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臺灣高等法院

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108年

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  • 一、提案機關:臺灣屏東地方法院


    二、法律問題:

    甲、乙共同販賣毒品案件中,犯罪事實係由甲以其所有之行動電話與購毒者聯繫毒品交易事宜後,再由乙前往交付毒品、收取價金(乙未曾持用上開行動電話),則未扣案用以聯絡毒品交易事宜之行動電話,應否在甲、乙所犯罪刑項下均宣告沒收?及應否諭知如全部或一部不能沒收時連帶追徵其價額?


    三、討論意見:

    甲說:應在甲、乙所犯罪刑項下均宣告沒收,並應諭知連帶追徵。

    供犯罪所用之物,雖屬共同正犯中之一人所有,但本於共同犯罪行為及罪責共同原則,應由共犯各負全部責任之理論,仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物,惟為避免執行時發生重複沒收之故,若應沒收之物係屬特定之物,因彼等就該沒收之物,應共同負責,且無重複執行沒收之疑慮,自無諭知連帶沒收之必要,惟如全部或一部不能沒收時,仍應連帶追徵其價額(最高法院107年度台上字第3350號、106年度台非字第124號、臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第311號判決意旨參照)。

    最高法院106年度第6次、107年度第5次刑事庭會議決議內容,係針對有關沒收制度修正後不合時宜之判例、決議為不再援用及不再供參考之決議,未否定共同正犯間關於供犯罪所用之物須負連帶責任之見解。

    乙說:僅在甲所犯罪刑項下宣告沒收即可,並不應諭知連帶追徵。

    刑法上責任共同原則,係指共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其共同犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定,與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪,以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因,係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果,但沒收人民財產使之歸屬國庫,係對憲法所保障人民財產基本權之限制,性質上為國家對人民之刑事處分,對人民基本權之干預程度,並不亞於刑罰,原則上仍應恪遵罪責原則,並應權衡審酌比例原則,尤以沒收之結果,與有關共同正犯所應受之非難相較,自不能過當。從而,共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收,仍須本於罪責原則,並非一律須負連帶責任;況且應沒收物已扣案者,本無重複沒收之疑慮,更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要,否則即科以超過其罪責之不利責任。因之,最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得,及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解,自不再援用,應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵;而犯罪工具物須屬被告所有,或被告有事實上之處分權者,始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵(最高法院108年度台上字第1001號、臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第204號、108年度原上訴字第5號、108年度上訴字第697號判決意旨參照)。

    丙說:應在甲、乙所犯罪刑項下均宣告沒收,不應諭知連帶追徵。

    毒品危害防制條例第19條第1項規定:犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之。未扣案之行動電話既是供甲、乙共同販賣毒品犯行所用,自應在甲、乙所犯罪刑項下均宣告沒收,至不諭知連帶追徵之理由同乙說。

    初步研討結果:採丙說。


    四、審查意見:

    採丙說(實到:18人、甲說:0票、乙說:6票、丙說:10票)。

    補充參考資料:最高法院107年度台上字第1109號判決、臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會提案第3號審查意見(似丙說)、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會提案第31號審查意見。

    依目前實務見解(29年2月22日總會決議10、54年台抗字第263號判例),非常上訴案件,若認為有理由,而依法應撤銷原確定判決,另行改判時,僅係代替原審,依據原認定的事實,就其裁判時應適用之法律而為裁判,而非適用非常上訴改判時之法律。本提案甲說所引用之最高法院106年度台非字第124號判決,係針對臺灣高等法院100年度上訴字第3793號102年1月17日原確定判決誤論累犯予以撤銷改判,自係以102年1月17日原確定判決當時的法律予以改判,而依當時之實務見解,對於未扣案之共犯所有供販賣毒品所用的行動電話是採連帶沒收及追徵,因此本提案以最高法院106年度台非字第124號判決主文將未扣案之販賣毒品所用行動電話予以沒收及追徵,即認上開判決係採甲說,並不恰當。


    五、研討結果:

    採乙說(經付表決結果:實到80人,採甲說0票,採乙說46票,採丙說26票)。


    六、相關法條:

    刑法第38條第2項、第4項,毒品危害防制條例第19條第1項。


    七、參考資料:

    資料1

    最高法院107年度台上字第1109號判決要旨:

    犯罪工具物之沒收,固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬,而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物,本質上仍受憲法財產權之保障,祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障,持以供犯罪或預備犯罪所用,造成社會秩序之危害,為預防並遏止犯罪,現行刑法乃規定,除有其他特別規定者外,法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之(第38條第2項參照)。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,法無必須諭知連帶沒收之明文,雖實務上有認為本於責任共同之原則,已於共犯中之一人確定判決諭知沒收,對於其他共犯之判決仍應宣告沒收,或就各共同正犯間採連帶沒收主義,以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同之罪名,至於犯罪成立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即應對各共同正犯重複諭知(連帶)沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定,與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事,不得混為一談。此觀目前實務認為,共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收,即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬,必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收,始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要;而犯罪工具物如未扣案,因法律又有追徵之規定(刑法第38條第4項),則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超過其罪責之不利責任,亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤,祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可,亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收,除非事後追徵,否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未使其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收,剝奪該共同正犯受審之權利,更屬違法。從而,除有其他特別規定者外,犯罪工具物必須屬於被告所有,或被告有事實上之處分權時,始得在該被告罪刑項下諭知沒收;至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑項下諭知沒收(本院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解,皆已經本院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考)。

    資料2

    臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會提案第3號審查意見:

    法律問題:

    某甲和某乙共同基於販賣第1級毒品海洛因之犯意聯絡,由某甲提供海洛因,並以某甲持用其所有未扣案之A牌手機(含SIM卡)與購毒者聯絡,聯絡完成後則由某乙持海洛因前往和購毒者完成交易並收取價金,某乙會將販毒金額悉數繳回某甲,其所貪圖的為某甲會因此免費提供毒品施用。某甲於106年1月1日18時許以上開手機聯絡購毒者某丙後,由某乙前往和某丙碰面並交付毒品、收取新臺幣1,000元之價款,該價款後悉由某乙交付給某甲。嗣經警方監聽到本次交易並查獲(犯罪所得及該手機均未扣案),檢察官遂起訴本次某甲和某乙共同販賣海洛因給某丙之犯行(下稱本案犯行),然某甲和某乙都坦承犯行,則:法院就未扣案犯罪所得1,000元僅對某甲宣告沒收固無疑問,惟未扣案之手機(含SIM卡)要如何對某甲、某乙宣告沒收及追徵?

    丙說:在某甲、某乙主文項下分別宣告「未扣案之A牌行動電話壹支(含SIM卡)沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額」。

    符合毒品危害防制條例第19條不論是否為犯罪行為人所有之文義解釋。

    具有確定剝奪供販賣毒品所用器具之效力,避免該物品再遭販毒所用,以遏止相關犯罪發生〈參立法說明〉。實務上常見男友販毒被抓後,手機交予女友,女友繼續持之販毒等類似情形,所以立法者將供販毒所用器具不問為何人所有均予沒收,具有正當之立法目的。

    毒品危害防制條例第19條第1項係沒收之特別規定,具有特殊沒收之法律效果。當該物扣案時,不問何人所有,均將之沒收,可以有效地避免再遭販毒使用。且該條是對包含行動電話之所有人、第三人在內之財產剝奪特別規定,如該物為第三人所有,不論該物成為販毒所用工具有無正當理由,均予沒收,可達成上開立法目的。

    當該物未扣案時,仍可對各別被告宣告沒收及追徵,如題示情形,仍可對本案甲、乙分別宣告沒收行動電話及追徵價額,對甲、乙均宣告沒收及追徵,除符合法律特別規定外,也具有督促被告提出行動電話的效果,不然會有遭追徵的財產損失。換言之,對各個被告均宣告沒收及追徵形式上雖有重複追徵之疑慮,但也有督促被告提出行動電話之效果,這也符合該條例第19條規定不論何人所有均沒收之的特殊立法精神,且連帶追徵應該要法有明文。

    題示情形如果真的認為對乙沒收不合理或沒必要或認為不宜重覆沒收或追徵時,可以用過苛條款解決。

    審查意見:多數採丙說。(實到:23人、甲說:0票、乙說:6票、丙說:14票)

    研討結果:照審查意見通過(經付表決結果:實到80人,採甲說0票,採乙說5票,採丙說72票)。

    資料3

    臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會提案第31號審查意見:

    法律問題:

    被告與他人共同犯罪,適用毒品危害防制條例第19條第1項規定,就被告所有供犯罪所用之未扣案物品(例如:手機、磅秤),主文是否須諭知連帶沒收之旨?

    乙說:否定說(逕諭知「沒收」即可)(見參考資料4)。

    共同正犯供「犯罪所用」物品之沒收,傳統見解認為應於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收(見參考資料5)。至於共同正犯因「犯罪所得」部分,由於其等犯罪所得(為現款時)係合併計算,且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之,為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形,故各共同正犯之間係採連帶沒收主義,於裁判時僅諭知連帶沒收,不得就全體共同正犯之總所得,對各該共同正犯分別重複諭知沒收。供犯罪所用或因犯罪所得之(財)物(見參考資料6),配合實際案例觀察,供犯罪所用者,大抵為遂行犯罪所使用之物,重在「財『物』」之物;至於因犯罪所得者,除少數為具經濟價值之財貨外,大抵為金錢,重在「『財』物」之財,是以兩者性質尚有差別,故而異其處理(見參考資料7)。

    刑法共犯連帶說之概念,縱觀實務案例,源起於共犯貪污案件所得賄賂等財物之沒收追繳(見參考資料8)。最高法院於毒品危害防制條例公布施行初期,就共同犯罪所得,應依該條例第19條第1項規定沒收者,鮮有指摘未諭知連帶之違失,嗣迭有關於共同販賣毒品所得認應連帶沒收之案例出現,並漸次形成主流定見(見參考資料9),且均係針對「犯罪『所得』」而言(見參考資料10)。其後發展,針對該條例同條項供「犯罪所用」之財物部分,從條文字義解釋,更出現了亦應連帶之看法(見參考資料11),或係維持下級審判決之見解(見參考資料3),或甚而有指摘關於未扣案供犯罪所用之物僅宣告沒收,而未為連帶沒收之諭知為違背法令者(見參考資料1),實已就刑法關於供犯罪所用之物應如何沒收之傳統見解加以變更,惟此等新見置於眾多實務案例整體觀察,數量仍少。

    貪污治罪條例關於追繳、追徵、抵償之客體,明文規定為「『所得』財物」,此與毒品危害防制條例第19條第1項之法文同有「所得財物」部分,固無二致,然毒品危害防制條例第19條第1項則另有「供『犯罪所用』……之財物」之規定。就此等供犯罪所用財物之沒收,其應否連帶之疑義(見參考資料12),對照因犯罪所得財物連帶沒收之理由,難認有具備相同之基礎而須為相同之處理,蓋沒收具有刑罰及保安處分性質(見參考資料13),貪污案件共犯所得賄賂財物之沒收追繳、追徵、抵償之設,側重於損害之填補與犯罪利益之剝奪,重在財物之「財」;至於供犯罪所用之財物,犯罪獲利之色彩較輕,重在其物之危險性質,著重社會防衛之保安處分考量。

    刑法沒收之物係針對原物而言,「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」,若非新臺幣現金(通常於供犯罪所用之情況下發生),倘未扣案,依傳統供犯罪所用之物之沒收,關注之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定(例如追徵、抵償)時,考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收之情況發生,斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化,透過核計出與沒收原物相當之價額,進而加以「追徵」使其繳納,或以其財產「抵償」之,俾達到沒收之目的(見參考資料14)。可知毒品危害防制條例第19條第1項之從刑(沒收、追徵、抵償)規定,乃將從刑之客體,自原物過渡至代替物(非原物)之設計,且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。可簡略圖示如下:「『沒收』(原物)」→〈如全部或一部不能沒收時〉→『追徵』價額」或「財產『抵償』(代替物)」。原物具特定性,並無重複執行之疑慮,惟代替物則喪失原物之特定性,始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉換為以代替物為客體(即追徵價額或以財產抵償)後,始會產生是否重複執行之疑慮,進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題,藉以表彰共同正犯就同一義務事項,於執行目的之達成與否,均免或仍各負全責,而檢察官得對共同正犯中之一人、部分或全體,同時或先後加以執行之連帶意涵。

    肯定說認供犯罪所用之(財)物應連帶沒收之見解,實際上特別設定有一例外情形──倘係已扣案之特定物,因無重複執行之疑慮,則無庸連帶沒收,如此可窺見其說顯有不能就情況各異之全部案例為一貫圓滿解釋之滯礙。反之,若依否定說,則本於傳統沒收之一貫見解,諭知沒收即可,連帶與否,迨轉換為追徵、抵償時始須考量。相較之下,否定說植基於前述析理認:供犯罪所用之物(理應為特定物)不論是否扣案,均僅諭知沒收即可,立論較為堅強,亦可合理說明其所以然。肯定說之見解,諒係誤會了扣案與否僅攸關是否「全部或一部不能沒收」之轉換條件而已,與沒收之須連帶與否無關(見參考資料15)。換言之,連帶與否,首先固應考量有無重複執行之疑慮,此於沒收、追徵、抵償皆然,惟重點在於執行客體之代替物與否。

    為便利沒收、追徵、抵償體系之理解,表列如下:

    財物屬性

    扣押與否

    法理基礎

    主文諭知

    說明

    (連帶)沒收

    追徵價額或以財產抵償

     

    供犯罪所用(責任共同)

    扣案

    因責任共同之故,應於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收。

    沒收

    ×

    既經扣案,即無「全部或一部不能沒收」之情形。

    未扣案

    沒收

    ˇ如全部或一部不能沒收時,連帶追徵其價額或以其等財產(連帶)抵償之。

    未扣案,有「如全部或一部不能沒收」之可能。

    因犯罪所得(共犯連帶)

    扣案

    因共犯連帶理論,不論扣案與否,均應為「連帶沒收」之諭知。

    連帶沒收

    ×

    既經扣案,即無「全部或一部不能沒收」之情形。註

    未扣案

    連帶沒收

    ˇ如全部或一部不能沒收時,連帶追徵其價額或以其等財產(連帶)抵償之。

    未扣案,有「如全部或一部不能沒收」之可能。

     

    註:扣案被告所有共同犯罪所得財物,因共犯連帶之理論,不論扣案與否,本均應為「連帶沒收」之諭知。(1)倘為新臺幣現款(縱非原得之鈔幣),因金錢為代替物,重在兌換價值,而不在原物,雖非原得之鈔幣,而為與鈔幣同額價鈔幣,但無全部或一部不能沒收之情形(倘為原得之鈔幣﹝特定物﹞,更毋論矣),無諭知追徵、抵償之必要。(2)倘為新臺幣現款以外之財物(特定物,例如:金飾、珠寶、3C商品……有交換價值之財貨),因已扣案,即亦無全部或一部不能沒收之情形,同無諭知追徵、抵償之必要。

    審查意見:採乙說,惟乙說表格第2、4欄「(連帶)」字樣宜刪去括弧以茲明確。另本題因最高法院見解歧異,建請司法院轉請最高法院研究。

    研討結果:照審查意見通過。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高雄地方法院


    二、法律問題:

    被告於民國107年1月1日同時購入第1級毒品海洛因(未逾5公克)及第2級毒品甲基安非他命(未逾10公克)各1包,嗣於同月30日同時轉讓海洛因1包及甲基安非他命半包予他人後為警查獲,扣得轉讓剩餘之甲基安非他命半包,試問:該包甲基安非他命應如何諭知沒收或沒收銷燬?


    三、討論意見:

    甲說:應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

    核被告所為,係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,為想像競合犯,應從一重之轉讓第1級毒品罪處斷。因藥事法並無持有禁藥之處罰規定,且基於法律不得割裂適用之原則,被告轉讓禁藥甲基安非他命前後之持有行為,即不得割裂適用轉讓第2級毒品罪前之持有第2級毒品罪論處,故扣案之甲基安非他命無從依同條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。且藥事法亦無沒收禁藥之規定,惟該半包甲基安非他命仍屬違禁物,自應回歸適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

    乙說:應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

    被告自107年1月1日起至為警查獲止,乃持有第2級毒品之行為繼續,已經構成持有第2級毒品罪,殊無因其嗣後另構成轉讓禁藥罪,而藥事法並無持有禁藥之處罰規定,致轉讓禁藥罪無法吸收持有第2級毒品罪,即認為已成立之持有第2級毒品罪反而變成不成立犯罪之理,故甲說基於法律不得割裂適用之原則,認持有禁藥之行為不成立犯罪,自有未當。本案應認為被告同時持有第1、2級毒品之犯行,應從一重之持有第1級毒品罪處斷,而其持有第1級毒品之低度行為,復為轉讓第1級毒品之高度行為所吸收,不另論罪。又被告係一行為同時觸犯轉讓第1級毒品罪及轉讓禁藥罪,應從一重之轉讓第1級毒品罪處斷。是以,被告所為轉讓禁藥之犯行,無礙於其持有第2級毒品罪之成立,故扣案之甲基安非他命仍屬查獲之第2級毒品,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:18人、甲說:4票、乙說:12票)。


    五、研討結果:

    經提案機關同意,討論意見乙說理由第8行「本案應認為被告同時持有第1、2級毒品之犯行,應從一重之持有第1級毒品罪處斷,而其持有第1級毒品之低度行為,復為轉讓第1級毒品之高度行為所吸收,不另論罪。」修正為「本案被告持有第1級毒品之低度行為,應為轉讓第1級毒品之高度行為所吸收,而被告持有第2級毒品之低度行為,亦為轉讓第2級毒品之行為所吸收,而被告轉讓第2級毒品之行為應依法規競合適用轉讓禁藥罪。」

    採修正後乙說(經付表決結果:實到79人,採甲說7票,採修正後乙說63票)。


    六、相關法條:

    毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第18條第1項前段,藥事法第83條第1項,刑法第38條第1項。


    七、參考資料:

    無。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣雲林地方法院


    二、法律問題:

    甲犯施用第2級毒品罪,累犯,無任何減輕刑罰規定之適用,法院依司法院釋字第775號解釋意旨,裁量不適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑時,是否應量處最低法定本刑?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    乙說見解認為凡累犯個案均應依司法院釋字第775號解釋文意旨裁量是否加重最低本刑,似忽略解釋文提及「於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則」等語,之所以解釋文會將「不符合刑法第59條所定要件」作為本號解釋之適用前提,其意旨應指累犯個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時,法院應依該解釋意旨裁量不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑,否則有違罪刑相當。本案既裁量不予加重最低本刑,自應量處最低法定刑。

    乙說:否定說。

    依司法院釋字第775號解釋意旨,刑法第47條第1項不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑之規定可能有違罪刑相當,在修法前,法院應就所有累犯案件裁量是否依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。準此,法院裁量不予加重最低本刑後,應得在處斷刑範圍內自由量刑。

    丙說:不適用本號解釋說。

    司法院釋字第775號解釋既指明「對於人身自由所為限制不符罪刑相當」等語,本號解釋應僅於最低法定刑為有期徒刑6月之罪,依刑法第47條第1項加重最低本刑之結果無法易科罰金或易服社會勞動而過苛之情形始有適用。本案甲所犯並非最低法定刑有期徒刑6月之罪,法院自不得依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:22人、甲說:2票、乙說:18票、丙說:0票)。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說2票,採乙說69票,採丙說0票)。


    六、相關法條:

    刑法第47條第1項,司法院釋字第775號解釋。


    七、參考資料:

    資料1

    司法院釋字第775號解釋文要旨:

    刑法第47條第1項規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分,不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨修正之。於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。

    資料2(甲說)

    黃璽君大法官提出之釋字第775號解釋不同意見書要旨:

    本號解釋認系爭規定加重最低本刑,於符合刑法第59條得酌減情形,並不違憲;於不符合刑法第59條酌減情形而導致個案所負刑責過苛者違憲。依大法官多數意見,系爭規定加重法定刑,最高本刑加重部分雖未違憲,但最低本刑亦同時加重,致法官於個案中科刑裁量,遇有縱予宣告加重後之最低本刑猶嫌過重時,雖仍得依刑法第59條規定,酌量減輕其刑,但若不符合刑法第59條所定要件,以致罪責過苛者之部分違憲。

    資料3(甲說)

    最高法院108年度台上字第976號、108年度台上字第338號、108年度台上字第1111號、108年度台上字第1280號判決要旨:

    司法院釋字第775號解釋,依解釋文及理由之意旨,係指構成累犯者,不分情節,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內,在修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應裁量是否加重最低本刑;依此,本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時,法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

    資料4(甲說)

    臺灣高等法院107年度上訴字第3331號判決要旨:

    依被告累犯及本案犯罪情節,均無前述應量處最低法定刑,又無法適用刑法第59條減輕規定之情形,而有解釋意旨所示抵觸比例原則、罪刑不相當原則之存在。

    資料5(乙說)

    林俊益大法官提出、蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書要旨:

    法院依卷內前科資料發現被告為符合累犯要件者,當然有本解釋的適用。依本解釋意旨,是指不可以「不分情節,一律加重最低本刑」,有些情節可以加重最低本刑(因加重本刑並未生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責),有些情節不可以加重最低本刑(因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責),所謂法院裁量是否加重最低本刑,是指由原來「應」加重最低本刑(即法定本刑加重),修法完成前,暫時調整為由法院「得」加重最低本刑(即法官裁量加重)。

    資料6(乙說)

    臺灣高等法院108年度交上易字第1號判決要旨:

    難以被告曾犯不能安全駕駛案件之事實,逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱,而有加重最低本刑之必要,揆諸前開司法院釋字第775號解釋意旨,裁量不予加重最低本刑(該案宣告刑並非最低法定本刑)。

    資料7(丙說)

    黃虹霞大法官提出之釋字第775號解釋協同意見書要旨:

    本號解釋文第1段後段固謂累犯原則上應加重法定最低本刑,惟在個案中,得由法官裁量之,但其裁量前提極其嚴格,包括二要件:1、因加重最低本刑而過苛之極特殊情形,比如依原法定最低本刑規定,法院原得從其最低本刑(有期徒刑6月)處刑者,但因須依系爭規定加重,致不得量處有期徒刑6月,並因而不得易科罰金或易服勞役(按:似指易服社會勞動),而因之過苛者。2、此種過苛情形,復因不符合刑法第59條要件,無法依該條規定減刑者。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院


    二、法律問題:

    受刑人甲先後犯A罪(犯罪日期民國107年7月1日)、B罪(犯罪日期同年7月5日)、C罪(犯罪日期同年7月31日)共3罪。A罪經法院乙法官於108年1月28日以X判決處有期徒刑2月,如易科罰金,以新臺幣(下同)1千元折算1日;B罪、C罪則經檢察官併案提起公訴(即一起訴書載該數案之犯罪事實),同法院丙法官於108年1月30日以Y判決分別處有期徒刑4月、6月,如易科罰金,均以1千元折算1日,惟未定應執行刑。X、Y判決分別於108年2月25、27日確定在案。檢察官聲請法院就甲所犯上開3罪刑,定其應執行刑,請問受理之法官得否逕為裁定應執行刑?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    按數罪併罰,分別宣告其罪之刑,宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期,但不得逾30年,刑法第51條第5款定有明文。次按數罪併罰,有二裁判以上者,依刑法第51條之規定,定其應執行刑,刑法第53條亦定有明文。

    又按刑事訴訟法第6條係規定,數同級法院管轄之案件相牽連者,「得」合併由其中一法院管轄,而非「應」合併由其中一法院管轄,則依其規定意旨,縱未合併由相同法官合併審判,於法尚無不合(最高法院102年度台上字第1893號判決意旨參照)。

    從而,甲所犯B、C罪,本質上仍係二案件,該2罪雖由同一判決論罪科刑,僅係基於訴訟經濟之便宜安排,尚不因而使該二案件變質為單一案件。是以,Y判決未定該2罪之應執行刑,惟檢察官既聲請法院就上開A、B、C罪3罪所處之刑定其應執行刑,即無異於就甲所犯上開3罪刑,聲請定應執行刑,受理之法官得裁定應執行刑。

    乙說:否定說。

    數罪併罰,有二裁判以上者,依刑法第51條之規定,定其應執行刑,刑法第53條亦定有明文,可知法院就是否定應執行刑,並無裁量權;倘符合法定之要件,法院必須定應執行刑。倘判決漏未定其應執行刑之情形,應由檢察官聲請法院為補充裁定定應執行刑(最高法院103年度台上字第1331號、107年度台上字第1286號、臺灣高等法院108年度上訴字第57號判決意旨參照;另有認應撤銷該判決,如最高法院104年度台上字第2133號、臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第521號判決意旨參照),難認法院就單一判決之數宣告刑,得不定其應執行刑,嗣再與其他判決之宣告刑合併定應執行刑。

    刑事訴訟法第370條第2項、第3項,已針對第二審上訴案件之定應執行之刑,明定有不利益變更禁止原則之適用;而分屬不同案件之數罪併罰,倘一裁判宣告數罪之刑,曾經定其執行刑,再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時,在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即,上述另定之執行刑,其裁量所定之刑期,不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。從而在分屬不同案件之數罪併罰,倘各裁判宣告數罪之刑,均已各別定其執行刑,再就全部宣告刑重新定其執行刑時,亦應有不利益變更禁止原則之適用,乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑,倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和,亦屬違背法令(最高法院105年度台非字第44號判決意旨參照)。是以,若單一判決之數宣告刑省略先定其應執行刑,逕與其他判決之宣告刑以裁定合併定應執行刑,則該定應執行刑裁定即缺少「原本應存在」之「前定之應執行刑」作為其內部界限,對受刑人自屬不利。

    從而,檢察官聲請法院就甲所犯上開3罪刑,定其應執行刑,受理之法官不得逕為裁定應執行刑,應於檢察官聲請補充裁定定應執行刑或由丙法官依職權補充裁定定應執行刑後,始能就A、B、C罪定其應執行刑。

    丙說:折衷說。

    乙說固言之成理,惟於檢察官聲請補充裁定定應執行刑或由丙法官依職權補充裁定定應執行刑後,始能就A、B、C罪定其應執行刑,恐拖延時日,對現正接續執行該3罪宣告刑之受刑人或有不利;而Y判決未就B罪、C罪定其應執行刑之瑕疵,可由受理之法官,就檢察官聲請A、B、C罪定應執行刑,先將B罪、C罪擬定之「應執行刑」,再以之為內部界限,決定A、B、C罪之應執行刑。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:19人、甲說:15票、乙說:0票、丙說:0票)。

    補充參考資料:最高法院103年度台上字1348號、86年度台非字第297號判決。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採審查意見71票,採乙說0票,採丙說0票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第6條、第370條、第477條,刑法第51條、第53條。


    七、參考資料:

    資料1(乙說)

    最高法院103年度台上字第1331號判決要旨:

    原審就被告犯上開6罪所處之刑,漏未定其應執行刑,係聲請補充裁定問題,檢察官執此指摘,尚非適法之第三審上訴理由。

    資料2(乙說)

    最高法院107年度台上字第1286號判決要旨:

    原審就葉○○所犯上開2罪所處之刑,漏未定其應執行刑,係聲請裁定定應執行刑問題,葉○○執此指摘,亦非適法之第三審上訴理由。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院108年度上訴字第57號判決要旨:

    原判決就曹○○所犯上開2罪,關於宣告併科罰金部分,漏未定應執行刑,此部分應於判決確定後,由檢察官另行聲請,併此敘明。

    資料4(乙說)

    最高法院104年度台上字第2133號判決要旨:

    按原判決關於駁回上訴人在第二審之上訴部分,該6罪合於數罪併罰規定,而第一審判決就上訴人部分定應執行刑中之一罪又經改判無罪,定應執行刑部分亦經撤銷,亦即第一審判決關於上訴人定應執行刑部分之基本事實已經變動,於此情形,原判決自應就上開駁回上訴人在第二審上訴(即幫助販賣第1級毒品6罪)部分定其應執行之刑,始屬合法。乃原判決竟漏未定其應執行之刑,自有判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決不當,尚非全無理由。而前揭違法情形,影響於事實之確定,本院無可據以為裁判,應認原判決關於上訴人有罪(即原判決附表二幫助販賣第1級毒品6罪)部分,有撤銷發回更審之原因。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第521號判決要旨:

    原審認被告犯上開之罪其事證明確,因予論罪科刑,固非無見,惟裁判確定前犯數罪者,併合處罰之;數罪併罰,分別宣告其罪之刑,其宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期,但不得逾30年;宣告多數罰金者,於各刑中之最多額以上,各刑合併之金額以下,定其金額;前揭所定之刑,併執行之。刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第7款、第10款分別規定至明。本件被告因犯事實欄一(一)(二)所示之違反森林法等共2罪,均經原審量處有期徒刑(2年、2年6月)暨併科罰金(1,536,540元、1,869,684元)在案,惟原審僅就有期徒刑部分定其應執行刑,就該罰金宣告刑部分漏未定其應執行金額,容有未合。從而被告上訴主張原審量刑過重云云,雖無理由,惟原判決既有上開部分瑕疵,即屬無可維持,自應由本院將原判決均予以撤銷改判。而被告定執行部分已失所附麗,應一併撤銷。

    資料6(乙說)

    最高法院105年度台非字第44號判決要旨:

    刑事訴訟法第370條第2項、第3項,已針對第二審上訴案件之定應執行之刑,明定有不利益變更禁止原則之適用;而分屬不同案件之數罪併罰,倘一裁判宣告數罪之刑,曾經定其執行刑,再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時,在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即,上述另定之執行刑,其裁量所定之刑期,不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。從而在分屬不同案件之數罪併罰,倘各裁判宣告數罪之刑,均已各別定其執行刑,再就全部宣告刑重新定其執行刑時,亦應有不利益變更禁止原則之適用,乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑,倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和,亦屬違背法令。

    資料7

    最高法院103年度台上字第1348號判決要旨:

    原判決雖就維持第一審判決甲○○、乙○有罪部分漏未定其應執行刑,有所疏漏,而有瑕疵。惟甲○○、乙○所犯之各罪,有不得上訴第三審之罪,有得上訴第三審之罪。其中不得上訴第三審之罪,於第二審判決時(即宣示判決之日)已經確定,另甲○○、乙○已就得上訴第三審之罪,提起第三審上訴。故本件各罪中,不得上訴第三審之罪,早經確定;得上訴第三審之罪,係確定在後。於此情形(裁判確定前犯數罪),得由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官,依刑事訴訟法第477條之規定,聲請該法院裁定定其應執行之刑。

    資料8

    最高法院86年度台非字第297號判決要旨:

    數罪併罰應分別宣告其罪之刑,然後依法定標準定其應執行之刑,刑法第51條規定甚明。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」,係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言;此與刑事訴訟法第477條第1項所規定,由檢察官聲請該管法院裁定定其應執行之刑者,乃指刑法第53條之有「二裁判以上」者不同。而數罪併罰宣告多數罰金者,依刑法第51條第7款規定,應於各刑中之最多額以上,各刑合併之金額以下,定其金額。原判決對於被告○○窯業股份有限公司於民國85年4月8日,因違反勞工安全衛生法2罪,即法人違反雇主對於防止機械引起之危害應有符合標準之必要安全衛生設備之規定致發生死亡災害,所處罰金新臺幣參萬元;又因法人違反事業單位工作場所發生死亡災害雇主應於24小時內報告檢查機構之規定,所處罰金新臺幣壹萬元,既符合裁判確定前犯數罪,併合處罰之規定,乃不依刑法第51條第7款規定定其應執行之金額,自有判決不適用法則之違背法令。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院高雄分院


    二、法律問題:

    甲為電信詐欺集團之車手,參與詐欺集團收取被害人款項之工作,甲之行為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪,其一行為觸犯參與犯罪組織與加重詐欺罪,應依想像競合犯規定從一重論處加重詐欺罪,惟刑法第339條之4並無強制工作保安處分之特別規定,法院是否仍依組織犯罪防制條例第3條第3項規定,一併宣告刑前強制工作?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    罪刑相當、罰當其罪原則:在憲法罪刑相當原則之框架下,對於犯罪行為之評價,不論過度或不足,均為所禁,唯有適度評價,始能對法益之侵害為正當之維護。其於想像競合之例,所犯各罪仍受評價,而成為科刑一罪;至其所對應之刑罰,則係各該評價一罪之數法定刑,而成為一個處斷刑。是以,行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺罪,有想像競合犯之關係,雖應從一重之加重詐欺罪處斷,惟因輕罪之參與犯罪組織罪,其對社會所造成之危害與威脅甚鉅,較之重罪多出了強制工作之保安處分,用以補充刑罰之不足,以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果,期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化,實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施,法院無裁量之權,自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價,依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作,始符責罰相當,罰當其罪。否則,勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪,不法內涵較輕者(僅犯參與犯罪組織單純一罪),需諭知強制工作,而不法內涵較重者(如本案之裁判上一罪),反而無庸諭知強制工作之不公平現象。不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形,更無異使民國106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義,致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設,有違立法本旨(最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照)。刑法第55條前段係關於想像競合犯之規定,其所謂「從一重處斷」,即從較重之一罪處斷,而對其餘各罪不加處斷,乃根植於重複評價禁止原則,就行為單數之想像競合僅能擇一刑罰論處,又基於充分評價誡命原則,必須選擇較重之法定刑。惟所謂不加處斷,僅指不另加以處罰而已,非謂置而不論,故裁判時,須先就其所犯各罪,一一加以論列。亦即,犯罪宣告時必須同時宣告數罪名,僅選擇法定刑時從一重處斷。刑法第55條但書之規定,係就所從一重處斷之重罪,就科刑言,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之罪」,此即所謂重罪科刑之封鎖效果,藉此有別於單純犯一罪之情形,學說上稱此處置方式為限制吸收原則。但書之規定係2005年仿採德國刑法第52條之規定而增設,以防免科刑偏失(吳燦,加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用-最高法院107年度台上字第1066號刑事判決評析,月旦裁判時報,2018年9月,58-59頁參照)。

    重罪科刑之封鎖作用,應將輕罪之保安處分合併評價:刑法第55條但書於95年7月1日修正施行時增列就從一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪。實則,重罪科刑封鎖作用早為實務所援用(最高法院65年度第7次刑庭庭推總會議決議(二)參照)。上開增列但書規定,係將實務操作結果予以明文化,其乃憲法罪刑相當原則之具體展現,本無待法律規定,亦與罪刑法定無涉,自不能因法律規定不完備,祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑,即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。又刑法第55條修正前,輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑,在重罪科刑時應一併被封鎖之適例(最高法院79年台上字第5137號判例意旨)。據此,此種封鎖作用,在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,應不受影響,仍得併科,始符從一重處斷之立法本旨(最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照)。據此,想像競合犯較輕罪名之法定刑,雖非科刑上下限之主要考量,仍有封鎖刑罰下限之作用。亦即,科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑。此即為本法明示之限制吸收原則。至於未被明文提到之併科原則,即從一重之重罪處斷,輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者,亦不受影響,仍得併科(林鈺雄,新刑法總則,元照,五版,2016年9月,613頁參照)。此一衡平原則,在於避免與法律規定從一重處斷之原旨相違背,乃罪刑相當原則之立法表現,於修法前,不論是實質上一罪或裁判上一罪,早為實務所援用。重罪科刑應受輕罪封鎖之作用,屬罪刑法律割裂適用之特別規定。參與犯罪組織與(首次)加重詐欺,得被評價為一行為,有想像競合犯之適用,應從一重之加重詐欺罪處斷。就所處斷之加重詐欺重罪之科刑,其上限為7年有期徒刑,下限為1年有期徒刑,惟因輕罪之參與犯罪組織,較之重罪多出了用以補充刑罰之保安處分,該項保安措施法院無裁量之權,自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被封鎖,依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作,始符罪刑相當,罰當其罪。否則,不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形,更將使組織犯罪防制條例將詐欺集團納入犯罪組織之立法不具任何意義(吳燦,加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用-最高法院107年度台上字第1066號刑事判決評析,月旦裁判時報,2018年9月,59-60頁參照)。

    法律整體性原則或法律割裂適用禁止原則:所謂法律不能割裂適用一詞,係源自最高法院27年上字第2615號判例,該判例意旨主要係指行為人行為後遇有法律修正,為新舊法律比較適用時,須就同一法規整體適用,不得將同一法規割裂適用。而經實務擴大適用的結果,除新舊法之比較外,其於科刑時,亦有所謂法律不能割裂適用之說。實則,基於案例拘束原則,此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時,須考量就同一法規整體適用之原則,不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文,始有其適用(最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照)。近期實務已改採割裂比較(最高法院108年度台上字第47號判決意旨參照),自無由再援引上開不能割裂適用之判例意旨,故所宣告之罪名係加重詐欺罪,縱與之有想像競合犯關係之他罪,係屬參與犯罪組織之罪,亦適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付保安處分。

    法律整體性原則或法律割裂適用禁止原則,除適用於前述新舊法比較適用之情形外,亦適用於法條競合(法規競合),基於避免對於同一法益為雙重保護,因而僅適用其中一個刑罰法規處罰為已足,其他刑罰法規即無再予適用之必要,此後,於法規適用部分,即不得再依已無必要再適用之法規及相關規定予以適用之情形。而想像競合在犯罪評價上為數罪,僅係因行為人係以一行為觸犯數罪名,且該數個罪名所保護之法益各有不同,惟為避免過度評價,因而在科刑上以一罪處斷,依最重罪名處斷。想像競合與法條競合實具有本質上之差異,因而於法律效果亦有不同,亦即僅有「法條競合」之情形下,因數犯罪構成要件間具有「法條競合」下之各種關係,本質上僅成立一罪,排斥他罪之適用,始有「整體性原則」、「禁止割裂原則」之適用(臺灣臺中地方法院107年度訴字第1223號判決意旨參照)。

    保安處分與刑罰所具備之功能不同:保安處分乃是現行法律中,除了刑罰以外的另一種法律效果,刑事法律一方面施以刑罰以制裁行為人,另方面則以保安處分作為對特定行為人所具備社會危險性之社會防衛措施,藉以使刑法在上開制裁手段、社會防衛措施雙軌交互作用之下,得以發揮規範功能(林山田著「刑法通論(下冊)」,增訂十版,2008年1月一刷,第579頁參照),是就行為人所為之犯罪行為於科處刑罰之外,再予以諭知保安處分,乃是分別基於刑罰與保安處分個別具備之不同功能而為,本非可因而指摘為有過度評價或雙重評價之嫌。且觀之我國刑事法律中,有關保安處分之規定,多設有保安處分執行期間,如認無繼續執行之必要,得免其處分之執行(例如刑法第86條第3項、第87條第3項、第88條第2項、第89條第2項、第90條第2項,組織犯罪防制條例第3條第4項準用刑法第90條第2項但書),甚至依刑法第98條之規定,於刑前執行保安處分之情形,在保安處分執行完畢或一部執行而免除後,認無執行刑之必要,或於刑後執行保安處分,而於刑之執行完畢或赦免後,認為無執行保安處分之必要,均得免其刑或保安處分之執行,此乃學理上所稱保安處分與刑罰之代替關係(陳子平著「刑法總論」,2008年9月增修版,第773頁參照),從而,更非可因於刑罰以外另為保安處分之諭知,而謂當然有過度評價或重複評價之情形(臺灣臺中地方法院107年度訴字第1223號判決意旨參照)。

    乙說:否定說。

    重複評價禁止原則:罪責之評價與法益之維護息息相關,對同一法益侵害為雙重評價,為過度評價;對法益之侵害未予評價,則屬評價不足,均為法所禁,故刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪,以被害人數及被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中,先後加重詐取數人財物,因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯(應從一重處斷),而其後之犯行,乃為其參與犯罪組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院108年度台上字第416號判決意旨參照)。因為行為人只有一行為如果論以數罪將對同一行為作重複的評價,德國法上基於比例原則因此有52條想像競合的規定,以與數行為數罪作區隔,避免對一個行為過度的評價;換言之,想像競合的規定代表著雙重評價禁止與衡平法理的展現,一方面避免同一個行為過度被評價,一方面又要與只符合一罪作區隔,藉由想像競合的宣告與只符合一個犯罪的作為做不法程度上的區隔。我國傳統學說與實務見解也許是受到想像競合單數理論的影響,一向把刑法55條想像競合規定中的從一重處斷解釋成一罪論,亦即認為想像競合是所謂罪的吸收。但如果是基於罪刑法定原則之理由,一行為只能論以一最大法條加以評價,只能論以行為人一罪,亦即基於絕對的雙重評價禁止而只能盡可能對該行為人評價,不能涵攝的部分只能基於雙重評價危險而捨棄不加以評價,該見解除了適用在法條競合外,亦適用想像競合(鄭逸哲,法學三段論法下的刑法與刑法基本句型,台北,自版,2003年9月增修二版,頁430-435參照),但是如果基於上述理由而只給予行為人重罪的評價,此時應該嚴格遵守雙重評價禁止,亦即被排除的法條完全不能被考慮,完全不能在量刑時產生作用,否則事實上還是對被排斥的法條給予評價,等於是表面上禁止雙重評價,暗地裡被排斥的法條敗部復活,仍在量刑時給予評價(楊一凡,法條競合與想像競合之間,國防大學國防管理學院法律研究所碩士論文,民國93年6月,頁43-54參照)。

    重罪科刑之封鎖效果:刑法第55條之想像競合犯,於民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行,上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,以免科刑偏失,此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用(重罪科刑之封鎖效果),是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內,攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後,是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作。經查刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用,立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失,可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰,無涉「科刑」偏失,在法無明文下,該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分(例如:強制工作)在內,而對被告作不利之擴張法律適用,非無違背罪刑法定原則之疑慮(最高法院108年度台上字第416號判決意旨參照)。

    法律統一性、整體性原則:按法院就同一罪刑所適用之法律,無論係對罪或刑或保安處分,除法律別有規定外,均應本於統一性或整體性之原則予以適用。而組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定,為刑法有關保安處分之特別規定,其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3條第1項之罪名為限。若所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪,縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為,係屬組織犯罪防制條例第3條第1項之罪,亦無適用該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作之餘地(最高法院108年度台上字第4號、第416號、85年度台非字第276號判決意旨參照)。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:19人、甲說:1票、乙說:14票)。

    最高法院於107、108年度之相關判決其見解歧異,有提請最高法院統一見解之必要。


    五、研討結果:

    審查意見刪除。

    採乙說(經付表決結果:實到83人,採甲說16票,採乙說59票)。


    六、相關法條:

    組織犯罪防制條例第3條第1項及第3項,刑法第339條之4第1項第2款。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院108年度台上字第337號判決要旨:

    從罪刑相當、罰當其罪原則立論

    1.刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義,故科刑應符合罪刑相當原則,使輕重得宜,罰當其罪。我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌之立法體制,犯罪之處遇,除處以刑罰外,另針對具有危險性格之行為人,施以各種保安處分,以期改善、矯治行為人之偏差性格,確保社會安全。組織犯罪防制條例第3條第3項規定:「犯第1項之罪者,應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為3年。」即本於特別預防之目的,針對組成具有持續性、牟利性之有結構組織的成員,施以強制從事勞動,培養其勤勞習慣、正確工作觀念,習得一技之長,期能重返社會自力更生;亦寓有一般預防之刑事政策,明確向社會大眾傳達國家懲治組織犯罪決心的訊息,具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能,為維護社會秩序、保障人民權益所必要。

    2.在憲法罪刑相當原則之框架下,對於犯罪行為之評價,不論過度或不足,均為所禁,唯有適度評價,始能對法益之侵害為正當之維護。其於想像競合之例,所犯各罪仍受評價,而成為科刑一罪;至其所對應之刑罰,則係各該評價一罪之數法定刑,而成為一個處斷刑。是以,行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺罪,有想像競合犯之關係,雖應從一重之加重詐欺罪處斷,惟因輕罪之參與犯罪組織罪,其對社會所造成之危害與威脅甚鉅,較之重罪多出了強制工作之保安處分,用以補充刑罰之不足,以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果,期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化,實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施除有後述3.之情形,法院無裁量之權,自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價,依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作,始符責罰相當,罰當其罪。否則,勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪,不法內涵較輕者(僅犯參與犯罪組織單純一罪),需諭知強制工作,而不法內涵較重者(如本案之裁判上一罪),反而無庸諭知強制工作之不公平現象。不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形,更無異使民國106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義,致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設,有違立法本旨。

    3.組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定:「但參與情節輕微者,得減輕或免除其刑。」第8條第1項前、中段亦規定:「犯第3條之罪自首,並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者,減輕或免除其刑;因其提供資料,而查獲該犯罪組織者,亦同」,已針對罪責評價上輕微者,及自首或提供司法協助,而有悔悟之具體表現者,賦與法院免除其刑之裁量權,於此類情形,刑罰既經免除,用以補充刑罰不足之強制工作,自無所依附,無從宣付,故個案在符合上開情形下,即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科,以為調和,俾無違憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則。

    從重罪科刑之封鎖作用以觀

    1.刑法第55條關於想像競合犯之規定,係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言,想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪,犯罪宣告時必須同時宣告數罪名,但為防免一行為受二罰之過度評價,本條前段規定為「從一重處斷」,乃選擇法定刑較重之一罪論處,非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言,想像競合犯觸犯數罪名,本質上應為雙重或多重之評價,基於罪刑相當原則,95年7月1日施行之本條但書遂增列就從一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪。

    2.實則,重罪科刑封鎖作用早為實務所援用,本院65年度第7次刑庭庭推總會議決議(二)闡釋,未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者,其行為依56年公布之醫師法第28條第2項規定,構成刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪(最重法定本刑為5年以下有期徒刑),惟科刑時,不應低於醫師法第28條第1項所定之刑(即最輕法定本刑為1年有期徒刑)。因是,上開增列但書規定,係將實務操作結果予以明文化,其乃憲法罪刑相當原則之具體展現,本無待法律規定,亦與罪刑法定無涉,自不能因法律規定不完備,祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑,即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。

    3.亦即,此種封鎖作用,在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,應不受影響,仍得併科,始符從一重處斷之立法本旨,否則,無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰,亦不應將具有想像競合犯關係之罪名,因屬不同刑罰法律,即為不同之處斷,始符衡平。此在刑法第55條修正前,本院79年台上字第5137號判例,即謂:上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款二罪名,應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷,其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒,應依該條例第40條第1款之規定宣告沒收。即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑,在重罪科刑時應一併被封鎖之適例,更遑論刑法第55條修正之後,包括輕罪中有保安處分者,尤應有其適用,庶符法律規定從一重處斷之原旨。

    從法律能否割裂適用而言

    1.所謂法律不能割裂適用一詞,係源自本院27年上字第2615號判例(下稱27年判例):「犯罪在刑法施行前,比較裁判前之法律孰為有利於行為人時,應就罪刑有關之一切情形,比較其全部之結果,而為整個之適用,不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國24年3月間,連續結夥3人以上攜帶兇器搶奪,原判決關於連續部分,適用舊刑法第75條,而於其所犯搶奪罪之本刑部分,則適用裁判時之刑法,其適用法則,自屬不當。」此一判例意旨中段文字所指「不能割裂而分別適用」等語,經實務擴大適用的結果,除新舊法之比較外,其於科刑時,亦有所謂法律不能割裂適用之說。實則,基於案例拘束原則,此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時,須考量就同一法規整體適用之原則,不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文,始有其適用。況參之24年上字第4634號判例意旨,於為新舊法比較時,僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形,綜其全部之結果,而為比較(本院95年度第8次刑事庭會議決議,同此意旨)。至於易刑處分、保安處分等,則均採與罪刑為割裂比較而分別適用最有利於行為人之條文。

    2.以保安處分為例,本院96年度第3次刑事庭會議決議(一)即認為:「民國95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定,雖將刑前治療改為刑後治療,但治療期間未予限制,且治療處分之日數,復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數,較修正前規定不利於被告。」因是,於95年7月1日刑法修正施行前犯同法第222條之強制性交罪者,於新法施行後裁判時,關於罪刑部分之比較適用,即應適用有利於行為人之新法(法定本刑從舊法之無期徒刑、7年以上有期徒刑,修正為7年以上有期徒刑),但屬於保安處分之強制治療,依上開決議,則修正前舊法之刑前治療為有利於行為人。此即在新舊法比較時,保安處分與罪刑法律割裂適用之案例。

    3.由是觀之,法律適用本來就沒有所謂「一新一切新,從舊全部舊」的不能割裂關係存在。27年判例所指不能割裂而分別適用有利益之條文,在罪刑與保安處分之比較適用上,既已產生破窗,而有例外,則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律,無論係對罪或刑(包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項)或保安處分,除法律別有規定外,均應本統一性或整體性之原則,予以適用。」之論述。就保安處分而言,容有誤會。基於罪刑相當原則,想像競合犯從一重處斷之結果,其輕罪相關保安處分之條文自不能置而不論。

    4.本院108年度台上字第47號判決即謂「組織犯罪防制條例第3條第3項規定:犯第1項之罪者,應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為3年。原判決認被告此部分係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。雖依刑法第55條想像競合之規定,從一重之3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,即應有該條第3項之適用。」況所謂應本於整體性原則,不得任意割裂之源頭,既來自於27年判例,但該判例所指之罪刑新舊法比較,如保安處分再參與一併為比較時,實務已改採割裂比較,分別適用有利於行為人之法律,則想像競合犯之科刑,自亦無由再援引上開不能割裂適用之判例意旨,遽謂所宣告之罪名係加重詐欺罪,縱與之有想像競合犯關係之他罪,係屬參與犯罪組織之罪,亦不能割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付保安處分之餘地。

    資料2(甲說)

    最高法院65年度第7次刑庭庭推總會議決議(二)要旨:

    未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者,其行為依56年公布之醫師法第28條第2項規定,構成刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪(最重法定本刑為5年以下有期徒刑),惟科刑時,不應低於醫師法第28條第1項所定之刑(即最輕法定本刑為1年有期徒刑)。

    資料3(甲說)

    最高法院79年台上字第5137號判例要旨:

    上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款二罪名,應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷,其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒,應依該條例第40條第1款之規定宣告沒收。

    資料4(甲說)

    最高法院27年上字第2615號判例要旨:

    犯罪在刑法施行前,比較裁判前之法律孰為有利於行為人時,應就罪刑有關之一切情形,比較其全部之結果,而為整個之適用,不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國24年3月間,連續結夥3人以上攜帶兇器搶奪,原判決關於連續部分,適用舊刑法第75條,而於其所犯搶奪罪之本刑部分,則適用裁判時之刑法,其適用法則,自屬不當。

    資料5(甲說)

    最高法院108年度台上字第47號判決要旨:

    組織犯罪防制條例第3條第3項規定:犯第1項之罪者,應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為3年。原判決認被告此部分係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。雖依刑法第55條想像競合之規定,從一重之3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,即應有該條第3項之適用。此與對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,經擇一法律加以論科,其相關法條之適用,應本於整體性原則,不得任意割裂之情形不同。

    資料6(甲說)

    臺灣臺中地方法院107年度訴字第1223號判決要旨:

    犯罪行為人犯數罪構成想像競合犯,從一重之罪處斷後,對於輕罪之保安處分、沒收等非關罪刑規定是否不予適用,實務上並非無不同之見解。例如刪除前最高法院79年台上字第5137號判例就行為人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1第1項與廢止前台灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款等數罪,從一重之懲治走私條例第2條之1第1項之罪處斷,即認就查獲之菸酒,仍應依廢止前台灣省內菸酒專賣暫行條例第40條第1款規定宣告沒收(本則判例雖嗣後經最高法院106年度第3次刑事庭會議決議不再援用,然其理由乃係「法律已廢止及修正」,故法理仍可適用);另最高法院107年度台上字第706號判決,亦認行為人以一行為同時觸犯商標法第95條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪與刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪,從一重之行使偽造私文書罪處斷後,就案內侵害商標權之物品仍應依商標法第98條之規定宣告沒收。

    又法律整體性原則或法律割裂適用禁止原則,主要係指行為人行為後遇有法律修正,為新舊法律比較適用時,須就同一法規整體適用,不得將同一法規割裂適用,或行為人所為雖該當數罪名構成要件,但因該數罪名構成要件彼此間具有法條競合之關係,基於避免對於同一法益為雙重保護,因而僅適用其中一個刑罰法規處罰為已足,其他刑罰法規即無再予適用之必要,此後,於法規適用部分,即不得再依已無必要再適用之法規及相關規定予以適用之情形。而「想像競合」與「法條競合」並非相同,「想像競合」在犯罪評價上為數罪,僅係因行為人係以一行為觸犯數罪名,且該數個罪名所保護之法益各有不同,惟為避免過度評價,因而在科刑上以一罪處斷,依最重罪名處斷,「法條競合」則是指行為人所為犯罪事實,形式上應適用之刑罰法規有2個以上,但依各該數構成要件性質,該數個刑罰法規均在保護同一法益,實際上僅適用其中1個刑罰法規為已足,因而在犯罪評價上僅屬一罪(甘添貴教授著「罪數理論之研究」,2008年6月初版第二刷,第77、90至91、169、272頁)。再依最高法院107年度台上字第815號判決:「刑法第55條規定之想像競合犯,該條前段規定從較重之一罪處斷,本質為數罪之競合,屬裁判上一罪,為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時,若許法院得在重罪之最輕本刑以上,輕罪之最輕本刑以下,量定其宣告刑,致與法律規定從一重處斷之本旨相違背,故該條但書特別規定『不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』,以免科刑偏失。至法條(規)競合,本質上為單純一罪,純屬數法條之擇一適用,而排斥其他法條之適用,既無明文限制,於量定宣告刑時,自不受刑法第55條但書規定之拘束。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,經擇一法律加以論科,其相關法條之適用,應本於整體性原則,不得任意割裂。」,更見「想像競合」與「法條競合」實具有本質上之差異,因而於法律效果亦有不同,亦即僅有「法條競合」之情形下,因數犯罪構成要件間具有「法條競合」下之各種關係,本質上僅成立一罪,排斥他罪之適用,始有「整體性原則」、「禁止割裂原則」之適用,遭排斥之他罪如有附屬之規定,亦一併遭排斥而無從適用,至於「想像競合」乃是行為人所為之一行為同時觸犯數罪,僅為避免過度評價,因之從最重之罪處斷,則其他輕罪之附屬規定,並非如「法條競合」般遭排斥,仍有適用之餘地,包含與罪刑事項無關之規定(甘添貴教授著「罪數理論之研究」,2008年6月初版第二刷,第279至280頁)。且就「想像競合」之「輕罪封鎖作用」之原則(即刑法第55條但書之規定),依德國通說見解,甚至亦有認為包含輕罪之從刑、附屬效果與保安處分(陳志輝著「刑法上的法條競合」,1998年2月初版,第28頁)。是以,因「想像競合」與「法條競合」本質上並非相同,於「想像競合」之情形下,所犯數罪並未遭排斥,本無類如「法條競合」中因他罪遭排斥,因而他罪之附屬規定無予以適用可能之「整體性原則」、「禁止割裂原則」之限制,則辯護人前揭所執本案基於「整體性原則」或「禁止割裂原則」,而謂本案被告以想像競合而觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財未遂罪從一重處斷後,不得再予以宣告強制工作,顯有誤會。

    再者,保安處分乃是現行法律中,除了刑罰以外的另一種法律效果,刑事法律一方面施以刑罰以制裁行為人,另方面則以保安處分作為對特定行為人所具備社會危險性之社會防衛措施,藉以使刑法在上開制裁手段、社會防衛措施雙軌交互作用之下,得以發揮規範功能(林山田著「刑法通論(下冊)」,增訂十版,2008年1月一刷,第579頁),是就行為人所為之犯罪行為於科處刑罰之外,再予以諭知保安處分,乃是分別基於刑罰與保安處分個別具備之不同功能而為,本非可因而指摘為有過度評價或雙重評價之嫌。且觀之我國刑事法律中,有關保安處分之規定,多設有保安處分執行期間,如認無繼續執行之必要,得免其處分之執行(例如刑法第86條第3項、第87條第3項、第88條第2項、第89條第2項、第90條第2項,組織犯罪防制條例第3條第4項準用刑法第90條第2項但書),甚至依刑法第98條之規定,於刑前執行保安處分之情形,在保安處分執行完畢或一部執行而免除後,認無執行刑之必要,或於刑後執行保安處分,而於刑之執行完畢或赦免後,認為無執行保安處分之必要,均得免其刑或保安處分之執行,此乃學理上所稱保安處分與刑罰之代替關係(陳子平著「刑法總論」,2008年9月增修版,第773頁),從而,更非可因於刑罰以外另為保安處分之諭知,而謂當然有過度評價或重複評價之情形。

    資料7(乙說)

    最高法院108年度台上字第416號判決要旨:

    罪責之評價與法益之維護息息相關,對同一法益侵害為雙重評價,為過度評價;對法益之侵害未予評價,則屬評價不足,均為法所禁,故刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪,以被害人數及被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中,先後加重詐取數人財物,因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯(應從一重處斷),而其後之犯行,乃為其參與犯罪組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地……。

    原判決對於被告所犯如其附表編號1所示,即被告想像競合犯參與犯罪組織及加重詐欺取財罪,而從一重論以加重詐欺取財罪部分,何以不依想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣告刑前強制工作,已說明犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者,應於刑之執行前,令入勞動場所強制工作,其期間為3年,同法第3條第3項定有明文,此項強制工作為義務性規定,法院對此並無裁量之權。又刑法第55條之想像競合犯,於民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行,上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,以免科刑偏失,此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用(重罪科刑之封鎖效果),是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內,攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後,是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作。經查刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用,立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失,可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰,無涉「科刑」偏失,在法無明文下,該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分(例如:強制工作)在內,而對被告作不利之擴張法律適用,非無違背罪刑法定原則(主義)之疑慮。

    資料8(乙說)

    最高法院108年度台上字第4號判決要旨:

    按法院就同一罪刑所適用之法律,無論係對罪或刑或保安處分,除法律別有規定外,均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定,其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限,苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名,縱與之有想像競合犯關係之他罪,係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪,亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地。

    資料9(乙說)

    最高法院85年度台非字第276號判決要旨:

    法院就同一罪刑所適用之法律,無論係對罪或刑(包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項)或保安處分,除法律別有規定外,均應本統一性或整體性之原則,予以適用;而竊盜犯贓物犯保安處分條例,為刑法有關保安處分規定之特別法,其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限,茍所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪,縱其牽連之他罪,為竊盜犯或贓物犯之罪,亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地。

    資料10(乙說)

    最高法院107年度台上字第1066號判決要旨:

    組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布,並自同年4月21日起生效施行,該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪,所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」;107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬單純一罪,至行為終了時,仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素,視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰。因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合。

    罪責原則為刑法之大原則。其含義有二,一為無責任即無刑罰原則(刑法第12條第1項規定:行為非出於故意或過失者不罰,即寓此旨);另者為自己責任原則,即行為人祇就自己之行為負責,不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則,即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益,須合乎比例原則。不唯立法上,法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符;在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義,自亦應罪刑相當,罰當其罪。基於前述第一原則,責任之評價與法益之維護息息相關,對同一法益侵害為雙重評價,為過度評價;對法益之侵害未予評價,則評價不足,均為所禁。刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。因此,加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數計算,以被害人數、被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高雄地方法院


    二、法律問題:

    被告無駕駛執照,於民國108年1月1日酒後已逾每公升0.25毫克之法定標準,仍駕駛動力交通工具上路,因過失傷害人,法院於同年5月30日宣判,應如何論罪?


    三、討論意見:

    甲說:應論以刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛罪及108年5月31日修正生效前(下稱修正前)刑法第284條第1項前段之過失傷害罪,兩罪分論併罰。

    汽車駕駛人除酒醉駕車外,如另有道路交通管理處罰條例第86條第1項所定無駕駛執照駕車或行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行之加重情形,因該條項之規定,係加重條件,就數種加重事項為列舉規定,既被規定在同一條項內,縱同時有數種加重情形,亦僅能加重一次,不能再遞予加重而為雙重評價過度處罰(最高法院103年度台上字第3473號判決意旨參照)。

    依同一法理,道路交通管理處罰條例第86條第1項之數種加重事由,既僅能加重一次,則旨揭之行為人酒後駕車部分,已依刑法第185條之3第1項第1款之規定予以評價,故行為人無照駕車部分,即不得於過失傷害罪中再予二度評價,而僅得論以修正前刑法第284條第1項前段之過失傷害罪,兩罪分論併罰。

    乙說:應論以刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛罪及道路交通管理處罰條例第86條第1項、修正前刑法第284條第1項前段之無照駕車過失傷害罪,兩罪分論併罰。

    甲說所引之最高法院103年度台上字第3473號判決,係針對無照且酒後駕車過失「致死」之案件所闡釋之見解,因刑法第185條之3第2項前段規定係酒駕過失致死之加重結果犯,已將酒後駕車及過失致死結合為一罪,故道路交通管理處罰條例第86條第1項之各種加重事由,已隨同酒後駕車部分結合於該罪中為一次性之評價,自無從再依無照駕車之規定予以遞加其刑,而造成過失致死罪被重複加重之不當結果。惟本題係無照、酒駕過失「傷害」罪,與前揭案情不同,尚不得逕予比附援引。
    依題意,行為人係犯無照、酒後駕車過失「傷害」罪,本應論以無駕駛執照酒後駕車因過失傷害人罪,其中酒駕部分因刑法第185條之3第1項第1款之立法而獨立成罪,自應另論以無駕駛執照因過失傷害罪,此時過失傷害罪僅被加重1次而無重複評價之虞。否則如僅單純論以過失傷害罪,顯然未將行為人無駕駛執照之加重情形考慮在內,而有評價不足之情形。
    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:20人、甲說:0票、乙說:18票)。

    理由除與乙說相同者外,另補充如下:

    參諸刑法第185條之3第2項立法理由略以:公共危險罪章之相關規定,除有處罰行為外,若有因而致人於死或致人於傷,均訂有相關加重處罰之規定,而道路交通管理處罰條例第35條有關酒醉駕車之處罰規定,除對行為人課以罰鍰外,若因而肇事致人受傷或死亡,亦另訂有較重之處分規定,參考刑法公共危險罪章相關規定及道路交通管理處罰條例,對於酒駕行為之處罰方式,增訂因酒駕行為而致人於死或重傷,分別處以較高刑責之規定等旨。可知立法者係認酒後駕駛動力交通工具,而致人於死或重傷者,須處以較重之刑責,並以加重結果犯方式獨立其犯罪類型。又立法既明示排除普通傷害之情形,則因過失致他人受普通傷害者,即仍屬獨立之一罪,並與酒後駕駛動力交通工具罪分論併罰之,是若有道路交通管理處罰條例第86條第1項所定其他加重其刑之事由,自應依法加重之。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到83人,採甲說1票,採審查意見74票)。


    六、相關法條:

    刑法第185條之3第1項第1款,修正前刑法第284條第1項前段,道路交通管理處罰條例第86條第1項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院103年度台上字第3473號判決要旨:

    「……又汽車駕駛人除酒醉駕車外,如另有上開條例第86條第1項所定無駕駛執照駕車或行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行之應加重其刑之情形,因該條項之規定,係加重條件,就數種加重事項為列舉規定,既被規定在同一條項內,縱同時有數種該條項規定之加重情形,亦僅能加重1次,不能再遞予加重其刑。而增訂刑法第185條之3第2項,將酒醉駕車之不能安全駕駛之加重條件,以加重結果犯之立法方式,將原本分別處罰之不能安全駕駛罪與過失致人於死罪結合為一罪,實質上已將酒醉駕車之加重條件予以評價而加重其刑。於增訂刑法第185條之3第2項後,立法上又未將該酒醉駕車之加重條件自上開條例第86條第1項規定內刪除,即難認係有意將此一加重條件與其他之加重條件予以區別,而分別加重處罰。故倘行為人犯刑法第185條之3第2項之罪而併有無照駕車或行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行等情形,如再予加重,亦無異於重複加重,而為雙重評價過度處罰。故於增訂刑法第185條之3第2項後,如行為人另有無照駕車或行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行等情形時,不能再依道路交通管理處罰條例第86條第1項予以加重其刑。……」。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺中地方法院


    二、法律問題:

    某甲亟欲追求某乙未果,又得悉某乙另與他人交往而心生不滿,竟計畫先在某乙之飲料內投以安眠藥,致令某乙昏睡,再伺機予以性交。某甲乃於民國108年1月15日下午,藉故與某乙在咖啡店相約碰面,並利用某乙接聽電話離開座位之機會,將其預先磨成粉狀之鎮靜安眠類藥物取出,並摻入某乙飲用未盡之咖啡杯內。某乙返回座位後,即隨手拿起前揭摻有藥劑之咖啡飲用,某甲則在旁等待藥效發作,惟因某乙飲用後與某甲發生爭吵,經咖啡店之服務人員上前關切並報警處理,致某甲未能對某乙強制性交得逞。某乙直至前往警局製作筆錄時,始因安眠藥之藥效發作而意識不清。試問:某甲上開所為,能否論以刑法第222條第2項、第1項第4款之以藥劑強制性交未遂罪?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    刑法第221條第1項於88年4月21日修正公布前係規定:「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒而姦淫之者,為強姦罪,處5年以上有期徒刑。」上開修正後之規定則為:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。」同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪,移列同法第222條第1項第4款,上開刑法第221條第1項之修正理由謂:「原條文中的『至使不能抗拒』,要件過於嚴格,容易造成受侵害者,因為需要『拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害,故修正為『違反其意願之方法』。」另上開刑法第222條第1項之修正理由則謂:「本條所列之各種狀況,均係較普通強姦罪之惡性更重大,有加重處罰之必要,爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪,加重搶奪罪之例增訂之」,可知,現行法有關以藥劑犯強制性交罪,雖非規定在刑法第221條,而規定在第222條第1項第4款,然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性質,與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等,同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法,均為強制性交罪構成要件之行為。且由上開法律修正理由觀察,非謂行為人施以藥劑作為強制性交之手段,較遜於刑法第221條所例示之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等違反其意願之手段,反而係以其惡性較諸刑法第221條強制性交罪更為重大,乃將之提升為加重條件而予嚴懲,是以在解釋行為人是否著手於強制性交罪構成要件之行為時,應考量前揭立法歷程而將施以藥劑之行為列入,不能逕與其他加重條件之情形等同視之。故於對被害人為施用藥劑之加重條件行為時,應認同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行。

    題示情形中,某甲既係意欲使某乙受制於安眠藥劑作用而意識昏沉,再伺機予以性交得逞,顯係基於以藥劑強制性交之犯意,將足以致令某乙陷於性自主決定權遭受壓抑狀態之安眠藥劑摻入咖啡杯內,使不知情之某乙飲用,最終仍使某乙產生身體不適反應,應認某甲已著手於強制性交罪構成要件及加重條件之實行。縱使某乙事後因與某甲發生爭吵,並由旁人報警處理,致某甲未能遂行其強制性交之目的,仍應負刑法第222條第2項、第1項第4款之加重強制性交未遂罪責。

    乙說:否定說。

    刑法上之未遂犯,必須已著手於犯罪行為之實行而不遂,始能成立,此在刑法第25條第1項規定甚明,同法第222條之強制性交罪,為第221條之加重條文,自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交,為其犯罪行為之實行,至該條第1項各款所列情形,不過為犯強制性交罪之加重條件,如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交,仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論。況刑事法上所稱著手,指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識,客觀上並有開始實行此一構成事實之行為,而所實行者乃犯罪行為之開端,且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度。行為人縱使已著手於施以藥劑之行為,仍須等候不知情之被害人予以服用進入體內,始能期待藥效發揮作用,其後行為人方可遂行其強制性交之目的。觀諸前揭犯罪歷程,從行為人開始著手施以藥劑之行為,至被害人陷於性自主決定權遭受壓抑之狀態,無論在時間或空間上,均可能存在相當差距而非密接進行,更取決於被害人是否服用藥劑及其用量多寡,自無從逕將行為人施以藥劑行為視為強制性交犯罪之開端,而認已同時著手於強制性交罪構成要件之實行。

    題示情形中,某甲係將磨成粉狀之安眠藥劑摻入某乙所飲用之咖啡杯內,此外並無其他施加強暴、脅迫之舉動,至多僅能認為某甲係著手於強制性交罪加重條件之行為;且某甲上開所為,並未立即使某乙陷於意識不清而減損其自我控制能力,無從認為與強制性交犯罪行為之實行已達相當密接之程度。則某甲既未著手於強制性交罪構成要件之行為,單以其施加藥劑之舉動,僅能識別其開始實行於加重條件之行為,仍不足以評價為刑法第222條第2項、第1項第4款之加重強制性交未遂罪。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:18人、甲說:11票、乙說:4票)。

    理由除與甲說相同外,另補充如下:

    1.甲說資料2、3關於臺灣高等法院臺中分院104年度侵上訴字第31號、臺南分院105年度侵上訴字第465號判決,均經最高法院106年度台上字第1195號、106年度台上字第2027號判決駁回被告之上訴確定。

    2.最高法院27年滬上字第54號判例,其具體個案係有關著手刑法第321條第1項第1款侵入住宅之加重條件行為,而刑法第320條第1項竊盜罪之成立只要趁人不知而竊取他人財物即足當之,而侵入住宅本非屬該罪之部分構成要件行為,此與刑法第222條第1項第4款之行為人對被害人施以藥劑,原屬同法第221條所定其他違反其意願之方法,二者並不相同,尚難比附援引。且因判例無裁判全文可資參考,已依108年7月4日修正施行之法院組織法第57條之1第1項規定,停止適用。


    五、研討結果:

    採乙說(經付表決結果:實到83人,採甲說26票,採乙說43票)。惟因最高法院95年度台上字第6376號與103年度台上字第19號、106年度台上字第1195號、第2027號判決,見解尚有歧異,建請司法院轉請最高法院研究。


    六、相關法條:

    刑法第222條第1項第4款、第2項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院103年度台上字第19號判決要旨:

    刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪,係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願,同為強制性交之方法,為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時,即為加重強制性交罪之著手實行。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院臺中分院104年度侵上訴字第31號判決要旨:

    按刑法第221條第1項於88年4月21日修正公布前係規定:「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒而姦淫之者,為強姦罪,處5年以上有期徒刑。」,上開修正後之規定則為:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。」,同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪,移列同法第222條第1項第4款,上開刑法第221條第1項之修正理由謂:「原條文中的『至使不能抗拒』,要件過於嚴格,容易造成受侵害者,因為需要『拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害,故修正為『違反其意願之方法』。」,另上開刑法第222條第1項之修正理由則謂:「本條所列之各種狀況,均係較普通強姦罪之惡性更重大,有加重處罰之必要,爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪,加重搶奪罪之例增訂之。」,可知,現行法有關以藥劑犯強制性交罪,雖非規定在刑法第221條,而規定在第222條第1項第4款,然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性質,與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等,同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法,為強制性交罪之構成要件行為。故於施藥劑之加重條件行為時,即同時為強制性交罪構成要件行為之著手。

    資料3(甲說)

    臺灣高等法院臺南分院105年度侵上訴字第465號判決要旨:

    按刑法第221條第1項於88年4月21日修正公布前係規定:「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒而姦淫之者,為強姦罪,處5年以上有期徒刑。」,上開修正後之規定則為:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。」,同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪,移列同法第222條第1項第4款,上開刑法第221條第1項之修正理由謂:「原條文中的『至使不能抗拒』,要件過於嚴格,容易造成受侵害者,因為需要『拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害,故修正為『違反其意願之方法』。」,另上開刑法第222條第1項之修正理由則謂:「本條所列之各種狀況,均係較普通強姦罪之惡性更重大,有加重處罰之必要,爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪,加重搶奪罪之例增訂之。」,可知,現行法有關以藥劑犯強制性交罪,雖非規定在刑法第221條,而規定在第222條第1項第4款,然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性質,與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等,同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法,為強制性交罪之構成要件行為。故於施藥劑之加重條件行為時,即同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行(最高法院29年上字第2103號判例、95年度台上字第3146號、103年度台上字第19號判決意旨參照)。本件被告既已基於強制性交之犯意,於啤酒中摻入某安眠藥之藥劑後,提供予告訴人A女,即已同時著手於強制性交罪構成要件及加重條件之實行,從而,被告雖尚未達以其陰莖插入告訴人A女陰道之既遂程度,仍應負加重強制性交未遂罪責。

    資料4(乙說)

    最高法院95年度台上字第6376號判決要旨:

    刑法上之未遂犯,必須已著手於犯罪行為之實行而不遂,始能成立,此在刑法第25條第1項規定甚明,同法第222條之強制性交罪,為第221條之加重條文,自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交,為其犯罪行為之實行,至該條第1項各款所列情形,不過為犯強制性交罪之加重條件,如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交,仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論(本院27年滬上字第54號判例意旨參照)。本件依原判決認定之事實,上訴人係基於強制性交之犯意,使A女飲用前揭藥劑,A女服用一口後察覺有異遂予吐出,致未影響其精神狀態,上訴人強制性交之行為因而未能得逞等情。如果無訛,則上訴人使A女服用藥劑,究竟僅屬著手於刑法第222條第1項第4款加重條件(即使用藥劑),抑或已著手於強制性交罪構成要件之行為?尚非全無研求之餘地。原審未詳加論述說明,遽依加重強制性交未遂罪處斷,亦欠妥適。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院臺中分院102年度侵上訴字第107號判決要旨:

    按刑法上之未遂犯,必須已著手於犯罪行為之實行而不遂,始能成立,此在刑法第25條第1項規定甚明,同法第222條之強制性交罪,為第221條之加重條文,自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交,為其犯罪行為之實行,至該條第1項各款所列情形,不過為犯強制性交罪之加重條件,如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交,仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論(最高法院27年滬上字第54號判例、最高法院95年度台上字第6376號判決意旨可參)。故被告等固對被害人C女為下藥行為,然並未著手於強制性交,是依前開說明,就被害人C女部分自不能以強制性交罪之未遂犯論斷,則公訴檢察官認被告等此部分所為,係犯加重強制性交未遂罪,容有誤會。

    資料6(乙說)

    最高法院27年滬上字第54號判例要旨:

    刑法上之未遂犯,必須已著手於犯罪行為之實行而不遂,始能成立,此在刑法第25條第1項規定甚明,同法第321條之竊盜罪,為第320條之加重條文,自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行,至該條第1項各款所列情形,不過為犯竊盜罪之加重條件,如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物,仍不能以本條之竊盜未遂論。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣桃園地方法院


    二、法律問題:

    被告甲前於民國108年1月初參與三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性之「騙很大」詐欺集團組織,擔任車手取款之工作,並於參與組織後翌日即為「首次」取款之加重詐欺取財犯行(此部分參與犯罪組織及首次為加重詐欺取財犯行業經另案判決確定),甲嗣於108年4月初見其友人乙生活窮困,遂另行起意基於招募他人加入犯罪組織之犯意,不斷向乙遊說「騙很大」集團之獲利情形,以此方式招募乙一同加入「騙很大」集團,經乙應允後一同與甲在集團內擔任車手工作,而該集團成年成員於108年5月3日,以撥打電話對被害人A訛稱「網路購物分期款項設定錯誤,需至自動櫃員機重行操作」云云之方式施用詐術,使A陷於錯誤,將新臺幣(下同)5萬元匯入該集團成員所指定之人頭帳戶,同日由甲、乙以共同持詐欺集團不詳成年成員所交付之人頭帳戶金融卡至桃園市中壢區全數提領一空。案經檢察官就甲上開部分提起公訴(乙於通緝中),經法院審理結果,認被告甲係犯組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪,事證明確,則上開所犯2罪間,其罪數關係為何(就甲參與犯罪組織及首次為加重詐欺取財犯行部分業已另案判決確定,非本題討論範圍)?


    三、討論意見:

    甲說:想像競合後論處三人以上共同犯詐欺取財罪。

    組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布增定第4條,並自同年4月21日起生效施行,該條例第4條第1項規定:「招募他人加入犯罪組織者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」該條立法理由為:「刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人,然犯罪組織招募對象不限於特定人,甚或利用網際網路等方式,吸收不特定人加入犯罪組織之情形,爰為防範犯罪組織坐大,無論是否為犯罪組織之成員,如有招募使人加入犯罪組織之行為,即有處罰之必要,爰增訂第1項,以遏止招募行為。再者,有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰,不以他人實際上加入犯罪組織為必要。」是以行為人一有招募他人加入犯罪組織之行為,不問他人實際上加入犯罪組織與否,亦不論行為人有否實施組織內之犯罪手段(如詐欺)之罪,均成立本罪。

    又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素,視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰。因而,行為人以一招募他人加入詐欺犯罪組織,並與他人共同為加重詐欺行為,其具有行為局部之同一性,主觀上係基於單一意思所為,同時觸犯招募他人加入犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其招募他人加入犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合。

    復按教唆他人犯罪後,又進而實施犯罪行為者,其教唆行為已為實施行為所吸收,應以實施正犯論科(最高法院43年台上字第396號、22年上字第681號判例意旨參照)。觀之上開立法理由可知,本條增定係為擴大教唆犯、幫助犯之範圍。故本件甲招募乙加入詐欺集團後,又與乙一同擔任車手,「首次共同」提領詐騙款項之行為,可認甲招募乙之行為,目的即在為與乙共同實行詐欺取財,其招募行為與詐欺取財罪間具有局部之同一性,主觀上應係基於單一意思所為,揆諸前揭說明,在法律上應評價為一行為,被告甲係以一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯,應與其與乙「首次共同」涉加重詐欺取財犯行,從一重處斷論以加重詐欺取財罪,避免重複評價。

    乙說:數罪併罰。

    依照行為人意思維持及違法情狀之久暫為區別標準,可將犯罪分為狀態犯與繼續犯。狀態犯,其構成要件的不法內涵在於招致違法狀態,是以,行為一旦造成法定之違法情況,犯罪行為即屬既遂,並且通常也已完成終了;而繼續犯則指行為所造成違法情狀之久暫,取決於行為人之意思的犯罪類型,因此,違法狀態之招致,固然是實現法定構成要件之行為,違法狀態之繼續,同樣是實現法定構成要件之行為,這是其特殊的不法內涵,因此,行為人招致該當構成要件的違法狀態時,犯罪行為即屬既遂,但直到行為人終止或放棄時,行為才算完成(終了),行為人如為放棄犯罪之實施者,在繼續期間仍是犯罪之實行。

    觀之組織犯罪防制條例第4條第1項於106年4月19日修正公布之立法理由略謂:「刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人,然犯罪組織招募對象不限於特定人,甚或利用網際網路等方式,吸收不特定人加入犯罪組織之情形,爰為防範犯罪組織坐大,無論是否為犯罪組織之成員,如有招募使人加入犯罪組織之行為,即有處罰之必要,爰增訂第1項,以遏止招募行為。再者,有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰,不以他人實際上加入犯罪組織為必要。」可知,當時立法者係考量行為人利用網路、電話簡訊傳輸之便利、對象大量且不特定,廣泛對外就不特定人邀集加入犯罪組織,於刑法規範之教唆、幫助限於特定人且須教唆或幫助之他人確有為正犯行為情形下,行為人始能依教唆、幫助他人參與組織犯罪論處,對於防範犯罪組織之擴大實有不足,進而增定該條例第4條第1項,以此方式擴大原教唆、幫助之範圍及於對象不特定人,甚且該不特定人縱未因行為人之招募實際參與犯罪組織,均應成立招募他人加入犯罪組織罪,況從立法意旨亦無從窺知行為人須原已參與犯罪組織為限,故行為人縱然本非犯罪組織之一份子,於招募他人後本身亦未為犯罪組織內犯罪行為,亦不影響其招募行為之成立,是以,從該立法理由及立法歷程可知,招募他人加入犯罪組織罪,在性質上為一有招募之行為即屬既遂,且業已完成終了,不論他人實際上有無參與犯罪組織,亦不以行為人本身業已參與犯罪組織或為犯罪組織內犯罪行為為其必要,準此,招募他人加入犯罪組織罪,在性質上屬於狀態犯,並非繼續犯。

    又想像競合所稱之一行為其包括狹義之完全重疊(同一)及廣義之部分重疊(局部同一性),而將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形,牽涉到想像競合犯存在目的即在於避免對同一不法要素進行重複或過度的評價,是以承認局部行為重疊可以成立想像競合犯,其實行行為可能是狀態犯與狀態犯之間,也可能是繼續犯與狀態犯之間,惟其基本要領應嚴守兩個要素即「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」的要件限制,否則,僅從一重處斷將失去其適用正當性,造成不充分評價。行為人為招募他人加入犯罪組織,一為招募之行為,犯罪即屬既遂亦完成、終了,其於招募之當時若係出於與招募之他人一同為組織之犯罪行為,行為人主觀上當係出於一個意思決定,然觀之招募他人加入犯罪組織並非為犯罪組織手段之必要方法,實行犯罪組織手段亦非為招募他人加入犯罪組織之當然結果,是招募他人加入犯罪組織之行為並非為組織犯罪手段實行行為之一部,難認其二者間有何實行行為局部重疊關係,故欠缺上開要件其一,自難具有想像競合犯之一行為關係。

    故本件被告甲招募乙加入詐欺集團,縱甲招募乙係為使乙為其旗下之車手,並於乙加入詐欺集團後,甲進而與乙共同為加重詐欺罪,然甲招募之行為與其事後所為之加重詐欺取財行為間,並無局部同一性關係,自無從論以想像競合犯,該二行為乃數行為,觸犯數罪名之實質競合數罪併罰關係。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:19人、甲說:0票、乙說:14票)。

    補充說明如下:

    參考資料2至5,其案例或評析均係針對行為人犯組織犯罪防制條例第3條第1項中段參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪,彼此間的法律適用而言,此與組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪無關;又參考資料7判例,因無判決全文,依108年1月4日修正施行之法院組織法第57條之1第1項規定已停止適用。則上開資料似難採為甲說之依據。


    五、研討結果:

    審查意見倒數第4行「;又參考資料7判例,因無判決全文,依108年1月4日修正施行之法院組織法第57條之1第1項規定已停止適用」等字刪除。

    照修正後審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採甲說0票,採修正後之審查意見72票)。


    六、相關法條:

    組織犯罪防制條例第4條第1項,刑法第339條之4第1項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院107年度上訴字第2985號判決要旨:

    本件被告參與上開不詳詐欺集團成員所組成以詐術為目的之犯罪組織,負責招募車手、居間交付工作機、收取上繳之詐欺所得款項,業經本院認定如前,揆諸上揭說明,被告參與之詐欺集團係一以詐術為手段,具有持續性、牟利性之有結構性組織,而構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,與其參與犯罪組織後之本案三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財行為、招募蔡○○加入本件詐欺集團犯罪組織之招募他人加入犯罪組織罪之行為間分別具有局部同一性,而有想像競合犯關係,應從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第2316號判決要旨:

    惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人之財物,因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵,較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕,自不能「以小包大、全部同一」,應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪,依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為,已為首次加重詐欺行為所包攝,自不得另割裂與其他加重詐欺行為,各再論以想像競合犯,以免重複評價。是以,第二次(含)以後之加重詐欺犯行,應單純依數罪併罰之例處理,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與第二次(含)以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(以上參最高法院108年度台上字第337號判決意旨)。故本案就被告鍾○○所犯成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪與所犯如附表二編號1所示第一次加重詐欺取財罪,依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。

    資料3(甲說)

    臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第2315號判決要旨:

    又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬單純一罪,至行為終了時,仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素,視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰。因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團,係屬三人以上以實施詐欺為手段,具有持續性及牟利性之有結構性組織,而有成立組織犯罪防制條例第3條第1項之參與組織犯罪,與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而,倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯(最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照)。依上說明,被告吳○○開始招募成員而參與詐欺犯罪組織後,被告之目的即係欲與集團成員共同為詐欺取財犯行,具有行為局部之同一性,在法律上應評價為一行為,係一行為觸犯數罪名之想像競合犯,而其招募後加入【小白詐欺集團阿輝團】之話務手張○○、葉○○首次加重詐欺取財犯行係於106年10月19日為之(如附表二編號1),被告吳○○此次參與犯罪組織之行為應為其成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之犯行所吸收,故此次犯行應就其成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪、加重詐欺取財罪,依刑法第55條規定,從一重之加重詐欺取財罪處斷。

    資料4(甲說)

    最高法院107年度台上字第1066號判決要旨:

    組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布,並自同年4月21日起生效施行,該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪,所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」;107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬單純一罪,至行為終了時,仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素,視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰。因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合。

    資料5(甲說)

    吳燦著,加重詐欺及參與組織犯罪之法律適用―最高法院107年度台上字第1066號刑事判決評析,月旦裁判時報,2018年9月,第55至56頁:

    ……司法院釋字第556號解釋:組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織,指加入犯罪組織成為組織之成員,而不問參加組織活動與否,犯罪即屬成立,至其行為是否仍在繼續中,則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。若組織成員在參與行為未發覺自首,或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實,足以證明其確已脫離犯罪組織者,即不能認其尚在繼續參與。準此,參與犯罪組織罪,在性質上屬於行為繼續之繼續犯,並非狀態犯。

    ……行為人著手於繼續犯行為之始,即同時實現他罪之構成要件,或如該繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之預備或手段,或其他犯罪之實行,在於確保或維護繼續犯之狀態,自得評價為單一行為,而有想像競合犯之適用。

    ……2017年修法擴大犯罪組織之定義,將具有牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型,從而行為人參與以詐術為目的之犯罪組織,即尚有待其他加重詐欺犯罪之實行,以確保或維護此一繼續犯之狀態。即使行為人所參與之犯罪組織非為某次特定犯罪而組成,且係對不特定之人實行詐欺行為,又與其後具體實行加重詐欺之犯行,非無時間及場所未能完全重合之情形,但因該次之加重詐欺犯行,在於實現其參與詐欺犯罪組織行為之目的,與該組織具緊密之關連性,依社會通念,自得評價為單一行為,而有想像競合之適用,而非實質競合之數罪併罰。

    資料6(甲說)

    最高法院43年台上字第396號判例要旨:

    教唆他人犯罪後,又進而實施犯罪行為者,其教唆行為已為實施行為所吸收,應以實施正犯論科。上訴人教唆他人偽造公印後,並進而行使蓋在私宰豬肉上,從事銷售,且與其行使另一偽造公印,蓋在私宰豬肉上銷售之行為,基於一個概括之犯意,則論以連續行使偽造公文書外,不應再論以教唆之罪,原判決併引刑法第29條第1、2兩項論科,顯有未合。

    資料7(甲說)

    最高法院22年上字第681號判例要旨:

    教唆他人犯罪後,又進而實施犯罪行為者,其教唆行為已為實施行為所吸收,應以實施正犯論。

    資料8(乙說)

    林鈺雄著,新刑法總則,六版第1刷,2018年9月,第614至616頁:

    ……想像競合犯所稱的一行為,最典型且無爭議的是競合數罪的實行行為完全重疊(同一)的情形。不過,一般認為,想像競合犯還可以擴張到數罪的實行行為僅具部分重疊(或稱局部同一性)的情形,這牽涉到想像競合犯之所以存在,目的即在於避免對「同一」不法要素進行重複或過度評價。

    ……局部行為重疊可以成立想像競合犯,實行行為可能是狀態犯與狀態犯之間,也可能是繼續犯與狀態犯之間,後者情形較為複雜,惟基本要領是嚴守「出於一個意思決定」(故臨時起意所另犯者不能論以想像競合犯)且「實行行為局部重疊」(不含預備行為)的要件限制,否則,僅從一重處斷將失去其適用正當性,造成不充分評價。

    資料9(乙說)

    106年4月19日公布之組織犯罪防制條例第4條第1項立法理由:

    刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人,然犯罪組織招募對象不限於特定人,甚或利用網際網路等方式,吸收不特定人加入犯罪組織之情形,爰為防範犯罪組織坐大,無論是否為犯罪組織之成員,如有招募使人加入犯罪組織之行為,即有處罰之必要,爰增訂第1項,以遏止招募行為。再者,有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰,不以他人實際上加入犯罪組織為必要。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣雲林地方法院


    二、法律問題:

    甲於民國107年1月1日同時向他人購入而持有2把可發射子彈具有殺傷力之改造手槍(下稱A、B槍),嗣於107年5月1日為警搜索扣得A槍,甲於同日經檢察官訊問後命限制住居,但甲並未放棄B槍的持有。甲復於107年7月1日為警搜索扣得B槍,檢察官於107年10月1日對甲持有A槍、B槍之行為提起公訴,法院應如何論罪?


    三、討論意見:

    甲說:應分論併罰。

    持有槍枝罪,其持有之繼續為行為之繼續,屬繼續犯,亦即一持有槍枝,罪即成立,其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時為止。題示甲雖同時持有A、B槍,但其持有行為繼續中,已經為警扣得A槍,甲遭查獲之際,其反社會性及違法性既具體表露,並有受法律非難之認識,應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為,俱因此而中斷,原繼續犯之犯行(即持有A、B槍行為)至查獲時即告終止,甲遭查獲後,猶再持有尚未被查獲之B槍,應認係另行起意,難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意,而繼續持有槍枝,否則甲將僅受一次持有槍枝之刑罰評價,有所不足。

    若謂被告經警查獲後,故意不交出非法持有之槍彈,繼續持有之,卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行為,不啻鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後,故意不交出槍枝、子彈,縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲,即可辯稱因與前一案件為同一案件,僅得為不受理判決或免訴判決,不但與被告遭查獲後,明知違法,卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合,更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈,對社會治安亦將造成莫大之傷害。甚而,被告日後持有之槍枝、子彈,均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有,而均僅得論以一行為,更將造成「一日持有槍枝、子彈遭判決,日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決,而免於刑責」之荒謬情形。

    據上,甲自107年1月1日起,迄107年5月1日為警扣得A槍為止,其持有A、B槍之行為,應與該日為警查獲後,甲另行起意持有B槍之行為(迄107年7月1日為警扣得B槍為止)分論併罰。

    乙說:應論以繼續犯之實質上一罪。

    未經許可,無故持有槍枝罪,其持有之繼續,為行為之繼續,至持有行為終了時,均論為一罪,不得割裂。甲雖於107年5月1日為警查獲A槍、移送,亦僅行動自由一時受限制,並不當然喪失對B槍之執持占有,應認B槍仍在其實力支配管領之下,其持有B槍行為應繼續至107年7月1日為警扣得該槍之時始能認為終了。是甲自107年1月1日起,迄107年5月1日為警扣得A槍為止,其持有A、B槍之行為(客體種類相同屬單純一罪),與該日為警查獲後,甲繼續持有B槍之行為,仍為實質上一罪。此與集合犯之行為,經警查獲時,其反社會性已具體表露,行為人已有受非難之認識,其包括一罪之犯行至此終止,猶再犯罪,則主觀上顯係另行起意,不得再以集合犯論之情形不同。

    甲於107年5月1日為警扣得A槍之時,並未放棄對B槍之持有,且B槍既未為警同時扣得,甲主觀上自然會認為仍繼續持有B槍,其持有B槍之犯意並未中斷,難認係另行起意持有B槍,且客觀上甲持有B槍之行為是否會因警查獲A槍而當然中斷,更有可疑。倘採甲說見解,無異要求甲為警扣得A槍之時,必須自動交出B槍,否則將成立另一個非法持有槍枝罪,似有過苛之虞。

    甲於107年5月1日為警扣得A槍之前、後,均繼續持有B槍,倘採甲說見解,上述甲持有B槍之刑罰評價,會與甲原先僅持有A槍,A槍為警查獲後,始另行購入B槍而持有之情形相同,似非合理。

    甲說雖質疑乙說見解會造成「一日持有槍枝、子彈遭判決,日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決,而免於刑責」之荒謬情形,惟最後審理事實法院宣示判決後,始行發生之事實,既非該法院所得審判,即為該案判決之既判力所不能及,檢察官如就此部發生之事實依法起訴,既不在曾經確定判決之範圍以內,即係另一犯罪問題,受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判。從而,行為人同時持有多數槍枝,經查獲部分槍枝而遭起訴判刑,該查獲部分最後事實審宣示判決後,行為人繼續持有其他未查獲槍枝之行為,因非該查獲部分之判決既判力所及,檢察官自仍可依法追訴,並不生未查獲槍枝永遠免於刑責之問題。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:20人、甲說:15票、乙說:0票)。

    補充理由如下:

    繼續犯或集合犯雖為包括一罪,然並非所有反覆或繼續實行之行為,皆一律可認為包括一罪,而僅受一次評價,仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意,以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接,並依社會通常健全觀念,認屬包括一罪為合理適當者,始足當之,否則仍應併合處罰,尤以行為經警方查獲時,其反社會性及違法性已具體表露,行為人已有受法律非難之認識,其包括一罪之犯行至此終止,若於遭查獲後,猶再持有或寄藏其他尚未被起獲之槍枝,其主觀上顯係另行起意而為,客觀上受一次評價之事由亦已消滅,不得再以一罪論,否則其評價即有不足(最高法院108年度台上字第676號、104年度台上字第3985號、103年度台上字第2231號等判決意旨參照)。

    參考資料作為乙說的資料5之102年法律座談會提案、資料6最高法院32年上字第2578號判例要旨,前者,依其題旨係行為人因非法持有A槍被查獲並在監所期間,就未經同時起獲之B槍,於A槍被判刑後,是否仍屬行為人所持有而構成犯罪?經討論結果多數認仍屬行為人非法持有而構成犯罪,似與本題甲說意旨結論相同;至於後者純就刑事訴訟法第294條第1款免訴之規定,於實質上或裁判上一罪適用的法律上闡述,且亦因無裁判全文可資參考,已依108年1月4日修正施行之法院組織法第57條之1第1項規定停止適用。故上開參考資料似難援為乙說理由之依據。


    五、研討結果:

    審查意見倒數第4行「,且亦因無裁判全文可資參考,已依108年1月4日修正施行之法院組織法第57條之1第1項規定停止適用」等字刪除。

    照修正後審查意見通過(經付表決結果:實到83人,採修正後之審查意見77票,採乙說1票)。


    六、相關法條:

    槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院108年度台上字第676號判決要旨:

    繼續犯,係指行為人以單一犯罪之意思及行為,持續地侵害一個法益,在法益侵害之狀態未除去前,該犯罪行為仍繼續進行,縱有數個繼續實行之行為(例如剝奪行動自由罪,其間多次更換被害人拘禁場所),考量其違法內涵之一體性,在評價上仍然視為單一行為,以一罪論為已足;倘依客觀事證,可認其主觀之單一犯意已中斷,縱仍利用原繼續犯之狀態而為,尚難評價為單一行為,應認係另行起意,為不同之數行為,而以數罪論處。

    寄藏槍枝罪,其寄藏之繼續為行為之繼續,屬繼續犯,亦即一經意圖犯罪而寄藏槍枝,罪即成立,其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了之時為止。然而行為人若同時寄藏多把槍枝(甲、乙槍),於寄藏行為繼續中,經司法警察(官)或檢察官查獲其中部分槍枝(甲槍),行為人於遭查獲之際,其反社會性及違法性既具體表露,並有受法律非難之認識,應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為,俱因此而中斷,原繼續犯之犯行(即寄藏甲、乙槍行為)至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後,猶再寄藏其他尚未被查獲之槍枝(乙槍),應認係另行起意,難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意,為前案寄藏行為之繼續,若僅受一次刑罰評價,評價即有不足,自不得再與前案以一罪論,此與罪責相當原則並無違悖。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院104年度上更(一)字第47號判決要旨:

    非法持有槍、彈罪,其持有之繼續,為行為之繼續,至持有行為終了時,均論為一罪。故非法持有槍、彈為繼續犯,然並非所有反覆或繼續實行之行為,皆一律可認為包括之一罪,而僅受一次評價,仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意,以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接,並依社會通常健全觀念,認屬包括之一罪為合理適當者,始足以當之,否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤其,行為經警方查獲時,其反社會性及違法性已具體表露,行為人已有受法律非難之認識,其包括一罪之犯行至此終了,若經司法機關為相關之處置(如羈押、具保、責付)後,猶再犯罪,則其主觀上顯係另行起意而為,客觀上其受一次評價之事由亦已消滅,自不得再以一罪論。否則,被告經警查獲後,故意不交出非法持有之槍彈,繼續持有之,卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行為,不啻鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後,故意不交出槍枝、子彈,縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲,即可辯稱因與前一案件為同一案件,僅得為不受理判決或免訴判決,不但與被告遭查獲後,明知違法,卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合,更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈,對社會治安亦將造成莫大之傷害。甚而,被告日後持有之槍枝、子彈,均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有,而均僅得論以一行為,更將造成「一日持有槍枝、子彈遭判決,日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決,而免於刑責」之荒謬情形,其不合乎事理至明。故非法持有槍彈行為,經警方查獲時,其反社會性及違法性已具體表露,行為人已有受法律非難之認識,其包括一罪之犯行至此終了。

    資料3(乙說)

    最高法院106年度台上字第3616號判決要旨:

    未經許可,無故持有槍、彈罪,其持有之繼續,為行為之繼續,至持有行為終了時,均論為一罪,不得割裂。原判決認定上訴人於104年6月中旬即持有另案扣得之手槍2支及子彈23顆,如果無訛,其雖因本案於104年7月20日為警查獲、移送,亦僅行動自由一時受限制,並不當然喪失對該槍、彈之執持占有,倘該槍、彈仍在其實力支配管領之下,其持有行為應繼續至另案為警扣得該槍、彈時始能認為終了。是其於104年7月20日為警查獲前後持有該槍、彈之行為,仍為實質上一罪。此與集合犯之行為,經警查獲時,其反社會性已具體表露,行為人已有受非難之認識,其包括一罪之犯行至此終止,猶再犯罪,則主觀上顯係另行起意,不得再以集合犯論之情形不同。原判決逕認上訴人自104年6月中旬某日持有上開槍、彈之行為,於104年7月20日為警查獲時,其反社會性及違法性已具體表露,其持有行為已因查獲而告終止。上訴人自104年7月20日後持有該槍、彈,乃另行起意之新犯罪行為,自嫌率斷,有適用法則不當之違法。

    資料4(乙說)

    臺灣高等法院103年度上訴字第2553號判決要旨:

    按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為,其持有之繼續,為行為之繼續,而非狀態之繼續,雖其完結須繼續至持有行為終了時為止,然一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械,其犯罪即已成立。經查,被告自101年2月間某日起取得如附表編號1至6所示槍彈而將之移轉至自己實力支配之範圍內,其犯罪即已成立,其後雖因開槍擊發如附表編號3所示子彈而遭羈押,短暫對於如附表編號1至2、4至6所示槍彈無現實執持或物理上直接掌握或與之接觸,然被告既已將如附表編號1至2、4至6所示槍彈藏放在極為隱密、不易遭人察覺之處所,是其客觀上具有支配如附表編號1至2、4至6所示槍彈之高度可能性,且對於如附表編號1至2、4至6所示槍彈均有確定及繼續之支配關係,而具有繼續對於如附表編號1至2、4至6所示槍彈執持占有之意思,迨至103年4月7日始為警查獲,其於上開期間未經許可持有如附表編號1至6所示槍彈,係犯罪行為之繼續,應論以一罪。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第22號摘要:

    法律問題:

    某甲99年1月1日向他人購入而持有2把可發射子彈具有殺傷力之改造手槍(下稱A槍、B槍),於100年1月1日為警搜索扣得A槍,某甲並於該日起旋遭羈押,自此喪失人身自由,於100年6月1日最後審理事實法院宣示判決,法院認某甲持有A槍判處有期徒刑3年2月,檢察官、某甲未上訴而確定,嗣由羈押轉入監執行徒刑,於102年1月1日,某甲向監所內人員供稱:「當年尚持有B槍未被查獲,現想要報繳B槍,全世界除了我以外,沒有其他人知道B槍埋藏地點」等語,經借提之員警帶同某甲至藏B槍地點起出B槍而查獲。試問:100年6月2日以後,某甲始終在監,就B槍部分,某甲是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪(申言之,在監所之被告,是否符合「持有」槍枝之構成要件)?

    討論意見:

    甲說:有罪。

    刑事法上之持有行為,係行為人對於犯罪構成要件所定之物品,具有一定之實質支配或管理能力,行為人與該物間之實力支配關係,一旦失去支配力,即無持有可言。然而,所謂實質支配或管理能力並不以行為人須對該物品有物理上之身體接觸為必要,如刑法第187條之1之持有核子原料、反應器、放射性物質即不一定必須經由行為人以身體上之直接執持占有始足當之。倘若行為人可以其他方式建立或維持對該物品之管理支配關係,排除他人干涉,仍屬持有。

    就本例而言,某甲雖因羈押或執行而喪失人身自由,然其於入監所前既已持有B槍,且將之藏置於全世界沒有其他人知道之地點,顯見其已經由將B槍藏置於某特定空間之方式,建立且維持對該物品之管理支配關係,並排除他人干涉(具排他性)。某甲甚至可假手他人取出B槍,將之販賣、轉讓、出租、出借或丟棄等對B槍為法律上或事實上處分之行為,這些對B槍為法律上或事實上處分之行為即某甲對B槍具有管理支配關係之展現。

    B槍確實是因為某甲之供述帶同警察起獲,更足以證明某甲之支配管領力未有中斷情形,管領力與現實上是否直接接觸不必然有等號關係。

    如認某甲因在押或入監而喪失人身自由時,客觀上已喪失對於槍枝之支配力而不成立持有槍枝罪。則在行為人持有同一槍枝且因另案(如施用毒品)多次進出監所時,將可能因而多次喪失、重新建立管領支配關係致成立多次持有槍枝犯行,並不合理。

    若採甲說,則行為人以一行為同購入5把手槍,並不當然會因為先後遭查獲,而論以「5個持有手槍罪名」。蓋其仍可能因裁判之實質確定力所及致判決宣示前之數次查獲事實僅依原來之同一持有行為論處。此外,因實務上認持有槍枝行為係繼續犯,即行為人持有槍枝行為係對法益之繼續侵害,如採丙說,則某甲在其持有A槍案件判決宣示後之持有B槍行為,其對法益侵害之狀態並未被排除,亦即其仍係對法益之繼續侵害。就原判決而言,此部分對法益之侵害並無審理可能性,亦不在原判決之評價範圍內,似應認非原判決之實質確定力所及。

    審查意見:

    採甲說(甲說:10票,乙說:0票,丙說:8票)。

    補充理由如下:

    刑事法上之「持有」罪,固以行為人對該物具有實力支配關係為前提,惟不以現實或物理上直接掌握或與之接觸為必要,如果客觀上有支配之高度可能性亦屬持有之範疇。本件被告在監所執行中,物理上固無法現實支配占有B槍,惟仍可透過會客接見或其他方式行使對該槍之支配行為,例如囑咐變換藏槍位置或取交予某人等等,客觀上仍具有支配之高度可能性。

    次查被告於縮刑期滿或假釋後,仍將取得對該槍之現實支配關係;被告主觀上亦認該槍為其所支配持有,又該槍並未經公權力扣押而流落在外,對社會治安確造成一定之危害,應認B槍仍屬被告持有為宜。

    研討結果:照審查意見通過(經付表決結果:實到76人,採審查意見60票,採乙說0票,採丙說8票)。

    資料6(乙說)

    最高法院32年上字第2578號判例要旨:

    刑事訴訟法第294條第1款規定,案件曾經判決確定者,應為免訴之判決,係以同一案件,已經法院為實體上之確定判決,該被告應否受刑事制裁,即因前次判決而確定,不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則,關於實質上一罪或裁判上一罪(如刑法第55條及第56條之犯罪),其一部事實已經判決確定者,對於構成一罪之其他部分,固亦均應適用,但此種情形,係因審判不可分之關係,在審理事實之法院,對於全部犯罪事實,按照刑事訴訟法第246條規定本應予以審判,故其確定判決之既判力,亦自應及於全部之犯罪事實,若在最後審理事實法院宣示判決後,始行發生之事實,既非該法院所得審判,即為該案判決之既判力所不能及,檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴,既不在曾經確定判決之範圍以內,即係另一犯罪問題,受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣彰化地方法院


    二、法律問題:

    甲為乙公司之負責人,負責該公司之帳務、開立統一發票等業務,係商業會計法上之商業負責人,其明知乙公司並未實際銷貨給丙公司、丁公司、戊公司,竟仍於民國107年9月間某日起至107年12月間某日止,每月均反覆開立不實之統一發票給丙、丁、戊公司,充作丙、丁、戊公司買受商品之進項憑證,致丙、丁、戊公司得以不正當方法逃漏營業稅共計若干元,足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平性及正確性。甲之行為應如何認定罪數?


    三、討論意見:

    甲說:應依接續犯僅論以一罪。

    數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理者,始屬接續犯,而為包括之一罪。故本案甲之行為乃於密接之時間,在相同地點,以相同方式重複侵害國家法益,其不斷開立虛假發票應視為數個舉動之接續施行,僅論以1罪(最高法院99年度台上字第5220號、臺灣高等法院107年度上訴字第132號、第2045號、106年度上訴字第3178號、臺灣高等法院臺中分院107年度重上更一字第7號、臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第96號判決意旨參照)。

    乙說:應以「一期」為基準計算罪數。

    加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定,營業人除同法另有規定外,不論有無銷售額,應以每2月為一期,於次期開始15日內,向主管稽徵機關申報。是每期營業稅申報,於各期申報完畢,即已結束,以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算,區別不難,獨立性亦強,於經驗、論理上,難以認定逃漏營業稅,可以符合接續犯之行為概念。故本案甲之犯行應依稅期計算其罪數,亦即分別以「9、10月」、「11、12月」各為1期,其於各期內開立數張統一發票應論以接續犯之單純1罪,各期分別論罪,從而,本案應成立2罪(最高法院107年度台上字第1246號、101年度台上字第4362號、臺灣高等法院107年度上訴字第397號、105年度上訴字第1635號、臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第141號判決意旨參照)。

    丙說:應以「對象」為基準計算罪數。

    甲開立不實發票交付乙、丙、丁公司,而乙、丙、丁公司等營業人並依營業稅法規定申報營業稅時用以申報扣抵銷項稅額,其幫助之對象有別,而對同一公司多次填製不實會計憑證與幫助逃漏稅捐之犯行,各係於密切接近之時、地實施,侵害同一法益,各行為獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動接續施行,合為包括一行為予以評價,較為合理,係接續犯,應各論以包括一罪,故本案甲應成立3罪(臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第892、893號、臺灣嘉義地方法院104年度訴緝字第2號、104年度訴字第378號判決意旨參照)。

    丁說:應同時以「一期」及「對象」為基準計算罪數。

    營業稅之申報,依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定,營業人除同法另有規定外,不論有無銷售額,應以每2月為一期,於次期開始15日內,向主管稽徵機關申報。而每年申報時間,依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定,應分別於每年1月、3月、5月、7月、9月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。是每期營業稅申報,於各期申報完畢,即已結束,應以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算,又甲先後開立不實統一發票予丙、丁、戊公司據以向主管稽徵機關於申報期限前申報營業稅,幫助犯罪之對象既屬有別,且不同營業人之需求各異,應同時以「一期」及「對象」作為認定逃漏營業稅次數之計算,是甲於2期內各以開立不實之統一發票幫助乙、丙、丁公司逃漏稅,應論以6罪(臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1898號、臺灣臺中地方法院104年度訴字第1239號判決意旨參照)。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    增列戊說。

    戊說:應依具體個案判斷。

    1.刑事法上所謂接續犯,係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行,而侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,始足當之。惟若行為人主觀上雖基於一個概括犯意,然客觀上有先後數行為,逐次實行,侵害數相同或不同的法益,各次行為,依一般社會觀念,時間差距上可以分開,刑法評價上,各具獨立性皆可各別成罪,所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為,具備反覆、延續實行複次作為之特徵,就每一行為則應分別論罪併合處罰。

    2.依題旨甲為乙公司之商業負責人填製乙公司不實統一發票幫助丙公司、丁公司、戊公司逃漏稅捐,核甲所為係犯商業會計法第71條第1款填製不實罪、稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪,甲之該等行為係為遂行同一犯罪目的,且局部重疊合致,乃出於同一犯意實行一個犯罪行為,應依刑法第55條想像競合規定從一重之商業會計法第71條第1款論處。至甲於旨揭期間多次開立不實發票予不同公司之行為,而均從一重論處商業會計法第71條第1款之罪,有無前開接續犯之適用?如無,究以何種基準判斷其罪數等,涉及事實認定,宜由具體個案判斷為妥。

    多數採乙說(實到:19人、甲說:0票、乙說:9票、丙說:1票、丁說:0票、戊說:7票)。惟關於乙說所引用之最高法院107年度台上字第1246號判決,其案例事實與本設題不同,應不宜引為參考之依據。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到83人,採甲說0票,採審查意見44票,採丙說0票,採丁說8票,採戊說11票)。


    六、相關法條:

    商業會計法第71條第1款,稅捐稽徵法第43條第1項。


    七、參考資料:

    無。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院


    二、法律問題:

    甲沾染施用毒品惡習,現因案遭通緝中,為供自己施用,避免頻繁與外界聯繫及購毒,增加為警查獲之風險,遂於民國108年1月1日1時許,以不詳方式,向位在高雄市之某藥頭表示以新臺幣60萬元購買1公斤之第2級毒品甲基安非他命,並以不詳方式支付價金,旋於同日2時許自臺中市駕車出發前往高雄市,向該藥頭取得第2級毒品甲基安非他命1公斤(純質淨重達20公克以上)後,於同日10時許,將該包毒品甲基安非他命運回臺中市之住處,於未及施用前,即遭警於同日10時15分許,持搜索票至甲之住處搜索,並扣得該包毒品甲基安非他命。試問:甲之行為應該當何罪?


    三、討論意見:

    甲說:毒品危害防制條例第11條第4項之持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪。

    按毒品危害防制條例所稱之「運輸」,係指單純運輸並無他項目的而言,若以販賣目的而從事於搬運之行為,仍成立意圖販賣而持有(或販賣)之罪。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為,豈不皆應依運輸毒品論罪(至於從國外或甲地販入毒品後,再運輸入境或運輸至乙地,因另有運輸之意思及行為,與此情形不同)。既然甲單純為供己施用之目的,所為搬運毒品純質淨重超過20公克以上之甲基安非他命,係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪。

    乙說:毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第2級毒品罪。

    所謂「運輸」毒品,係指本於運輸意思而搬運輸送毒品而言,倘有此意圖,一有搬運輸送之行為即成立犯罪,不以從國外輸入國內,或從國內輸出國外,抑或為他人轉運輸送為限;其在國內運輸,或為自己轉運輸送者亦包括在內。且縱係運送供己施用之毒品,倘有運輸之主觀犯意,亦應成立運輸毒品罪。雖零星夾帶或短途持送供自己施用之毒品,得斟酌實際情形依持有毒品罪論科。但此係指無運輸毒品之意圖而單純持有毒品而言,並非謂凡零星夾帶或短途持送毒品,不問其犯意如何均概論以持有毒品罪。觀諸甲運送甲基安非他命之過程,係自高雄市某處起運,而運抵臺中市住處後,於同日遭警查獲,顯非短途持送。且所運送之毒品重量甚鉅,亦非零星夾帶;堪認甲係基於運輸毒品之意思而搬運輸送,自構成運輸毒品罪。核甲所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第2級毒品罪。甲持有純質淨重20公克以上之第2級毒品甲基安非他命之行為,為運輸之高度行為所吸收,不另論罪。

    初步研討結果:贊成甲說9票,贊成乙說4票,結論採甲說。


    四、審查意見:

    增列丙說。

    丙說:依具體個案認定。

    1. 按「禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸係就其行為而言,不以國外輸入國內或國內輸出國外為限,其在國內運送者亦屬之,至零星夾帶或短途持送,自得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」(院解字第3541號解釋參照);又「運輸毒品罪之所謂『運輸』,係指轉運輸送而言,不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限,其在『國內運送』者,亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人,運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之,固非所問,但仍以本於運輸意思而搬運輸送,即須有此意圖,而為搬運輸送之行為,始成立運輸罪;若係為單純持有而零星持送,如無運輸之認識或意圖,即不能論以該罪。」(最高法院98年度台上字第3007號判決意旨參照)。亦即運輸毒品罪,行為人除客觀上有轉運輸送毒品之行為外,主觀上並須有本於「運輸之意思」,始足當之。故「運輸」與「單純持有」毒品之區別,在於行為人主觀上是否具「運輸之意思」,並將毒品「由一地域移轉至另一地域」,且認識其行為將造成毒品擴散之可能為斷。行為人主觀上是否具此運輸之意思,除經行為人坦承外,應依行為時之客觀環境即行為人轉運輸送毒品之種類、數量、攜帶(藏放)之方式、路途之遠近,及案內各項證據(如通訊監察譯文等),綜合研判,依具體個案審酌認定究屬「運輸」或「單純持有」。
    2. 本提案乙說所引用最高法院107年度台上字第2209號判決要旨,其前面尚有一段文字,即:「關於上訴人在主觀上是否具有運輸毒品之犯意一節,原判決已說明」,其後面並提及此段文字來源係「(見原判決第4頁第16行至第5頁第6行)」。本提案所附之資料6將其前面「關於上訴人在主觀上是否具有運輸毒品之犯意一節,原判決已說明」及後面引用原判決頁碼等文字去掉,而截取中間原審判決論述之內容,作為最高法院之判決要旨並不恰當。何況上開判決已說明被告於第一審對於運輸毒品為認罪之表示,與本提案某甲係「為供自己施用」而運輸毒品之情形並不相同,本提案引用最高法院107年度台上字第2209號判決作為乙說之論據,亦非妥適。
    3. 另乙說所引最高法院107年度台上字第2838號判決,案例事實與本案不同,不宜引為參考之依據。

    採丙說(實到:23人、甲說:2票、乙說:0票、丙說:19票)。


    五、研討結果:

    本題經提案機關撤回。


    六、相關法條:

    毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第4項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院24年上字第1673號判例要旨:

    禁法上所謂運輸,係指單純運輸並無他項目的者而言,若以販賣目的而從事於搬運之行為,仍成立意圖販賣而持有之罪。

    資料2(甲說)

    最高法院100年度台上字第6526號判決要旨:

    謂運輸毒品,係指本於運輸之意思而轉運輸送毒品而言,若係基於意圖營利販賣毒品之犯意,而將毒品攜帶(或搬運)至買方處所,以便交付,參酌前揭判例意旨,該攜帶(或搬運)毒品之行為,能否另論以運輸毒品罪,即有研求餘地,否則單純為販賣(或轉讓、施用等)目的所為之攜帶(或搬運)毒品行為,豈不均應另論以運輸毒品罪。

    資料3(甲說)

    最高法院96年度台上字第116號判決要旨:

    按毒品危害防制條例所稱之「運輸」,係指單純運輸並無他項目的而言,若以販賣目的而從事於搬運之行為,仍成立意圖販賣而持有(或販賣)之罪。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為,豈不皆應依運輸毒品論罪(至於從國外或甲地販入毒品後,再運輸入境或運輸至乙地,因另有運輸之意思及行為,與此情形不同)。林○邦、林○宏、蔡○傑購入毒品如係為自己施用,屬於自殘行為,於他人法益並無直接積極之侵害,其為施用目的而運輸毒品之危害程度實難與對社會具有深廣危害之販賣或製造、運輸毒品之行為等同視之而認應受同罰。

    資料4(甲說)

    最高法院102年度台上字第961號判決要旨:

    運輸毒品罪乃係故意作為犯,自須具備故意之主觀構成要件;亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外,主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送,始足當之。倘不問其犯意如何,祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為,即概以運輸毒品之重罪論處,豈非所有在他地購毒而攜回住處者,不論目的,皆另犯運輸毒品重罪?故除知悉為毒品,而仍為國際間之轉運,或受託運送,以及行為人意圖營利販入毒品,並基於運輸之犯意,將毒品運輸他地交付買受人,以完成賣出行為,同有運輸罪之適用者外,如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用,無運輸毒品之主觀犯意者,自難逕認另犯運輸之罪。

    資料5(乙說)

    最高法院107年度台上字第2838號判決要旨:

    毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」行為,係指行為人基於運輸毒品之意思,將毒品從某地運送至他處而言,固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限,其在國內運送者,亦屬之,且不以為他人輸送為必要,即為自己輸送者,亦包括在內;行為人倘具運輸毒品之意思,將毒品從某地運送至他處,即克當之;雖零星夾帶或短途持送供自己施用之毒品,得斟酌實際情形依持有毒品罪論科,但此係指無運輸毒品之意圖而單純持有毒品而言,並非謂凡零星夾帶或短途持送毒品,不問其犯意如何均概論以持有毒品罪。

    資料6(乙說)

    最高法院107年度台上字第2209號判決要旨:

    所謂「運輸」毒品,係指本於運輸意思而搬運輸送毒品而言,倘有此意圖,一有搬運輸送之行為即成立犯罪,不以從國外輸入國內,或從國內輸出國外,抑或為他人轉運輸送為限;其在國內運輸,或為自己轉運輸送者亦包括在內。且縱係運送供己施用之毒品,倘有運輸之主觀犯意,亦應成立運輸毒品罪。雖零星夾帶或短途持送供自己施用之毒品,得斟酌實際情形依持有毒品罪論科。但此係指無運輸毒品之意圖而單純持有毒品而言,並非謂凡零星夾帶或短途持送毒品,不問其犯意如何均概論以持有毒品罪。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院


    二、法律問題:

    某甲加入詐欺集團擔任取款之車手,明知該集團所交付之金融卡係以不正方法取得他人向金融機構申請開立帳戶之金融卡,仍以之提領詐欺集團詐騙他人匯入該帳戶之款項,則某甲是否構成洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    於105年12月28日修正公布,106年6月28日施行之洗錢防制法第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金:一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」其中第2款所謂不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶,依立法理由所示,係指「行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨礙金融秩序;此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。」顯係規範詐欺集團正犯收購、借用或詐取他人帳戶供後續犯罪使用之行為。而在實務上,詐欺集團絕大多數即係以該不正方法取得之帳戶令被害人匯款入內,詐欺集團成員再自該帳戶以提款卡提款,收受財物,鮮見有輾轉周折至其他帳戶再予提款之情況。是若謂上揭條款僅能適用在詐欺集團成員不僅以不正方法取得帳戶取得匯款,更必須輾轉匯款至其他不正方法取得帳戶再予提款始能適用,因適用範圍狹隘,不啻架空該條款之適用,而不符合立法意旨。

    本案某甲暨其所屬詐騙集團成員共同以不正方法取得人頭帳戶使用,並因而收受、持有財物,自與上述立法理由例示之行為人本於隱匿資產之動機,取得帳戶並據以收受帳戶內財物,助長洗錢犯罪發生之情形相當,核與洗錢防制法第15條第1項第2款要件相符(臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第1015號、107年度金上訴字第2272號判決意旨參照)。

    乙說:否定說。

    按洗錢防制法雖於105年12月28日修正公布,並於106年6月28日施行,鑑於不法金流未必可與特定犯罪進行連結,但依犯罪行為人取得該不法金流之方式,已明顯與洗錢防制規定相悖,有意規避洗錢防制規定,為落實洗錢防制,避免不法金流流動,對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者,亦應處罰,故本次修正參考澳洲刑法立法例增訂「特殊洗錢罪」,不以查有前置犯罪(predicate offense,亦即現行條文第3條所定之重大犯罪)之情形為必要;但為兼顧罪刑明確性之要求,爰應合理限制適用範圍,而於該法第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金:一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型,係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後,用來收受、持有或使用財物或財產上利益,而該財物或財產上利益無合理來源且與行為人之收入顯不相當;參以本條立法理由略以:「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易,然行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨礙金融秩序。此又以我國近年詐騙集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利,行為人捨此而購買或租用帳戶,甚至詐取帳戶使用,顯具高度隱匿資產之動機,更助長洗錢犯罪發生,爰為第1項第2款規定」等語,依前開立法說明可知,洗錢防制法第15條第1項第2款之規定,係無法認定該法第3條之前置犯罪存在時,對於特別規避洗錢防制法規定態樣之行為適用之補充規定,可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用,藉由製造金流斷點(切斷資金與其來源行為之關連性)而隱匿可疑犯罪資產,固為該法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型(即通稱「人頭帳戶」之犯罪);惟是否為洗錢行為,自應就犯罪全部過程加以觀察,包括有無因而使犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變,因而妨礙犯罪之追查或處罰,或有無阻撓或危及犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶,其目的即在於取得該帳戶內之財物,提領行為僅係獲取犯罪所得之手段,且該不正方法本身已構成刑法相關罪名,則行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產,亦未合法化犯罪所得之來源,仍可一目了然來源之不法性,是依上開說明,究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致,應非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。

    某甲雖於本案擔任負責提領贓款之車手,然其依詐欺集團之指示,持該集團交付之提款卡提領款項,其提領款項之目的係在取得該帳戶內之財物,且提領之款項係人頭帳戶內之詐欺犯罪所得,其提領行為僅係為獲取犯罪所得之手段,本應視為詐欺取財犯行之一部分,而應論以刑法之加重詐欺取財罪,當無再適用洗錢防制法第15條第1項第2款規定予以論罪之餘地(臺灣高等法院107年度上易字第1345號、107年度金上訴字第34號、107年度金上訴字第67號判決意旨參照)。

    初步研討結果:贊成甲說13票,贊成乙說1票,結論採甲說。


    四、審查意見:

    增列丙說。

    丙說:應成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

    按洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布,並於106年6月28日生效施行。修正前該法將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金,卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣,且依其不同之犯罪態樣,分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查,不因為自己或為他人洗錢而有差異,且洗錢之行為包含處置(即將犯罪所得直接予以處理)、多層化(即為使偵查機關難以追查金流狀況,以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式,掩飾或隱匿特定犯罪所得)及整合(即收受、持有或使用他人犯罪所得,使該犯罪所得披上合法之外衣,回歸正常金融體系)等各階段行為,其模式不祇一端,上開為自己或為他人洗錢之二分法,不僅無助於洗錢之追訴,且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪,新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織(Financial Action Task Force,下稱FATF)40項建議之第3項建議,並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義,將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段,全部納為洗錢行為,而修正本法第2條規定為:「本法所稱洗錢,指下列行為:一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,或使他人逃避刑事追訴,而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻,除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣(下同)500萬元以上者外,限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」,是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體,始成立洗錢罪,過度限縮洗錢犯罪成立之可能,亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已,造成洗錢犯罪成立門檻過高,洗錢犯罪難以追訴。故修正後之新法參考FATF建議,就其中採取門檻式規範者,明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪,並將「重大犯罪」之用語,修正為「特定犯罪」;另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪,且刪除有關犯罪所得金額須在500萬元以上者,始得列入前置犯罪之限制規定,以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪,必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結,始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流,未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為,倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定,始得進一步偵辦處罰,則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪,卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流,即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例,增訂特殊洗錢罪,於第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金:一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立,不以查有前置犯罪之情形為要件,但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益,無合理來源並與收入顯不相當,且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之,第15條之特殊洗錢罪,係在無法證明前置犯罪之特定不法所得,而未能依第14條之一般洗錢罪論處時,始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得,即應逕以一般洗錢罪論處,自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後,為隱匿其詐欺所得財物之去向,而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶,並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞,檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得,即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪;至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結,而不該當第2條洗錢行為之要件,當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處,僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為,行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為,或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯,祇屬犯罪後處分贓物之行為,非本條例所規範之洗錢行為,惟依新法規定,倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,而將特定犯罪所得直接消費處分,甚或交予其他共同正犯,而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動,即難認單純犯罪後處分贓物之行為,應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為(最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照)。本件某甲加入詐欺集團擔任取款之車手,其明知該集團所交付之金融卡係以不正方法取得,仍持以提領詐得款項,核其所為除成立共同加重詐欺罪外,同時成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪,並依想像競合犯從一重論擬。

    採乙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:16票、丙說:2票)。

    補充理由如下:

    洗錢防制法之立法目的,依同法第1條之規定,係在防制洗錢,追查重大犯罪。申言之,即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益,藉由洗錢行為(例如經由各種金融機構或其他交易管道),使其形式上轉換成為合法來源,以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性,而藉以逃避追訴、處罰,故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰,至於該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益,因已該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護,即非制定該法之主要目的。本件某甲於本案擔任負責提領贓款之車手,其提領行為僅係為獲取犯罪所得之手段,乃詐欺取財之部分行為,基於全部法優先適用原則,論以刑法之加重詐欺取財罪,即可充分評價其上開不法行為,且某甲之提款行為可否切斷與犯罪之關聯性,亦有疑義,自無再依洗錢防制法第15條第1項第2款規定予以論罪之必要(臺灣高等法院108年度上訴字第851號、第1725號等判決亦同採乙說見解)。


    五、研討結果:

    多數採丙說(經付表決結果:實到77人,採甲說2票,採乙說28票,採丙說37票)。


    六、相關法條:

    洗錢防制法第15條第1項第2款。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第1015號判決要旨:

    於105年12月28日修正公布,106年6月28日生效施行之洗錢防制法第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科500萬元以下罰金:一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」其中第2款所謂不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶,依立法理由所示,係指「行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨礙金融秩序;此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。」顯係規範詐欺集團正犯收購、借用或詐取他人帳戶供後續犯罪使用之行為。本案被告暨其所屬詐騙集團成員共同以不正方法取得如附表一編號4所示帳戶作為人頭帳戶使用,並因而收受、持有財物,自與上述立法理由例示之行為人本於隱匿資產之動機,取得帳戶並據以收受帳戶內財物,助長洗錢犯罪發生之情形相當,是被告就附表一編號4所為,核與洗錢防制法第15條第1項第2款要件相符。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院臺中分院107年度金上訴字第2272號判決要旨:

    按於105年12月28日修正公布,並於106年6月28日施行之洗錢防制法第15條第1項規定,「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金:一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。其第2款所謂不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶,依立法理由所示,係指行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨礙金融秩序;此又以我國近年詐欺集團車手在臺灣以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。顯係規範詐欺集團正犯收購、借用或詐取他人帳戶供後續犯罪使用之行為。被告所屬詐騙集團成員基於分工方式,共同以不正方法,取得如附表乙所示之金融帳戶作為人頭帳戶使用,並因而收受、持有財物,自與上述立法理由例示之行為人本於隱匿資產動機,取得帳戶並據以收受帳戶內財物,助長洗錢犯罪發生情形相當,是被告於附表乙編號1至26之所為,核與洗錢防制法第15條第1項第2款之要件相符。而被告與共同正犯廖○○及其他犯罪組織成員就如附表乙編號26所示之犯行,因被害人未匯款,渠等未能收受無合理來源且與收入顯不相當之財物,則屬同法第15條第2項、第1項第2款之特殊洗錢未遂罪。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院107年度上易字第1345號判決要旨:

    檢察官上訴意旨雖認被告上揭行為另涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之罪嫌云云,惟按洗錢防制法雖於105年12月28日修正公布,並於106年6月28日生效施行,鑑於不法金流未必可與特定犯罪進行連結,但依犯罪行為人取得該不法金流之方式,已明顯與洗錢防制規定相悖,有意規避洗錢防制規定,為落實洗錢防制,避免不法金流流動,對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者,亦應處罰,故本次修正參考澳洲刑法立法例增訂「特殊洗錢罪」,不以查有前置犯罪(predicate offense,亦即現行條文第3條所定之重大犯罪)之情形為必要;但為兼顧罪刑明確性之要求,爰應合理限制適用範圍,而於該法第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科500萬元以下罰金:一冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型,係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後,用來收受、持有或使用財物或財產上利益,而該財物或財產上利益無合理來源且與行為人之收入顯不相當;參以本條立法理由略以:「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易,然行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨礙金融秩序。此又以我國近年詐騙集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利,行為人捨此而購買或租用帳戶,甚至詐取帳戶使用,顯具高度隱匿資產之動機,更助長洗錢犯罪發生,爰為第1項第2款規定」等語,依前開立法說明可知,洗錢防制法第15條第1項第2款之規定,係無法認定該法第3條之前置犯罪存在時,對於特別規避洗錢防制法規定態樣之行為適用之補充規定,可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用,藉由製造金流斷點(切斷資金與其來源行為之關連性)而隱匿可疑犯罪資產,固為該法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型(即通稱「人頭帳戶」之犯罪);惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶,其目的即在於取得該帳戶內之財物,提領行為僅係獲取犯罪所得之手段,且該不正方法本身已構成刑法相關罪名,則行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產,亦未合法化犯罪所得之來源,仍可一目了然來源之不法性,是依上開說明,究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致,應非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。查被告雖於本案擔任負責提領贓款之車手,然其依綽號「小劉」之指示,持綽號「小劉」交付之提款卡提領款項,其提領款項之目的係在取得該帳戶內之財物,且提領之款項係人頭帳戶內之詐欺犯罪所得,其提領行為僅係為獲取犯罪所得之手段,本應視為詐欺取財犯行之一部分,而應論以刑法之加重詐欺取財罪,業如前述說明,當無再適用洗錢防制法第15條第1項第2款規定予以論罪之餘地;況被告所取得之提款卡係由綽號「小劉」之人所交付,本無從得悉該提款卡所屬帳戶之所有人,且依卷內現存事證,亦無從認定被告實際參與取得所持用提款卡之相關事宜,自難認被告就其所持用之提款卡來源係以不正方法取得乙節明知或有所預見,再被告於本案所為僅係持提款卡以提領帳戶內款項,目的應係在於取得該帳戶內之財物,所為之提領行為亦僅係為獲取犯罪所得之手段,被告並未另行製造金流斷點以隱匿犯罪所得,亦未合法化犯罪所得之來源,仍可一目了然來源之不法性,是被告上開所為自難以洗錢防制法第15條第1項第2款之規定相繩。

    資料4(乙說)

    臺灣高等法院107年度金上訴字第34號判決要旨:

    檢察官雖以被告上揭行為另犯洗錢防制法第15條第1項第2款之罪(原審易字卷第93頁)云云。然查:(一)洗錢防制法於105年12月28日修正公布、106年6月28日生效施行。鑑於不法金流未必可與特定犯罪進行連結,但依犯罪行為人取得該不法金流之方式,已明顯與洗錢防制規定相悖,有意規避洗錢防制規定,為落實洗錢防制,避免不法金流流動,對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者,亦應處罰。故本次修正參考澳洲刑法立法例增訂「特殊洗錢罪」,不以查有前置犯罪之情形為必要;但為兼顧罪刑明確性之要求,爰應合理限制適用範圍,而於本法第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金:一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型,係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後,用來收受、持有或使用財物或財產上利益,而該財物或財產上利益是無合理來源且與行為人之收入顯不相當;參以本條立法理由略以:「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易,然行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨礙金融秩序。此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利,行為人捨此而購買或租用帳戶,甚至詐取帳戶使用,顯具高度隱匿資產之動機,更助長洗錢犯罪發生,爰為第1項第2款規定」等語。可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用,藉由製造金流斷點(切斷資金與其來源行為之關連性)而隱匿可疑犯罪資產,固為本法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型(即通稱「人頭帳戶」之犯罪);惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶,目的即在於取得該帳戶內之財物,提領行為僅係獲取犯罪所得之手段,雖該不正方法本身已構成刑法相關罪名,但行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產,亦未合法化犯罪所得之來源,仍可一目了然來源之不法性,究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致,亦非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。(二)被告雖參與詐騙取得告訴人所有之上揭銀行帳戶提款卡與密碼,但被告與其他共犯之行為目的本即為盜領告訴人帳戶內款項,並非使用該帳戶以收受、持有或使用財物或財產上利益;且被告持提款卡所提領之金錢,本係告訴人存放銀行帳戶內之財物,因遭詐騙、盜領而成為本案被告與共犯之犯罪所得,亦非無合理來源之不明財產。從而,被告詐欺取得告訴人上揭帳戶提款卡與密碼,進而持提款卡盜領帳戶內款項,既未另行製造金流斷點而隱匿資產,自不該當於洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件。此部分不能證明被告犯罪,本應諭知無罪,但公訴意旨認與上揭論罪部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院107年度金上訴字第67號判決要旨:

    公訴意旨略以被告上揭行為另犯洗錢防制法第15條第1項第2款之罪云云。然查:(一)洗錢防制法於105年12月28日修正公布、106年6月28日生效施行。鑑於不法金流未必可與特定犯罪進行連結,但依犯罪行為人取得該不法金流之方式,已明顯與洗錢防制規定相悖,有意規避洗錢防制規定,為落實洗錢防制,避免不法金流流動,對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者,亦應處罰。故本次修正參考澳洲刑法立法例增訂「特殊洗錢罪」,不以查有前置犯罪之情形為必要;但為兼顧罪刑明確性之要求,爰應合理限制適用範圍,而於本法第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金:一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型,係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後,用來收受、持有或使用財物或財產上利益,而該財物或財產上利益是無合理來源且與行為人之收入顯不相當;參以本條立法理由略以:「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易,然行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨礙金融秩序。此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利,行為人捨此而購買或租用帳戶,甚至詐取帳戶使用,顯具高度隱匿資產之動機,更助長洗錢犯罪發生,爰為第1項第2款規定」等語。可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用,藉由製造金流斷點(切斷資金與其來源行為之關連性)而隱匿可疑犯罪資產,固為本法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型(即通稱「人頭帳戶」之犯罪);惟是否為洗錢行為,自應就犯罪全部過程加以觀察,包括有無因而使犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變,因而妨礙犯罪之追查或處罰,或有無阻撓或危及犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。(二)查被告雖參與於附表二所示之日期、時間,前往如附表二所示地點所設之自動櫃員機,提領如附表二所示之金額,復行將提領款項交予其他詐騙集團成員,核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐欺集團實力支配下之舉,而應視為詐欺取財犯行之一部分,被告之行為並非將犯罪所得移轉予非詐騙集團成員抑或變更犯罪所得存在狀態以達成隱匿效果,也非將贓款來源合法化,亦非製造金流斷點,妨礙金融秩序,無從掩飾或切斷該財務與詐欺取財犯罪之關聯性,故被告本件之犯行,至多僅足評價係為取得詐欺取財犯罪所得之行為,自不該當於洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件,亦與洗錢防制法規範之行為要件有間。此部分不能證明被告犯罪,本應諭知無罪,但公訴意旨認與上揭論罪部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院


    二、法律問題:

    某A於民國107年1月底某日,因缺錢花用,基於幫助詐欺取財之犯意,將其所申設農會帳戶賣給某B,並交付存摺、提款卡及密碼。待某B取得上述帳戶後,便意圖為自己不法之所有,於同年2月間某日,撥打電話向某C佯稱其網路購物設定分期付款有誤,要操作自動櫃員機修正云云,致某C陷於錯誤,依指示至自動櫃員機前匯款新臺幣(下同)1萬元至該帳戶內,旋遭提領一空。請問:某A除構成幫助詐欺取財罪以外,是否該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    民國105年12月28日修正公布,並於106年6月28日生效施行之洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定,掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向之行為,可構成洗錢罪。再參諸洗錢防制法第2條修正理由第3點所示:「……維也納公約第3條第1項第B款第ii目規定洗錢行為態樣,包含隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之洗錢類型,例如:……(四)提供帳戶以掩飾不法所得之去向,例如:販售帳戶予他人使用。」(如參考資料法務部函)修正後條文雖未完整規範上開公約所列全部隱匿或掩飾態樣,然已可見提供、販售帳戶予他人使用,係掩飾不法所得去向之典型行為。據此而論,某A將其金融帳戶提供予某B用以詐欺某C,應屬掩飾洗錢防制法第3條第2款所規範之詐欺犯罪所得去向,屬同法第2條第2款所規範之洗錢行為,應依同法第14條之規定論處之。

    乙說:否定說。

    洗錢防制法之立法目的,係在防制特定犯罪不法所得之資金或財產,藉由洗錢行為轉換成為合法來源之資金或財產,切斷資金與當初犯罪行為之關聯性,隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質,使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪者。因此除行為人於主觀上就所欲掩飾、隱匿之不法所得係源於「特定犯罪」乙情應有認知外,並為掩飾、隱匿該特定犯罪所得之客觀行為,始屬洗錢防制法第14條第1項規定所欲處罰之範疇。於本案之情形,某B對某C施用詐術,待某C將1萬元匯入本案帳戶內後提領一空,該帳戶純屬詐騙集團詐騙某C之工具,而非某A於知悉某B實施詐欺犯罪取得財物後,另由某A提供上開帳戶參與掩飾、隱匿犯罪所得之去向,故尚難認屬洗錢防制法之處罰範疇。

    某A幫助詐欺取財之犯行如構成洗錢防制法第14條第1項之罪名,因該項規定之法定刑為「7年以下有期徒刑,併科新臺幣500萬元以下罰金。」依想像競合之法例,縱令對某A量處6月以下有期徒刑,也不得易科罰金。如此,將會造成犯罪情節較輕之詐欺取財罪幫助犯不得易科罰金(尚須併科罰金),惟犯罪情節較重之(某B)詐欺取財罪正犯(非屬加重詐欺取財之情形)卻有可能獲得可易科罰金之宣告刑(無須併科罰金),此一法律適用之結果顯然失衡,足見本案尚難依洗錢防制法第14條第1項之規定論處。

    從歷史解釋觀之:參酌洗錢防制法第2條之修正理由「洗錢行為之處罰,其規範方式應包含洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段。現行條文區分自己洗錢與他人洗錢罪之規範模式,僅係洗錢態樣之種類,未能完整包含處置、分層化及整合等各階段行為。為澈底打擊洗錢犯罪,爰參酌FATF(按:即防制洗錢金融行動工作組織Finaxial Action Task Force)40項建議之第3項建議,參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約(The United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances,以下簡稱維也納公約)及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約(The United Nations Convention Against Transnational Organized Crime)之洗錢行為定義,修正本條。」我國洗錢防制法對於洗錢之定義,既是參酌上開二公約而制定,則該二公約之規範內容,即得作為歷史解釋之依據。依維也納公約第3條第B、C款,明定行為人必須明知洗錢標的財產係源自特定犯罪,及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約第6條第A、B款,明定行為人必須明知洗錢標的財產為犯罪所得,且均明定明知洗錢標的財產是源自特定犯罪或該特定犯罪之參與犯。從而,在特定犯罪尚未發生,或犯罪所得即洗錢標的尚未產生時,則單純提供帳戶之人因未能確定而明知特定犯罪已存在,亦無從明知洗錢標的財產為犯罪所得,則與上開二公約所規定之定義不符。是以洗錢防制法第2條修正理由第3點所舉之第4種態樣「提供帳戶以掩飾不法所得之去向,例如:販售帳戶予他人使用。」應僅限縮於特定犯罪已發生,或犯罪所得即洗錢標的已產生時,而提供帳戶以掩飾不法所得之去向,才屬於洗錢防制法第2條第2款所稱之洗錢類型,亦即必須先有犯罪所得或利益,再加以掩飾或隱匿,才會是本法所稱之洗錢行為(臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第869號判決意旨)。


    四、審查意見:

    結論同乙說(否定說)(實到:23人、甲說:0票、乙說:20票)。

    理由修正如下:

    按洗錢防制法係以防制洗錢,打擊犯罪,健全防制洗錢體系,穩定金融秩序,促進金流之透明,強化國際合作為立法目的,此觀該法第1條自明。其立法說明(依委員尤美女等三人所提修正動議通過)亦指出「……非法金流利用層層複雜的各種名目、態樣,而移轉、分散至跨國不同據點,取得形式上合法來源的樣態以躲避追緝,……打擊犯罪除正面打擊,更重要的應自阻斷其金流著手,包括金流透明化之管制及強化洗錢犯罪之追訴,才能徹底杜絕犯罪」等語(見立法院公報第105卷第100期院會紀錄第77、78頁),申言之,洗錢防制法之立法目的,係在防制特定犯罪不法所得之資金或財產,藉由洗錢行為轉換成為合法來源之資金或財產,切斷資金與當初犯罪行為之關聯性,隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質,使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪者。是提供帳戶予他人使用是否構成洗錢行為,依前述說明及同法第2條第2款之規定,應以其在金流方面能否「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」,切斷資金與當初犯罪行為之關聯性而定。

    一般針對不特定多數人行騙之詐欺集團,所供被害人將款項匯入之帳戶,乃為該詐騙集團「取得」犯罪所得之手段,被害人發覺受騙後,即能立即指證其所匯入之特定帳戶,此部分之金流透明易查,在形式上無法合法化其所得來源,是該帳戶顯不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源之作用;又詐騙集團不論是自該帳戶再轉匯入其他帳戶,抑或由車手臨櫃或至自動櫃員機提領現金,均可透過該帳戶之交易紀錄得知犯罪所得之去向,簡言之,詐騙集團之所以會使用人頭帳戶供被害人匯入款項,其目的乃在於使真正犯罪人得以在「取得犯罪所得」過程中隱蔽身分而逃避刑事追訴(性質上類似勒贖集團要求被害人將贖金放置某處後,再透過隱密方式取走該贖金),而非在金流方面用以掩飾或隱匿此部分犯罪所得之本質、來源或去向,揆諸前揭說明,單純提供帳戶予詐騙集團供被害人匯入款項使用,當非洗錢防制法第2條第2款所定之洗錢行為甚明。此外,單純提供人頭帳戶者,因已將帳戶之存摺、金融卡及密碼等物件交付他人使用,失去對自己帳戶之實際管領權限,若未配合詐騙集團之指示親自提款或匯款,即無收受、持有或使用特定犯罪所得之情形,亦無積極之移轉或變更特定犯罪所得之行為,故亦不構成同條第1款、第3款之洗錢行為。

    準此,本案某A所提供之系爭帳戶乃係供被害人直接匯入款項所用,在金流方面並無掩飾或隱匿犯罪所得本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者之作用,且某A除提供系爭帳戶供他人作為詐欺取財犯行使用外,並無證據證明其有親自提款或匯款之行為,即難認其有收受、持有或使用特定犯罪所得,或有移轉或變更特定犯罪所得之行為,揆諸前揭說明,某A所為除構成幫助詐欺取財罪外,尚難論以洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪(臺灣高等法院108年度上易字第169號判決意旨參照)。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到77人,採甲說0票,採審查意見66票)。


    六、相關法條:

    洗錢防制法第2條、第14條。


    七、參考資料:

    資料1

    臺灣高等法院107年度上易字第672號判決要旨:

    本案被告圖牟利得而將銀行帳戶交付他人使用,係掩飾詐欺取財罪不法犯罪所得之去向,依立法說明,亦屬修正後洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為,而犯同法第14條第1項之洗錢罪(法定刑為7年以下有期徒刑,併科500萬元以下罰金)。因被告行為後法律有所變更,且法律修正前、後均設有處罰規定,比較行為時與裁判時法,應以行為時法較有利於被告,應適用行為時法即刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處。

    資料2

    法務部108年6月10日法檢字第10800086640號函要旨:

    主旨:有關立法院法律系統誤刊洗錢防制法第2條立法理由乙事,該院業已更正,請轉知所屬各級法院就販賣帳戶案件宜審酌該條立法意旨為判決,請查照。

    說明:

    二、依洗錢防制法(下稱本法)第2條第2款及第14條第1項規定,提供或販賣帳戶之行為屬本法規範之洗錢行為,惟臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第18號審查意見認「提供帳戶之行為除構成幫助詐欺取財罪外,尚難併依洗錢罪論處」,該提案否定說引據之立法理由漏載部分,業經立法院更正法律系統,該提案結論似與本法修法意旨有違。

    資料3

    最高法院108年度台上字第1744號判決要旨:

    按洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布,並於106年6月28日生效施行(下稱新法)。修正前該法(下稱舊法)將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金,卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣,且依其不同之犯罪態樣,分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查,不因為自己或為他人洗錢而有差異,且洗錢之行為包含處置(即將犯罪所得直接予以處理)、多層化(即為使偵查機關難以追查金流狀況,以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式,掩飾或隱匿特定犯罪所得)及整合(即收受、持有或使用他人犯罪所得,使該犯罪所得披上合法之外衣,回歸正常金融體系)等各階段行為,其模式不祇一端,上開為自己或為他人洗錢之二分法,不僅無助於洗錢之追訴,且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪,新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織(Financial Action Task Force,下稱FATF)40項建議之第3項建議,並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義,將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段,全部納為洗錢行為,而於新法第2條規定:「本法所稱洗錢,指下列行為:一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,或使他人逃避刑事追訴,而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻,除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣(下同)500萬元以上者外,限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」,是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體,始成立洗錢罪,過度限縮洗錢犯罪成立之可能,亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已,造成洗錢犯罪成立門檻過高,洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議,就其中採取門檻式規範者,明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪,並將「重大犯罪」之用語,修正為「特定犯罪」;另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪,且刪除有關犯罪所得金額須在500萬元以上者,始得列入前置犯罪之限制規定,以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪,必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結,始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流,未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為,倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定,始得進一步偵辦處罰,則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪,卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流,即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例,增訂特殊洗錢罪,於第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金:一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立,不以查有前置犯罪之情形為要件,但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益,無合理來源並與收入顯不相當,且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之,第15條之特殊洗錢罪,係在無法證明前置犯罪之特定不法所得,而未能依第14條之一般洗錢罪論處時,始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得,即應逕以一般洗錢罪論處,自無適用特殊洗錢罪之餘地。

    過去實務認為,行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為,或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯,祇屬犯罪後處分贓物之行為,非本條例所規範之洗錢行為,惟依新法規定,倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,而將特定犯罪所得直接消費處分,甚或交予其他共同正犯,而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動,即難認單純犯罪後處分贓物之行為,應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為。

    資料4

    臺灣高等法院108年度原上訴字第92號判決要旨:

    1.就繼受外國法律所制訂之法律條文,於解釋時應探究所繼受的法律及其所參考的資料,並參酌法律制定的立法理由、沿革及其他相關事項,不拘泥於法律條文的字句,依據一般推理的原則,而為論理解釋,以探求法律的真義。且若法律所規定的文義有多種解釋可能,而無從以字義表面加以釐清時,於必要時應依據立法目的予以目的性的限縮,始能正確適用法律。

    2.洗錢防制法第2條修正之立法說明,固已敘及洗錢防制法第2條之修正理由第1點係提及參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約(the United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances,以下簡稱維也納公約)及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約(the United Nations Convention against Transnational Organized Crime)之洗錢行為定義,修正本條,修正理由第3點則提及參採維也納公約第3條第1項第b款第ii目規定洗錢行為態樣,包含隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之洗錢類型,並以例示方式列舉洗錢類型。是於適用前揭立法說明所列舉之洗錢類型時,因所列舉之行為態樣有主觀構成要件上有所歧異,以所列類型而言,其中第3種類型以「知悉他人」為要件,其餘則無類此規定,致使修正後洗錢防制法第2條解釋適用有多種可能,是應探究所繼受的維也納公約、聯合國打擊跨國有組織犯罪公約及FATF40項建議內容以探求法律的真義。

    3.而依維也納公約第3條第1項第b款第ii目,其原文為「The concealment or disguise of the true nature, source,location,disposition, movement, rights with respect to, or ownership of property, knowing that such property is derived from an offence or offences established in accordance with subparagraph(a) of this paragraph or from an act of participation in such an offenceor offences;」,其中「knowing that such property is derived from an offence…」用語,明定行為人必須「明知財產得自按本款(a)項確定的犯罪或參與此種犯罪的行為……」,有該公約中英文版內容可佐(參見https://www.unodc.org/unodc/en/commissions/CND/con-ventions.html);至於聯合國打擊跨國有組織犯罪公約有關洗錢行為立法建議,則見於第6條第1項第a款第i目、第ii目,其中亦使用「knowing that such property is the proceeds of crime」,其中文版內容則明訂「明知財產為犯罪所得,為隱瞞……」、「明知財產為犯罪所得而隱瞞」,亦有該公約中英文版內容可佐(參見https://www.unodc.org/unodc/en/organized-crime/intro/UNTO C.html#Fulltext)。另前揭立法理由所引用之FATA40項建議中之第3項,係要求依據前揭維也納公約、聯合國打擊跨國有組織犯罪公約建立防制洗錢行為處罰體系,並於該項詮釋部分提及,「The intent and knowledge required to prove the offence of money laundering may be inferred from objective factual circumstances.」,亦即得由客觀事實推論證明洗錢犯罪所需的「意圖及知悉」的主觀犯意。從而,在特定犯罪尚未發生,或犯罪所得即洗錢標的尚未產生時,單純提供帳戶之人因未能確定且明知特定犯罪已存在,亦無從明知洗錢標的財產為犯罪所得,則與上開二公約所規定之定義不符。

    4.現行洗錢防制法既係參酌上開二公約而定,亦應以行為人確定且明知特定犯罪已發生,或已產生洗錢標的,而為第2條所定行為,始構成洗錢行為,故該條修正理由第3點所舉之行為態樣有關「提供帳戶以掩飾不法所得之去向,例如:販售帳戶予他人使用」,亦應基於目的性限縮,依據所繼受之維也納公約、聯合國打擊跨國有組織犯罪公約,亦即行為人需於明知特定犯罪已發生,或犯罪所得即洗錢標的已產生時,且財產為犯罪所得,而提供帳戶以掩飾或隱匿不法所得,方屬洗錢防制法第2條第2款所稱之洗錢類型,亦即必須先有犯罪所得或利益,事後再加以掩飾或隱匿,始該當於本法所稱洗錢行為。且按洗錢行為之防制,旨在打擊犯罪,促進金流之透明,防止洗錢者利用洗錢活動掩飾或隱匿特定犯罪所得財物或利益,妨礙犯罪之追查及打擊。因此,是否為洗錢行為,自應就犯罪全部過程加以觀察,不僅須行為人客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪不法所得之洗錢作為,主觀上更須具有意圖且知悉特定犯罪已發生,或已產生洗錢標的,而為掩飾或隱匿之洗錢犯意,始克相當。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院


    二、法律問題:

    甲為派出所員警,依法負有調查犯罪之職務,其犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪,依同條例第7條規定加重其刑後,於偵查中已自白犯行,且自動繳交收受之全部犯罪所得新臺幣(下同)4萬元,犯罪情節輕微。則甲是否應依同條例第8條第2項前段及第12條第1項等規定,遞減輕其刑?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    貪污治罪條例所規範之對象,除有特別規定外(例如第11條第4項、第16條第3項),以該條例第2條、第3條所規定之公務員及與公務員共犯本條例之罪者為限。又貪污治罪條例第2條已明定:「公務員犯本條例之罪者,依本條例處斷。」故公務員犯該條例之罪,自應適用該條例有關加重、減輕或免除其刑之相關規定。有調查、追訴或審判職務之公務員,犯貪污治罪條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪,固應依同條例第7條規定加重其刑,惟同條例第8條第2項前段及第12條第1項關於偵查中自白及輕微案件相關減刑規定,在法無明文排除適用下,自不應逕予拒絕適用。

    貪污治罪條例第7條規定有調查、追訴或審判職務之人員犯同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪,加重其刑至二分之一,係以具備特定職務權限之公務員所犯特定罪名予以加重,使成為另一獨立之罪名,屬於刑法分則加重性質,固無疑義;惟上開條文規定之加重事由,僅單純針對公務員因具備特定職務權限而犯特定罪名予以加重,並未變更公務員身分及該所犯特定罪名之犯罪構成要件。

    又貪污治罪條例第8條第2項前段及第12條第1項關於偵查中自白及輕微案件減刑規定,係就公務員所犯特定犯罪而設,亦未改變公務員該所犯特定犯罪之犯罪構成要件,且同條例第8條第2項前段及第12條第1項規定之特定犯罪(犯第4條至第6條之罪)復含括同條例第7條規定之特定罪名(犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪);則具備特定職務權限之公務員犯貪污治罪條例第7條所規定特定罪名之罪,依法加重其刑後,其公務員身分既未經變更,該所犯特定罪名之犯罪構成要件亦不曾變易,且為同條例第8條第2項前段及第12條第1項規定之特定犯罪所含括,如有符合該等減刑規定之減刑條件,自仍應依該等減刑規定遞減輕其刑(最高法院106年度台上字第116號、102年度台上字第3595號判決採此見解)。

    據上,甲應依貪污治罪條例第8條第2項前段及第12條第1項等規定,遞減輕其刑。

    乙說:否定說。

    按貪污治罪條例第7條規定:「有調查、追訴或審判職務之人員,犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者,加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分條件,而特設之加重處罰,其併須以具備該身分條件為構成要件,法定本刑亦經加重,俱與原定犯罪類型有異,自屬犯罪類型變更,成為另一獨立之罪名(最高法院96年度台上字第3466號判決意旨參照)。

    又現行貪污治罪條例第7條係於民國85年10月23日修正公布,修正理由謂以:「有調查、追訴或審判職務之人員,犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者,對人民的權益及民眾對政府的信任影響甚大,因此上述之人員有必要更加重其刑,以配合前3條加強宣示政府肅貪決心,爰將『三分之一』修正為『二分之一』。」可知本條條文係立法者特別針對具有「調查、追訴或審判」法定職務權限之公務員,基於上述修法目的,為立法上之便宜,就同條例第4條第1項第5款及第5條第1項第3款之個別犯罪類型及其法定刑,變更其罪型及加重其法定刑,而成為另一獨立之罪,本條之罪名及構成要件自有別於同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪。

    貪污治罪條例第8條第2項前段及第12條第1項關於偵查中自白及輕微案件之減刑規定,均已明定僅適用於「犯(貪污治罪條例)第4條至第6條之罪」,依「明示其一,排斥其他」之法理,及基於法律明確性原則,並參酌同條例第7條立法者特別針對具有特定職務權限之公務員犯特定之罪修法予以加重其刑以宣示政府肅貪決心之立法精神,自不宜擴張解釋上開減刑規定亦適用於犯同條例第7條之罪。

    據上,甲為派出所員警,依法負有調查犯罪之職務,其犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪,既應依同條例第7條規定加重其刑,縱之後於偵查中已自白犯行,且自動繳交收受之全部犯罪所得4萬元,犯罪情節輕微,仍不得依同條例第8條第2項前段及第12條第1項等規定遞減輕其刑。

    初步研討結果:贊成甲說15票,贊成乙說0票,結論採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(肯定說)(實到:23人、甲說:20票、乙說:0票)。補充理由如下:

    按對於直系血親尊親屬,犯第277條之罪者,加重其刑至二分之一,然既係加重其刑,而所犯者如係第277條第1項之罪,須告訴乃論,又係以罪而不以刑為準則,則對於直系血親尊親屬犯刑法第277條第1項之罪,自在告訴乃論之列,告訴人於第一審辯論終結前已撤回其告訴,應諭知不受理之判決(最高法院19年上字第1962號判例、80年度台上字第3149號判決意旨參照)。足見,刑法第287條雖未明定將第280條之罪列入其中,然既以罪而不以刑,故刑法第280條仍屬告訴乃論之罪。

    又貪污治罪條例第7條明定:「有調查、追訴或審判職務之人員,犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者,加重其刑至二分之一。」與前揭刑法第280條所定:「對於直系血親尊親屬,犯第277條或第278條之罪者,加重其刑至二分之一。」均係以行為人或被害人之身分(職務)為加重之犯罪構成要件,其立法體例可謂相同,是貪污治罪條例第7條之本質,自應與行為人所犯之同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款相同,此即以罪而不以刑之意義所在。

    是故,貪污治罪條例第8條第2項及第12條第1項雖明文規定,僅就犯同條例第4條至第6條之罪始有其適用,惟本於上開同一法理,同條例第4條至第6條既包含於減刑之範圍內,則以罪而不以刑,同條例第7條亦應有上開減刑規定之適用。

    (註:臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類第23號法律問題:若成年之行為人轉讓第1級毒品海洛因予未成年者,而其於檢警機關偵審中均自白坦承犯行,試問其有無毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑責規定之適用?研討結果即採上揭肯定說。)


    五、研討結果:

    照審查意見通過。


    六、相關法條:

    貪污治罪條例第7條、第8條第2項前段、第12條第1項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院106年度台上字第116號判決要旨:

    ……原判決就吳○○所犯有調查職務之人員對於違背職務行為期約賄賂罪,說明依貪污治罪條例第7條規定,除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外,應先加重其刑,復以其於偵查中自白,惟因並無犯罪所得繳交問題,依同條例第8條第2項之規定,再減輕其刑……難認有逾越法律所規定之範圍,或濫用其裁量權限之違法情形。

    資料2(甲說)

    最高法院102年度台上字第3595號判決要旨:

    ……本件原審審理結果……改判仍論上訴人以依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員,對於違背職務之行為,收受賄賂罪;並應依貪污治罪條例第7條規定加重其刑;又上訴人犯罪情節輕微,貪污所得在50,000元以下,爰依同條例第12條第1項規定減輕其刑,並先加後減之……已敘述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

    資料3(乙說)

    最高法院96年度台上字第3466號判決要旨:

    刑法總則之加重,係概括性之規定,所有罪名均一體適用;刑法分則之加重,則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第7條規定:「有調查、追訴或審判職務之人員,犯第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之罪者,加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分條件,而特設之加重處罰,其併須以具備該身分條件為構成要件,法定本刑亦經加重,俱與原定犯罪類型有異,自屬犯罪類型變更,成為另一獨立之罪名。

    資料4(乙說)

    85年10月23日貪污治罪條例第7條之修正理由:

    有調查、追訴或審判職務之人員,犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者,對人民的權益及民眾對政府的信任影響甚大,因此上述之人員有必要更加重其刑,以配合前3條加強宣示政府肅貪決心,爰將「三分之一」修正為「二分之一」。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺北地方法院


    二、法律問題:

    違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪、不法炒作股票罪,關於同條第4項、第5項、第7項所規定之「犯罪所得」金額之認定,除股票本身之價差,是否應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費(賣出及買入)、證券交易稅等成本?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說(扣除說)。

    證券交易法於民國93年4月28日修正時,增訂第171條第2項「犯前項之罪,其犯罪所得金額達新臺幣1億以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定。其立法理由說明:「(第171條)第2項所稱犯罪所得,其確定金額之認定,宜有明確之標準,俾便法院適用時不致產生疑義,故對其計算犯罪所得時點,依照刑法理論,應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法,可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度比較乘以操縱股數,計算其差額」等旨。依此說明,證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額,係採學理上之「差額說」(或稱「淨額說」),亦即其犯罪所得之計算,應扣除買入股票之成本(包括股價、證券交易稅與手續費),而非「總額說」(即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等)。(最高法院107年度台上字第1830號、臺灣高等法院107年度金上訴字第48號判決意旨參照)。

    嗣證券交易法又於107年1月修正公布,將原本第171條第2項「犯罪所得」用語修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,而依據立法理由之說明,亦應與修正前之「犯罪所得」為相同之解釋,亦即應扣除包含犯罪行為人所付出包含稅費在內之成本。

    前揭犯罪行為人「因實行犯罪所獲取財物或財產上利益」既已扣除包含稅費在內之成本,進而,同條第4項、第5項、第7項之「犯罪所得」金額,亦應限定在上述因犯罪所獲整體不法利益範圍內,而不可能超越此額度,是於計算時除僅計算買賣股票之差額外,當然應扣除包含證券交易稅與手續費在內等買賣股票之成本。

    乙說:否定說(不扣除說)。

    105年7月1日修正施行之刑法沒收新制,係引進德國施行之利得沒收(Verfall)制度,此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制,而關於犯罪所得之沒收,乃為避免任何人坐享犯罪所得,並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施,是以新修正刑法第38條之1立法理由說明五、(三)中,即以「依實務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收。」明白揭示採取「總額沒收原則」。雖然於93年4月28日修正公布之證券交易法增訂第171條第6項(現行法第7項)「犯第1項或第2項之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外,『以屬於犯人者為限』,沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」規定,且其立法理由說明當中,以內線交易、不法炒作股票為例,說明犯罪所得金額之計算應採「差額說」;惟嗣後刑法、刑法施行法相關之沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布,並於105年7月1日生效,依修正後之刑法第2條第2項之明定,有關沒收之相關規定,應適用裁判時即修正後之沒收規定辦理,且證券交易法第171條第7項隨後又於107年1月31日修正公布,並刪除其中「以屬於犯人者為限」之文字,故關於應予犯罪所得沒收之範圍,自仍應適用首揭刑法沒收新制之規定。

    又因沒收犯罪所得之立法目的,既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益,其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此,由於內線交易、炒作股票等行為之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序,而非有無利用購入股票或售出之價金獲利。是以違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪,無非以其犯罪所得結果影響金融秩序重大,而有嚴懲之必要,自與行為人犯罪實際獲得之利益無關,本無扣除成本之必要。

    至於無論證券交易法於93年4月28日修正增訂第171條第2項或107年1月修正第171條第2項之立法理由,對於犯罪行為人因實行犯罪行為而「獲取之財物或財產上利益」之認定,雖均採取「差額說」,但均未指出所謂差額除行為人買賣股票之價差外,尚須扣除買賣股票之手續費,併予說明。

    綜上,關於內線交易、不法炒作股票「犯罪所得」金額之計算,應僅限於股票本身之價差,其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費(賣出及買入)、證券交易稅等成本(最高法院106年度台上字第1009號判決意旨參照)。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(不扣除說)(實到:23人、甲說:0票、乙說:19票)。並補充理由如下:

    證券交易法於107年1月31日修正第171條之立法理由(參後附資料5)略以:「……二、修正第2項:查原第2項係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要,惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見),並不影響犯罪成立,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時,即加重處罰,以資懲儆;且鑑於該項規定涉及罪刑之認定,該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。……參照前述立法說明,原第2項之『犯罪所得』,即因犯罪該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為認定基準,而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。……均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍,包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,且犯罪所得不得扣除成本,有所不同。為避免混淆,造成未來司法實務犯罪認定疑義,爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』,以資明確。……三、原第4項及第5項所定『如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物』之減輕或免除刑罰規定,無涉構成犯罪事實,非屬不法構成要件,性質上為『刑罰裁量規則』。基於刑事立法政策一貫性,其『犯罪所得』之範圍,為與刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍一致,以達所宣示『任何人都不得保有犯罪所得』之立法目的,爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。……五、修正第7項:依刑法第38條之1第4項規定,犯罪所得包括『違法行為所得,其變得之物或財產上利益及其孳息』,其範圍較原規定完整,爰將『因犯罪所得財物或財產上利益』修正為『犯罪所得』。……」。由上述立法理由可知,除涉及罪刑之第2項外,其餘第4項、第5項及第7項有關犯罪所得範圍均與刑法沒收新制相同,採總額沒收原則,而不問成本、利潤,均應沒收。是本題關於內線交易、不法炒作股票「犯罪所得」金額之計算,應僅限於股票本身之價差,其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費(賣出及買入)、證券交易稅等成本。

    本提案甲說所列最高法院107年度台上字第1830號判決及106年度台上字第86號判決,均係在說明證券交易法第171條第2項之「犯罪所得」,而非在說明同法第171條第4、5、7項之「犯罪所得」,原提案引用上開判決作為甲說或乙說之依據,均有未當。


    五、研討結果:

    經提案機關同意,法律問題第2行:「第4項、第5項、」等字刪除。

    照審查意見通過(經付表決結果:實到77人,採甲說0票,採審查意見61票)。


    六、相關法條:

    證券交易法第171條,刑法第2條第2項、第38條之1,刑法施行法第10條之3。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院107年度台上字第1830號判決要旨:

    證券交易法於93年4月28日修正時,增訂第171條第2項「犯前項之罪,其犯罪所得金額達1億以上者,處7年以上有期徒刑,得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定。其立法理由說明:「(第171條)第2項所稱犯罪所得,其確定金額之認定,宜有明確之標準,俾便法院適用時不致產生疑義,故對其計算犯罪所得時點,依照刑法理論,應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法,可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度比較乘以操縱股數,計算其差額」等旨。依此說明,證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額,係採學理上之「差額說」(或稱「淨額說」),亦即其犯罪所得之計算,應扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等),而非「總額說」(即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等)。……原判決關於內線交易犯罪所得之計算,於實際賣出股票而獲利部分,係採差額說,而非採總額說,然原判決就上訴人前述內線交易犯行計算其犯罪所得時,卻未扣除相關之證券交易稅及券商手續費等必要成本,依前開說明,自與內線交易罪立法理由所述關於計算犯罪所得係採「差額說」之計算方式不合。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院107年度金上訴字第48號判決要旨:

    證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額,係採學理上之「差額說」(或稱「淨額說」),亦即其犯罪所得之計算,應扣除買入股票之成本(包括股價、證券交易稅及手續費),而非「總額說」(即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費)。

    資料3(甲說)

    最高法院106年度台上字第86號判決要旨:

    證券交易法於93年4月28日修正,增訂第171條第2項「犯前項之罪,其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定(即加重內線交易罪)。其立法理由說明:「第2項所稱犯罪所得,其確定金額之認定,宜有明確之標準,俾法院適用時不致產生疑義,故對其計算犯罪所得時點,依照刑法理論,應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法,可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之,不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數,計算其差額」等旨。是關於計算內線交易犯罪所得之數額,立法理由載明係採學理上之「差額說」(或稱「淨額說」),其犯罪所得之計算,應扣除買入股票之成本(包括股價、證券交易稅與手續費),而非「總額說」(即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等)。

    資料4(乙說)

    最高法院106年度台上字第1009號判決要旨:

    民國105年7月1日修正施行之刑法沒收新制,係引進德國施行之利得沒收(Verfall)制度,此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制,而關於犯罪所得之沒收,乃為避免任何人坐享犯罪所得,並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施,是以新修正刑法第38條之1立法理由說明五、(三)中,即以「依實務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收。」明白揭示採取總額沒收原則。

    而本案原審係於105年11月10日判決,關於沒收之諭知,即應適用裁判時刑法各新規定。而關於內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算,亦應僅限於股票本身之價差,其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費(賣出及買入)、證券交易稅等成本,因沒收犯罪所得之立法目的,既在於透過不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果,則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益,其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此,由於內線交易之不法核心在於破壞投資間之機會平等及金融秩序,而非有無利用購入股票或售出之價金獲利,故須以刑罰手段遏止之。是以,違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪,無非以其犯罪結果影響金融秩序重大,而有嚴懲之必要,自與行為人犯罪所得之利益無關,本無扣除成本之必要。

    資料5

    證券交易法第171條民國107年1月31日修正之立法理由:

    一、第1項、第3項、第8項及第9項未修正。

    二、修正第2項:

    查原第2項係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要,惟「犯罪所得金額達新臺幣1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見),並不影響犯罪成立,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時,即加重處罰,以資懲儆;且鑑於該項規定涉及罪刑之認定,該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。

    另查原本項立法說明載明:計算「犯罪所得」時點,依照刑罰理論,應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法,可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人真文買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之,不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數,計算其差額。

    參照前述立法說明,原第2項之「犯罪所得」,指因犯罪該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為認定基準,而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得,司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本(最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照),均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍,包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,且犯罪所得不得扣除成本,有所不同。為避免混淆,造成未來司法實務犯罪認定疑義,爰將第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,以資明確。

    另「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包含因犯罪取得之報酬,併此敘明。

    三、原第4項及第5項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定,無涉構成犯罪事實,非屬不法構成要件,性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性,其「犯罪所得」之範圍,為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致,以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的,爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。

    四、原第6項規定犯罪所得利益超過罰金最高額得加重罰金之規定,係以「犯罪所得」高於法定最高額罰金酌加之例外規定,該「犯罪所得」之範圍,參照前揭說明二,應以因犯罪行為時獲取之財物或財產上利益為計,不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素而有所增減,爰修正第6項,以資明確。

    五、修正第7項:

    依刑法第38條之1第4項規定,犯罪所得包括「違法行為所得,其變得之物或財產上利益及其孳息」,其範圍較原規定完整,爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」。

    刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7項規定之範圍限縮,被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定,於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付,保障較為不利,爰仍予維持明定,並酌作文字修正。

    配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外,已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,爰作文字修正。

    又刑法修正刪除追繳及抵償之規定,統一替代沒收之執行方式為追徵,並依沒收標的之不同,分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定,爰刪除後段規定,回歸適用刑法相關規定。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣士林地方法院


    二、法律問題:

    某甲明知坐落臺北市某區某地號土地係他人所有,並經主管機關公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地(下稱系爭土地),竟未經主管機關及土地所有人同意,基於非法墾殖、占用他人所有山坡地之犯意,於民國90年1月間,擅自在系爭土地上搭建水泥建築,以此方式占用系爭土地,並於90年1月間將水果樹枝幹移植至系爭土地,自該時起即固定每月予施肥、驅蟲、灌溉,每年並收成果實2次,迄該水果樹鏟除前,其施肥、驅蟲、灌溉及收成之行為未曾間斷,以此方式在系爭土地墾殖,上述搭建水泥建築及種植果樹之面積均未增加,亦未致生水土流失之結果。嗣檢察官於106年5月1日據報開始偵查,於106年8月1日至現場勘驗時,某甲始自行將上開果樹鏟除,並拆除上開水泥建築。因認某甲涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用,而未致生水土流失罪嫌。按刑法第80條、第83條追訴權時效期間及時效停止規定,業於94年2月2日修正公布,並自95年7月1日生效施行。修正後刑法第80條追訴權時效期間較長,非有利於被告,本案若應為前揭規定之新舊法比較,應適用修正前刑法第80條追訴權時效規定,而水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用,而未致生水土流失罪,其法定最重本刑為有期徒刑5年,依修正前刑法第80條第1項第2款之規定,追訴權時效期間為10年。本案某甲前述非法墾殖、占用他人所有山坡地之行為,是否已於90年1月間完成,經新舊法比較後,應以追訴權時效已完成為由,為免訴之判決?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者,水土保持法第32條第1項定有處罰之明文,而此條項雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定,如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者,當然含有竊佔之性質,惟因竊佔罪為即成犯,於其竊佔行為完成時犯罪即成立,以後之繼續占用乃狀態之繼續,而非行為之繼續,故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建,僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法,不構成另一新竊佔罪,有關追訴權時效之起算,仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建,其擴建部分(即超逾原竊佔面積部分)之追訴權時效,應自擴建時另行起算。同理,森林法第51條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪,亦均具有竊佔性質,亦均為刑法第320條第2項之特別規定,自應相同解釋。申言之,雖然刑法竊佔行為係即成犯,倘行為人占用公有山坡地後,拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模,此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中,則其超出原占用範圍之擴建部分自發生另一個新的占用行為,自應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束(最高法院105年度台上字457號判決意旨參照)。

    依前開說明,擅自占用、墾殖公、私有山坡地者,當然含有竊佔之性質,於最初占用、墾殖行為時,犯罪即行成立,以後之繼續占用、墾殖乃狀態之繼續,而非行為之繼續,倘若行為人之後並未增加占用、墾殖之面積,即不構成另一新占用、墾殖行為,追訴權時效則應自最初占用、墾殖行為時起算。本案某甲於90年1月間,擅自在系爭土地上墾殖、占用系爭土地,惟尚未致生水土流失之結果,其行為業已完成,經比較新舊法後,應以追訴權時效已於完成為由為免訴之判決。

    乙說:否定說。

    違反山坡地保育利用條例第10條規定,在公有或他人山坡地內,不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用罪,如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中,則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護,避免發生公共危險之公共法益,與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用,縱含竊佔之性質,其竊佔罪因係即成犯,致此部分罹於追訴權時效,但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源,而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地,仍屬公、私有山坡地或林區,於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為,仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯,倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中,即屬行為之繼續,其犯罪需繼續至其行為終了時始完結,與竊佔罪之為即成犯,於其竊佔行為完成時犯罪即成立,此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同(最高法院106年度台上字第1606號判決意旨參照)。

    某甲於90年1月間,擅自在系爭土地上搭建水泥建築及種植果樹,以此方式墾殖、占用系爭土地,惟尚未致生水土流失之結果,迄至106年8月1日檢察官前往現場勘驗,始鏟除、拆除前開植物及建物,其占用、墾殖之行為,係繼續至106月8月1日始行為終了,是本案應直接適用106年8月1日之法律,無新舊法比較問題,亦無時效完成可言。

    丙說:折衷說。

    按水土保持法第32條之在公有或私人土地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用等,及山坡地保育利用條例第10條之在公有或他人山坡地內,擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用之行為,態樣不一而足,其中墾殖、開發、經營或使用之行為,非無繼續態樣,而有「繼續犯」之性質,並非可遽論為違法狀態之繼續,易言之,水土保持法第32條及山坡地保育利用條例第34條第1項之「占用」部分,雖係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定,其犯罪性質當然含有竊佔罪質,但竊佔公、私有地並非當然即有擅自墾殖、開發、經營及使用等行為,亦即行為人不因竊佔或占用行為而取得山坡地之權源可以擅自墾殖、開發、經營及使用,在竊佔或占用後繼續墾殖、開發、經營及使用之行為,仍應受前開法規之拘束。然若行為人僅係單純占用行為,並無其他墾殖或從事開發、經營及使用之行為,應認屬「狀態犯」,是本案應以行為人之行為態樣各別觀之。

    本案某甲於90年1月間在系爭土地上搭建水泥建築,核屬占用、竊佔之行為,於搭建完成後,其犯行業已完成,其後水泥建築之存在,係屬狀態之繼續,經新舊法比較,應適用修正前刑法,追訴權時效業已完成。至於某甲自90年1月間起至106年8月1日止,反覆在系爭土地上種植水果樹,中間未曾間斷,核屬墾殖之行為,揆諸前開說明,某甲不因先前竊佔或占用之行為而取得墾殖山坡地之權源,其反覆墾殖之行為核屬行為之繼續,並於106年8月1日始行為終了,自無新舊法比較或追訴權時效完成之問題,倘墾殖部分應為有罪判決,且檢察官認為占用與墾殖行為間屬一罪關係,法院應就占用部分不另為免訴之諭知。

    初步研討結果:採丙說。


    四、審查意見:

    採丙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:0票、丙說:17票)。

    甲說所引用之最高法院105年度台上字第457號判決主要是在說明「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者,水土保持法第32條第1項定有處罰明文,而此條項雖屬刑法第320條第2項竊佔罪的特別規定,如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者,當然含有竊佔之性質,惟因竊佔罪為即成犯,於其竊佔行為完成時犯罪即成立,以後之繼續占用乃狀態之繼續,而非行為之繼續,故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建,僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法,不構成另一新竊佔罪,有關追訴權時效之起算,仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建,其擴建部分之追訴權時效,應自擴建時另行起算。」上開判決雖提及「如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者,當然含有竊佔之性質」,並說明竊佔罪為即成犯,但並未提及擅自墾殖係狀態之繼續,甲說引用最高法院上開判決說明擅自墾殖係狀態之繼續,而非行為之繼續,已超出上開最高法院判決意旨。另本提案後附資料2最高法院98年度台上字第5782號判決雖列為甲說,但其內容係上訴人的父親在國有土地上興建房屋,上訴人於父親建造完成後,僅單純延續父親對該房屋的占有使用,並未有其他改建或擴建行為,亦未提及上訴人有擅自墾殖行為,因認其後之繼續竊佔,乃狀態之繼續而非行為之繼續,本提案將其列為甲說的依據,並不恰當。另本提案後附之資料3最高法院97年度台上字第2691號判決雖列為甲說,但此判決係在說明上訴人興建寺廟初具規模時,其竊佔行為應已終了,日後雖有增建樓層,但占用的面積並未增加,屬占有狀態之繼續而非行為之繼續,其追訴權時效應自初次占用行為完成時起算,不應因日後有陸續擴建(增建樓層)而重新起算,並非在說明森林法第51條第1項於他人森林內擅自墾植或設置工作物,係屬占有狀態之繼續而非行為之繼續,本提案將其列為甲說之依據,亦非恰當。

    乙說所引用之最高法院106年度台上字第322號、第1606號、99年度台上字第6429號等判決,雖然其判決意旨提到「占用」類型,但依其判決內容,均非單純占用類型,例如最高法院106年度台上字第1606號判決是上訴人在國有土地上陸續興建水泥磚造泡湯屋、浴池、公用廁所、停車場等建物,及在其上種植樹木、菜圃等墾殖、開發、經營行為;最高法院106年度台上字第322號判決是上訴人未經全體山坡地所有人同意擅自開發利用、最高法院99年度台上字第6429號判決係竊佔公有山坡地,然後繼續墾殖,以上判決無從認定最高法院就「單純占用」類型係採繼續犯說,因此乙說引用最高法院上開判決作為「占用」係行為繼續之依據,並不恰當。

    參考資料部分,增列資料8最高法院97年度台上字第4955號判決、資料9最高法院96年度台上字第1498號判決、資料10司法院第45期司法業務研究會法律問題研討第8則之研討內容及結論。


    五、研討結果:

    照審查意見通過。


    六、相關法條:

    刑法第320條第2項,山坡地保育利用條例第9條、第10條、第34條,水土保持法第8條、第32條,森林法第51條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院105年度台上字第457號判決要旨:

    按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者,水土保持法第32條第1項定有處罰之明文,而此條項雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定,如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者,當然含有竊佔之性質,惟因竊佔罪為即成犯,於其竊佔行為完成時犯罪即成立,以後之繼續占用乃狀態之繼續,而非行為之繼續,故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建,僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法,不構成另一新竊佔罪,有關追訴權時效之起算,仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建,其擴建部分(即超逾原竊佔面積部分)之追訴權時效,應自擴建時另行起算。同理,森林法第51條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪,亦均具有竊佔性質,亦均為刑法第320條第2項之特別規定,自應相同解釋。申言之,雖然刑法竊佔行為係即成犯,倘行為人占用公有山坡地後,拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模,此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中,則其超出原占用範圍之擴建部分自發生另一個新的占用行為,自應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束。

    資料2(甲說)

    最高法院98年度台上字第5782號判決要旨:

    另查修正前山坡地保育利用條例第34條第1項之罪,以在公有或他人山坡內,擅自墾殖或設置工作物為其成立要件,為刑法竊佔罪之特別規定。而竊佔罪為即成犯,於竊佔行為完成時犯罪即成立,以後之繼續竊佔,乃狀態之繼續而非行為之繼續。

    資料3(甲說)

    最高法院97年度台上字第2691號判決要旨:

    修正前森林法第51條第1項於他人森林內擅自墾植或設置工作物罪,係刑法第320條第2項之特別規定,故森林法該條項之犯行,亦屬竊佔性質,而竊佔罪為即成犯,竊佔行為終了,犯罪即屬成立,爾後繼續使用他人林地之行為,無論用途為墾植或設置工作物,僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續,且此種占有繼續之狀態,如在時間上並無中斷,或空間上無擴大範圍,其追訴權時效即不應重新起算。

    資料4(乙說)

    最高法院106年度台上字第1606號判決要旨:

    竊佔罪之竊佔行為完成時,犯罪行為固已完成,嗣後之竊佔狀態,屬於犯罪狀態之繼續,而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定,在公有或他人山坡地內,不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用罪,如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中,則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護,避免發生公共危險之公共法益,與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用,縱含竊佔之性質,其竊佔罪因係即成犯,致此部分罹於追訴權時效,但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源,而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地,仍屬公、私有山坡地或林區,於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為,仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯,倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中,即屬行為之繼續,其犯罪需繼續至其行為終了時始完結,與竊佔罪之為即成犯,於其竊佔行為完成時犯罪即成立,此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同。

    資料5(乙說)

    最高法院106年度台上字第322號判決要旨:

    水土保持法第32條第1項,在公有或私人山坡地,未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用,致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪,為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中,則屬犯罪行為之繼續,而非犯罪狀態之繼續,其犯罪之完結須繼續至行為終了時,此與竊佔罪為即成犯,於其竊佔行為完成時犯罪即成立,以後之繼續占用乃狀態繼續,不再予論罪之情形不同。

    資料6(乙說)

    最高法院99年度台上字第6429號判決要旨:

    在公有或他人山坡地內,擅自墾殖者,75年1月10日及87年1月7日修正公布之山坡地保育利用條例第34條第1項均有處罰之明文。而此條項雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定,如在公、私有之山坡地擅自墾殖,當然含有竊佔之性質,但因竊佔罪為即成犯,若竊佔罪已罹於時效,追訴權消滅,並不因而取得該山坡地之權源而可以擅自墾殖,換言之,上該被竊佔之土地,猶屬公有山坡地,其在竊佔後之繼續墾殖行為,仍應受上該條例規定之拘束。

    資料7(丙說)

    最高法院99年度台上字第6025號判決要旨:

    在公有或他人山坡地內,不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用;違反第10條規定者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣60萬元以下罰金,山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項分別定有明文。又山坡地保育利用條例第34條第1項,雖係刑法第320條第2項之特別規定,其犯罪性質當然含有竊佔罪質,但竊佔公有地並非當然即有擅自墾殖或同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用等行為。亦即,行為人不因竊佔行為而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖,該被竊佔之土地,猶屬公有山坡地,其在竊佔後之繼續墾殖或開發、經營或使用行為,仍應受該條例規定之拘束。

    資料8

    最高法院97年度台上字第4955號判決要旨:

    上訴人縱自79年11月間起即占用前開國有山坡地,但嗣後擴大占用範圍,迄94年7月間始遭查獲,就竊佔罪而言,雖已罹於時效,但仍不因而取得占用該山坡地之權源,而可以擅自墾殖,其於竊佔時效完成後繼續墾殖及擴大墾殖範圍,仍應受山坡地保育利用條例及水土保持法之規範,原判決適用法則,仍無不合。

    資料9

    最高法院96年度台上字第1498號判決要旨:

    森林法第51條、水土保持法第32條等規定,就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」,擅自墾殖、占用者,均設有刑罰罰則。考其立法意旨,均在為保育森林資源,維持森林植被自然原貌,維護森林資源永續利用,及確保水源涵養和水土保持等目的,其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用,為單一社會法益;就擅自占用他人土地而言,復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益,是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則,此即為法規競合現象,自僅構成單純一罪,並應依法規競合吸收關係之法理,擇一適用水土保持法第32條規定論處。又水土保持法第3條第3款規定之「山坡地」,係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地,及經「省、市」(嗣於民國89年5月17日修正為中央或直轄市)主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要,就合於同條款第1、2目情形之一者劃定範圍,報請行政院核定公告之公、私有土地;而山坡地保育利用條例第3條所稱之「山坡地」,係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地以外,經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要,就合於標高在一百公尺以上,或標高未滿一百公尺,而其平均坡度在百分之五以上者等情形之一者,劃定範圍,報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。因此,若屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地,即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地;與水土保持法第3條第3款所規定之山坡地包含國有林事業區、試驗用林地、保安林地之情形,其範圍並不盡相同。從而,國有林事業區應為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地。原判決事實認定:上訴人在行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處所轄國有林田山事業區一四六林班地(下稱一四六林班地)內,擅自砍伐毀損林木、開墾種殖香蕉占用如原判決附圖(下稱附圖)C、D所示面積共四點六六八二公頃,並修建占用如附圖A所示零點零九六八公頃之道路一條等情;於理由內雖說明:上訴人墾殖占用之土地屬國有林事業區,無山坡地保育利用條例之適用等由。然上開一四六林班地,於上訴人在原判決所載認之犯罪時間內,是否確屬於國有林事業區?或水土保持法所指之山坡地?此攸關上訴人之上開作為,究竟有無水土保持法規定之適用。原審未遑向相關主管機關為必要之調查及審認,並為相當論敘,遽依森林法第51條第1項論擬,自無從為正確之法律適用,併有調查未盡之違誤。

    資料10

    司法院第45期司法業務研究會法律問題研討第8則:

    問題要旨:

    使用國有林地之許可被撤銷後,仍繼續使用該林地,成立何罪?

    法律問題:

    某甲於78年間,向主管機關申請國有林地之使用許可後開始整地,2年後,主管機關突然發現該使用許可係違法而逕予撤銷,甲知悉後遂向該機關陳情,然未獲置理,故仍繼續在其地種植農作物,甲應成立何罪?

    甲說:森林法第51條之擅自墾殖或佔用罪,乃係刑法竊佔罪之特別法,惟仍應以不法所有之意圖為要件。本件某甲其佔有並墾殖該地,其自始乃係基於主管機關許可,有正當合法根源,縱事後許可撤銷,亦屬行政機關循救濟途徑收回該地之問題,某甲應不成立犯罪。

    乙說:竊佔罪為即成犯,故某甲之行為應於主管機關撤銷許可後即已完成犯罪,依據修正前之森林法第51條,於他人森林內擅自墾殖或佔用方成立犯罪,而某甲於民國80年佔用該地時,並無「森林」之存在(已整地完竣)故應不成立森林法,而仍應以刑法竊佔罪論處。

    丙說:刑法上之竊佔罪故為即成犯,然森林法第51條則應認為係繼續犯,即以其擅自墾殖行為終了為犯罪完成時,故應適用新修正之森林法,認為「林地」亦在處罰之範圍,而成立森林法第51條之罪。

    研討結論:採丙說。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣宜蘭地方法院


    二、法律問題:

    告訴人A對行為人B提起詐欺告訴,經檢察官對B為不起訴處分後,告訴人A委任甲律師提出理由狀,向該管第一審法院聲請交付審判,法院分案後,由該律師之五親等內血親擔任受命法官,此時應由法官或律師迴避該聲請交付審判案件?


    三、討論意見:

    甲說:應由律師迴避該案件。

    按法院經由案件分配作業,決定案件之承辦法官,與司法公正及審判獨立之落實,具有密切關係。為維護法官之公平獨立審判,並增進審判權有效率運作,法院案件之分配,如依事先訂定之一般抽象規範,將案件客觀公平合理分配於法官,足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業者,即與保障人民訴訟權之憲法意旨,並無不符(司法院釋字第665號解釋理由書參照)。因此,案件分由法官辦理後,非有法定應迴避事由,不得移由其他法官辦理。

    法官對於承辦之案件應否迴避,應依刑事訴訟法第17條自行迴避與第18條聲請迴避規定辦理。有刑事訴訟法第17條規定各款情形,法官即應自行迴避,以維持公平審判之原則;而同法第18條規定:「當事人遇有左列情形之一者,得聲請推事迴避:一、推事有前條情形而不自行迴避者。二、推事有前條以外情形,足認其執行職務有偏頗之虞者。」則係當事人於承辦法官有應自行迴避而未迴避之情形,或當事人有具體事實足認承辦法官有偏頗之虞時,賦予當事人得聲請法官迴避。申言之,刑事訴訟法第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定,係從當事人之觀點質疑法官有不能期待公平為客觀性之審判,冀使其不得參與特定之審判程序,或者應從所參與之審判程序退出,乃規範法官之個案退場機制,為法定法官原則之例外容許(最高法院102年度台抗字第1077號裁定意旨參照)。故法官就承辦之案件,是否有偏頗之虞,應由訴訟當事人聲請迴避,非法官主觀上可自行認定有偏頗之虞,而簽請兼院長之法官核准迴避。

    另依律師法第38條規定:「律師與法院院長或檢察署檢察長有配偶、五親等內血親或三親等內姻親之關係者,不得在該法院辦理訴訟事件。律師與辦理案件之法官、檢察官或司法警察官、司法警察有前項之親屬關係者,就其案件應行迴避。」係律師迴避之規定,與法官迴避無涉,不得「反客為主」依該條規定,聲請法官迴避。

    若謂應由法官自行迴避,除與法律規定不合外,當事人得以此為由,於訴訟進行中,委任與法官有上開關係之律師為辯護人,選擇法官,有違法官法定原則。

    綜上所述,依本題情形,因告訴人A委任甲律師為本件聲請交付審判,經法院分案後,受命法官與甲律師有五親等內血親之親屬關係,符合律師法第38條第2項情形,本件應由甲律師依上開規定迴避該案件辦理,始當適法。

    乙說:應由法官迴避該案件。

    依律師法第38條規定:「律師與法院院長或檢察署檢察長有配偶、五親等內血親或三親等內姻親之關係者,不得在該法院辦理訴訟事件。律師與辦理案件之法官、檢察官或司法警察官、司法警察有前項之親屬關係者,就其案件應行迴避。」雖係規範律師應自行迴避之規定,於律師接案受委任之初,已知悉與該案法官有前揭之親屬關係時,應自行迴避,固無疑義;惟題示情形,為交付審判之程序,依刑事訴訟法第258條之1第1項規定:「告訴人不服前條之駁回處分者,得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀,向該管第一審法院聲請交付審判。」即律師於案件審理前,並無法知其五親等內之血親為該案之受命法官,基於告訴人A選任之律師撰寫理由狀聲請交付審判之情形,該律師對於該案情之始末及詳細情形應較為清楚,法院審理時如繼續受任為告訴人之律師,對告訴人訴訟權之保護較為週全,且於聲請交付審判時,該律師已完成其工作,當事人亦多已給付律師酬金,若因案件分由與原受任律師有上揭親屬關係之法官辦理,即遽令其自行迴避,使當事人需再另覓律師,將對當事人之訴訟權益造成損害。

    又依民事訴訟法第32條、第33條第1項第2款、第38條第2項分別規定:「法官有下列各款情形之一者,應自行迴避,不得執行職務:一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶,為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親,或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶,就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件,現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。六、法官於該訴訟事件,曾為證人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」、「遇有下列各款情形,當事人得聲請法官迴避:二、法官有前條所定以外之情形,足認其執行職務有偏頗之虞者。」、「法官有第33條第1項第2款之情形者,經兼院長之法官同意,得迴避之。」基於告訴人所委任甲律師對於案件案情較為清楚,同時避免律師就案件所檢閱偵查卷宗、證物、抄錄或攝影等訴訟行為之虛耗,如繼續受任為告訴人聲請交付審判,實質上對於告訴人之協助及訴訟經濟等委任律師為聲請交付審判之立法目的保障較為周全,應得類推民事訴訟法第38條第2項規定意旨而經兼院長之法官同意後自行迴避。

    為保障憲法上人民之訴訟權、律師之工作權,兼為保護法官遠離偏頗之嫌疑(外觀上有偏頗之虞),並為維護公正審判空間,法官與告訴人委任之律師有上揭親屬關係,自依刑事訴訟法第17條第2款規定意旨而自行迴避,本題該法官應自行迴避該聲請交付審判案件(中華民國律師公會全國聯合會100年5月30日律聯字第100111號函、臺灣高等法院100年8月4日院鼎文速字第1000005047號函參照)。

    綜上所述,依本題情形,甲律師受告訴人A委任提出理由狀聲請交付審判後,法院始分案由該律師之五親等內血親擔任受命法官,為兼顧因訴訟經濟及維護公正審判空間,提高司法威信,受命法官與甲律師有上揭親屬關係,自應類推民事訴訟法第38條第2項規定意旨而自行迴避,本件應由受命法官依上開說明自行迴避該案件之承辦。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    增列丙說。

    丙說:法官於收受案件時,知悉當事人之代理人為其五親等內之血親,應將其事由告知當事人並陳報院長(職務監督權人)知悉。

    司法院於101年1月5日依據法官法第13條第2項規定訂定「法官倫理規範」,其第14條規定:「法官知悉於收受案件時,當事人之代理人或辯護人與自己之家庭成員於同一事務所執行律師業務者,應將其事由告知當事人並陳報院長知悉。」且其立法理由尚提及:「一、法官所承辦案件之代理人(含複代理人)或辯護人如與法官家庭成員於同一事務所執行律師業務,易使外界產生法官偏頗之疑慮,而刑事訴訟法並無類如民事訴訟法、行政訴訟法針對法官執行職務有偏頗之虞情形,經院長同意得自行迴避之明文或準用規定,爰明定法官知悉於收案時,其所承辦案件之代理人或辯護人與自己之家庭成員於同一事務所執行律師業務,應將其事由告知當事人並陳報院長(職務監督權人)知悉。至當事人經告知後是否據以聲請法官迴避,聲請有無理由,則依現行訴訟法規定辦理。二、法官收案後,當事人始行委任與法官家庭成員於同一事務所執行律師業務之人擔任辯護人或代理人,為避免造成當事人刻意挑選承辦法官之流弊,不應責由法官迴避,宜由律師自行迴避。」可見法官倫理規範已就何種情形應由法官將其事由告知當事人並陳報院長知悉,何種情形應由律師迴避有所規範,而依法官法第13條第2項前段規定,法官有遵守法官倫理規範之義務。本提案受委任的律師是法官五親等內之血親,雖與法官倫理規範第14條規定之內容「當事人之代理人或辯護人與自己之家庭成員於同一事務所執行律師業務」之情形(法官之家庭成員並未受委任)略有不同,但舉輕以明重,本提案情形,法官更應依法官倫理規範第14條規定辦理。

    甲說第二點理由提到最高法院102年度台抗字第1077號裁定意旨:「刑事訴訟法第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定,係從當事人之觀點質疑法官有不能期待公平為客觀性之審判,冀使其不得參與特定之審判程序,或者應從所參與之審判程序退出,乃規範法官之個案退場機制,為法定法官原則之例外容許。」惟該案是臺灣高等法院102年度重上更(三)字第37號毒品危害防制條例案件準備程序時,被告對於受命法官當庭表示是否調查證據之意見,認執行職務有偏頗之虞,而聲請受命法官迴避,該院予以駁回,被告不服提起抗告,為最高法院裁定駁回,與本提案跨越偵、審程序之情形並不相同,不宜援引最高法院上開裁定作為本提案甲說之依據。

    乙說所引用之臺灣高等法院100年8月4日院鼎文速字第1000005047號函(即本提案後附之資料3),司法院已於101年2月20日以院台廳民一字第1010004781號函(即本提案後附之資料6)說明法官倫理規範第14條就旨揭事項已有規範,上開函文不再適用,故將其引用作為乙說之依據,並不恰當。

    相關法條部分,增列法官倫理規範第14條規定及其立法理由。

    參考資料部分,增列資料5(甲說)臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第22號之內容、資料6(丙說)司法院101年2月20日院台廳民一字第1010004781號函。

    採丙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:0票、丙說:18票)。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到78人,採甲說2票,採乙說13票,採審查意見49票)。


    六、相關法條:
    刑事訴訟法第17條、第18條、第258條之1,民事訴訟法第38條第2項,律師法第38條,法官倫理規範第14條及其立法理由。


    七、參考資料:
    資料1(甲說)
    司法院釋字第665號解釋理由書節錄:
    法院經由案件分配作業,決定案件之承辦法官,與司法公正及審判獨立之落實,具有密切關係。為維護法官之公平獨立審判,並增進審判權有效率運作,法院案件之分配,如依事先訂定之一般抽象規範,將案件客觀公平合理分配於法官,足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業者,即與保障人民訴訟權之憲法意旨,並無不符。

    資料2(甲說)
    最高法院102年度台抗字第1077號裁定要旨:
    刑事訴訟法第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定,係從當事人之觀點質疑法官有不能期待公平為客觀性之審判,冀使其不得參與特定之審判程序,或者應從所參與之審判程序退出,乃規範法官之個案退場機制,為法定法官原則之例外容許。

    資料3(乙說)
    臺灣高等法院100年8月4日院鼎文速字第1000005047號函:
    主旨:法官所承辦訴訟事(案)件之代理人(辯護人)與該法官之配偶在同一事務所執行律師業務者,承辦法官就該訴訟事(案)件宜自行迴避,請查照。
    說明:
    一、奉司法院100年7月29日院台廳民一字第1000018833號函辦理。
    二、我國民事訴訟法、刑事訴訟法及行政訴訟法雖未將旨揭情形列為法官應行迴避之事由,惟於此情形,尚難期待當事人能信賴法官公正無私執行職務,承辦法官就該訴訟事(案)件仍宜自行迴避。

    資料4(乙說)

    中華民國律師公會全國聯合會100年5月30日律聯字第100111號函示:

    「本會之意見,如果案件委任之時,就有律師法第38條第2項之情事,或因當事人自行轉委任律師因而造成律師法第38條第2項之情事,則同一事務所之全體律師均應迴避,以維護司法秩序。但如果案件承辦之初始並無該情形,嗣後才發生律師法第38條第2項之情形,則為保障當事人之權益,應由司法機關考慮列為簽請自行迴避之事由,而由司法人員自行迴避較妥,同事務所之其他律師不須迴避。」

    資料5(甲說)
    臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第22號:

    法律問題:

    被告涉犯殺人罪案件,於偵查中選任甲律師為其辯護人,嗣經檢察官偵查終結提起公訴,法院分案後,由甲之配偶A法官擔任受命法官,審理期間被告委任甲為其辯護人,A法官應否迴避該殺人案件?

    討論意見:

    甲說:肯定說-A法官應自行迴避該案件。

    依律師法第38條規定:「律師與法院院長或檢察署檢察長有配偶、五親等內血親或三親等內姻親之關係者,不得在該法院辦理訴訟事件。律師與辦理案件之法官、檢察官或司法警察官、司法警察有前項之親屬關係者,就其案件應行迴避。」雖係規範律師應自行迴避之規定,於律師接案受委任之初,已知悉與該案法官有前揭之親屬關係時,應自行迴避,固無疑義;惟題示情形,律師於偵查中接任之初,並無上開情形,因案件起訴後,始發生上開情形,基於被告選任之律師對於被告涉案案情較為清楚,法院審理時如繼續受任為被告之辯護人,對被告辯護權之保護較為完足周全,且若因案件分由與原受任律師有上揭親屬關係之法官辦理,即遽令其自行迴避,使律師無法接受委任,對律師工作權保障顯有妨礙。

    為保障憲法上被告之辯護權(訴訟權)、律師之工作權,兼為保護法官遠離偏頗之嫌疑(外觀上有偏頗之虞),並為維護公正審判空間,提高司法威信,法官與被告委任之律師有上揭親屬關係,自應類推民事訴訟法第38條第2項規定意旨而自行迴避,本題A法官應自行迴避該殺人案件(中華民國律師公會全國聯合會100年5月30日律聯字第100111號函、臺灣高等法院民國100年8月4日院鼎文速字第1000005047號函參照)。

    乙說:否定說-A法官毋庸迴避該案件。

    我國憲法雖無「法定法官原則」之明文,但無論從憲法第16條保障人民的訴訟權,抑或從第80條法官獨立審判的要求,應可推論得受獨立法院、公平法院審判的權利,為人民訴訟權的權利內涵之一,再由司法院解釋(院解字第3670號解釋)及大法官就訴訟權的解釋,可得知公平審判程序是訴訟權保障的內涵,而有法定法官原則作為公平審判程序的內容要素,方可具體實踐組織與程序保障的功能。又所謂「法定法官原則」,係指何案件應由何法官承辦,應事先由法律明定,此一法律須具有一般性、抽象性及存續性,其主要作用及目的,是為避免司法行政或任何人「以操縱由何人審判或不由何人審判的方式來操縱審判結果」(司法院大法官釋字第665號黃茂榮大法官協同意見書理由一參照),因此,案件分由法官辦理後,非有法定應迴避事由,不得移由其他法官辦理。

    法官對於承辦之案件應否迴避,應依刑事訴訟法第17條自行迴避與第18條聲請迴避規定辦理,其他法律並無法官應迴避案件之規定(檢察官、書記官、通譯之迴避均同)。法官就分案辦理之案件,有辦理該案件之權利或應迴避該案件不得辦理之義務,悉依刑事訴訟法第17條規定;而同法第18條則係當事人聲請法官迴避之事由,法官就承辦之案件,是否有偏頗之虞,應由訴訟當事人聲請迴避,非法官主觀上可自行認定有偏頗之虞,而簽請兼院長之法官核准迴避。

    刑事訴訟法第24條職權裁定之迴避規定,立法體系與民事訴訟法第38條之規定相類,惟該條並無如民事訴訟法第38條第2項:「法官有第33條第1項第2款之情形者,經兼院長之法官同意,得迴避之。」之規定,刑事訴訟法第24條於民國24年修正前,原第1項規定:「推事於應否自行迴避有疑義者,得請該管聲請迴避之法院裁定之。」於24年修正時刪除第1項,原第2、3項移列為第1、2項,其修正理由謂:「按推事執行職務,如有偏頗之虞,法律本許當事人聲請迴避,若當事人等並無此種聲請,推事自毋庸先行引嫌迴避,故本條將偏頗一層刪去。」顯係有意省略,並非是法律漏洞,自不得類推適用民事訴訟法第38條第2項規定簽請兼院長之法官核准迴避。

    律師法第38條第2項係律師迴避之規定(律師未迴避該案件時,法院得裁定禁止律師代理或辯護規定),與法官迴避無涉,不得「反客為主」依該條規定,聲請法官迴避。題示情形,如法官應自行迴避,則有相同情形之檢察官、書記官、通譯是否亦應自行迴避,而非由律師迴避,如此,律師法第38條第2項規定,豈非形同具文。

    律師法第38條第2項規定之一定親屬關係者,包括:配偶、五親等內血親、三親等內姻親,範圍極廣,若謂應由法官自行迴避,除與法律規定不合外,當事人得以此為由,於訴訟進行中,委任與法官有上開關係之律師為辯護人,選擇法官,有違法官法定原則(如律師與法官係配偶,法官應自行迴避該案件,同理之下,律師與法官有五親等內血親或三親等內姻親關係,法官是否應自行迴避該案件?)於合議案件,法官有三人或五人,被告認合議庭中之一員恐對其為不利判決,而委任與該法官有一定關係之人為辯護人,使該法官迴避案件,如此,當事人得藉由委任律師來達到選擇法官辦理或不辦理其案件,弊端將更嚴重,當非立法本意。

    依刑事訴訟法第30條規定:「選任辯護人,應提出委任書狀。前項委任書狀,於起訴前應提出於檢察官或司法警察官;起訴後應於每審級提出於法院。」足見被告與其選任之辯護人之委任關係,於案件起訴後及每一審級終結後即消滅(除法律有明文規定者外,不得以辯護人身分參與訴訟程序為訴訟行為),是於起訴送審時,被告是否委任律師?將委任何律師?於分案由法官辦理時,均屬不明(偵查中委任甲律師,法院審理一審時改委任乙律師,上訴二審時改委任丙律師之情形,或不委任律師為其辯護,時有所見),自不得以被告偵查中選任甲律師或將來可能選任甲律師為其辯護人為由,使甲律師之配偶(法官)迴避該案件;同理,案件上訴後,亦不得以偵查中或下級審選任乙律師為由,要求上訴審乙律師之配偶(法官)迴避該案件。

    與法官具上開親屬關係之人,擔任律師者極多,如於分案時,須考量被告可能選任何人擔任其辯護人,除有事實上不能外,分案由法官辦理後,被告得以選任辯護人方式挑選承辦法官,其弊顯而易見;且如法院形同法官每一人均有上開親屬關係之人擔任律師,以現今律師得以在每一法院執行業務,將造成無法官可承辦案件情形。

    被告於法院審理時,得選任辯護人,依刑事訴訟法第28條規定最多可選任三位辯護人,於甲律師依律師法第38條第2項規定迴避後,被告仍可選任三人以內之辯護人為其辯護,其選任辯護人之權利並未受剝奪或減少,其訴訟權仍受保障;且甲律師係因與承辦該案件之法官有配偶關係,有律師法第38條第2項規定應迴避之情形而不得受任擔任上揭案件之辯護人,其工作權受限制,係為維護審判獨立,避免人為因素干涉審判,屬憲法第23條為增進公共利益所必要者,應合於比例原則。

    綜上所述,題示情形,應由甲律師迴避該殺人案件,A法官無自行迴避事由,不得比附援引,類推適用民事訴訟法第38條第2項之規定,以有偏頗之虞,自行簽請迴避該案件(行政法院49年判字第43號判例、臺灣高等法院99年9月17日民事庭庭長審判長會議第1則法律問題決議參照)。

    審查意見:採乙說。

    研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說13票,採乙說62票)。

    附帶建議:為期徹底解決爭議,建議報請司法院轉請法務部修正律師法第38條,對於不依律師法第38條第2項迴避者,訂定處理機制,例如規定:此時應由法院以裁定禁止代理或辯護,並設救濟機制(包括得否抗告、法院在迴避程序終結前,除有急迫情形,應為必要處分者外,應停止訴訟程序,及被告辯護依賴權應如何確保等),至於完整之內容,則宜由主管機關權衡規劃。

    資料6(丙說)

    司法院101年2月20日院台廳民一字第1010004781號函:

    要旨:法官受理案件時,如當事人之代理人或辯護人與自己家人乃執業於同一家律師事務所,應向當事人告知並陳報院長。另不再適用有關法官承辦事(案)件之代理人(辯護人)與其配偶在同一事務所執行律師業務,承辦法官宜自行迴避之行政函釋一則。

    編註:依本筆資料,原司法院民國100年7月29日院台廳民一字第1000018833號函,不再適用。

    主旨:法官知悉於收受案件時,當事人之代理人或辯護人與自己之家庭成員於同一事務所執行律師業務者,應將其事由告知當事人並陳報院長知悉,請查照。

    說明:101年1月6日施行之法官倫理規範第14條就旨揭事項已有規定,本院100年7月29日院台廳民一字第1000018833號函不再適用。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣南投地方法院


    二、法律問題:

    甲法官就偵查中聲請通訊監察之A案件(某A販毒)核發通訊監察書,執行機關於A案件執行通訊監察時,取得B案件之內容(某B販毒給某A之對話內容),並依通訊保障及監察法(下簡稱通保法)第18條之1第1項但書於7日內陳報法院,經甲法官審查後認B案件屬同法第5條第1項之罪而予以認可。嗣B案件經檢察官起訴,甲法官是否可承審B案件之審判事務?


    三、討論意見:

    甲說:甲法官不可承審B案件之審判事務。

    按通保法第18條之1第1項對於偵查中另案監聽,應於7日內陳報法院事後審查之立法,與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索,應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院,由法院審查之立法例相仿,蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在,本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分,且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀,為避免浮濫,故由法院介入先行審查(最高法院107年度台上字第3052號判決意旨參照)。故另案監聽之認可本質上仍屬強制處分,對其所為之審查,自屬對強制處分之審核。

    查法院組織法第14條之1之立法理由,就該條之增訂目的固未明示,惟依增訂提案草案說明可知,該條第2項之增訂,係為「維護法官之中立性要求,貫徹公平審判之法官迴避制度的本旨,強制處分審查法官不應……隨後擔任本案審理之法官」而設。觀其意旨,可知立法者認強制處分之審核與本案之審理均由同一法官承辦時,有違法官中立性。縱認通保法第18條之1第1項但書所規定之審查認可,性質並非強制處分之審核,然其與本案之審理均由同一法官承辦時,亦有立法者所認違反中立性之嫌。從而,設題中之甲法官既已就A案件監聽中所取得之B案件證據資料加以審查認可,依法院組織法第14條之1第2項規定之意旨,自不得辦理B案件之審判事務。

    乙說:甲法官仍可承審B案件之審判事務。

    法院組織法第14條之1第2項前段所稱「承辦前項案件之法官」,係指審核偵查中強制處分聲請案件之法官而言,而該法官所不得辦理之審判事務,限於「同一案件」,即其所審核之該偵查中強制處分案件而言。又所謂強制處分,乃國家機關追訴犯罪時,為保全被告或蒐集、保全證據之必要,而對受處分人所施加的強制措施。而通保法第18條之1第1項但書所規定之審查認可,係針對業已取得之證據資料,決定其未來得否在審判中作為證據,要非為取得證據,決定是否施加強制措施,核其性質,非屬強制處分之審核。

    法院組織法第14條之1第2項之增訂理由,係因立法者認偵查中強制處分之審核與本案之審理均由同一法官承辦時,恐有違法官中立性之要求。然法官僅係就監聽中所偶然取得之他案證據,依通保法第18條之1第1項但書加以審查,並認可其得作為證據之情形,並無對該他案證據蒐集或保全強制措施之發動加以置喙而參與,並無違反中立性之嫌。

    甲說所舉最高法院107年度台上字第3052號判決意旨,僅係表示另案監聽與逕行搜索間,均須陳報法院事後審查之立法例相仿,故於未陳報法院事後審查時,亦應參考刑事訴訟法第131條第4項之規定意旨,認監聽所得之另案證據,仍應由法院依同法第158條之4規定權衡後定其證據能力,並非謂通保法第18條之1第1項但書所規定之審查與刑事訴訟法第131條第3項所規定之審查性質相同。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:23人、甲說:16票、乙說:0票)。

    補充理由如下:

    承辦偵查中強制處分聲請案件,審核另案監聽並予以認可,與核准本案監聽,二者之過程雖有不同,核准本案監聽是法官審核後予以准許,至於他案監聽,則係監聽執行機關在發現後7日內補行陳報法院,並經法院審查認可,但就結果而言,監聽內容都可以作為證據,並無太大差異,對犯罪嫌疑人的影響並無不同,因此在解釋法院組織法第14條之1第2項規定時,並無作不同處理之理由。其次,通訊保障及監察法第18條之1是嚴格的令狀主義,內容並非寬鬆,法務部尚認為須在發現後7日內補行陳報法院之規定太過嚴苛,以致窒礙難行,而於修法時建議刪除此規定,因此在解釋法院組織法第14條之1第2項時,似無再從嚴解釋,將其侷限於本案監聽之必要。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採審查意見50票,採乙說0票)。


    六、相關法條:

    通訊保障及監察法第18條之1,法院組織法第14條之1。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    立法院第9屆第1會期第13次會議議案關係文書:

    法院組織法增訂第14條之1條文草案

    增訂條文

    說明

    第14條之1

    地方法院與高等法院分設強制處分法庭,管轄刑事訴訟法或其他法律所定由法官或法院核發之強制處分審查。

    強制處分法庭之法官,不得於同一案件之審判程序執行職務。

    一、本條新增。

    二、依照法院組織法第14條「必要時得設專業法庭」之規定,增設強制處分法庭(或令狀法官),以兼顧強制處分核發之時效性、專業性及中立性。

    三、為貫徹保全扣押及其他刑事訴訟上重大強制處分採取「法官保留原則」之趨勢與要求(司法院釋字第631號解釋),兼顧審查之時效性(如通訊監察應於24小時內核復,保全扣押則更具急迫性)與專業性,刑事法院應由專業相當的法官組成強制處分審查專庭,以因應日益繁重且需即時復核的司法審查業務之需求。

    四、為維護法官之中立性要求,貫徹公平審判之法官迴避制度的本旨,強制處分審查法官不應同時或隨後擔任本案審理之法官。爰參酌司法院釋字第392號、第631號解釋之意旨,並參照外國立法例,新增第2項之迴避規定。

    五、德國偵查法官制度、法國羈押與自由權法官制度,已有令狀法官之先例。2008年之奧地利新刑事訴訟法及瑞士2011年之新刑事訴訟法,亦皆立法明文規定強制處分法庭。

     資料2(甲說)

    最高法院107年度台上字第3052號判決要旨:

    依通訊保障及監察法(下稱通保法)第18條之1第1項之規定,另案監聽所取得之內容有無證據能力,係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二,即實質要件係以「重罪列舉原則」(通保法第5條第1項所列各款之罪),或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」(輕罪)者為限,並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法,與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索,應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院,由法院審查之立法例相仿,蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在,本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分,且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀,為避免浮濫,故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件,是否確係如此,一旦時過境遷,或不免將失去審查之機宜,而不利於被告,即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形,其所扣押之物得否為證據,既仍容許於審判時再為權衡判斷,並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容,是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型,純然為對於通訊內容之判別而已,較之於逕行搜索之該當要件,原不具有審查急迫性,甚至無予先行審查之必要性,即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形,受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定,再行審酌裁量其得否為證據。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣嘉義地方法院


    二、法律問題:

    檢察官於偵查中原以被告涉犯A犯罪事實之犯罪嫌疑重大,且有甲羈押原因及羈押之必要等情,向法院聲請羈押。被告經法官訊問後,認為犯罪嫌疑重大,且確有甲羈押原因,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行,而裁定被告應予羈押。試問:檢察官於羈押期間屆滿之5日前,得否以:新增羈押原因(如甲羈押原因係有逃亡之虞,嗣新增另有勾串共犯或證人之虞之乙羈押原因);變更原先裁准羈押之羈押原因(如甲羈押原因係有逃亡之虞,嗣變更為有勾串共犯或證人之虞之乙羈押原因),向法院聲請延長羈押?


    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    所謂「延長羈押」,即是被告原羈押狀態之延續。故審認是否延長羈押,應在首次羈押裁定之基礎上,考量原准予羈押之狀態有無改變,亦即應依檢察官後續偵查所得之證據資料及訊問被告之結果,逐一審查原羈押之犯罪事實、羈押原因是否仍然存在,再據以認定被告有無繼續羈押之必要,不應以與本案不相干之犯罪事實進行審查。

    被告原本既是經法院依檢察官之聲請,以A犯罪事實及甲羈押原因予以羈押,則法院審查是否延長羈押時,自應以原羈押之犯罪事實及原因為限,俾利被告及辯護人進行防禦。並使被告於原羈押之犯罪事實及原因不存在時,有獲釋之機會。若容許檢察官於聲請延長羈押時,新增或變更羈押原因,甚至新增非屬同一案件之另案犯罪事實,作為延長羈押之理由,勢必增加被告續受羈押之可能性。若法院將新增之犯罪事實於延押時納入考量,可能使檢察官藉此將聲請延長羈押程序轉化成「新的」羈押聲請程序,更可能造成被告在原羈押犯罪事實及原因均不存在時,仍無法獲釋,反經法院以與首次羈押犯罪事實及原因全然不同之犯罪事實及羈押原因裁定繼續羈押被告,對被告產生突襲。

    是以,法院對檢察官聲請延長羈押之案件,僅應審查原羈押之犯罪事實、原因是否仍然存在,被告有無繼續羈押之必要。如發現羈押要件已有所改變,應認理由不足,駁回聲請。

    乙說:肯定說。

    羈押被告之目的,在於確保訴訟程序之進行、證據之存在,及刑罰之執行,故偵查中檢察官聲請對羈押之被告延長羈押,即應依偵查進度及其他一切情事審酌之。再者,偵查中羈押被告本質上仍屬為達保全被告及證據等目的,而對被告所實施之對人強制處分,期使偵查程序得以順利進行。是被告有無羈押之必要,當以有無上述羈押之目的,由法院依職權而為目的性裁量。故從羈押乃為保全被告或證據之觀點而言,檢察官依據首次羈押後,持續偵查之結果,因而發現其他新的證人、證據,而導致可能有滅證、串證之虞,乃至於案情升高,被告可能涉及之刑責提高,逃亡風險也隨之提高,均屬事理之常。此時,如僅侷限於原先羈押審查之羈押原因,不啻與偵查目的大相逕庭,而使法院成為偵查之絆腳石,並阻礙真實之發現。是以,延長羈押審查時,實無庸限於首次羈押之羈押原因。

    依刑事訴訟法第108條第1項規定,延長羈押實質上仍屬一個羈押程序之開啟,在進行審查時,法院仍應依同法第101條或第101條之1之規定訊問被告,向被告、辯護人開示檢察官聲請延長羈押所依據之事實、各項理由的具體內容及有關證據,使其等為充分之攻擊防禦後,始得逐一審認被告是否犯嫌重大、是否仍有羈押之原因,及繼續羈押之必要,而為裁定。故延長羈押程序,其實與首次聲請羈押無異,其程序保障完全不亞於首次聲請羈押之程序保障。

    依刑事訴訟法第117條第1項第3款規定,於停止羈押後,本案新發生第101條第1項、第101條之1第1項各款情形時,即得命再執行羈押。而再執行羈押,係於原停止羈押裁定後,回復原羈押裁定之效力,延長羈押則係延續原羈押裁定之效力,兩者均係為繼續維持原犯罪事實最初准予聲請羈押之目的,故聲請延長羈押當為同一解釋,不囿於最初聲請羈押時之事由,而得新增或變更羈押原因。

    初步研討結果:採乙說(肯定說)。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:19票)。

    參考資料部分,增列資料2(甲說)司法院第36期司法業務研究會法律問題研討第7號提案之研究意見及研討結論、資料3(乙說)最高法院103年度台抗字第538號裁定、資料4(乙說)林鈺雄,刑事訴訟法上冊,第396頁,2017年9月8版。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到83人,採甲說3票,採審查意見72票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第108條第1項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    朱石炎,刑事訴訟法論,第116頁,修訂四版。

    資料2(甲說)

    司法院第36期司法業務研究會法律問題研討第7號提案:

    法律問題:

    某甲因殺人犯嫌,經拘提或逮捕到場,於偵查中經檢察官訊問後,認有羈押之必要,自拘提或逮捕時起24小時內,敘明「某甲有逃亡或有事實足認有逃亡之虞」,並其犯罪嫌疑重大非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行,聲請法院羈押之,若:

    一、法官認無羈押之必要,經命具保,應否徵詢檢察官之意見?

    二、法官訊問被告後,認被告「無逃亡亦無事實足認有逃亡之」,然有刑事訴訟法第101條第1項第2、3款所定之「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞」或「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒到以上之罪」等情形,而有羈押之必要,法官得否捨檢察官聲請羈押之上開事由,逕據訊問後認定之刑事訴訟法第101條第1項第2、3款所定情形裁定將某甲羈押?

    研究員研究意見:

    第一題部份:

    甲說:應徵詢檢察官之意見。

    理由:「偵查中法院為具保停止羈押之決定時,除有第114條及本條第2項之情形者外,應徵詢檢察官之意見」,刑事訴訟法第110條第4項定有明文,且「不命羈押逕命具保仍為具保停止羈押之一種」(院字第2745號參照),於本題情形,自應徵詢檢察官之意見。

    乙說:無庸徵詢檢察官之意見。

    理由:「羈押期間自簽發押票之日起算」、「羈押前之逮捕、拘提期間,以1日折算裁判確定前之羈押日數1日」,為刑事訴訟法第108條第4項所明定,析言之,現行刑事訴訟法既明定羈押期間自『簽發押票之日』起算,法院「不命羈押逕命具保,既未簽發押票起算羈押期間,無「停止羈押之可言」,自無庸徵詢檢察官之意見。

    第二題部份:

    甲說:法官得依訊問後認定之羈押事由裁定將某甲羈押,不受檢察官聲請羈押事由之限制。

    理由:刑事訴訟法第101條第1項既明定:被告經法官訊問,認為犯罪嫌疑重大,而有同條項第1、2、3款所定情形之一,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,得羈押之,並未限定法官僅得就檢察官聲請羈押所據之情事是否合於上開規定而為審酌,法官自得依訊問後認定之羈押事由裁定將某甲羈押,不受檢察官聲請羈押事由之限制。

    乙說:法官應受檢察官聲請羈押事由之限制,不得捨檢察官聲請羈押之上開事由:逕據訊問後認定之刑事訴訟法第101條第1項第2、3款所定。

    理由:檢察官聲請羈押事由是否合於刑事訴訟法第101條第1項所定之要件,為法官行上開條項之訊問時審酌之對象,是同條第2項規定「法官為前項訊問時,檢察官到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據」,檢察官聲請羈押之事由合於上開條項之規定,法官得將被告羈押,反之則否,法官應受檢察官聲請羈押事由之限制,不得捨檢察官聲請羈押之上開事由,逕據訊問後認定之刑事訴訟法第101條第1項第2、3款所定情形裁定將某甲羈押。

    研討結論:第一題:採乙說。

    第二題:採乙說。

    資料3(乙說)

    最高法院103年度台抗字第538號裁定要旨:

    刑事訴訟法第101條第1項第3款所稱「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」,應以公訴意旨所指被告所犯罪名為準,公訴意旨既認抗告人係涉犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交等罪嫌,而以藥劑強制性交罪之最重本刑係有期徒刑15年,自不受刑事訴訟法第108條第5項規定之限制,該罪延長羈押期間,依刑事妥速審判法第5條第2項規定,應以6次為限。另原裁定法院值日法官對抗告人執行羈押之事由,依押票所示,雖未載有刑事訴訟法第101條第1項第3款之情形,但亦未明示抗告人已無該條款所規定之羈押事由,顯係漏未斟酌該條款所規定之事由,原裁定法院自得於延長羈押期間之裁定內補充之。……被告於執行羈押後,有無繼續羈押必要之判斷,乃屬事實審法院得依職權裁量之事項,事實審法院自得斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定。原裁定法院法官經訊問抗告人後,於審酌抗告人之供述、卷內相關證據、第一審判決已量處重刑、公訴意旨所指抗告人涉犯罪嫌及檢察官之上訴理由,因認抗告人涉犯強制性交、強制性交未遂、以藥劑強制性交、乘機性交等罪嫌,犯罪嫌疑重大,有事實足認為有逃亡之虞,且所犯以藥劑強制性交部分,為最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪,非予羈押顯難進行審判及執行,有繼續羈押之必要,因予裁定延長羈押期間2月,雖未再併以抗告人是否有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞,作為延長羈押期間之部分事由,但此既為其職權裁量之適法行使,自不得遽指違法。

    資料4(乙說)

    林鈺雄,刑事訴訟法上冊,第396頁,2017年9月8版。

    資料5(乙說)

    陳運財,偵查與人權,第270至272頁,2014年4月初版第1刷。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院


    二、法律問題:

    某甲因涉犯詐欺取財罪,其詐欺金額共計約新臺幣(下同)500多萬元,嗣經檢察官提起公訴,於法院審理期間棄保逃逸,檢察官乃向法院聲請就人頭帳戶之提供者即第三人某乙(所涉幫助詐欺取財罪部分,另由檢察官為緩起訴處分確定)帳戶內之餘款(不足2萬元),為保全沒收之扣押裁定,則檢察官於審判中聲請扣押第三人(或被告)之財產是否合法?


    三、討論意見:

    甲說:應認其聲請為合法,法院於實質審酌有無扣押之必要後,分別為准駁聲請之裁定。

    按得沒收之物,得扣押之;為保全追徵,必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產,刑事訴訟法第133條第1項、第2項分別定有明文。又非附隨於搜索之扣押,除得為證據之物而扣押或經受扣押標的物權利人同意者外,應經法院裁定,同法第133條之1第1項亦有明文規定。另法院審核聲請核發扣押裁定前,得命聲請人補正理由、資料,或為必要之訊問、調查,其證據法則無庸嚴格證明,以自由證明為已足(法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70點之4參照)。依上開刑事訴訟法第133條第2項所規定為保全追徵而扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人財產之情形,並不限於偵查中檢察官得以向法院提出聲請,即便於法院審判中,如確有保全追徵之必要,為貫徹沒收犯罪所得新制之立法目的,並無理由限制檢察官提出上開聲請之時點,僅限於偵查中而己,是檢察官於審判中始向法院聲請為保全追徵之扣押裁定,自屬合法,法院仍應實質審酌本案有無扣押(保全追徵)之必要後為准駁之裁定。

    乙說:除斟酌案情後亦認確有扣押之必要,無庸為無益之駁回者外,應逕認其聲請不合法,予以駁回之。

    按非附隨於搜索之扣押,除得為證據之物而扣押或經受扣押標的物權利人同意者外,應經法官裁定,刑事訴訟法第133條之1第1項定有明文規定;又偵查中檢察官認有聲請前條扣押裁定之必要時,應以書面記載前條第3項第1款、第2款之事項,並敘述理由,聲請該管法院裁定,同法第133條之2第1項亦有明文。依上開規定可知,刑事訴訟法並未賦予檢察官於「審判中」可以聲請法院對於犯罪嫌疑人、被告或第三人,為扣押財產裁定之權利;申言之,縱為聲請,亦僅在於促使法院依職權發動而已。從而,檢察官既無上開聲請扣押之權,倘提出聲請,除法院斟酌案情結果,亦認確有扣押之必要,而無庸再為無益之駁回者外,應認其聲請為不合法(司法院頒「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第54點有關檢察官於審判中無權聲請羈押被告之規定參照)。

    初步研討結果:採乙說。

    刑事訴訟法關於對犯罪嫌疑人、被告或第三人財產之扣押,分為偵查中及審判中,前者應經由檢察官聲請,法院始得為扣押與否之裁定,不得逕依職權為之;後者則賦予法院本於職權以決定是否為扣押之裁定。蓋檢察官代表國家行使追訴權,於偵查中有無扣押之必要,自應由檢察官先行判斷後,對於非附隨於搜索之扣押,除得為證據之物而扣押或經受扣押標的物權利人同意者外,得依刑事訴訟法第133條之2第1項規定,聲請該管法院為扣押之裁定。是依前揭規定,均限於對「偵查中」之犯罪嫌疑人、被告或第三人財產,檢察官始有向法院聲請扣押之權。至於案件經起訴後,已移由法院審理,有無扣押被告或第三人財產之必要,應由法院依職權決定,刑事訴訟法並無檢察官得於「審判中」聲請扣押之明文規定,縱為聲請,亦僅在於促使法院依職權發動而已,檢察官於審判中既無聲請扣押之權,倘提出聲請,除法院亦認確有扣押之必要,無庸再為無益之駁回者外,應認其聲請為不合法(參照最高法院107年度台抗字第482號裁定有關告訴人於審判中無權聲請法院扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產,以及最高法院96年度台抗字第593號裁定有關檢察官於審判中無權聲請法院羈押被告之見解)。

    另依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70點之4之規定中有關「關涉重大或社會矚目案件者,必要時得合議行之」、「准許之裁定,並應記載刑訴法第133之1條第3項各款事項;書記官並應確實核對聲請人或其指定之人身分證件後,由其簽收」等文字內容可知,應係專指檢察官於「偵查中」聲請法院為扣押裁定之情形甚明,否則案件經檢察官起訴而移由法院審理時,即應依檢察官起訴之罪名類型決定合議審理與否,豈有於必要時始進行「合議」之審理,又法院於審判中為扣押之裁定後,即由法院送達該裁定而生強制處分效力,何需再交由檢察官或其他執行機關簽收,是上開法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70點之4規定自不能作為檢察官得於審判中聲請法院為扣押裁定之依據。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:19人、甲說:16票、乙說:0票)。

    按可為證據或得沒收之物,得扣押之,刑事訴訟法第133條第1項有明文規定,可見扣押係指對證據或沒收物為扣押。又當事人得聲請法院調查證據,而法院為發見真實,亦得依職權調查證據,但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限,刑事訴訟法第163條第1項、第2項定有明文。故法院固得依職權調查證據,但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責,事實審法院應以調查證據為其主要職責,其調查之範圍,亦以審判中所存在之一切證據為限,不得責令法院為發現真實,依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實之必要。而我國刑事訴訟法於92年修正後,刑事訴訟程序改採改良式當事人進行主義,關於證據之調查應以當事人為主,法院依職權調查證據,僅具有輔佐性、補助性,而不論係刑罰或沒收之執行,本應由代表國家之檢察機關為之,縱使有保全沒收或追徵之必要,亦應由檢察官提出證明,指出財產所在,再聲請法院扣押,否則若由法院依職權調查案卷外之被告或第三人之財產,刑事訴訟程序恐又回到職權進行主義,與92年時修法意旨背道而馳。

    乙說不可採之理由:

    1.認審判中檢察官並無聲請扣押之權限,逕認檢察官聲請不合法而駁回,審判中僅法院能職權發動扣押云云,惟扣押物除沒收物外,尚包括得為證據之物,尚若認當事人無聲請扣押之權而僅法院能職權發動扣押,無異認同當事人無聲請法院調查證據,而僅能由法院職權調查證據,顯與法令規定不符。

    2.又依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70點之8規定「法官為保全證據、沒收、追徵,雖得親自實施扣押,但在現行加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下,法院依職權調查證據僅居於補充性、輔佐性之地位,法院實施扣押仍以受聲請為原則,且不論在法庭內、外為之,除僅為保全證據之扣押或經受扣押標的權利人同意者外,均應為扣押裁定,依法記載刑訴法第133之1條第3項各款事項,出示於在場之人,或函知辦理登記之機關。」可證不論在法庭內、外之扣押,法院實施扣押仍以受聲請為原則,且依職權調查證據僅居於補充性、輔佐性之地位,再參照上開規定除了保全證據之扣押或受同意之扣押外,均應為書面為准、駁之裁定,而不能逕認檢察官之聲請不合法(並參臺灣高等法院高雄分院104年度金上重訴字第3號、臺灣高等法院106年度上訴字第1738號裁定,均依上開規定辦理)。

    3.臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第40號研討結果亦認法院於審理中不應依職權扣押被告或第三人之財產,倘法院客觀上有相當理由足認被告或第三人有可能脫產,且屬急迫狀況者,亦可依刑事訴訟法第273條第1項第5款曉諭檢察官提出證據證明被告財產所在,聲請法院扣押。檢察官仍怠於舉證,法院無庸依職權調查財產所在。益見有關審判中扣押第三人財產,仍應由檢察官發動,倘有必要時尚應曉諭檢察官聲請,審判中法院職權扣押第三人財產自非妥適,則乙說反逕認檢察官之聲請不合法,自不可採。

    4.至乙說所提法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第54點有關檢察官於審判中無權聲請羈押被告之規定及最高法院96年度台抗字第593號裁定有關檢察官於審判中無權聲請法院羈押被告之見解,此為審判中有關羈押被告之問題,而與有關扣押係關於可為證據或得沒收之物,並不相同,況審判中被告與檢察官均為當事人,自無由一方聲請羈押另一方當事人,然扣押則關於保全證據及沒收,當事人本即向法院調查證據;另所引最高法院107年度台抗字第482號裁定有關告訴人於審判中無權聲請法院扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產,惟刑事訴訟法第3條規定當事人,是指檢察官、自訴人及被告,並不包括告訴人,告訴人既非當事人,亦非刑事訴訟法第163條第1項所稱之得向法院聲請調查證據之人,則告訴人自無聲請扣押被告或第三人財產之權限,足見上開規定及最高法院判解說明,與乙說內容根本無涉,不足以支持其見解。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採審查意見62票,採乙說1票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第133條第1、2項、第133條之1第1、3項、第133條之2第1項,法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第54點、第70點之4、第70點之8。


    七、參考資料:

    資料1

    最高法院107年度台抗字第482號裁定要旨:

    按可為證據或得沒收之物,得扣押之;為保全追徵,必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產;又非附隨於搜索之扣押,除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外,應經法官裁定;偵查中檢察官認有聲請前條扣押裁定之必要時,應以書面記載案由、應受扣押裁定之人及扣押標的,並敘述理由,聲請該管法院裁定,刑事訴訟法第133條第1、2項、第133條之1第1項、第133條之2第1項分別定有明文。又按法院得於審判期日前,為搜索、扣押及勘驗;案件於第一審法院審判中,被告或辯護人認為證據有保全之必要者,得在第一次審判期日前,聲請法院或受命法官為保全證據處分。遇有急迫情形時,亦得向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院聲請之。檢察官或自訴人於起訴後,第一次審判期日前,認有保全證據之必要者,亦同,同法第277條、第219條之4第1項、第2項亦分別定有明文。是依上開規定,刑事訴訟法並未賦予「告訴人」可以聲請法院,對於犯罪嫌疑人、被告或第三人,為扣押財產裁定之權利;申言之,縱為聲請,亦僅在於促使法院依職權發動而已。從而,告訴人既無上開聲請扣押之權,倘提出聲請,除法院斟酌案情結果,亦認確有扣押之必要,而無庸再為無益之駁回者外,應認其聲請為不合法。

    資料2

    最高法院96年度台抗字第593號裁定要旨:

    刑事訴訟法關於被告之羈押,分為偵查中之被告(或犯罪嫌疑人)及審判中之被告,前者應經由檢察官聲請,法院始得為羈押與否之裁定,不得逕依職權為之;後者則賦予法院本於職權以決定是否為羈押之裁定。蓋檢察官代表國家行使追訴權,於偵查中有無羈押被告之必要,自應由檢察官先行判斷後,對於因拘提或逮捕到場之被告(或犯罪嫌疑人),得依刑事訴訟法第93條規定,聲請該管法院羈押之;對於經傳喚、自首或自行到場之被告,依同法第228條第4項規定,得予逮捕,並將逮捕所依據之事實告知被告後,聲請法院羈押之;另被告於停止羈押後,有再執行羈押之事由者,依同法第117條第2項規定,檢察官亦僅得對於偵查中之被告,聲請法院行之。是依前揭規定,均限於對偵查中之被告,檢察官始有向法院聲請羈押或再執行羈押之權。至於案件經起訴後,已移由法院審理,有無羈押被告之必要,應由法院依職權決定,刑事訴訟法並無檢察官得於審判中聲請羈押被告之明文,縱為聲請,亦僅在於促使法院依職權發動而已。檢察官於審判中既無聲請羈押被告之權,倘提出聲請,除法院亦認有羈押之必要,無庸再為無益之駁回者外,應認其聲請為不合法。

    資料3

    臺灣高等法院高雄分院104年度金上重訴字第3號裁定要旨:

    一、按得沒收之物,得扣押之;為保全追徵,必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產,刑事訴訟法第133條第1項、第2項,分別定有明文。扣押不動產、船舶、航空器,得以通知主管機關為扣押登記方法為之;非附隨於搜索之扣押,除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意外,應經法官裁定。核發第1項裁定之程序不公開之,同法第133條之1第1項、第4項定有明文。再沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者,亦同:一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,105年7月1日修正施行後刑法第2條第2項、第38條之1第1項第1項、第2項、第4項定有明文。

    二、本件被告姜○○等因違反銀行法案件(即得○○公司經營康○馨互助會吸金案),檢察官於本院審判中認如附表所示之第三人所有不動產為犯罪所得之物,且因他人違法行為而無償取得,聲請扣押,以保全沒收(或追徵),並提出土地登記簿謄本為證,經核上開第三人之不動產取得原因分別為自同案被告翁○○(已死亡)繼承及信託,形式上審查尚非無理由,爰依刑事訴訟法第133條之1第1項之規定,裁定如主文。

    資料4

    臺灣高等法院106年度上訴字第1738號裁定要旨:

    按可為證據或得沒收之物,得扣押之。為保全追徵,必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人,得命其提出或交付。扣押不動產、船舶、航空器,得以通知主管機關為扣押登記之方法為之。扣押債權得以發扣押命令禁止向債務人收取或為其他處分,並禁止向被告或第三人清償之方法為之。依本法所為之扣押,具有禁止處分之效力,不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押,刑事訴訟法第133條定有明文。又扣押裁定之審核,以自由證明為已足,不以嚴格證明為必要,法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70條之4亦可參酌。

    資料5

    臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第40號:

    法律問題:

    被告經法院宣告諭知其犯罪所得應予沒收,於全部或一部不能沒收或不宜沒收時,追徵其價額。惟卷內資料並未顯示被告有何財產,法院於該沒收、追徵之裁判宣示時,為保全沒收、追徵,是否應依職權調查被告或第三人之財產所在,依刑事訴訟法第133條之規定,扣押被告或第三人之財產?

    討論意見:

    甲說:肯定說。

    依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70點之2規定,法院於諭知沒收、追徵之裁判宣示時,得沒收或追徵之財產尚未扣押或扣押尚有不足時,為保全沒收、追徵,應迅依職權,依刑事訴訟法第133條規定,予以扣押。

    乙說:否定說。

    當事人得聲請法院調查證據,而法院為發見真實,亦得依職權調查證據,但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限,修正刑事訴訟法第163條第1項、第2項定有明文。故法院固得依職權調查證據,但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責,事實審法院應以調查證據為其主要職責,其調查之範圍,亦以審判中所存在之一切證據為限,案內不存在之證據,即不得責令法院為發現真實,依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實之必要(最高法院91年度台上字第5846號、98年度台上字第4577號判決意旨參照)。依案卷內之資料既未顯示被告有何財產,法院自無於裁判宣示後,再依職權調查案卷外之被告財產狀況,並於查得財產後,依刑事訴訟法第133條規定,予以扣押之必要。又我國刑事訴訟法於92年修正後,刑事訴訟程序改採改良式當事人進行主義,關於證據之調查應以當事人為主,法院依職權調查證據,僅具有輔佐性、補助性,而不論係刑罰或沒收之執行,本應由代表國家之檢察機關為之,身為裁判者之法院,應本於中立之立場指揮訴訟,案卷內既無證據顯示被告另有財產,縱使有保全沒收或追徵之必要,亦應由檢察官提出證明,指出財產所在,再聲請法院扣押,否則若由法院依職權調查案卷外之被告財產,刑事訴訟程序恐又回到職權進行主義,與92年時修法意旨背道而馳。

    倘法院客觀上有相當理由足認被告或第三人有可能脫產,且屬急迫狀況者,亦可依刑事訴訟法第273條第1項第5款曉諭檢察官提出證據證明被告財產所在,聲請法院扣押。檢察官仍怠於舉證,法院無庸依職權調查財產所在。

    按刑事訴訟法第133條第2項規定:「為保全追徵,必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。」此項規定,明定「必要時」得酌量扣押,可見法律賦予法院是否扣押之裁量權。且依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70點之8規定;「法官為保全證據、沒收、追徵,雖得親自實施扣押,但在現行加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下,法院依職權調查證據僅居於補充性、輔佐性之地位,法院實施扣押仍以受聲請為原則……。」故而,基於公平法院之地位,第二審法院於裁判宣示時,雖諭知沒收或追徵,而就得沒收、追徵之財產,尚未扣押或扣押有不足時,然如未經檢察官或被害人向第二審法院聲請扣押被告或第三人之財產者,則第二審法院即無庸依職權扣押被告或第三人之財產。

    初步研討結果:採乙說。

    研討結果:

    審查意見撤回。

    討論意見「甲說:肯定說」修正為「甲說」;「乙說:否定說」修正為「乙說」。

    採修正後乙說(經付表決結果:實到74人,採甲說0票,採修正後乙說70票)。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣雲林地方法院


    二、法律問題:

    依據通訊保障及監察法第5條第4項規定,執行機關應於執行監聽期間內,每15日至少作成1次以上期中報告,若執行機關雖於15日內作成期中報告,卻逾15日始送交法院,其監察通訊所得之資料有無證據能力?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    通訊保障及監察法第5條第4項係規定執行機關應於執行監聽期間內,每15日至少「作成」1次以上之報告書,說明監聽行為之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要。則執行機關既已於15日內「作成」報告書,並未違反該項規定,其監察通訊所得資料自有證據能力。

    乙說:否定說。

    通訊保障及監察法第5條第4項規定執行機關應製作報告書說明監聽行為之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要,其規範意旨重在使法院得即時審查判斷是否有不應繼續執行監聽之情狀,此觀諸該項中、後段規定甚明,為確保法院得即時審查判斷,該項規定之「15日」,應解釋為監聽報告書送交法院之期限,否則執行機關只要在15日內「作成」報告書,卻始終未交付法院,豈非仍未違反該項規定而謂監察通訊所得當然有證據能力?題示情形,執行機關並未於15日內將監聽報告書送交法院,依同法第18條之1第3項之強制規定,當然無證據能力。

    丙說:分段說。

    理由同乙說,但執行機關所違反者係未於15日內將監聽報告書送交法院,故前15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定,判斷有無證據能力,至16日之後則依通訊保障及監察法第18條之1第3項規定無證據能力。

    丁說:權衡說。

    通訊保障及監察法第18條之1第3項已明定違反第5條規定進行監聽行為所取得之內容,無證據能力,並無割裂前15日或16日之後判斷證據能力之餘地。

    同甲說,同法第5條第4項係規定每15日至少「作成」1次以上之報告書,並非每15日至少「送交法院」1次以上之報告書,執行機關倘已於15日內「作成」監聽報告書,即非必然違反該項規定,但為避免執行機關遲未將監聽報告書送交法院,有違乙說所言該項規定之立法本意,該項規定應解釋為執行機關每15日作成監聽報告書後,應盡速送交法院,法院應依刑事訴訟法第158條之4規定,權衡逾15日始將監聽報告書送交法院、該監察所得資料之證據能力,此可參酌遲延狀況、遲延原因等情為判斷。

    初步研討結果:採丁說。


    四、審查意見:

    增列戊說。

    戊說:修正之分段說。

    前15日內之監聽行為及所取得之資料,乃依據該管法院依法核發之通訊監察書進行及取得,難認係通訊保障及監察法第18條之1第3項所定之「『違反第5條規定進行監聽行為』所取得之內容」,無該條項之適用,應有證據能力。而16日以後之監聽行為及所取得之資料部分,則採乙說,不問其報告實際作成時間及遲送交法院之原因為何,因符合「『違反第5條規定進行監聽行為』所取得之內容」之要件,依上開條項之規定,無證據能力。

    採戊說(實到:15人、甲說:0票、乙說:0票、丙說:3票、丁說:0票、戊說:10票)。另關於最高法院107年度台上字第3407號判決應係採否定說見解,參考資料2列為丁說(權衡說),尚有誤會。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到83人,採甲說6票,採乙說0票,採丙說1票,採丁說1票,採審查意見57票)。


    六、相關法條:

    通訊保障及監察法第5條第4項、第18條之1第3項,刑事訴訟法第158條之4,警察機關執行通訊監察管制作業要點第10點。


    七、參考資料:

    資料1(丙說)

    臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第35號摘要:

    法律問題:

    依據修正後通訊保障及監察法第5條第4項之規定,執行機關於監聽期間每15日至少做成1次期中報告,若執行機關未於15日內作成期中報告,其監察所得之全部資料有無證據能力?

    研討結果:

    增列丁說。

    丁說:15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定,定其證據能力之有無,16日之後無證據能力。依修正後通訊保障及監察法第18條之1第3項規定:「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據」。檢察機關聲請監聽既經法院核准,執行機關僅係違反同法第5條第4項應於15日內作成期中報告提出法院之強制規定,何況法官亦未依同法第5條第4項後段之規定撤銷原核發之通訊監察書。故15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定,定其證據能力之有無,16日之後監察所得之資料,因執行機關已違反強制規定,應認為無證據能力。

    採丁說(經付表決結果:實到81人,採甲說4票,採乙說1票,採審查意見31票,採丁說41票)。

    資料2(丁說)

    最高法院107年度台上字第3407號判決要旨:

    憲法第12條規定:「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項,有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時,除應有法律依據外,限制之要件應具體、明確,不得逾越必要之範圍,所踐行之程序並應合理、正當,方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨(司法院釋字第631號解釋參照)。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項,特制定通訊保障及監察法(下稱通保法)以為規範。又通保法的立法目的,依該法第1條規定,係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害,並確保國家安全,維護社會秩序而制定。但為落實人權保障,該法於96年6月15日修正時,增訂第5條第4項、第5項,規定:「執行機關應於執行監聽期間,至少作成1次以上之報告書,說明監聽行為之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之通訊監察書。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者,所取得之內容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間,提出報告之義務,若發現無通訊監察之必要時,得由法院撤銷通訊監察書,儘早停止通訊監察,以維人權,並明定違反該條之相關規定,所執行監聽取得之證據,應予排除(見該條項修正立法理由),且於同年7月11日公布,並自公布後5個月施行;嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形,俾進一步確實保障人權,復於103年1月14日,將該法第5條第4項、第5項修正為:「執行機關應於執行監聽期間內,每15日至少作成1次以上之報告書,說明監聽行為之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請,應以單一監察對象為限,同一偵、他字或相牽連案件,得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1,該條第3項復規定:「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據或其他用途,並依第17條第2項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布,並自公布後5個月施行。此項證據排除規定,既無但書或附加例外,又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大,顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度,以釜底抽薪方式,抑制不法調查作為,將違反上開規定進行監聽所取得之證據,悉予排除;且經核此性質,即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形,自應優先適用。

    本案執行監聽機關未依同法第5條第4項規定,於其執行監聽期間內,每15日至少作成1次以上之報告書,說明監聽行為之進行情形,及有無繼續執行監聽之需要,則依同法第18條之1第3項規定,該監聽行為所取得的內容或所衍生的證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據或其他用途,並應依同法第17條第2項規定予以銷燬。乃原判決理由卻謂:該執行監聽機關於開始監聽未逾15日內取得之監聽資料,並無瑕疵,亦即尚無違反同法第5條第4項規定的情形,應有證據能力云云,似難認於法無違。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院


    二、法律問題:

    法院訊問證人前,依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞,法院因發見真實之必要,於審理中訊問證人時,在辯護人在場並得詰問證人之情形下,得否命被告不在場,於證人詰問完畢後,始讓被告在場,並予被告詰問證人或對質之機會?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者,經聽取檢察官及辯護人之意見後,得於其陳述時,命被告退庭。但陳述完畢後,應再命被告入庭,告以陳述之要旨,並予詰問或對質之機會。刑事訴訟法第169條定有明文。是法院於一定情形下,被告不在場,亦得訊問證人。

    審判長預料證人於被告前不能自由陳述者,對於證人是否與被告進行隔別訊問,刑事訴訟法第169條規定於「經聽取檢察官及辯護人之意見」後行之。證人於被告在庭時,憑何得認為有不能自由陳述之情形,例如證人因與被告具有利害、親誼或一定身分之關係,是否致其陳述有所顧慮;證人有無業經表示被告在庭而不敢陳述,以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之事由(最高法院97年度台上字第2461號判決意旨參照)。本題所指:法院訊問證人前,依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞,似非刑事訴訟法第169條所稱「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者」,難以直接適用該條規定。

    然法院於訊問證人前,依卷存資料得認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞,難以期待證人於被告前能真實陳述,對於發見真實已有影響,此與刑事訴訟法第169條規定為避免證人受不當影響而無法真實陳述之立法意旨相同,就上述情形,宜為同一之規範,為相同之處理,由審判長裁量,視在場情形決定被告可否在場,以求適用上之彈性。是以,刑事訴訟法就上述情形未設規範,自應類推適用刑事訴訟法第169條規定,由審判長聽取檢察官及辯護人之意見後,得於證人陳述時,命被告退庭,但陳述完畢後,應再命被告入庭,先由審、檢、辯就相關連的「待證事實」訊問被告後,告以證人陳述之要旨,並予被告詰問證人或對質之機會。

    被告與證人同為法定證據方法,為避免證人受到其他證人之證述的不當影響,刑事訴訟法第184條第1項規定,證人有數人者應分別訊問之,其未經訊問者,非經許可,不得在場;被告有數人時,同法第97條第1項亦規定,應分別訊問之,其未經訊問者,非經許可,不得在場,以避免被告之間相互影響。而可能以不當方式影響證人,除了其他證人以外,亦包括被告,且依上所述,被告影響證人之方式,除了被告之身分或行為使證人有不能自由陳述外,亦包括被告與證人勾串、強迫證人為一定內容之陳述等情形,此類情形,參照刑事訴訟法第97條第1項、第184條第1項規定之立法意旨,自應就證人與被告予以分別訊問,然於被告數人同時為證人,法院以證人身分訊問共同被告時,因其他被告並非證人身分,法院無從依刑事訴訟法第97條第1項、第184條第1項規定,予以分別訊問,並命其他被告不得在場,顯有害於實體真實之發現。為避免證人受被告不當影響,現行刑事訴訟法並未規定,得否將被告與證人分別訊問,宜解為應類推適用刑事訴訟法第169條規定。

    乙說:否定說。

    當事人得於訊問證人時在場之權利,不得任意剝奪,而刑事訴訟法第184條第1項:證人有數人者,應分別訊問之;其未經訊問者,非經許可,不得在場,僅限於證人有數人之情形,必須共同被告同時兼有證人身分時,始能分別訊問,其未經訊問之證人,非經許可,不得在場,否則即剝奪被告之在場權,有違被告之程序保障。

    本題所指:法院訊問證人前,依照相關證據可認被告與證人間就待證事實已相互勾串或有勾串之虞等情形,與刑事訴訟法第169條所稱「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者」,顯然不同,為保障被告在場權及反對詰問權,不得直接適用或類推適用該條規定。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    增列丙說。

    丙說:審判長應曉諭檢察官表示意見,並取得被告同意後,得命被告不在場,於證人詰問完畢後,讓被告在場,並予被告詰問證人或對質之機會。

    1.被告在場權,屬被告在訴訟法上之基本權利,故於搜索、扣押時在場(刑事訴訟法(下同)第150條第1項)、訊問證人、鑑定人或通譯時在場(第168條之1)、行鑑定時在場(第206條之1)、保全證據時在場(第219條之6),惟被告之在場權得由被告自由處分,即當事人進行主義中之處分主義,此觀諸刑事訴訟法第159條之5即規定證人於審判外之陳述經被告同意或未聲明異議,得為證據;另實務上亦認審判中實施勘驗時,被告事先同意法院單獨勘驗並於審判程序明白表示勘驗結果可為證據(詳最高法院99年度台上字第8207號、100年度台上字第2515號判決)即得作為證據;甚至認刑事訴訟法第371條被告經合法傳喚,無正當之理由不到庭者,得不待其陳述,逕行判決,係基於被告得自由處分其在場權之聽審請求權(詳最高法院108年度台上字第172號、第953號判決)。綜上,被告之在場權,得由被告自由處分。

    2.甲說不可採,理由:

    我國現行刑事訴訟採改良式當事人進行主義,並認為刑事訴訟法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」,係指法院於當事人主導之證據調查完畢後,認為事實未臻明白仍有待澄清,但書所指「公平正義之維護」,專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據,檢察官未聲請調查,然如不調查顯有影響判決結果之虞,且有調查之可能者,法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定,曉諭檢察官為證據調查之聲請,並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定,強化檢察官之控訴功能,法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料,本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此,非但未減損被害人權益,亦顧及被告利益,於訴訟照料及澄清義務,兼容並具(詳最高法院100年度第4次刑事庭會議決議、101年度第2次刑事庭會議(二)),足見法院自行於訊問證人前,主動認定證人與被告有勾串,即命被告不在場,不但直接剝奪被告在場權,且依前述乃就形式上不利益於被告之調查證據方式,未曉諭檢察官表示意見而依職權為之主動介入,亦與法官基於公平法院之原則,僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判,有所不符。

    被告有與證人對質或詰問證人之權利;對質詰問權為憲法保障之基本人權(司法院釋字第384號解釋),且被告得聲請與證人對質(刑事訴訟法第184條第2項),故「審判長於審判期日踐行人證之調查程序,對於證人是否與被告進行隔別訊問,為落實新法修正精神,自宜聽取檢察官及辯護人之意見,不宜任由審判長自己遽行決定,而剝奪被告之在場、聽審權。」(詳最高法院95年度台上字第4356號判決意旨)。甲說認「就上述情形,宜為同一之規範,為相同之處理,由審判長裁量,視在場情形決定被告可否在場,以求適用上之彈性。」無異認為被告之在場權係由審判長決定,自屬不宜。則審判長於未取得被告同意下或被告已明示不同意之情況下,即命被告不在場,被告當得依刑事訴訟法第288條之3對審判長關於調查證據處分之行為向所屬合議庭法院聲明異議,又因此調查證據處分之異議,有其時效性,如未適時行使異議權,致該處分所為之訴訟行為已終了,當應認其異議權已喪失(詳最高法院105年度台上字第1595號判決),且合議庭就聲明異議之裁定屬判決前關於訴訟程序之裁定,應不得抗告(詳最高法院97年度台抗字第504號裁定),又因該訴訟行為縱有瑕疵,然已由被告有行詰問證人及對質機會,應屬訴訟程序雖違背法令而顯然於判決無影響者,不得為上訴三審之理由(刑事訴訟法第380條)。

    3.乙說對於法院之訴訟照料及澄清義務,亦有違背:

    依前述最高法院101年度第2次刑事庭會議(二),法院應負有訴訟照料及澄清義務,並照顧被害人權益,此際應曉諭檢察官就上開證據調查之方法表示意見,並於檢察官表示依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞,因被告之在場權本即得由被告自行處分,審判長應向被告徵詢表示因檢察官有此疑慮,是否同意於被告不在場之情況下,由辯護人詰問,並於證人詰問完畢後,始讓被告在場,並予被告詰問證人或對質之機會,經徵得被告同意後,得命被告不在場,始屬完備。

    又被告縱使不同意而堅持在場,因檢察官業已表示依照相關證據可認被告與證人間就待證事實已相互勾串或有勾串之虞等情形,經審判長徵詢被告表示不同意而載明於筆錄,法院自得藉由對質詰問程序,而觀察證人問答之內容與被告間之互動,親身感受而獲得心證,反有助於真實之發見。

    採丙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:2票、丙說:15票)。


    五、研討結果:

    經提案機關同意,法律問題最後1行:「,始讓被告在場,並予被告詰問證人或對質之機會」修正為「,始讓被告在場並告以陳述之要旨,予被告詰問證人或對質之機會」。

    多數採丙說(經付表決結果:實到81人,採甲說6票,採乙說20票,採丙說36票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第97條第1項、第168條之1、第169條、第184條。


    七、參考資料。

    資料1

    最高法院99年度台上字第8207號判決要旨:

    學理上所稱之「在場權」,屬被告在訴訟法上之基本權利之一,兼及其對辯護人之依賴權同受保護。立法意旨,在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重,用昭公信,且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得,因曾會同參與而見證知悉,乃得以及早展開反證活動,有助迅速發現真實。惟若當事人放棄「在場權」,於事前同意法官單獨勘驗被告於警詢、偵訊時之錄影(音),並於審判程序表明同意法官勘驗之結果可作為證據,本諸當事人對其權利有處分權之原則,除例外於法院審酌結果,認為被告於警詢、偵查時之陳述有違法取得等情形而欠缺適當性,始認無證據能力。

    資料2

    最高法院100年度台上字第2515號判決要旨:

    法院或檢察官因調查證據及犯罪情形,得實施勘驗,刑事訴訟法第212條定有明文。而依刑事訴訟法第219條準用同法第150條第3項之規定,除有急迫情形之外,行勘驗之日、時及處所,應通知得在場之當事人及審判中之辯護人。此即學理上所稱之「在場權」,屬被告在訴訟法上之基本權利之一,兼及對辯護人之倚賴權同受保護。倘法院於勘驗時,並無急迫之情形,復未通知得在場之被告及辯護人到庭,固有違上開規定。惟若當事人及辯護人於審判程序表示同意法官勘驗結果可作為證據,本於當事人對其權利有處分權之原則,自應認有證據能力。

    資料3

    最高法院101年度第2次刑事庭會議(二):

    本法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」,係指法院於當事人主導之證據調查完畢後,認為事實未臻明白仍有待澄清,尤其在被告未獲實質辯護時(如無辯護人或辯護人未盡職責),得斟酌具體個案之情形,無待聲請,主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」,專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據,檢察官未聲請調查,然如不調查顯有影響判決結果之虞,且有調查之可能者,法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定,曉諭檢察官為證據調查之聲請,並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定,強化檢察官之控訴功能,法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料,本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此,非但未減損被害人權益,亦顧及被告利益,於訴訟照料及澄清義務,兼容並具。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺中地方法院

    二、法律問題:

    甲女育有成年人乙子、丙女各一,甲因患有老年癡呆症等疾病,致其為意思表示之能力,顯有不足,而於民國107年7月10日經法院裁定為受輔助宣告之人,並選任乙為受輔助宣告之人甲之輔助人確定。嗣乙因認丙有毀損甲債權之行為,遂於107年10月15日以自己名義對丙提起毀損債權之告訴,在檢察官偵查中丙抗辯乙並非甲之法定代理人,無權以自己名義為甲獨立提出告訴,且甲於乙提起告訴前,已因疾病惡化,而不能為意思表示,已喪失行為能力,主張乙之告訴不合法;檢察官未予理會,且未指定代行告訴人,於107年12月1日偵查終結後,以丙涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌提起公訴。於法院繫屬中,甲另經法院家事法庭以因疾病惡化致不能為意思表示為由,於108年4月1日裁定將受輔助宣告之人甲變更為受監護宣告之人,並選定乙為受監護宣告人甲之監護人確定。法院應如何判決?

    三、討論意見:

    甲說:告訴合法,應為實體判決。

    按刑事訴訟之基本目的,乃在於實體之真實發現與刑罰之實現,而被告受無罪推定等基本人權保障,並享有受公正、妥速審判之權利,是必須藉由程序正義的遵守,而達致實體正義之實現理想。其中,訴訟條件的充足,屬程序正義之一環,除有特別情形(例如管轄權之有無,採起訴恆定原則,不因其後住居所遷移而受影響)外,通常於起訴時,必須具備,於判決之際,仍應繼續存在,乃控方(特別是檢察官)應盡的義務;倘若有所欠缺,案件不能進行實體審查,法院應為程序判決,終結其訴訟關係,被告可以因此及早脫免於刑事訴訟程序上的負擔,並由此展現出程序正義之遵循。然而訴訟條件的欠缺,於起訴之後、審理之中,能否加以補正?此於我國,法無明文,德國實務、通說,持肯定說;法國相反;日本戰前採同法國,戰後採同德國,但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺,究竟應否准予補正,必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」,經作適當之衡量後,始可決定;倘准予補正反較不許補正,更能符合訴訟整體利益,且對被告亦不致發生不當之損害者,為達訴訟之合目的性,自應許可其補正。蓋此種情形,如不許其補正,必於諭知不受理後再行起訴,徒增程序上之繁瑣,並無實益,故許其補正。細言之,學說上已發展出因當事人未異議而治癒;對被告權益未生影響而治癒;基於訴訟經濟考量而治癒;及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理,在實務運作上,亦合情便民。兼顧被害人權益照料,無礙被告訴訟防禦權行使,實質正義可獲彰顯。至於告訴乃論之罪,無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者,該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人,刑事訴訟法第236條第1項固定有明文,此代行告訴制度之設計,本具有充實訴訟要件,滿足公共利益之用意,是檢察官指定代行告訴人之指定方式,並無一定限制。若檢察官偵查結果,認為被告所涉,非屬告訴乃論之罪(例如殺人未遂、重傷害),本不生指定代行告訴問題;但在案件調、偵查中,如被害人已成年、無配偶,傷重陷於昏迷,其父母不諳法律,基於親情,單憑國民法律感情,向司法警察(官)或檢察官表示欲對於該加害之被告,提出控訴,此情固不生合法告訴之效力,嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後,審判中,被害人之父母,經人指點,依法向民事法院聲准宣告禁治產,並取得監護人(法定代理人)身分,而刑事案件審理結果,認屬告訴乃論之罪,則先前該父母之不合法告訴瑕疵,當認已經治癒,並發生補正告訴之效果,此部分訴訟條件無欠缺,法院為實體的罪刑判決,尚難謂程序違法。唯有如此理解,才能確實保護被害人,符合現代進步的刑事訴訟法律思潮(最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照)。

    告訴人乙於107年10月15日以自己名義提出本件告訴時,雖當時甲僅係經裁定為受輔助宣告之人,尚未經裁定為受監護宣告之人,此時告訴人乙僅為甲之輔助人,並非其法定代理人,而無獨立告訴之權限,乙之告訴固未生合法告訴之效力;然於案件經檢察官起訴後,法院繫屬中,甲已經法院裁定變更為受監護宣告之人,復經法院選定告訴人乙為甲之監護人確定,依民法第1113條準用同法第1098條第1項規定,乙已成為甲之法定代理人,又依刑事訴訟法第233條第1項規定,被害人之法定代理人得獨立告訴,依前揭最高法院判決意旨,基於訴訟經濟原則,應認本案之訴訟條件之欠缺,已經於起訴後,因告訴人乙嗣後取得法定代理人之身分而得到補正,始符合刑事訴訟法的基本目的,本件已經合法告訴,法院應為實體判決。

    乙說:應為不受理判決。

    按犯罪之被害人,得為告訴;被害人之法定代理人或配偶,得獨立告訴。刑事訴訟法第232條、第233條第1項分別定有明文。而被害人之法定代理人得獨立告訴,其性質屬於獨立告訴權人,以告訴時是否具有法定代理人之身分關係而定(最高法院24年度決議意旨參照)。又告訴乃論之罪,無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者,該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人,刑事訴訟法第236條亦有明文。故代行告訴之制度,其意在充實告訴之訴訟要件,避免犯罪因無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權,而無法追訴。

    本件乙於107年10月15日以自己名義提出告訴時,僅為受輔助宣告之人甲之輔助人,並非甲之監護人或法定代理人,並無獨立告訴之權限,乙之告訴未生合法告訴之效力。雖於案件經檢察官起訴後,法院繫屬中,甲經法院裁定變更為受監護宣告之人,且選定告訴人乙為甲之監護人確定,依民法第1113條準用同法第1098條第1項規定,乙因而成為甲之法定代理人。然查刑事訴訟法第233條第1項規定被害人之法定代理人或配偶,得獨立告訴者,其性質屬於獨立告訴權人,在告訴乃論之罪之案件,應以「告訴時」是否具有該身分關係而定,提出告訴時如果欠缺獨立告訴權之一定身分關係,其告訴權即有欠缺,並非合法之告訴;且告訴權有無之欠缺,係訴追條件欠缺,非僅係起訴之程序違背規定,亦不得以提出告訴後,取得一定身分關係方式補正告訴權之欠缺,否則將使被告陷入刑事訴訟審判程序不穩定之危險中。舉例而言,如非以「告訴時」是否具有一定身分關係而定,復得以嗣後取得一定身分關係補正,則告訴是否合法,在配偶獨立告訴權之情形,豈非視提出告訴之人嗣後是否與被害人結婚為斷;在成年人喪失意思能力之情形,則須視被害人是否經裁定為受監護宣告之人,告訴人之告訴是否合法,更端視法院是否剛好選定前已提出告訴之人為監護人而定。而提出告訴之人在訴訟繫屬中是否與被害人或將於何時與被害人結婚;及已喪失意思能力之被害人,是否會在訴訟繫屬中經裁定為受監護宣告之人,或法院選定之監護人是否為前已提出告訴之人,均屬不確定之情事;如認此類情形,告訴權之欠缺可以補正,將使被告深陷不穩定審判之危險,亦無法達到及時確認國家刑罰權之目的。再者,未具被害人之法定代理人或配偶身分之告訴人於提出告訴時,既尚非合法之告訴人,應如何計算其6個月之告訴期間,亦屬難以想像之事(沒有權利的人,如何計算其失權期間)。是於告訴乃論之罪之案件,其一定身分關係之告訴條件之欠缺,應不得以嗣後取得一定身分關係之方式,補正其告訴之瑕疵。準此,本案縱嗣後乙於案件繫屬中經法院選任為受監護宣告之人甲之監護人確定,亦不得補正其告訴之訴追條件之欠缺,本案之告訴不合法,應為不受理之判決。

    或謂依甲說所舉最高法院105年度台非字第203號判決意旨,認告訴人提出告訴時雖非被害人之法定代理人,但其後已取得法定代理人資格者,其不合法告訴之瑕疵,應認已經治癒而發生補正告訴之效果。然依該最高法院判決意旨,就訴訟條件的欠缺,於起訴之後、審理之中,能否加以補正,係認『必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」,經作適當之衡量後,始可決定;倘准予補正反較不許補正,更能符合訴訟整體利益,且對被告亦不致發生不當之損害者,為達訴訟之合目的性,自應許可其補正。蓋此種情形,如不許其補正,必於諭知不受理後再行起訴,徒增程序上之繁瑣,並無實益,故許其補正。細言之,學說上已發展出因當事人未異議而治癒;對被告權益未生影響而治癒;基於訴訟經濟考量而治癒;及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理,在實務運作上,亦合情便民。兼顧被害人權益照料,無礙被告訴訟防禦權行使,實質正義可獲彰顯。』,且認「於告訴乃論之罪,無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者,該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人,刑事訴訟法第236條第1項固定有明文,此代行告訴制度之設計,本具有充實訴訟要件,滿足公共利益之用意,是檢察官指定代行告訴人之指定方式,並無一定限制。若檢察官偵查結果,認為被告所涉,非屬告訴乃論之罪(例如殺人未遂、重傷害),本不生指定代行告訴問題;但在案件調、偵查中,如被害人已成年、無配偶,傷重陷於昏迷,其父母不諳法律,基於親情,單憑國民法律感情,向司法警察(官)或檢察官表示欲對於該加害之被告,提出控訴,此情固不生合法告訴之效力,嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後,審判中,被害人之父母,經人指點,依法向民事法院聲准宣告禁治產,並取得監護人(法定代理人)身分,而刑事案件審理結果,認屬告訴乃論之罪,則先前該父母之不合法告訴瑕疵,當認已經治癒,並發生補正告訴之效果,此部分訴訟條件無欠缺,法院為實體的罪刑判決,尚難謂程序違法。唯有如此理解,才能確實保護被害人,符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。」而認為在檢察官原偵查起訴之罪名非屬告訴乃論之罪,因無指定代行告訴,以充實訴追條件之問題,嗣經法院實體審理之結果,認應屬告訴乃論之罪之情形時,於審理中始取得被害人之法定代理人地位者,得治癒其前於偵查中不合法之告訴,而發生補正告訴之效果。惟查本案檢察官係起訴丙涉犯刑法第356條毀損債權罪,依同法第357條規定須告訴乃論,且被告於偵查中即爭執告訴人乙並非甲之法定代理人,無權以自己名義為甲獨立提出告訴,且甲早已因疾病惡化,而不能為意思表示,已喪失行為能力,主張乙之告訴不合法;可認本案自偵查始其告訴之犯罪事實即為告訴乃論之罪,且已有告訴權行使是否合法之爭執,檢察官自始即有機會調查甲是否有不能為意思表示而喪失行為能力之情形,適時指定代行告訴人,避免程序之爭執;顯與前揭最高法院判決意旨所示案例事實不同,自難比附援引。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    增列丙說。

    丙說:法院應依刑事訴訟法第273條第6項之規定,定期間以裁定命檢察官補正告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院,不應逕行認告訴合法或為不受理之判決。

    1. 自然人之訴訟能力,以有完全意思能力為前提,被害人因精神障礙或其他心智缺陷,致其意思表示或受意思表示,或辨識其意思表示效果之能力,顯有不足,已經法院為輔助宣告之人,其為訴訟行為時,應經輔助人「同意」,此觀之民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款、第2項等規定自明。所稱「訴訟行為」包括民事、刑事及行政程序法上之訴訟行為,提出刑事告訴自亦屬之(最高法院102年度台上字第317號判決同此見解)。上開輔助人之同意,僅具補充受輔助宣告之人意思能力之性質,非謂輔助人因此有獨立為訴訟行為之權利,此與無行為能力或受監護宣告之人應由法定代理人為訴訟行為之情形不同,此觀之民事訴訟法第45條之1之規定自明。故被害人雖係受輔助宣告之人,其提起告訴時,僅須得其輔助人同意,即可以自己名義為之,至輔助人則無獨立為被害人提起告訴之權利(最高法院102年度台抗字第76號裁定同此見解)。再者,輔助人及有關輔助之職務,依民法第1113條之1第2項,並未準用同法第1098條第1項規定,故輔助人並非受輔助宣告之人之法定代理人甚明;又監護人於監護權限內,為受監護人之法定代理人(民法第1098條第1項),且被害人之法定代理人有獨立告訴權(刑事訴訟法第233條第1項);又告訴乃論之罪,其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起,於6個月內為之。得為告訴之人有數人,其一人遲誤期間者,其效力不及於他人(刑事訴訟法第237條),故被害人之告訴權與被害人法定代理人之告訴權,係各自獨立而存在,被害人雖未於告訴期間內提出告訴,其法定代理人仍得於告訴期間內合法提起告訴。
    2. 按告訴乃論之罪,在法院審理中,可由有告訴權之人向檢察官補為告訴,再由檢察官補送法院以補正訴追要件(最高法院73年台上字第4314號判例、77年度台上字第1035號、87年度台上字第3923號判決意旨參照),足證現行實務操作上係准許於事實審法院審理中,就告訴乃論之罪,由得為告訴之人為前述追訴條件之補正。再依前述最高法院判例及判決說明,法院審理中雖可補為告訴,但仍應向檢察官或司法警察官為之,然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院,始得謂為合法告訴。如果不向檢察官或司法警察官提出告訴,而逕向法院表示告訴,即非合法告訴。查依本件題意,甲有老年痴呆症而由法院於107年7月10日裁定為受輔助宣告人,乙於107年10月15日提出告訴,自不合法,迄檢察官107年12月1日偵查起訴,乙於108年4月1日審理中成為監護人而有獨立告訴權,倘若獨立告訴權人乙確有告訴之意,自應准許追訴條件之補正,否則被害人甲原先告訴權6個月可能業已遲誤,獨立告訴權人乙時效又自108年4月1日起算,不許補正非但與前述判解規定不符,且於不受理判決後,乙再至地檢署提告後由檢察官起訴,不但徒增重覆之程序,且乙之時效亦有遲誤之可能。
    3. 乙說不足採:

      查告訴乃論之罪,在法院審理中,可由有告訴權之人向檢察官補為告訴,再由檢察官補送法院以補正訴追要件,故所謂法院審理中應不得補正其告訴條件之欠缺,應與前述最高法院判決不符,況刑事訴訟法第273條第6項明文規定「起訴或其他訴訟行為,於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者,法院應定期間,以裁定命其補正。」

      又乙說主張「檢察官係起訴丙涉犯刑法第356條毀損債權罪,依同法第357條規定須告訴乃論,且被告於偵查中即爭執告訴人乙並非甲之法定代理人,無權以自己名義為甲獨立提出告訴,且甲早已因疾病惡化,而不能為意思表示,已喪失行為能力,主張乙之告訴不合法;可認本案自偵查始其告訴之犯罪事實即為告訴乃論之罪,且已有告訴權行使是否合法之爭執,檢察官自始即有機會調查甲是否有不能為意思表示而喪失行為能力之情形,適時指定代行告訴人,避免程序之爭執」云云,亦即認為檢察官應於偵查中即指定乙為代行告訴人云云,惟按告訴乃論之罪,檢察官得指定代行告訴人者,以無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者為限,此觀刑事訴訟法第236條第1項之規定甚明(最高法院83年度台非字第89號判決意旨參照),縱偵查時被告主張甲因疾病惡化,而不能為意思表示,然甲於偵查時僅由法院裁定為受輔助宣告之人,其僅需得到輔助人同意,即可以自己名義提起告訴(民法第15條之2第1項第3款),足證甲當時係屬得為告訴之人,難認當時有何無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權之情形,本院曾經認受裁定為受輔助宣告之人,係屬得告訴之人,檢察官於偵查中依職權指定代行告訴人,於法尚有未合,認而受檢察官指定為代行告訴權之人其告訴不合法諭知公訴不受理(臺灣高等法院107年度上易字第1634號判決意旨參照),足見檢察官於偵查中自行認定受裁定為受輔助宣告之人為不能行使告訴之人,而自行指定代行告訴權人,應違背法令,其告訴亦不合法。

    4.  

      甲說不足採:

      依前揭最高法院判解說明,認為告訴乃論之罪,於法院審理中,可補為告訴,但仍應向檢察官或司法警察為之,然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院,始得謂合法告訴。查乙於偵查中之告訴,當時乙尚未取得告訴權,其告訴當非合法,嗣乙於審理中取得獨立告訴權,自不能直接向法院提出告訴,則乙未向檢察官或司法警察為告訴前,應不得逕為實體判決。

    5. 綜上,法院應依刑事訴訟法第273條第6項之規定,定期間以裁定命檢察官補正告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院,不應逕行認告訴合法或為不受理之判決。

     

    採丙說(實到:16人、甲說:0票、乙說:0票、丙說:11票)。


     

    五、研討結果:

    採乙說(經付表決結果:實到80人,採甲說1票,採乙說49票,採丙說5票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第233條、第236條、第273條第6項,民法第1098條第1項、第1113條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院105年度台非字第203號判決要旨:

    刑事訴訟之基本目的,乃在於實體之真實發現與刑罰之實現,而被告受無罪推定等基本人權保障,並享有受公正、妥速審判之權利,是必須藉由程序正義的遵守,而達致實體正義之實現理想。其中,訴訟條件的充足,屬程序正義之一環,除有特別情形(例如管轄權之有無,採起訴恆定原則,不因其後住居所遷移而受影響)外,通常於起訴時,必須具備,於判決之際,仍應繼續存在,乃控方(特別是檢察官)應盡的義務;倘若有所欠缺,案件不能進行實體審查,法院應為程序判決,終結其訴訟關係,被告可以因此及早脫免於刑事訴訟程序上的負擔,並由此展現出程序正義之遵循。然而訴訟條件的欠缺,於起訴之後、審理之中,能否加以補正?此於我國,法無明文,德國實務、通說,持肯定說;法國相反;日本戰前採同法國,戰後採同德國,但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺,究竟應否准予補正,必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」,經作適當之衡量後,始可決定;倘准予補正反較不許補正,更能符合訴訟整體利益,且對被告亦不致發生不當之損害者,為達訴訟之合目的性,自應許可其補正。蓋此種情形,如不許其補正,必於諭知不受理後再行起訴,徒增程序上之繁瑣,並無實益,故許其補正。細言之,學說上已發展出因當事人未異議而治癒;對被告權益未生影響而治癒;基於訴訟經濟考量而治癒;及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理,在實務運作上,亦合情便民。兼顧被害人權益照料,無礙被告訴訟防禦權行使,實質正義可獲彰顯。本此,檢察官以非告訴乃論之罪起訴,經法院審理結果,認為係犯告訴乃論之罪,或裁判上一罪,其犯罪事實之一部,係告訴乃論之罪,未經告訴者,仍應許其於起訴後補正(參看司法院院字第2105號解釋),此因檢察官公訴提起之作為,並無可受非難的情形存在,而被害人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正,依上述司法院解釋,猶不限於第一審,縱是在第二審,亦得為之。至於告訴乃論之罪,無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者,該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人,刑事訴訟法第236條第1項固定有明文,此代行告訴制度之設計,本具有充實訴訟要件,滿足公共利益之用意,是檢察官指定代行告訴人之指定方式,並無一定限制。若檢察官偵查結果,認為被告所涉,非屬告訴乃論之罪(例如殺人未遂、重傷害),本不生指定代行告訴問題;但在案件調、偵查中,如被害人已成年、無配偶,傷重陷於昏迷,其父母不諳法律,基於親情,單憑國民法律感情,向司法警察(官)或檢察官表示欲對於該加害之被告,提出控訴,此情固不生合法告訴之效力,嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後,審判中,被害人之父母,經人指點,依法向民事法院聲准宣告禁治產,並取得監護人(法定代理人)身分,而刑事案件審理結果,認屬告訴乃論之罪,則先前該父母之不合法告訴瑕疵,當認已經治癒,並發生補正告訴之效果,此部分訴訟條件無欠缺,法院為實體的罪刑判決,尚難謂程序違法。唯有如此理解,才能確實保護被害人,符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。

    資料2(乙說)

    最高法院24年度決議要旨(決議日期:民國24年3月2日):

    關於告訴乃論之罪,被害人現時已滿20歲,當被害時尚未滿20歲,昔之法定代理人不能告訴,因法定代理人資格之有無,應以告訴時子女之年齡為準也。

    資料3

    最高法院73年台上字第4314號判例要旨:

    告訴乃論之罪,被害人未向檢察官或司法警察官告訴,在法院審理中,縱可補為告訴,仍應向檢察官或司法警察官為之,然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院,始得謂為合法告訴。如果被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴,而逕向法院表示告訴,即非合法告訴。本件被害人於偵查中就上訴人過失傷害部分,迄未向檢察官或司法警察官提出告訴,迨第一審法院審理中,始當庭以言詞向該法院表示告訴,依前開說明,本件告訴自非合法。上訴人所犯過失傷害部分,尚欠缺訴追要件,即非法院所得受理審判。

    資料4

    最高法院77年度台上字第1035號判決要旨:

    告訴乃論之罪,如得為告訴之人在偵查中未向檢察官或司法警察官提出告訴者,固得於事實審法院審理中,為欠缺追訴條件之補正,但告訴人仍應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官補行告訴,並由檢察官或司法警察官將告訴狀或筆錄移送法院,法院始得為實體上判決。

    資料5

    最高法院87年度台上字第3923號判決要旨:

    告訴乃論之罪,以有告訴權人提出合法告訴為訴追之條件,若未經合法告訴而逕行起訴,其訴追條件尚未具備,法院不應予以受理。又告訴應向有偵查權之檢察官或司法警察官為之,被害人對於告訴乃論之罪未向檢察官或司法警察官告訴,在法院審理中,縱可補為告訴,仍應向檢察官或司法警察官為之,始得謂為合法告訴,然後再由檢察官或司法警察官將告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院,以為補正;如被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴,而逕向法院表示告訴,自非合法之告訴。 

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新竹地方法院


    二、法律問題:

    甲男於民國107年1月1日初犯施用第2級毒品甲基安非他命,經檢察官於107年3月1日為緩起訴處分確定,緩起訴期間為1年6月(期間自107年3月1日起至108年8月31日止),緩起訴處分條件為甲男應於緩起訴期間內遵守及履行下列處遇措施與命令:至中央衛生主管機關指定之治療機構,完成戒癮治療(藥物、心理或社會復健治療),其期程為1年,履行起算日為「評估後開始治療日」;緩起訴期間內,不得再有施用第1、2級毒品之行為;應於緩起訴處分確定之日起,至緩起訴期間屆滿日前3個月止,隨時依觀護人指定之日期採尿檢驗。甲男已履行完成上開緩起訴處分所定為期1年之戒癮治療療程,且均無任何再犯施用毒品犯行。嗣卻於緩起訴期間內之108年6月10日,因故意更犯有期徒刑以上之刑之公共危險罪(酒後騎駛機車上路,酒測值達每公升0.71毫克),而經檢察官向法院聲請簡易判決處刑,經法院於108年7月15日判決判處有期徒刑2月確定,檢察官乃依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定,於108年8月15日撤銷前開緩起訴處分,則檢察官可否逕行起訴甲男前開107年1月1日施用第2級毒品犯行?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    按毒品危害防制條例第24條規定:本法第20條第1項及第23條第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理時,不適用之(第1項)。前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴(第2項)。係一般刑事訴訟程序之例外規定,屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定,前項(第1項)緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴,即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」,而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定,此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,惟其竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要(最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照)。查本件甲男施用第2級毒品甲基安非他命所受附命完成戒癮治療之緩起訴處分,嗣既經檢察官依法撤銷,依上揭最高法院決議意旨,檢察官就甲男施用第2級毒品犯行依法起訴,程序上並無不法。

    乙說:否定說。

    按97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條規定:「本法第20條第1項及第23條第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理為適當時,不適用之。」、「前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴。」、「第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準,由行政院定之。」就施用毒品之行為人採行「觀察、勒戒」及「緩起訴戒癮治療」並行之雙軌模式。

    依緩起訴處分之命令完成戒癮治療者,已足遮斷其施用毒品之毒癮:

    按犯毒品危害防制條例第10條之罪者,檢察官應聲請法院裁定,令被告入勒戒處所觀察、勒戒,其期間不得逾2月;觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年內再犯第10條之罪者,檢察官應依法追訴,毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。又上開程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,不適用之,毒品危害防制條例第24條第1項亦有明定。另依上開同條第3項規定授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」規定,戒癮治療之方式包含藥物治療、心理治療、社會復健治療,且應符合醫學實證,具有相當療效或被普遍採行者;醫療機構則應置有曾受藥癮治療相關訓練之精神科專科醫師、藥師、護理人員、臨床心理師、職能治療人員及社會工作人員各1名以上,且其精神科專科醫師領有管制藥品使用執照者,得向中央衛生主管機關申請認定為戒癮治療機構,該等人員每年並應接受藥癮治療相關繼續教育8小時;戒癮治療之期程以連續1年為限,治療機構於戒癮治療期程屆滿後7日內,應對接受戒癮治療者進行尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗;或於戒癮治療期程屆滿後15日內,每隔3至5日,連續對接受戒癮治療者進行尿液毒品及其代謝物檢驗3次。其檢驗結果均呈陰性反應者,視為完成戒癮治療。如被告於治療期間無故未依指定時間接受藥物治療逾7日,或無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾3次,或對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為,或於緩起訴期間,經檢察機關或司法警察機關採尿送驗,呈毒品陽性反應,即視為未完成戒癮治療(毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第3條、第4條第1、2項、第7條、第9條第1項、第11條、第12條參照)。足見戒癮治療之療程,係由具藥癮治療專業能力之醫護、心理及社工人員,對被告施以具相當療效或被普遍採行之藥物、心理及社會復健等各式治療方法,且於長達1年之治療期間內,被告須配合連續、密集接受上開療程,另經不定期採驗尿液或毛髮均須呈毒品陰性反應,始得視為完成戒癮治療,是被告完成戒癮治療者,堪認該次戒癮治療已足遮斷其施用毒品之毒癮。

    被告已依緩起訴命令完成戒癮治療之施用毒品案件,於撤銷緩起訴處分後,尚不得更行起訴:被告完成戒癮治療後,更犯施用毒品以外之他罪,檢察官撤銷緩起訴處分雖非無效,惟被告既已依緩起訴命令完成戒癮治療,如拘泥於毒品危害防制條例第24條第2項規定文義:「前項緩起訴處分(即附命完成戒癮治療之緩起訴處分),經撤銷者,檢察官應『依法追訴』。」而就其施用毒品之行為起訴、處罰,除無助於減毒目的且有過度侵害被告權益,而牴觸憲法比例原則之虞外,亦與毒品危害防制條例對於施用毒品被告以治療之處遇措施為主,僅於治療措施無效時方採行刑罰制裁之立法本旨有悖。況最高法院100年度第1次刑事庭會議決議固認毒品危害防制條例第24條第2項規定之「依法追訴」,應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其旨趣,即同條例第24條第1項緩起訴處分經撤銷之法律效果為「依法追訴」,而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」之規定。然細繹上揭決議所持理由:「此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇,惟其竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」,顯見上揭決議之設題,係以「被告未能履行完成戒癮治療之緩起訴條件」為前提;如施用毒品者已完成戒癮治療,但因其他原因遭檢察官撤銷附命緩起訴時,本應回復未為緩起訴處分之狀態,由檢察官視個案之證據,續行偵查或起訴或為適當之處分,自不得忽視相異之適用前提,遽而比附援引上揭決議之結論,強解為一律應「依法起訴」。從而,毒品危害防制條例第24條第2項規定應依目的性限縮之解釋方法,僅限於緩起訴處分因被告未完成戒癮治療而遭撤銷之情形,始得就該緩起訴處分案件提起公訴,倘若被告已完成戒癮治療,係因更犯他罪經撤銷緩起訴者,尚不得逕行起訴。

    本件檢察官雖將上開緩起訴處分撤銷,然在被告已完成戒癮治療,但係因更犯他罪經撤銷緩起訴者,檢察官本應視個案之證據,續行偵查或起訴或為適當之處分,業如前述,查甲男已先後遵照上開緩起訴處分書指示,分別按規定於指定期間完成緩起訴處分戒癮治療之執行及緩起訴處分必要命令之執行,堪認該次戒癮治療已足遮斷其施用毒品之毒癮,其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,而與受觀察、勒戒人經認定無繼續施用毒品傾向情況相類。而按毒品危害防制條例第20條第2項:「觀察、勒戒後,檢察官依據勒戒處所之陳報,認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者,應即釋放,並為不起訴之處分」之規定,檢察官不得於「觀察、勒戒」完成後,再行起訴。同理甲男於接受等同「觀察、勒戒」之處遇,且已完成戒癮治療,此時即不得就同ㄧ施用毒品行為再行起訴,其再提起公訴,其起訴之程序即屬違背規定,應依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理之判決。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:17人、甲說:13票、乙說:0票)。

    補充參考資料:最高法院103年度台上字第1322號及104年度台非字第251號判決。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到75人,採審查意見60票,採乙說0票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第253條之1、第253條之2、第253條之3第1項第1款,毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院100年度第1次刑事庭會議:

    決議:採甲說。

    直接予以起訴(或聲請簡易判決處刑)

    毒品危害防制條例對於施用第1、2級毒品者,認其係具有「病患性犯人」之特質,採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者,依同條例第20條、第23條之規定,將其刑事處遇程序,區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明:「初犯」,始須經觀察、勒戒;經觀察、勒戒執行完畢釋放後,「5年內再犯」者,因其再犯率甚高,原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效,應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後,「5年後再犯」者,前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮,為期自新及協助其斷除毒癮,仍適用「初犯」規定,先經觀察、勒戒之程序。於此,僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形,始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理時,不適用之(第1項)。前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴(第2項)。係一般刑事訴訟程序之例外規定,屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定,前項(第1項)緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴,即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」,而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定,此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,惟其竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

    資料2(乙說)

    臺灣臺北地方法院106年度易字第870號判決要旨:

    次按被告於緩起訴期間內,有左列情形之一者,檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分,繼續偵查或起訴:一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪,經檢察官提起公訴者。緩起訴前,因故意犯他罪,而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。刑事訴訟法第253條之3第1項定有明文,是除違背緩起訴所命應遵守或履行之事項外,尚有因上開刑事訴訟法第253條之3第1項第1款、第2款規定而有遭撤銷緩起訴之可能;參諸上述說明意旨,倘被告乃符合上述施用毒品之「初犯」及「5年後再犯」之情形,自應賦予「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌毒癮治療模式,使上開初犯或5年後再犯之毒癮者有戒除毒癮接受治療之機會,並倘於接受治療後仍再犯者,乃按毒品危害防制條例施用毒品相關刑罰規定相繩,以此恩威並濟之方式達成戒除毒癮實際效果之立法精神,是如被告係因違反緩起訴之戒癮治療命令以外之事由經撤銷緩起訴處分,致未能受前述任一毒癮治療方式完成者,本於上揭同一立法意旨,自應認被告於經撤銷附戒癮治療之緩起訴處分後,仍應進行觀察、勒戒,始為適法,舉輕以明重,倘被告業已完成戒癮治療,且並無任何再犯施用毒品之犯行,僅係於緩起訴前,因故意犯他罪,而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者,而遭撤銷緩起訴,並由檢察官聲請簡易判決處刑或起訴,則被告初犯施用毒品行為,於受等同觀察勒戒之「緩起訴之戒癮治療」,再遭刑事追訴,實有雙重處罰之虞。

    資料3(乙說)

    臺灣臺北地方法院106年度易字第709號判決要旨:

    依緩起訴處分之命令完成戒癮治療者,已足遮斷其施用毒品之毒癮。

    如被告已依緩起訴命令完成戒癮治療,而更犯施用毒品罪以外之罪,不得逕行撤銷緩起訴處分。

    被告已依緩起訴命令完成戒癮治療之施用毒品案件,於撤銷緩起訴處分後,仍不得更行起訴。

    資料4(乙說)

    臺灣高等法院106年度上易字第2452號判決要旨:

    毒品危害防制條例固未明文規定被告在緩起訴期間內已完成戒癮治療附命之法律效果,然既與受觀察、勒戒人經認定無繼續施用傾向情況相似,本當視同毒品危害防制條例第20條第2項:「觀察、勒戒後,檢察官依據勒戒處所之陳報,認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者,應即釋放,並為不起訴之處分」情形,而有該規定之適用才是。本件檢察官雖將103年度毒偵字第2076號緩起訴處分以105年度撤緩字第429號處分撤銷該緩起訴確定,然緩起訴經撤銷,檢察官本應視個案之證據,續行偵查或起訴或為適當之處分,依上揭說明,本件被告已先後遵照上揭緩起訴處分書指示,分別按規定於指定期間完成緩起訴處分戒癮治療之執行及緩起訴處分必要命令之執行,被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,則按毒品危害防制條例第20條第2項:「觀察、勒戒後,檢察官依據勒戒處所之陳報,認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者,應即釋放,並為不起訴之處分」之規定,自不得於「觀察、勒戒」完成後,再行起訴,同理被告於接受等同「觀察、勒戒」之處遇已完成戒癮治療,此時即不能再就同ㄧ施用毒品行為再行起訴,其再提起公訴,其起訴之程序即屬違背規定。

    毒品危害防制條例所定之觀察勒戒處分,其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒,性質非屬懲戒行為人,而係保安處分,其目的係在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施,且觀察勒戒係導入一療程觀念,針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分,以達教化與治療之目的,緩起訴附命之戒癮治療程序,自當與觀察勒戒處分同視。又本件被告施用毒品犯行經檢察官為緩起訴處分後,係因違反完成戒癮治療以外之其他因素而遭檢察官撤銷緩起訴處分,並非未完成戒癮治療,揆諸前揭說明,即難認被告未完成等同「觀察、勒戒」處遇之條件,自不得逕予起訴;雖抗告意旨仍認被告於緩起訴撤銷後有未繼續進行戒癮治療中受通知定期接受採尿檢驗云云,然被告於緩起訴撤銷後縱無再受採尿檢驗紀錄,亦係因承辦檢察官後續未再有通知被告驗尿,並非因被告有經通知驗尿而未依期到場驗尿之情形,顯不得將之歸咎於被告。

    資料5

    最高法院103年度台上字第1322號判決要旨:

    「……附條件(負擔)之緩起訴、撤銷該緩起訴,……其決定,皆屬自由裁量之事項,……,權都在偵查檢察官。固然咸應本於一定之事實、情況,作為判斷之基礎,且有時不免帶有若干主觀成分,但在客觀上若無明顯之濫權或失當,尚難逕指為違法。」

    資料6

    最高法院104年度台非字第251號判決要旨:

    毒品危害防制條例(下稱同條例)第20條(下稱第20條)第1項及第23條(下稱第23條)第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理時,不適用之;前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴。同條例第24條(下稱第24條)第1項、第2項分別定有明文。準此,檢察官對初犯同條例第10條之罪者,可先依上開刑事訴訟法之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,而不適用第20條第1項應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒之規定;又上開緩起訴處分經撤銷者,應依第24條第2項之規定依法追訴,乃刑事訴訟法第1條第1項反面解釋之依「其他法律所定之訴訟程序」而為之追訴,既不適用同條例第23條第2項之規定,自不以經「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢」為追訴之程序要件。據此以觀,上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分,與第20條第1項及第23條第2項所規定之程序,應係法律所規定之各別不同處遇程序甚明。檢察官既依刑事訴訟法第253條之1第1項為此緩起訴處分,即係採取同條例第20條第1項及第23條第2項以外之不同處遇程序。而同條例第24條第2項既就該緩起訴處分經撤銷之法律效果明定為「檢察官應依法追訴」,其就撤銷該緩起訴處分之原因復無特別之限制規定,則無論其究係因違背完成戒癮治療之命令,抑或因違背刑事訴訟法第253條之2第1項各款所示之其他應遵守或履行之事項,均屬同法第253條之3第1項第3款所示得撤銷緩起訴處分之事由,其緩起訴因而經檢察官撤銷者,所生之法律效果應無二致,即均應依上開第24條第2項之規定,依法追訴,並無再適用同條例第20條第1項及第23條第2項所定程序之餘地。再者,上開完成戒癮治療之命令乃附屬於緩起訴處分之被告應履行事項,並非單獨存在之另一處遇程序,同條例第24條第2項所定依法追訴之效果,亦未以被告未完成戒癮治療為要件,該緩起訴處分縱係因未完成戒癮治療以外之其他事由,而經檢察官撤銷,亦不影響同條例第24條第2項之適用,於此情形,倘再回復至聲請法院裁定觀察、勒戒之程序,自乏法律上之依據。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院


    二、法律問題:

    被告於106年2月1日因施用毒品案件(下稱前案)經甲地方檢察署檢察官(下稱檢察官)於106年5月20日為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,緩起訴期間為1年,該緩起訴處分於106年6月10日確定。被告於106年3月15日另犯施用毒品案件經檢察官偵辦(下稱後案),後案於106年7月30日因前案為緩起訴處分,故行政簽結併前案處理。嗣前案因被告戒癮治療時無故不到,檢察官乃撤銷「該前案之緩起訴處分」(撤銷之內容未特別提及後案)嗣經確定,之後檢察官連同該後案一併提起公訴,法院應如何處理?


    三、討論意見:

    甲說:應認後案未經觀察、勒戒而諭知不受理判決。

    按行為人施用毒品案件,依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項及第23條第2項之規定,須行為人係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者,始由檢察官依法追訴。若未曾經觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢而犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪,即應先由檢察官向法院聲請裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。又毒品危害防制條例第24條第1、2項雖規定,「本法第20條第1項及第23條第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理為適當時,不適用之。前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴」;惟毒品危害防制條例第24條第2項所規範及所認應直接起訴者,分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」後之施用第1級或第2級毒品犯行,並不及於「附命緩起訴」前之施用第1級或第2級毒品犯行(最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照)。且上開決議既認「因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇,惟其竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」,則於「附命緩起訴」前之施用第1級或第2級毒品犯行顯然並無「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之情形,自無從援引毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理,逕行提起公訴。被告既未曾經觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢,檢察官就後案逕行提起公訴,即與毒品危害防制條例所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年內再犯第10條之罪」之訴追條件不符。

    又所謂「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」,均係以「觀察、勒戒(或強制戒治)執行完畢釋放」之時間為認定標準,於經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,而認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇時,即應以緩起訴處分確定生效之時間為認定標準,均與行為人實際上施用毒品之次數無關。縱認被告受緩起訴處分前後,於短時間內再為之施用毒品犯行,因緩起訴尚未作成或確定,一概無庸依法起訴,或有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品,而難達成戒除毒癮效果之虞,惟此種風險於被告未受緩起訴處分,而係經觀察、勒戒處分時亦存在,蓋只要被告未經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢,縱被告初次施用毒品犯行業經裁定送觀察、勒戒,甚至已送觀察、勒戒而因故未執行完畢即出所,亦不得對被告所犯各次施用毒品犯行逕行起訴。從而,實不宜僅為規避被告於受緩起訴處分前後,於短時間內再為施用毒品犯行之風險,即任意將被告受緩起訴處分之「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之效力,擴張及於被告於緩起訴處分前之行為。則後案施用毒品之時間既係在前案附命緩起訴處分確定之前,其犯該施用毒品罪時,既未曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢,又未「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」,核與毒品危害防制條例之法定訴追要件不符,檢察官就後案自先予以觀察、勒戒,其逕行起訴,程序自屬違背規定,應為不受理之判決。

    乙說:應認後案未經撤銷緩起訴而諭知不受理判決。

    本件被告所為後案施用毒品犯行,係在前案附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定前,其為後案施用毒品罪時,未曾受觀察、勒戒或強制戒治,亦未曾受等同於觀察、勒戒或強制戒治之處遇,惟檢察官既已將後案簽結併前案處理,該緩起訴處分之效果,自及於後案,而毋庸再次為緩起訴處分。嗣該緩起訴處分因被告未完成戒癮治療而遭撤銷,此撤銷緩起訴處分之內容未記載後案之事實,其效力不及於後案。則檢察官就後案併案緩起訴後,未經撤銷緩起訴,即逕行向法院起訴,起訴程序違背規定,自難認係適法,法院應諭知不受理判決。

    丙說:應為實體判決。

    按毒品危害防制條例第24條第1項之規定,對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式,採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式;同條第2項並明定「前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴」,期以恩威並濟方式,使施用毒品者不能心存僥倖,藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯,俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」,應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨,始符立法目的。有關施用毒品案件,經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定,則嗣後該緩起訴處分經撤銷時,除該緩起訴係因違法或不當經再議程序,由上級檢察機關撤銷者,則應回復未為緩起訴處分之狀態,由檢察官續行偵查,視個案之證據,為適當之處分外,倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分,自應依偵查之結果,如足認有犯罪嫌疑者,應提起公訴或聲請簡易判決處刑,其犯罪嫌疑不足者,應為不起訴之處分,殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地,此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果,且為法律所明定,並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言(最高法院100年度台非字第51號判決意旨參照)。

    本件被告所為之後案施用毒品之獨立另案(數罪),經檢察官於前案緩起訴處分確定後以行政措施併案簽結處理,使該案附麗於緩起訴處分效力射程範圍內,同受該緩起訴處分效力之拘束。依此,若被告未完成戒癮治療致該緩起訴處分遭撤銷時,併案簽結之後案所受原緩起訴處分之效力已因前案緩起訴處分遭撤銷而失所附麗,則該併辦之後案自應回復原尚未偵結之狀態;況前、後案本為個別獨立之犯罪事實,為數罪,只不過因檢察官偵查選擇權之行使採取行政措施併案簽結處理而已,檢察官就「前案犯罪事實」為緩起訴處分時,並不知有後案之存在,該緩起訴處分書之內容僅及於記載「前案之犯罪事實」,無從將後案犯罪事實一併寫入該緩起訴處分書中,亦即,併案之後案事實並非該緩起訴處分內容之標的,則檢察官撤銷「原緩起訴處分」時祇就「原記載之前案犯罪事實」為撤銷,與法無違,此觀刑事訴訟法第253條之3規定:「被告於緩起訴期間內,有左列情形之一者,檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷『原處分』……」自明。若因嗣後檢察官所為該撤銷緩起訴處分書未提及併辦之後案犯罪事實或案號,而認後案未受撤銷緩起訴效力所及,應對後案再為一撤銷緩起訴處分(事實上並未就後案另為一緩起訴處分),容非無疑。

    本件被告既係基於自主意願,同意接受作成戒癮治療之緩起訴處分以替代觀察、勒戒之實施,惟竟於緩起訴尚未確定之期間再次施用毒品,審酌原受戒癮治療之前案緩起訴遭撤銷後,該犯行即需依法起訴,以避免施用毒品者心存僥倖,藉非監禁式治療機會之空窗期再犯,俾達成戒除毒癮之實際效果之旨,倘認被告受緩起訴處分前後,於短時間內再為之施用毒品犯行,僅因緩起訴尚未作成或確定,嗣即認一概無庸依法起訴,顯有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品,而難收戒除毒癮之效。況被告前案已因違反原緩起訴處分所附之條件而遭檢察官撤銷緩起訴處分,依前揭說明,等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇,檢察官本應依毒品危害防制條例第24條第2項之規定就前案提起公訴,而後案因併案簽結所受之原緩起訴效力已無所附麗,回復為尚未偵結之狀態,即應與前案同視,等同事實上亦已接受「觀察、勒戒」之處遇,而不宜再視為未經「觀察、勒戒」之初犯,否則將造成被告前案犯行已認無再行適用「觀察、勒戒」處遇程序而提起公訴之情形下,其後案之犯行仍給予「觀察、勒戒」處遇之不合理現象。從而,後案既因前案緩起訴處分遭撤銷而回復為原未偵結之狀態,依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理,檢察官就後案提起公訴,法院即應為實體判決。


    四、審查意見:

    採丙說(實到:17人、甲說:0票、乙說:5票、丙說:10票)。

    補充參考資料:最高法院105年度台非字第29號判決。


    五、研討結果:

    多數採審查意見(經付表決結果:實到77人,採甲說2票,採乙說13票,採審查意見33票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第253條之3、第264條。


    七、參考資料:

    資料1

    最高法院104年度第2次刑事庭會議決議:

    採甲說:可直接起訴(或聲請簡易判決處刑)。

    按毒品條例於97年4月30日修正後,對於進入司法程序之戒癮治療方式,採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制,其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療,由檢察官採行「附命緩起訴」方式,此後「附命緩起訴」經撤銷,自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式,重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定,屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項(第1項)緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴」,已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」,此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,惟其竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

    「附命緩起訴」後,5年內再犯施用第1級或第2級毒品者,因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇,顯見再犯率甚高,原規劃之制度功能已無法發揮成效,自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理,逕行提起公訴,無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖,有意避險,選擇對其較有利之戒癮治療,如有再犯,又可規避直接起訴之規定,自與法律規範目的有悖。

    資料2

    最高法院100年度第1次刑事庭會議決議:

    採甲說。直接予以起訴(或聲請簡易判決處刑)。

    毒品危害防制條例對於施用第1、2級毒品者,認其係具有「病患性犯人」之特質,採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者,依同條例第20條、第23條之規定,將其刑事處遇程序,區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明:「初犯」,始須經觀察、勒戒;經觀察、勒戒執行完畢釋放後,「5年內再犯」者,因其再犯率甚高,原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效,應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後,「5年後再犯」者,前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮,為期自新及協助其斷除毒癮,仍適用「初犯」規定,先經觀察、勒戒之程序。於此,僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形,始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理時,不適用之(第1項)。前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴(第2項)。係一般刑事訴訟程序之例外規定,屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定,前項(第1項)緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴,即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」,而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定,此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,惟其竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

    資料3

    最高法院100年度台非字第51號判決要旨:

    現行施用毒品者之刑事政策,於87年立法通過之毒品危害防制條例,正式於立法理由中承認施用毒品者,除係刑事法意義之犯人外,並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序,則屬立法形成之自由。該條例於92年修正時,針對施用第1、2級毒品者,確認其係具有病患性犯人之特質,採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施,明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者,依同條例第20條、第23條之規定,將其刑事處遇程序,區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明:「初犯」,始須經觀察、勒戒;經觀察、勒戒執行完畢釋放後,「5年內再犯」者,因其再犯率甚高,原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效,應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後,「5年後再犯」者,前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮,為期自新及協助其斷除毒癮,仍適用「初犯」規定,先經觀察、勒戒之程序。於此,僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形,始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品傾向者,應即釋放,並為不起訴處分(指非少年犯),認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向,檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治,而採取單軌之戒毒程序。迨97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項則規定:「本法第20條第1項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,不適用之。」對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式,採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式;後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療,使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色,檢察官於施用第1級毒品之被告到案後(依毒品危害防制條例第24條第3項授權制定之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準〈下稱戒癮治療認定標準〉第2條第1項規定,戒癮治療之實施對象,為施用第1級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者),雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分,但依刑事訴訟法第253條之2第2項及前述戒癮治療認定標準第6條、第11條之規定,檢察官為緩起訴處分前,仍應得參加戒癮治療被告之同意,並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後,指定其前往治療機構參加戒癮治療,使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇,而為落實此項新戒毒刑事政策之執行,同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴」,期以恩威並濟方式,使施用毒品者不能心存僥倖,藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯,俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」,應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨,始符立法目的。有關施用第1級毒品案件,經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定,則嗣後該緩起訴處分經撤銷時,除該緩起訴係因違法或不當經再議程序,由上級檢察機關撤銷者,則應回復未為緩起訴處分之狀態,由檢察官續行偵查,視個案之證據,為適當之處分外,倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分,自應依偵查之結果,如足認有犯罪嫌疑者,應提起公訴或聲請簡易判決處刑,其犯罪嫌疑不足者,應為不起訴之處分,殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地,此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果,且為法律所明定,並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。即本院多數見解,亦認為被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件,應於撤銷緩起訴處分後依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要(100年3月15日,本院100年度第1次刑事庭會議決議)。

    資料4

    最高法院105年度台非字第29號判決要旨:

    (前引同院100年度第一次刑事庭會議決議)。

    查本案被告於102年9月23日晚間11時施用第2級毒品(下稱甲罪),經臺北地檢署檢察官於同年12月23日以102年度毒偵字第3346號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,於103年1月13日確定,緩起訴期間自確定日起算至105年1月12日為止;被告於上開緩起訴處分前之102年11月20日另犯施用第2級毒品罪(下稱乙罪),臺灣新北地方檢察署檢察官於聲請觀察勒戒遭臺灣新北地方法院以103年度毒聲字第206號裁定駁回確定後,旋將案件移轉於臺北地檢署以103年度偵字第1333號案件偵辦,經該署檢察官於103年5月27日以乙罪行為,係在甲罪緩起訴處分作成之前,且被告仍於緩起訴處分期間,而予以簽結,併入前案(即上述102年度毒偵字第3346號案件),並說明應適用該案同一毒品戒癮治療程序,且註明日後有撤銷緩起訴處分之情事,再一併分案偵辦等情,有103年5月27日簽文附卷可考(103年度毒偵字第1333號卷第11頁)。足見上開緩起訴處分所附條件即戒癮治療之範圍,已含括被告上述執行戒癮治療處分前之甲、乙二罪之施用第2級毒品行為甚明。嗣因被告未於緩起訴期間內履行緩起訴處分所附命令,再於103年12月25日再犯施用第2級毒品罪(下稱丙罪),該緩起訴經撤銷確定。前開甲、乙、丙三罪,經臺北地檢署檢察官以104年度撤緩毒偵字第71號、第72號、104年度毒偵字第520號聲請簡易判決處刑,由臺灣臺北地方法院以104年度簡字第1547號判決甲、丙二罪罪刑並定應執行有期徒刑5月確定,另以104年度易字第593號判決乙罪部分公訴不受理,檢察官不服提起上訴,經原審駁回上訴確定。有各該案卷及裁定書、判決書可稽。揆諸前揭說明,被告本件施用第2級毒品犯行(即乙罪),雖於甲罪後再犯,其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇,顯見原規劃之制度功能已無法發揮成效,自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理,逕行提起公訴,無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。詎第一審判決未察,竟認被告應先經觀察、勒戒程序或另依法為緩起訴處分而判決公訴不受理,即不無應為實體上審判,而誤為不受理判決之違背法令。原判決未加糾正,而予以維持,並駁回檢察官在第二審之上訴,同有適用法則不當之違背法令。案經確定,雖非不利於被告,但非常上訴理由書已具體敘述本項法律見解,具有原則上之重要性,亦即所涉及之法律問題意義重大,而有加以闡釋釐清必要之理由,且查本件犯行經聲請觀察、勒戒復經第一審法院駁回在案,已如前述,為免同案異判,應認有提起非常上訴之必要性。綜上所述,非常上訴意旨執以指摘,洵有理由。應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷,以資糾正。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺北地方法院


    二、法律問題:

    刑法傷害罪業於民國108年5月29日經修正公布,並於同年5月31日生效,被告於上開修正條文生效前犯傷害罪,下列情形,法院組織是否合法?

    問題:案件於上開條文修正生效前繫屬於地方法院,地方法院於上開修正條文生效後,由法官一人獨任審判。

    問題:案件於上開條文修正生效後繫屬於地方法院,由法官一人獨任審判。


    三、討論意見:

    問題:

    甲說:肯定說。

    刑法第277條於108年5月29日修正公布,於同年月31日生效,新法將舊法第277條第1項傷害罪之刑度自修正前「3年以下有期徒刑,拘役或1千元以下罰金」,提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」,經比較新舊法,修正後之規定未較有利於被告,依刑法第2條第1項前段規定,自應適用修正前刑法第277條第1項之規定,其法定本刑既為「3年以下有期徒刑,拘役或1千元以下罰金,即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件,依同法第284條之1規定,地方法院由法官一人獨任審判,並無法院組織不合法之情形(最高法院103年度第17次刑事庭會議決議參照)。

    案件繫屬於地方法院時,刑法第277條尚未修正,地方法院依刑事訴訟法第284條之1規定,由法官一人獨任審判,於法並無不合(臺灣高等法院103年度上訴字第2619號判決意旨參照)。

    有關地方法院刑事案件之法院組織型態,當以罪名或法定刑度為依據。而罪名及法定刑度乃來自於檢察官(或自訴人)之起訴事實與法條,從而,地方法院刑事案件之法院組織型態應以起訴事實及法條為斷,僅於法院認有應將起訴之輕罪變更為重罪之情形,始需適用對被告程序保障較為周延之重罪程序規定進行。本案檢察官起訴罪名係修正前刑法第277條第1項之傷害罪,屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪,則由法官一人獨任審判,其法院組織應屬合法(臺灣苗栗地方法院103年度易字第500號判決意旨參照)。

    乙說:否定說。

    行為後法律有變更者,雖依刑法第2條第1項規定,適用最有利於行為人之法律,但得否上訴於第三審法院,則以裁判時法律所規定之最重本刑或罪名,定其可否上訴於第三審法院。被告所犯傷害案件,經新舊法比較結果,雖應適用對其較有利之行為時舊法處斷,然依裁判時之新法,傷害罪之最重本刑已提高為有期徒刑5年,已非屬刑事訴訟法第376條所規定不得上訴於第三審法院之案件(最高法院103年度第17次刑事庭會議討論意見乙說(肯定說)意旨參照)。

    刑事訴訟法第379條第1款所謂法院之組織不合法,係指參與審判之人員,不依法律所定之人數組織者而言。刑法修正後,傷害罪既已非屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪,亦非屬同條第2款所定之罪名,則依刑事訴訟法第284條之1規定,除依簡式審判或簡易審判程序外,應行合議審判,是地方法院於上開刑法修正施行後,仍以法官一人獨任審判,其法院組織自不合法。

    問題:

    甲說:肯定說。

    被告犯罪時刑法尚未修正生效,檢察官亦以被告係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪起訴,且法院經比較新舊法之結果,亦依修正前刑法第277條第1項之規定予以論罪科刑,則由獨任法官進行審理程序且依修正前刑法第277條第1項規定予以判決,其法院組織均無違法之處。是縱令該案係在刑法修正後繫屬於法院,仍得由法官一人獨任審理,其法院組織合法。

    乙說:否定說。

    刑事訴訟法第379條第1款所謂法院之組織不合法,係指參與審判之人員,不依法律所定之人數組織者而言。刑法修正後,傷害罪既已非屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪,亦非屬同條第2款所定之罪名,則依刑事訴訟法第284條之1規定,除依簡式審判或簡易審判程序外,應行合議審判。

    且依臺灣高等法院103年度上訴字第2619號判決意旨觀之,係以案件繫屬於地方法院時,法律是否已修正,作為判斷法院應行合議審判或獨任審判之依據。是被告雖於上開修正條文生效前犯傷害罪,惟案件既係在上開條文修正生效後繫屬於地方法院,即應行合議審判,竟仍由法官一人獨任審判,其法院組織不合法。

    初步研討結果:

    問題:採甲說。

    問題:採甲說。


    四、審查意見:

    問題:採甲說(實到:17人、甲說:12票、乙說:0票)。

    問題:採甲說(實到:17人、甲說:11票、乙說:1票)。


    五、研討結果:

    問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到76人,採甲說62票,採乙說0票)。

    問題:多數採乙說(經付表決結果:實到76人,採甲說29票,採乙說30票)。


    六、相關法條:

    修正前(後)刑法第277條第1項,刑事訴訟法第284條之1、第376條。


    七、參考資料:

    資料1(甲、乙說)

    最高法院103年度第17次刑事庭會議:

    決議日期:民國103年10月21日

    決議:採甲說(否定說)。

    經比較修正前後刑法第349條之規定,修正後規定已將贓物罪之法定刑度提高,依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果,應適用舊法規定,而修正前刑法第349條第1項收受贓物罪,及同條第2項搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪,分別屬刑事訴訟法第376條第1款、第7款所定不得上訴於第三審法院之案件,某甲自不得上訴於第三審法院。

    討論意見:

    乙說:肯定說。

    行為後法律有變更者,雖依刑法第2條第1項規定,適用最有利於行為人之法律,但得否上訴於第三審法院,則以裁判時法律所規定之最重本刑或罪名,定其可否上訴於第三審法院。某甲所犯贓物罪案件,經新舊法比較結果,雖應適用對其較有利之行為時舊法處理,然依裁判時之新法,收受贓物罪之最重本刑已提高為有期徒刑5年,搬運、故買贓物等罪,則已移列至刑法第349條第1項,均已非屬刑事訴訟法第376條所規定不得上訴於第三審法院之案件,某甲自得上訴於第三審法院。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院103年度上訴字第2619號判決要旨:

    本案繫屬於原審法院時,刑法第349條尚未修正,原審法院依刑事訴訟法第284條之1規定,由法官一人獨任審判,並無不合。又刑法第349條雖經修正公布施行,然如前述,被告行為後法律既有變更,經比較新舊法,以行為時即修正前刑法有利於被告,自應適用修正前刑法第349條第1項規定,其法定本刑既為「3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」,屬刑事訴訟法第376條第1款之案件,依同法第284條之1規定,原審法院未行合議審判,仍由法官一人獨任審判,並無法院組織不合法情形。

    資料3(甲說)

    臺灣苗栗地方法院103年度易字第500號判決要旨:

    刑事訴訟法第284條之1:「除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外,第一審應行合議審判。」查本案起訴罪名係修正前刑法第349條第1項收受贓物罪嫌,核與刑事訴訟法第376條第1款之規定相符,是依前開規定,本案法院組織應為獨任審判無誤。

    資料4

    最高法院47年台上字第1531號判例要旨:

    第一審雖變更起訴法條,論上訴人以竊盜及傷害罪,但經檢察官以上訴人應構成刑法第329條、第330條第1項之罪為理由,提起上訴,該條之罪其最輕本刑為5年以上有期徒刑,自屬應用辯護人之案件,既未經選任辯護人,原審亦未指定公設辯護人為其辯護而逕行判決,按之刑事訴訟法第371條第7款之規定,其判決當然為違背法令。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺東地方法院


    二、法律問題:

    刑法第276條及第277條於民國108年5月31日修正施行後,其最重本刑均為「5年以下有期徒刑」,依刑事訴訟法第376條及第284條之1規定,須以「合議審判」,則於地方法院在108年5月31日前已分案之過失致人於死及傷害案件,是否亦需變更為「合議審判」案件?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    刑法第276條及第277條既已於108年5月31日修正施行,其最重本刑已提高至「5年以下有期徒刑」。則依刑事訴訟法第376條及第284條之1規定,須以「合議審判」。

    雖依刑法第2條第1項前段規定:「行為後法律有變更者,適用行為時之法律」,該案件於裁判時應適用修正前之刑法第276條及第277條。但如以最後裁判時所適用之舊法,進而決定是否變更合議庭組織,是否在分案時已對判決結果有所預判。

    乙說:否定說。

    地方法院審判案件,以法官1人獨任或3人合議行之,為法院組織法第3條第1項所明定。故地方法院審判案件,如行合議審判,應以法官3人合議行之,始屬適法。而地方法院於審理個別案件時,經裁定行合議審判,並為準備審判起見,指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後,該受理訴訟之(狹義)法院組織即確定,不容任意加以變更。依題示情形,該案受理訴訟之法院組織於繫屬時既已確定行獨任審判,雖審理中,刑法第276條及第277條因修法而提高最重本刑。惟因刑法第2條第1項前段規定,仍應適用行為時之法律,則本案仍屬最重本刑3年以下有期徒刑之罪,無須變更為合議案件。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:17人、甲說:0票、乙說:15票)。


    五、研討結果:

    經提案機關同意,法律問題倒數第2行:「108年5月31日前已分案之過失致人於死……」修正為「108年5月31日前已繫屬於法院之過失致人於死……」。

    照審查意見通過(經付表決結果:實到76人,採甲說0票,採乙說58票)。


    六、相關法條:

    刑法第276條、第277條,刑事訴訟法第284條之1、第376條。


    七、參考資料:

    資料1(乙說)

    最高法院103年度第17次刑事庭會議決議要旨:

    問題:某甲於刑法第349條修正生效前犯贓物罪,並於上開修正條文生效後經第二審判決判處罪刑,某甲得否上訴於第三審法院?

    決議:經比較修正前後刑法第349條之規定,修正後規定已將贓物罪之法定刑度提高,依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果,應適用舊法規定,而修正前刑法第349條第1項收受贓物罪,及同條第2項搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪,分別屬刑事訴訟法第376條第1款、第7款所規定不得上訴於第三審法院之案件,某甲自不得上訴於第三審法院。

    資料2(乙說)

    最高法院89年台上字第1877號判例要旨:

    地方法院審判案件,以法官1人獨任或3人合議行之,為法院組織法第3條第1項所明定。故地方法院審判案件,如行合議審判,應以法官3人合議行之,始屬適法。而地方法院於審理個別案件時,經裁定行合議審判,並為準備審判起見,指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後,該受理訴訟之(狹義)法院組織即確定,不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權,復設有一定之限制,並非等同於(狹義)法院或審判長,觀之刑事訴訟法第279條、第167條、第168條、第178條及第416條第1項第1款等相關規定甚明。因之,受命法官踰越權限,於訴訟程序中規避合議審判,僭行審判長職權,致法院組織不合法所為之審判,非但所踐行之程序顯然違法,抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵,當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院103年度上訴字第2619號判決要旨:

    本案繫屬原審法院時,刑法第349條尚未修正,原審法院依刑事訴訟法第284條之1規定,由法官1人獨任審判,並無不合。又刑法第349條雖經修正公布施行,然如前述,被告行為後法律既有變更,經比較新舊法,以行為時即修正前刑法有利於被告,自應適用修正前刑法第349條第1項規定,其法定本刑既為「3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」,屬刑事訴訟法第376條第1款之案件,依同法第284條之1規定,原審法院未行合議審判,仍由法官1人獨任審判,並無法院組織不合法情形(最高法院103年度第17次刑事庭會議決議參照)。

    [ 110-01-12更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院


    二、法律問題:

    甲對乙犯行使偽造私文書及詐欺取財罪,案經檢察官提起公訴後,乙對甲提起附帶民事訴訟。嗣甲於準備期日認罪,經合議庭評議後,裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。請問:

    問題:上揭刑事附帶民事訴訟事件,得否由受命法官獨任審理?

    問題:若可,是否須先經合議庭依刑事訴訟法第490條準用第273條之1與第284條之1規定,裁定由受命法官獨任行審理程序?


    三、討論意見:

    問題:

    甲說:否定說(應合議審理)。

    基於法官法定及法官恆定原則,本件附帶民事訴訟事件於繫屬時既應以合議行之,除法律另有明定,仍應以合議審結,否則即屬法院組織不合法。

    法律之準用應以性質相容為前提,刑事訴訟法第273條之1第1項與第284條之1係規定「刑事案件」於符合特定條件時,得改以獨任行簡式審判程序,此乃刑事訴訟所獨有,未必能與民事訴訟制度相容,自不在準用之範圍。

    乙說:肯定說(得獨任審理)。

    按附帶民事訴訟應與刑事訴訟同時判決,且附帶民事訴訟之判決,應以刑事訴訟判決所認定之事實為據,刑事訴訟法第500條前段及第501條分別定有明文。亦即附帶民事訴訟係附隨於刑事訴訟而存在。

    刑事訴訟法第490條規定:「附帶民事訴訟除本編有特別規定外,準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後,應適用民事訴訟法。」縱認合議之刑事案件經合議庭依同法第273條之1與第284條之1,裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序後,附帶民事訴訟之法院組織並不當然改為獨任審理,亦非不得由合議庭就附帶民事訴訟事件,依同法第490條準用第273條之1與第284條之1規定,裁定改由受命法官獨任審理。

    刑事訴訟法第504條僅明定法院認附帶民事訴訟確係繁雜,非經長久時日不能終結其審判者,得以「合議」裁定移送該法院之民事庭。亦即若非以案件繁雜裁定移送民事庭,即非必以合議行之。

    問題:

    甲說:否定說(得逕行獨任審理)。

    基於刑事附帶民事訴訟之附隨性,刑事訴訟既已依法改行獨任審理,則刑事附帶民事訴訟亦當然改行獨任審理。

    乙說:肯定說(須先為程序轉換裁定)。

    附帶民事訴訟雖具附隨性,但與刑事訴訟仍屬獨立案件,應由合議庭另依刑事訴訟法第490條準用第273條之1與第284條之1規定,就附帶民事訴訟事件,裁定改由受命法官獨任審理,始為適法。

    初步研討結果:

    問題:採乙說。

    問題:採乙說。


    四、審查意見:
    問題:
    採乙說(得由受命法官獨任審判)(實到:16人、甲說:1票、乙說:10票)。
    補充理由如下:
    按依刑事訴訟法第273條之1之規定,簡式審判程序,係被告認罪後始得行之,必為有罪判決,況合議庭既裁定由受命法官獨任審判,自無認定兩歧之可能。
    附帶民事訴訟具民事事件本質,因附帶於刑事訴訟程序併由刑事法院行使民事審判權,以達避免民刑裁判抵觸之目的。雖合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序,僅原合議刑事審判改由獨任法官為之,附帶民事訴訟之性質並未改變,自得由法官獨任為附帶民事判決(詳參考資料)。
    問題:
    採乙說(應由合議庭裁定)(實到:16人、甲說:0票、乙說:11票)。
    補充理由如下:
    刑事案件係因符合刑事訴訟法第273條之1之規定始得以簡式審判程序為之,非謂刑事案件行簡式審判程序,民事案件必定不繁雜。刑事訴訟法第504條第1項既規定,裁定移送民事庭審理須以合議為之,則附帶民事案件是否得由受命法官獨任審理,自仍應由合議庭評議後為之,以維當事人(附帶民事原、被告)權益。


    五、研討結果:

    問題:
    審查意見補充理由刪除。
    照修正後審查意見通過(經付表決結果:實到77人,採甲說2票,採修正後之審查意見68票)。
    問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到77人,採甲說1票,採審查意見51票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第490條、第500條、第501條、第504條。


    七、參考資料:

    資料1(乙說)

    楊智守,刑事附帶民事訴訟實務運作程序研究─以刑事訴訟的變動及審級利益為中心(上)司法周刊第1755期,2015年7月第2-3版摘要:

    是就附民訴訟特性均未因而更動,僅原合議審判改由獨任法官以刑事法院地位併行使民事審判權,獨任進行附民審判程序後為附民判決,倘以裁定移送民事庭,則在依刑事訴訟法第503條第1項但書、第511條第1項前段之規定,由該獨任法官以裁定移送民事庭,與依刑事訴訟法第504條第1項前段仍須以合議庭裁定始得移送民事庭不同。

    資料2(乙說)

    楊智守,刑事附帶民事訴訟運作實務第94頁,元照出版社2018年9月版摘要:

    刑事法院的審判組織雖然因而變動為獨任制,但仍應經言詞辯論後,製作記載犯罪事實及證據之刑事判決書(刑事訴訟法第284條之1、第288條、第310條之2準用第454條)。是就附民訴訟的特性而言,均未因而發生更動,僅原合議審判改由獨任法官以刑事法院地位併行使民事審判權,獨任進行附民審判程序後為附民判決。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺南分院


    二、法律問題:

    某甲於民國105年5月違反廢棄物清理法犯行,經檢察官提起公訴,法院審理後認定某甲犯罪事證明確,而判處罪刑確定(下稱前案)。嗣檢察官另就某甲涉嫌於105年4月違反廢棄物清理法犯行,提起公訴(下稱本案)。第一審法院審理後,認為某甲本案雖然構成犯罪,但與前案有集合犯裁判上一罪關係,本案曾經判決確定,乃依刑事訴訟法第302條第1款判決免訴。被告不服提起第二審上訴,主張其並未犯罪,應為無罪判決,則被告上訴是否具有上訴利益?


    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    刑事訴訟之上訴制度,係對於未確定之判決請求上級法院為司法救濟之不服聲明方法,目的有二,其一,在維持法律之正確適用,其二,為受不利益判決之一造,得有再一次救濟之機會。法律雖然沒有明文規定上訴必須具有「上訴利益」,然在理論或實務上均肯定須有此要件。允許受不利益判決之被告得為上訴者,乃在允許其為自己之利益,請求上級法院救濟而設,因此上訴須有上訴利益,無利益之上訴,不僅於己無利,且增加訟累,於公於私均係有害,應予禁止。因此,最高法院20年上字第1241號判例意旨稱:「刑事被告之上訴,自以受有不利益之裁判,為求自己利益起見請求救濟者,方得為之,若原判決並未論罪科刑,即無不利益之可言,自不得上訴」。

    刑事訴訟之目的,在實現國家刑罰權,端由檢察官之起訴,而經法院確認其存否及其範圍,法為保障人權,雖賦與被告適當之防禦權,但被告尚無請求確認其刑罰權存否之權利,此與民事訴訟之被告得請求消極確認之訴尚有不同。故起訴權如已消滅,國家刑罰權已不存在,縱判決無罪之蓋然性甚高,被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦,法院縱認被告之犯罪不足證明,仍不得為無罪之諭知尤明。況被告之上訴,其利益或不利益,應就一般客觀情形觀之,並非以被告之主觀利益為準……。法院為程序判決(免訴、不受理),案件即回復未起訴前之狀態,被告雖不無曾受起訴之社會不利評價,但並無客觀之法律上不利益。從而被告對原判決之免訴判決部分上訴,主張應受無罪之判決云云,難認有客觀上之上訴利益,而得謂為適法(最高法院87年度台上字第651號、91年度台上字第5931號、94年度台上字第854號判決意旨參照)。

    綜上,本題被告於第一審受免訴判決,並未遭論罪科刑,即無不利益可言,自不得上訴請求為無罪判決。

    乙說:肯定說。

    有無上訴利益,應就訴訟整體為客觀觀察,甚而納入社會通念加以判斷。如單以判決主文作為判斷標準,其最有利於被告之判決為1.無罪判決,其次依序為2.免訴判決、3.不受理判決、4.管轄錯誤判決、5.有罪免刑判決、6.有罪科刑判決併宣告緩刑、7.有罪科刑判決但未宣告緩刑。反之,則依序較不利於被告。因此,凡被告就後者請求為前者之判決,均屬有上訴之利益(吳燦著,被告無罪判決併監護處分之上訴利益,月旦法學教室第183期,2018年1月參照)。

    最高法院向來的決議或判例見解,均肯定被告得對法院的「程序判決」提起上訴(包括免訴判決),請求為更有利的判決:1.最高法院24年7月24年度總會決議要旨(九一)稱:「對於諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決均得上訴」。2.最高法院29年上字第248號判例稱:「自訴人在某縣司法處,以上訴人教唆偽證等情提起自訴,該司法處以偽證為妨害國家審判權之罪,不得提起自訴,諭知不受理之判決,此項判決雖未論罪科刑,但諭知不受理之判決非與被告絕無利害關係,與無罪判決不同,原審判決認上訴人就該項判決未受有不利益之裁判,不得提起第二審上訴,將其上訴駁回,於法自有未合」。3.最高法院29年2月22日29年度總會決議:三、原判決如有左列情形,均為不利於被告:應為不須移送之管轄錯誤判決,而誤為有罪判決者(參照舊刑事訴訟法第327條)。應為不受理判決,而誤為管轄錯誤判決者。應為免訴判決,而誤為不受理判決者。應為無罪判決,而誤為免訴判決者。不合法之上訴應為駁回上訴之判決,而誤為上訴合法且不利於被告之改判者(其餘依上述之例類推之)。4.由上開最高法院29年上字第248號判例意旨、29年2月22日總會決議內容,可知否定說所持之最高法院20年上字第1241號判例所稱:「……若原判決並未論罪科刑,即無不利益之可言,自不得上訴」,應係指原審為「無罪判決」,及「未為判決」之情形,並不及於「不受理、免訴及管轄錯誤判決」(吳燦前揭文參照)。

    就第二審判決被告公訴不受理,被告上訴請求為無罪諭知的案件,最高法院向來的判決,亦肯認有上訴利益:1.最高法院89年度台上字第1605號判決文末明確稱:「刑事被告之上訴,以受有不利益之裁判,為求自己利益起見請求救濟者,即得為之。茲查原判決就王○○部分,雖為公訴不受理之判決,但諭知不受理判決非與王○○絕無利害關係,此判決與無罪判決不同,對王○○仍有不利益,王○○對此不利益之不受理判決,自得提起上訴,附此敘明」(註:本案係第二審法院以重複起訴為由,判決公訴不受理,被告上訴主張其應受無罪之判決)。2.最高法院93年度台上字第5735號判決,就第二審法院判決本案公訴不受理(檢察官重複起訴),被告上訴主張其應受無罪之判決,最高法院並未以被告無上訴利益而駁回上訴,反而依職權認定本案業經他案判決確定,而撤銷原判決,改判本案免訴確定。

    最高法院最近的一致見解,就下級審諭知被告行為時因精神障礙,致不能辨識其行為違法,依刑法第19條第1項規定係屬不罰,而判決無罪,並依同法第87條第1項規定,諭知令入相當處所,施以監護之處分,被告主張本件應係不能證明被告無罪,而非被告之行為不罰,提起上訴的案例,認為:「監護處分涉及被告的人身自由,已屬對於被告不利,且監護處分與因上開原因所為的無罪諭知,具有不可分離之關係,自應認被告具有上訴利益」(最高法院106年7月18日106年度第9次刑事庭會議決議意旨參照)。嗣最高法院107年度台上字第2071號判決進一步闡述,稱:「被告受無罪之判決,似屬最有利之判決,被告對之提起上訴,究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定,被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪,乃基於事實理由而認定被告無罪;後者則指起訴事實雖經證明,但法律上並不處罰其行為,乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言,二者並無不同,但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由,『一個事實上清白的無罪判決』勝過『一個法律上容忍的無罪判決』,則被告就後者請求為前者之判決,應認有上訴利益」。

    又有罪判決確定之受刑人,經總統特赦後,得否聲請再審請求為無罪判決,最高法院106年度台抗字第842號裁定意旨認為:「總統特赦僅係政治考量,向將來發生效力,且只限於『罪』、『刑』宣告無效,然該確定判決所認定犯罪的『事實』與『理由』並無宣告無效,理論上依然存在,因此一般國民於認知和法律感情上,多偏向認為受判決人雖經赦免,但其實隱然仍屬有罪(已執行之刑,不受影響),而非等同於『清清白白』的無罪」、「當一個自認無辜的人,受有罪判決確定,並遭執行刑罰,縱經總統特赦宣告其罪刑無效,仍不斷控訴、高喊『總統(特赦)還我清白,司法沒還我清白』,可見心中未平,特赦猶不能消弭其怨」,即肯認被告如果請求接受一個「事實上清白的無罪判決」,已非主觀上的感受,而有其法律上的利益。

    否定說所憑最高法院87年度台上字第651號判決,認為「免訴判決」係屬單純的「程序判決」、「形式判決」,並稱:「同一案件,經法院為本案之判決確定,依一事不再理之原則,不許再為訴訟之客體,更受實體上裁判。實質上或裁判上一罪之案件,檢察官雖僅就其一部起訴,依刑事訴訟法第267條規定,其效力及於全部,法院亦得就全部犯罪事實加以審判。故法院雖僅就其一部判決確定,其既判力仍及於全部,未經判決部分之犯罪事實,其起訴權歸於消滅,不得再為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴,法院得『不經實體審認』,即依起訴書記載之事實,逕認係裁判上一罪,予以免訴之判決」、「原審對檢察官起訴之犯罪事實,既不須經實體之審認,即可逕認與前案有裁判上之一罪關係,為前案判決既判力所及,予以免訴之判決,則原審縱先予實體上之認定,說明此部分被告成立犯罪之理由,惟亦要屬贅述」等語,說明法院得「不經實體審認」,即「依起訴書記載之事實」,逕認係裁判上一罪,予以免訴之判決。然查:1.「免訴判決」不僅僅單為「程序判決」,仍有「實體判決」的性質,因為免訴判決具有確認「刑罰權已經消滅」的作用,實務運作上,法院審酌被告遭起訴的後案犯行,是否為前案有罪的確定判決效力所及時,自應先調查被告於本案是否構成犯罪,如果不構成犯罪,與前案即不具有裁判上一罪關係,如果構成犯罪,才會進一步審認是否與前案為裁判上一罪關係,而諭知免訴。因此,第一審法院既然已在判決中先行認定被告有罪,僅因為前案有罪確定判決效力所及,才諭知免訴,則被告上訴請求為無罪判決,自有上訴利益。2.上訴權係救濟原判決之不當而設之權利,係判決後始發生之權利,與一般之起訴權並不相同,故是否准被告上訴,並非以公訴權是否存在為前提,而係以被告上訴要求改判之判決與原審判決在法律上之比較,是否有上訴利益,作為是否准許上訴之基準(林俊益著,被告對不受理判決有無上訴利益,月旦法學雜誌第17期,85年10月參照)。3.持否定見解者,以被告僅有消極的防禦權,並無無罪判決請求權,與民事訴訟法之消極確認之訴比擬,在本於無罪推定訴訟原則下,有無侵害被告在憲法上之訴訟基本權,違背實質正當法律程序,非無研求之餘地(花滿堂著,刑事訴訟法爭議問題研究,第290頁,新學林出版股份有限公司,107年5月一版參照)。

    初步研討結果:採乙說(肯定說)。


    四、審查意見:

    採乙說(有上訴利益)(實到:16人、甲說:0票、乙說:14票)。

    補充說明如下:

    甲說所引用之參考資料2(最高法院87年度台上字第651號判決)已說明:「同一案件,經法院為本案之判決確定,依一事不再理之原則,不許再為訴訟之客體,更受實體上裁判。……起訴權如已消滅,國家刑罰權已不存在,縱判決無罪之蓋然性甚高,被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦,法院縱認被告之犯罪不足證明,仍不得為無罪之諭知尤明。」、參考資料3(最高法院91年度台上字第5931號判決)亦指出「刑事訴訟之目的,在於實現國家刑罰權,法律為保障人權而賦予被告防禦權,惟被告行使防禦權之前提,必須公訴權存在,公訴權若已消滅,國家刑罰權即不存在,法院自不得為實體上之審判,況被告係被追訴之人而非追訴人,不具實體判決請求權,更無請求為實體判決而上訴之權。」

    是就本件設題而言,縱被告有罪,程序上國家對被告之訴權已不存在,檢察官之起訴不合法,自應為免訴判決(除非法院認前後二罪無裁判上之一罪關係),與上訴利益無關。亦與乙說所引參考資料9(最高法院106年度刑議字第7號決議)、參考資料10(最高法院107年度台上字第2071號判決)、參考資料11(最高法院106年度台抗字第842號裁定),實際上係認被告有罪之情形不同。

    參考資料1(最高法院20年上字第1241號判例)、參考資料5(最高法院29年上字第248號判例),因無裁判全文可資參考,依據民國108年1月4日修正,108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第1項規定,業經停止適用。


    五、研討結果:

    照審查意見通過。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第302條第1款。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院20年上字第1241號判例要旨:

    刑事被告之上訴,自以受有不利益之裁判,為求自己利益起見請求救濟者,方得為之,若原判決並未論罪科刑,即無不利益之可言,自不得上訴。

    資料2(甲說)

    最高法院87年度台上字第651號判決要旨:

    同一案件,經法院為本案之判決確定,依一事不再理之原則,不許再為訴訟之客體,更受實體上裁判。實質上或裁判上一罪之案件,檢察官雖僅就其一部起訴,依刑事訴訟法第276條規定,其效力及於全部,法院亦得就全部犯罪事實加以審判。故法院雖僅就其一部判決確定,其既判力仍及於全部,未經判決部分之犯罪事實,其起訴權歸於消滅,不得再為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴,法院得不經實體審認,即依起訴書記載之事實,逕認係裁判上一罪,予以免訴之判決(本院對非常上訴謂前後二案為連續犯,前案已判決確定,後案應為免訴判決。形式上若認係連續犯,即不為實體審認,逕為免訴判決。亦向採形式裁判說。但法院如認前後二罪無裁判上之一罪關係者,則不在此限)。準此,本件關於偽造「記帳用手冊用紙」部分,原審對檢察官起訴之犯罪事實,既不須經實體之審認,即可逕認與前案有裁判上之一罪關係,為前案判決既判力所及,予以免訴之判決,則原審縱先予實體上之認定,說明此部分被告成立犯罪之理由,惟亦要屬贅述,其述縱亦容有未盡妥適,但於判決本旨並不生影響,依刑事訴訟法第380條之規定,即不得據為第三審上訴理由。此部分檢察官上訴意旨指原審未就被告之犯意詳予調查,被告上訴意旨指其應受無罪之判決云云,均係對於原判決實體審認部分為指摘,非對原審從形式上審查,認與前案有裁判上一罪關係部分,具體指有如何之違背經驗法則或論理法則,依上開說明,自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟之目的,在實現國家刑罰權,端由檢察官之起訴,而經法院確認其存否及其範圍,法為保障人權,雖賦與被告適當之防禦權,但被告尚無請求確認其刑罰權存否之權利,此與民事訴訟之被告得請求消極確認之訴尚有不同。故起訴權如已消滅,國家刑罰權已不存在,縱判決無罪之蓋然性甚高,被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦,法院縱認被告之犯罪不足證明,仍不得為無罪之諭知尤明,況被告之上訴,其利益或不利益,應就一般客觀情形觀之,並非以被告之主觀利益為準。按第三審為法律審,旨在審查、糾正下級法院之裁判有無違背法令,藉以統一法令之解釋及適用,對刑事被告之具體救濟,乃副次之結果。法院為程序判決(免訴、不受理),案件即回復未起訴前之狀態,被告雖不無曾受起訴之社會不利評價,但並無客觀之法律上不利益。本院20年上字第1241號判例亦謂:被告之上訴,以受有不利益之裁判,為求自己利益起見,請求救濟者,方得為之,若原判決並未論罪科刑,即無不利益之可言,自不得上訴。從而被告對原判決之免訴判決部分上訴,主張應受無罪之判決云云,依上說明,亦難認有客觀上之上訴利益,而得謂為適法。

    資料3(甲說)

    最高法院91年度台上字第5931號判決要旨:

    復按被告之上訴,係以受有不利益之判決,為求自己之利益起見,請求上級審救濟而設;至原審判決是否於被告不利,應從客觀標準定之,並非以被告之主觀利益為準,且須以法律為準,而非依事實加以判斷;法院為程序判決(免訴或不受理),案件既回復未起訴前之狀態,雖被告因曾被起訴而事實上難免受社會上不利之評價,惟若為實體判決,其結果尚未可知,從而,諭知免訴之判決,對被告而言,並無客觀之法律上不利益,即本院20年上字第1241號判例亦謂:「被告之上訴,以受不利益之裁判,為求自己利益起見,請求救濟,方得為之,若原判決並未論罪科刑,即無不利益可言,自不得上訴」;又刑事訴訟之目的,在於實現國家刑罰權,法律為保障人權而賦予被告防禦權,惟被告行使防禦權之前提,必須公訴權存在,公訴權若已消滅,國家刑罰權即不存在,法院自不得為實體上之審判,況被告係被追訴之人而非追訴人,不具實體判決請求權,更無請求為實體判決而上訴之權;本件上訴人之上訴意旨對原判決之免訴判決不服,請求為無罪之實體判決,揆諸上揭說明,殊難認係適法之第三審上訴理由,應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。

    資料4(乙說)

    最高法院24年7月24年度總會決議(九一)要旨:

    對於諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決均得上訴。

    資料5(乙說)

    最高法院29年上字第248號判例要旨:

    自訴人在某縣司法處,以上訴人教唆偽證等情提起自訴,該司法處以偽證為妨害國家審判權之罪,不得提起自訴,諭知不受理之判決,此項判決雖未論罪科刑,但諭知不受理之判決非與被告絕無利害關係,與無罪判決不同,原審判決認上訴人就該項判決未受有不利益之裁判,不得提起第二審上訴,將其上訴駁回,於法自有未合。

    資料6(乙說)

    最高法院29年2月22日29年度總會決議要旨:

    三、原判決如有左列情形,均為不利於被告:應為不須移送之管轄錯誤判決,而誤為有罪判決者(參照舊刑事訴訟法第327條)。應為不受理判決,而誤為管轄錯誤判決者。應為免訴判決,而誤為不受理判決者。應為無罪判決,而誤為免訴判決者。不合法之上訴應為駁回上訴之判決,而誤為上訴合法且不利於被告之改判者。(其餘依上述之例類推之)

    資料7(乙說)

    最高法院89年度台上字第1605號判決要旨:

    又刑事被告之上訴,以受有不利益之裁判,為求自己利益起見請求救濟者,即得為之。茲查原判決就王○○部分,雖為公訴不受理之判決,但諭知不受理判決非與王○○絕無利害關係,此判決與無罪判決不同,對王○○仍有不利益,王○○對此不利益之不受理判決,自得提起上訴,附此敘明。

    資料8(乙說)

    最高法院93年度台上字第5735號判決要旨:

    是本件既經前案判決確定,依前開說明,自應諭知免訴,原審誤依刑事訴訟法第303條第2款之規定,諭知公訴不受理之判決,自有判決適用法則不當之違背法令。上訴意旨雖未指摘及此,但為本院得依職權調查之事項,應由本院將原判決撤銷,另為免訴之諭知,以資糾正。

    資料9(乙說)

    最高法院106年7月18日106年度第9次刑事庭會議決議要旨:

    討論事項:106年刑議字第7號提案

    刑二庭提案:

    被告經原審法院認定其行為時因精神障礙,致不能辨識其行為違法,依刑法第19條第1項規定,係屬不罰,而判決無罪,並依同法第87條第1項之規定,諭知令入相當處所,施以監護之處分(下稱監護處分)。被告不服,以:(1)本件應係不能證明被告犯罪,而非被告之行為不罰。(2)被告之精神疾病業經接受治療並獲控制,應無施以監護之必要為由,提起上訴。上訴審法院得否以被告無上訴利益,逕以其上訴不合法予以駁回?

    乙說:被告有上訴利益。

    對精神障礙者之監護處分,其內容不以監督保護為已足,並應注意治療及預防對社會安全之危害。依保安處分執行法第47條之規定,經檢察官指定為執行處所之精神病院、醫院,對於受監護處分者,除分別情形給予治療外,並應監視其行動。受監護處分者之行動既受監視,自難純以治療係為使其回復精神常態及基於防衛公共安全之角度,而忽視人身自由保障之立場,否定監護係對其不利之處分。

    刑法第87條第1項規定之監護處分,係因被告有同法第19條第1項所定之精神障礙,或其他心智缺陷致欠缺責任能力而不罰者,其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時,始有其適用。法院依刑事訴訟法第301條就此為被告無罪之判決時,並應諭知其處分及期間。是以,此項監護處分與無罪之諭知,具有不可分離之關係,不能割裂為二事;其有無上訴利益,必須為整體之觀察,無從分別判斷。

    題旨所示之原審無罪判決,已同時諭知對被告不利之監護處分,而與僅單純宣告被告無罪之判決不同,自應認被告具有上訴利益,不得逕以其無上訴利益而予駁回。

    決定:採乙說。

    資料10(乙說)

    最高法院107年度台上字第2071號判決要旨:

    按刑事被告之上訴,以受有不利益之裁判,為求自己利益起見請求上級法院救濟者,方得為之,自無許其為自己不利益上訴之理由,即所謂「無利益即無上訴」原則。而被告受無罪之判決,似屬最有利之判決,被告對之提起上訴,究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定,被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪,乃基於事實理由而認定被告無罪;後者則指起訴事實雖經證明,但法律上並不處罰其行為,乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言,二者並無不同,但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由,一個事實上清白的無罪判決勝過一個法律上容忍的無罪判決,則被告就後者請求為前者之判決,應認有上訴利益。

    資料11(乙說)

    最高法院106年度台抗字第842號裁定要旨:

    依司法院釋字第283號解釋,總統依憲法第40條及赦免法第3條後段規定,所為罪刑宣告無效之特赦,對於已執行之刑,不生溯及既往之效力。可見該特赦,係向「將來」(非「過去」)發生效力,且只限於「罪」、「刑」宣告無效。然則,法院認定有罪的判決,係以「主文」、「事實」及「理由」3項構成,觀諸刑事訴訟法第308條規定即明,上揭特赦效力,卻僅止於就「主文」乙項之罪、刑宣告,有所宣示(無效),而對於該確定判決所認定犯罪的「事實」與「理由」2項,既無宣告,故於理論上,當是依然存在,此亦為一般國民於認知和法律感情上,多偏向認為受判決人雖經赦免,但其實隱然仍屬有罪(已執行之刑,不受影響),而非真正等同於「清清白白」的無罪。政府施政,雖不宜媚俗,但仍應以呼應人民的感受,作為重要指針之一。當一個自認無辜的人,受有罪判決確定,並遭執行刑罰,縱經總統特赦宣告其罪刑無效,仍不斷控訴、高喊「總統(特赦)還我清白,司法沒還我清白」,可見心中未平,特赦猶不能消弭其怨。況且特赦既不免帶有濃厚恩惠的政治性質,赦與不赦之間,並無任何客觀標準;而再審則是法律正當途徑,准許受判決人在特赦後聲請再審,非但不違人性,且與大眾的「正義感情」相契合,更是保障人民訴訟權的具體實踐,自無所謂可能會滋生「司法對於總統高權行使的特赦,再加以進行審查,恐屬違憲」的疑慮。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院


    二、法律問題:

    非以駕駛為業務之甲駕駛自用小客車,撞擊因故前已倒臥道路之機車騎士乙,乙總共受有A、B兩處傷勢,經送醫後不治死亡。嗣乙之父親丙對甲提出合法告訴,檢察官以甲涉犯刑法第276條第1項過失致死罪嫌提起公訴。第一審法院審理中,丙就此刑事案件,對甲提起刑事附帶民事訴訟求償,兩造並在法庭達成和解,甲願意賠償丙新臺幣3百萬元,並給付完畢(但丙未表示撤回告訴)後,刑事部分經第一審法院審理結果,認定乙係騎車自摔導致A傷勢,因而死亡,甲所為撞擊僅造成乙受有B傷勢,與乙之死亡無相當因果關係,認定甲係犯刑法第284條第1項前段過失傷害罪。惟第一審法院並未於審判期日前告知該項罪名,且未於審判期日諭知被告及其辯護人專就此部分為辯論(辯護),被告及其辯護人亦未就此部分答辯,即於辯論終結後,逕行依刑事訴訟法第300條規定,變更起訴法條為有罪判決,並以過失傷害罪論罪科刑。甲不服第一審科刑判決,上訴第二審法院,以第一審法院為突襲性裁判,並剝奪其審級利益為由,請求撤銷原判決,發回第一審法院更行審理。如果第二審法院仍認定甲係犯過失傷害罪,是否應撤銷原判決,發回第一審法院?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    按刑事訴訟法第95條第1項第1款規定:「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名,罪名經告知後,認為應變更者,應再告知。」此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一,為行使防禦權之基本前提,屬於人民依憲法第16條所享訴訟權保障之內容之一,旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權,以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴書所引用之法條而為判決,尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序,始能避免突襲性裁判,而確保被告之權益;否則,如於辯論終結後,逕行變更起訴書所引用之法條而為判決,就新罪名而言,實已連帶剝奪被告依同法第96條、第288條之1、第289條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論(護)等程序權,尤屬直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定,剝奪其正當法律程序之保障,而於判決顯然有影響,自應認該判決為違背法令,非僅訴訟程序違法而已(最高法院88年度台上字第832、2282號判決意旨參照)。

    又侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵,當不能因被告之上訴於上級法院審判而得以治癒(最高法院89年台上字第1877號判例意旨參照)。檢察官以非告訴乃論罪名起訴甲,第一審法院未依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定,告知變更後屬告訴乃論且不得上訴第三審法院之新罪名,並於辯論終結後,逕依此項新罪名判決甲有罪,不僅剝奪甲辯明罪嫌及辯論(護)等程序權,為判決當然違背法令。且依刑事訴訟法第238條、第303條第3款規定,告訴乃論之罪,告訴人於第一審辯論終結前,得撤回其告訴,告訴經撤回者,應諭知不受理之判決,在此種案例類型(非告訴乃論之罪名,變更為不得上訴第三審之告訴乃論罪名)實已剝奪甲在第一審言詞辯論終結前與告訴人洽談和解,及磋商撤回告訴之權益(機會),並剝奪甲之審級利益(實質上等同只有在第二審就該告訴乃論罪名行使辯明權),該瑕疵不因上訴第二審而得以治癒,應屬侵害甲訴訟權之不合法審判之重大瑕疵。

    刑事訴訟法第369條第1項雖規定,第二審法院認為上訴有理由,或上訴雖無理由,而原判不當或違法者,應將原審判決經上訴之部分撤銷,就該案件自為判決;但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者,得以判決將該案件發回原審法院。亦即第二審法院就前述上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者,除有該項但書情形得發回原審外,原則上應撤銷原審判決並自為判決。然考諸刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的,在於維護當事人之審級利益,蓋因原審不經言詞辯論逕為管轄錯誤、免訴、不受理之判決,等同缺少一個審級之利益,故有發回原審審理之必要。而原審法院未踐行變更罪名之告知程序,即逕以新罪名論處甲罪刑,剝奪甲於原審審理時所應享有之憲法上正當法律程序之保障,其情形與第369條第1項但書所規定「第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決為不當」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形,實屬相當。且刑法第284條第1項之罪,依同法第287條規定屬告訴乃論之罪,然因原審法院未於辯論終結前適時對甲告知刑法第284條第1項前段之罪名,致使甲未能於第一審辯論終結前與告訴人洽談和解時,並請求告訴人撤回告訴,而喪失經法院諭知不受理判決之機會,對甲訴訟上之權益亦有顯然之影響。揆諸上開說明,應屬侵害甲審判權之重大瑕疵,且不能因甲上訴第二審而得以治癒。從而,依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的,實有發回原審法院更為適法裁判之必要。

    據上,原審法院所為訴訟程序已剝奪甲所應享有之憲法上正當法律程序之保障,其訴訟程序顯有重大瑕疵,第二審法院應撤銷原審判決,發回第一審法院。

    乙說:否定說。

    刑事訴訟法第369條第1項但書僅規定,因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形而撤銷之者,方得以判決將該案件發回原審法院。至於第二審法院認為上訴有理由,或上訴雖無理由,而原判決不當或違法者,應回歸同條本文規定,由第二審法院將原判決經上訴之部分撤銷,自為判決。本件甲既經第一審法院依刑法第284條第1項前段之過失傷害罪論罪科刑,顯核與刑事訴訟法第369條第1項但書規定,得將案件發回原審法院之情形不符,自不得依上開規定,將原判決撤銷發回第一審法院。

    初步研討結果:贊成甲說2票,贊成乙說11票,結論採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(不應發回第一審法院)(實到:17人、甲說:0票、乙說:15票)。

    補充說明如下:

    依刑事訴訟法第369條第1項但書規定,本件既非屬管轄錯誤、免訴、不受理之判決,第二審法院自不得將本件實體判決發回,與第三審得以訴訟程序違法將第二審法院判決發回之情形不同,不得比附援引。本件設題,被告係經起訴一駕車過失行為,致被害人有二傷處,因被害人死亡而涉過失致死罪嫌,已包含過失傷害行為,原審論以過失傷害,自不影響被告防禦權,顯然於判決本旨並無影響(最高法院105年度台上字第1480號、106年度台上字第1023號判決意旨參照),況第一審已為實體判決,依刑事訴訟法第369條第1項但書規定,亦無可發回之依據。

    甲說所指:

    1.參考資料1(最高法院88年度台上字第832號判決)係認,檢察官僅起訴被告擔任公務員,利用經辦代收保險費之機會,未依規定於收款當日據實填寫「經收台閩地區勞工保險局保險費清單」,將○○公司所繳保費侵占入己,僅起訴被告涉犯貪污治罪條例之侵占公有財物罪嫌;起訴事實未提及被告於上開文書有登載不實情形,復於審理時未曾告知被告可能涉犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪名,而予發回。

    2.參考資料2(最高法院88年度台上字第2282號判決)係認,原審僅於審判期日就檢察官起訴書所指被告觸犯之刑法第214條及稅捐稽徵法第41條二罪名告知被告,卻論以修正前商業會計法第66條第1款商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書之罪名,顯然就起訴書所犯法條欄所引以外之法條罪名,未對被告踐行告知程序,……,即逕行判決,自屬違法。又原判決業於理由五、六就起訴書所引應適用之上開罪名,論斷被告犯罪不能證明,而於理由二、三就已經起訴之其餘事實,認定成立修正前商業會計法第66條第1款及刑法第216條、第215條之罪,則原判決僅係就起訴之犯罪事實增加罪名,而非變更檢察官所引應適用之法條,乃竟援引刑事訴訟法第300條……」。

    3.上開判決之案例顯示,第二審之審理程序已嚴重妨礙被告之防禦權,與本案設題情形不同。

    乙說所引參考資料3(最高法院89年度台上字第1877號判決)要旨應係:「第一審其法院之組織及所踐行之審判程序,按諸前開說明,即難謂為合法。……原判決就第一審判決之上述違法部分,未見置一詞予以論述,仍未加以糾正,猶予維持,併有可議(倘原審格於現行法制第二審屬事實之覆審制。因其不符合刑事訴訟法第369條第1項但書規定條件,而無從將案件發回第一審更為審判,然第一審判決既屬違法,〈至少訴訟程序違法〉非不可依同條項前段規定撤銷程序違法之第一審判決,再自為判決,並於理由內加以論敘)。」原提案所引判決要旨與本題無關,附此敘明。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到78人,採甲說0票,採審查意見62票)。


    六、相關法條:

    憲法第8條第1項、第16條,刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第238條、第288條之1、第289條、第300條、第303條第3款、第369條第1項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院88年度台上字第832號判決要旨:

    刑事訴訟法第95條第1款規定:「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名,罪名經告知後,認為應變更者,應再告知。」,此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一,為行使防禦權之基本前提,屬於人民依憲法第16條所享訴訟權保障之內容之一,旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權,以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴書所引用之法條而為判決,尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序,始能避免突襲性裁判,而確保被告之權益;否則,如於辯論終結後,逕行變更起訴書所引用之法條而為判決,就新罪名而言,實已連帶剝奪被告依同法第96條、第173條、第289條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論(護)等程序權,尤屬直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定,剝奪其正當法律程序之保障,而於判決顯然有影響,自應認該判決為違背法令,非僅訴訟程序違法而已。本件檢察官起訴書原僅指訴被告觸犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌,原判決依刑事訴訟法第300條變更起訴書所引用之上開法條,改依刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之文書罪論科,乃未於審判期日或之前對被告告知刑法第216條、第213條之罪名,又未於審判期日命依該新罪名辯論,依上開說明,原判決亦屬違背法令。

    資料2(甲說)

    最高法院88年度台上字第2282號判決要旨:

    刑事訴訟法第95條第1款規定:「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後,認為應變更者,應再告知。」,此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利,為行使防禦權之前提,屬於人民依憲法第16條所應享有之訴訟基本權,旨在使被告能充分行使防禦權,以避免突襲性裁判之發生,而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實,認為被告所犯罪名有所增加,即應於審判期日或之前踐行告知之程序;否則,如於辯論終結後,逕行以新增之罪名,論處罪刑,即與上開強制規定不合,亦直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定,實已剝奪被告所應享有之憲法上正當法律程序之保障,自應認該判決為當然違法。本件原審僅於審判期日就檢察官起訴書所指被告觸犯之刑法第214條及稅捐稽徵法第41條二罪名告知被告(原審卷頁一九六反面),但原判決則論被告以修正前商業會計法第66條第1款商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書之罪名,顯然就起訴書所犯法條欄所引以外之法條罪名,未對被告踐行告知程序,使為充分之辯論及防禦,即逕行判決,自屬違法。又原判決業於理由五、六就起訴書所引應適用之刑法第214條及稅捐稽徵法第41條二罪名,論斷被告犯罪不能證明,而於理由二、三就已經起訴之其餘事實,認定成立修正前商業會計法第66條第1款及刑法第216、第215條之罪,則原判決僅係就起訴之犯罪事實增加罪名,而非變更檢察官所引應適用之法條,乃竟援引刑事訴訟法第300條,於理由三載稱其係變更起訴法條而為判決,云云,不無誤解。

    資料3(乙說)

    最高法院89年度台上字第1877號判決要旨(提案機關):

    地方法院審判案件,以法官一人獨任或三人合議行之,亦為法院組織法第3條第1項所明定。故地方法院審判案件,如行合議審判,應以法官三人合議行之,始屬適法。而地方法院於審理個別案件時,經裁定行合議審判,並為準備審判起見,指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後,該受理訴訟之(狹義)法院組織即確定,不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權,復設有一定之限制,並非等同於(狹義)法院或審判長,觀之刑事訴訟法第279條、第167條、第168條、第178條及第416條第1項第1款等相關規定甚明。因之,受命法官踰越權限,於訴訟程序中規避合議審判,僭行審判長職權,致法院組織不合法所為之審判,非但所踐行之程序顯然違法,抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵,當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。

    最高法院89年度台上字第1877號判決要旨(審查意見):

    原判決就第一審判決之上述違法部分(法院組織及所踐行之審判程序違法),未見置一詞予以論述,仍未加以糾正,猶予維持,併有可議(倘原審格於現行法制第二審屬事實之覆審制。因其不符合刑事訴訟法第369條第1項但書規定條件,而無從將案件發回第一審更為審判,然第一審判決既屬違法,〈至少訴訟程序違法〉非不可依同條項前段規定撤銷程序違法之第一審判決,再自為判決,並於理由內加以論)。上訴意旨指摘原判決違背法令,非無理由,應認仍有撤銷發回更審之原因。

    資料4(乙說)

    最高法院92年度台上字第7427號判決要旨:

    刑事訴訟法第95條第1款雖規定:……旨在使被告能充分行使防禦權,以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名,應變更罪名之構成要件為實質之調查,縱形式上未告知罪名,對被告防禦權之行使既無所妨礙,其訴訟程序縱稍有瑕疵,然顯於判決結果無所影響,仍不得據為提起第三審上訴之正當理由。……被告不論就被訴之殺人未遂抑或原審擬變更之普通傷害等罪嫌,已知所防禦,並已提出辯詞,且原審就被告應變更論處之普通傷害罪構成要件,亦已為實質之調查。

    資料5(乙說)

    最高法院105年度台上字第1480號判決要旨:

    刑事訴訟法第95條第1款雖規定……,但此項規定旨在使被告能充分行使防禦權,故法院形式上縱未告知所犯罪名,而於訊問被告過程中,已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件,為實質之調查,並賦予被告辯解之機會,被告防禦權之行使已獲確保,踐行之訴訟程序雖有瑕疵,顯然於判決本旨並無影響。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣嘉義地方法院


    二、法律問題:

    某甲因涉犯殺人未遂案件,於偵查中經檢察官聲請羈押獲准。嗣經檢察官偵查終結,以其涉犯殺人未遂罪嫌提起公訴,並將某甲移審繫屬於法院。法院分案後,由受命法官進行羈押與否之訊問,並認某甲雖有羈押原因,然無羈押必要性,予以具保停止羈押。檢察官於接獲上開處分後,欲就上開具保停止羈押之處分聲明不服。試問:檢察官就上開處分聲明不服,是否適法?


    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    刑事訴訟法第416條於90年1月12日修正(同年7月1日施行)前,僅規定「對於審判長、受命推事、受託推事或檢察官所為左列之處分有不服者,得聲請其所屬法院撤銷或變更之」,修正後則明定「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者,『受處分人』得聲請所屬法院撤銷或變更之」,考其修正理由係謂「於原條文第1項明訂得對審判長、受命法官、受託法官或檢察官之處分聲明不服者,為『處分之相對人』」,亦即揭櫫對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為之前揭處分得聲明不服者僅為「受處分人」之修法意旨,是由前揭條文修正前、後之差異及修正理由可知,對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為之前揭處分有所不服而得聲請撤銷或變更之人,僅限於「受處分人」,倘非受處分人,縱有所不服,亦無聲請所屬法院撤銷或變更原處分之權利。故設題之檢察官雖係上開刑事案件之當事人,但要非受處分之相對人,此與其於偵查中向法院聲請羈押、具保停止羈押、撤銷羈押等立於受處分人地位之情形不同。綜此,依前揭法律規定及說明,檢察官既非受命法官諭知具保處分之相對人,縱對於該具保處分不服,亦無聲請法院撤銷或變更原處分之權利,而不得依刑事訴訟法第416條規定聲明不服(臺灣新北地方法院105年度聲字第1934號、臺灣嘉義地方法院107年度聲字第1211號裁定意旨參照)。

    乙說:肯定說。

    依據司法院釋字第665號解釋理由書意旨略以:羈押之強制處分屬於法官保留事項,依據刑事訴訟法第403條第1項、第404條,及第3條之相關規定,檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定自得提起抗告。檢察官依上開規定對於審判中法院所為停止羈押之裁定提起抗告,並未妨礙被告在審判中平等獲得資訊之權利及防禦權之行使,自無違於武器平等原則;且法院就該抗告,應依據法律獨立公平審判,不生侵害權力分立原則之問題。是刑事訴訟法第403條第1項關於檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定得提起抗告之規定部分,乃立法機關衡量刑事訴訟制度,以法律所為合理之規定,核與憲法第16條保障人民受公平審判之意旨並無不符。

    承上,人犯繫屬於法院,經訊問後具保停押,可能以合議法院裁定行之,亦可能委由受命法官以處分行之(依據臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第33號,研討結果多數說係認受命法官於合議案件人犯移審繫屬法院時,得單獨為具保停押之決定)。則受命法官所為之具保處分,與合議法院所為之具保裁定,充其量僅係決定主體之不同,除此之外,具保決定之效力,對於當事人之影響均無不同。且檢察官亦為當事人一環,而刑事訴訟目前已採行改良式當事人進行主義,為落實當事人進行主義之精神,程序之進行,即應由當事人扮演積極主動之角色,程序上之任何決定,自應予當事人表示意見或聲明異議之機會(臺灣高等法院高雄分院93年度抗字第181號裁定意旨參照)。是以,檢察官既為當事人之一環,代表國家進行追訴犯罪實現國家刑罰權,似無以法院裁定或受命法官處分,而異其救濟權利有無區別之合理基礎。準此,自應賦予檢察官聲明異議之權利(或可類推適用刑事訴訟法第416條第1項規定,賦予檢察官聲請撤銷或變更之權利)。否則,如遇敏感案件,受理該案之受命法官或合議法院,為避免檢察官一再救濟,則全委由受命法官單獨為具保停押決定,豈為事理之平?

    初步研討結果:採乙說(肯定說)。


    四、審查意見:

    採乙說(肯定說:檢察官可聲明不服)(實到:17人、甲說:0票、乙說:15票)。


    五、研討結果:

    照審查意見通過。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第416條第1項。


    七、參考資料:

    資料1(乙說)

    最高法院44年台抗字第80號裁定要旨(原為判例):

    按刑事訴訟法第258條明定,行合議審判之案件之受命推事,除於訊問被告及蒐集或調查證據與法院或審判長有同一之權限外,無為同法第122條裁定之權,該條裁定包括同法第110條之停止羈押在內,此種規定依同法第356條並為第二審審判所應準用,第二審受命推事如逕為許可具保停止羈押之裁定,仍屬第408條第1項第1款之處分性質,當事人對之有所不服,依該條規定,僅得聲請其所屬法院撤銷或變更之,殊無向上級法院抗告之餘地。

    資料2(乙說)

    臺灣高等法院高雄分院93年度抗字第181號裁定要旨:

    被告經檢察官提起公訴並解送原審法院,由法官訊問被告後,諭知被告准予具保停止羈押之處分,檢察官並非受處分人,尚無法依第416條規定提出準抗告。問題在於檢察官可否針對上開處分聲明異議?……三、總而言之,訴訟新制加強當事人進行主義之色彩,刑事程序已趨向於當事人間互為攻擊、防禦行為之型態……,法院不再立於絕對主導之地位。關於本件具保停止羈押之處分,檢察官雖非受處分人,無從依第416條提出準抗告,但若謂檢察官對法官所為具保之處分,無論是否合法或適當,均無聲明異議之機會,極易流於獨斷與恣意,實不合新制精神。本件檢察官雖誤對法官處分為抗告,惟原審法院亦將其視為聲明異議而以裁定為之,即無不合(惟裁定內容敘及檢察官既非受處分人而無權提出聲請,則有可議,且承審法官亦毋須迴避,此與第21條規定不同)。

    資料3(乙說)

    司法院釋字第639號解釋文:

    「刑事訴訟法第416條第1項第1款及第418條使羈押之被告僅得向原法院聲請撤銷或變更該處分,不得提起抗告之審級救濟,為立法機關基於訴訟迅速進行之考量所為合理之限制,未逾立法裁量之範疇,與憲法第16條、第23條尚無違背。」檢察官為當事人,亦不得就此提抗告救濟。故檢察官對於受命法官之處分得聲明異議,對合議庭因此所為裁定不可提起抗告。

    資料4(乙說)

    吳巡龍,起訴後對於法院羈押與否決定不服的救濟─兼評大法官釋字第639號解釋,月旦法學雜誌第166期,2009年2月第234-244頁摘要:

    法院對於被告未予羈押而裁定具保、責付或限制住居,檢察官依刑事訴訟法第403條第1項及404條第2款規定,有權向上級法院提出抗告。若由受命法官以處分方式未予羈押而命被告具保、責付或限制住居,檢察官依刑事訴訟法第288條之3規定,得聲明異議。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣桃園地方法院


    二、法律問題:

    甲酗酒成癮,於民國108年1月1日酒後駕駛自用小客車遇警攔查,當場測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.85毫克而遭移送偵辦。甲於偵查中自白犯罪,且有酒精濃度測定紀錄可憑,又根據醫院對甲實施酒癮鑑定評估結果,已達酒精成癮依賴,檢察官認為甲因酗酒而犯罪,足認已酗酒成癮並有再犯之虞,遂以甲涉犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪嫌,向該管法院聲請簡易判決處刑,並請求依刑法第89條第1項規定,於刑之執行前,令入相當處所,施以禁戒。第一審地方法院(簡易庭)可否逕以簡易判決處刑並諭知施以禁戒?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    刑事訴訟法第450條第1項規定:「以簡易判決處刑時,得併科沒收或為其他必要之處分。」而此所稱之「必要之處分」包含所謂「保安處分」在內。

    依據刑事訴訟法第449條第1項、第3項規定,適用刑事簡易判決處刑案件,其科刑範圍僅限於宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金。刑法第89條之禁戒處分,其性質屬保安處分,而非刑罰,若法院量刑範圍並未逾上開法定限制,自得逕以簡易判決處刑。

    最高法院107年度台非字第113號判決針對強制工作之保安處分認為:「在執行過程中對於人民行動自由之侵害、及對受處分人所造成之痛苦懲罰,實與刑罰中之自由刑無異,為貫徹簡易判決程序僅能處輕微『虛刑』之法律效果,並與比例原則相符,是若認被告確有諭知強制工作之必要,殊不得以簡易程序予以判決處刑,自應依通常程序審判之。」刑法第89條之禁戒處分,雖亦屬拘束人身自由之保安處分,但其在醫療院所執行,與同法第90條強制工作之執行期間、場所及方式不同,且與刑罰之自由刑有別,是若認被告確有諭知禁戒處分之必要,得以簡易判決處刑程序為之。

    乙說:否定說。

    刑事簡易程序採取迅速、書面並簡化之證據調查程序而逕科處其刑罰,被告之防禦權勢必受到影響,因此簡易判決處刑限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」(即原則上不拘束被告之人身自由),俾訴訟當事人對於法官之科刑及量刑具有「預測可能性」。從而刑事訴訟法第449條第1項、第3項規定,適用刑事簡易判決處刑案件,其科刑範圍僅限於宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金。若法院量刑範圍逾上開法定限制,依同法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第6點之規定,應依通常程序審判始為適法。

    現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制,係在維持行為責任之刑罰原則下,為協助行為人再社會化之功能,以及改善行為人潛在之危險性格,期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置,以達教化、治療之目的,為刑罰之補充制度。雖刑事訴訟法第450條第1項規定,以簡易判決處刑時,得併科沒收或為其他必要之處分。而此所稱之「必要之處分」,包含所謂「保安處分」在內。惟基於保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質,在執行過程中對於人民行動自由之侵害實與刑罰中之自由刑無異,為貫徹簡易判決程序僅能處輕微「虛刑」之法律效果,並與比例原則相符,是若認被告確有諭知禁戒處分之必要,不得以簡易程序予以判決處刑,自應依通常程序審判之。

    最高法院107年度台非字第113號判決固然僅針對強制工作之保安處分之諭知,認應依通常程序審判始為適法。刑法第89條之禁戒處分雖非刑罰,惟從人身自由的角度來看,仍然屬於重大干預該基本權利的公權力措施,既然同屬對於人身自由有重大干預,認倘確有諭知禁戒處分之必要,自應依通常程序審判之。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:17人、甲說:13票、乙說:0票)。

    補充理由如下:

    刑法第89條施以禁戒係對有酒癮者實施醫療行為以戒治其酒癮,其性質著重於治療(保安處分執行法第49條、第50條規定參照)。又現行各地檢署就酒駕禁戒處分之執行,多係由受處分人至醫療院所住院治療或門診治療,再按月持就診證明或診斷證明書至地檢署報到,尚無將受處分人與社會隔離或拘束身體自由之情形,與強制工作顯然有別;且禁戒期間為1年以下(刑法第89條第2項),與強制工作一律3年迥異(刑法第90條第2項前段)。另禁戒處分得以保護管束代之(刑法第92條第1項),亦與緩刑期間得付保護管束情形相類。是禁戒處分對人民行動自由之侵害、對受處分人所造成之痛苦懲罰,究難與刑罰中之自由刑或強制工作相提併論,自無須等同視之。

    依保安處分處所戒護辦法第11條、第13條規定,固得限制其自由、隔離,但應屬例外,據了解,目前檢方實務作法並無拘束人身自由之情形。

    罰金刑、徒刑或拘役之易科罰金或易服社會勞動,緩刑附負擔等,均屬對人民基本權利之干預,現行法仍容許法院為簡易判決處刑(刑事訴訟法第449條第3項),是禁戒處分雖不免對人民自由或財產權利(醫療費用)造成侵害,仍非不得於簡易判決諭知。

    法務部業於108年3月5日函請臺灣高等檢察署轉知各檢察機關,對於酒駕案,倘個案情節符合因酗酒而犯罪,足認其已酗酒成癮並有再犯之虞之情事,於起訴時一併向法院聲請禁戒處分。是可預期此類案件將大幅增加,故以簡易判決諭知施以禁戒既非法所明文禁止,考量訴訟經濟及司法資源有限性,宜容許法官視各地檢署作法、個案情形斟酌適用。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到78人,採審查意見44票,採乙說7票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第449條、第450條、第452條,法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第6點,刑法第89條,保安處分執行法第49條、第50條,保安處分處所戒護辦法第11條、第13條。


    七、參考資料:

    資料1(乙說)

    最高法院107年度台非字第113號判決要旨:

    本院按:刑事訴訟程序係確定國家刑罰權之有無及其範圍之程序,以刑罰權有無之認定為中心而設計便於當事人爭論及參與之法定程序,而被告犯罪情節繁簡、輕重不一,若所有刑事案件均依通常程序進行,在司法有限之資源下,勢必造成案件遲滯,不啻係程序之浪費,對被告亦未必有利,審判品質自難以提升。故考量訴訟經濟及司法資源之適當分配,自有設置刑事簡易程序之必要性。換言之,對於被告並無爭執、事實明確、情節簡單、不法內涵輕微之案件,若不依通常訴訟之直接、言詞及公開審理程序,而採取迅速、書面並簡化之證據調查程序而逕科處其刑罰,被告之防禦權勢必受到影響,因此簡易判決處刑限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」(即原則上不拘束被告之人身自由),俾訴訟當事人對於法官之科刑及量刑具有「預測可能性」。我國刑事訴訟法第449條第1項、第2項、第3項即規定:第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據,已足認定其犯罪者,得因檢察官之聲請,不經通常審判程序,逕以簡易判決處刑。但有必要時,應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴,經被告自白犯罪,法院認為宜以簡易判決處刑者,得不經通常審判程序,逕以簡易判決處刑。依前2項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。亦即,適用刑事簡易判決處刑案件,其科刑範圍僅限於宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金。苟法院量刑範圍逾上開法定限制,依同法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第6點之規定,應依通常程序審判始為適法。又現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制,係在維持行為責任之刑罰原則下,為協助行為人再社會化之功能,以及改善行為人潛在之危險性格,期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置,以達教化、治療之目的,為刑罰之補充制度。其中之強制工作處分,旨在對嚴重習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者,強制其從事勞動,學習一技之長及正確之謀生觀念,使其日後重返社會,能適應社會生活。刑法第90條第1項規定:有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者,於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作;竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項亦規定:18歲以上之竊盜犯、贓物犯,有犯罪之習慣者,得刑之執行前,令入勞動場所強制工作。而強制工作之執行,依保安處分執行法規定,強制工作須於特定設置之處所執行之;對於受強制工作之處分者,為促其改悔向上,應劃分等級,以累進方法處遇之;受處分人入保安處分處所時,應即檢查其身體及攜帶之財物;保安處分處所應分別情形,施以適當之戒護;保安處分處所,對於受處分人,除防止其脫逃、自殺、暴行或其他違反紀律之行為外,應於不妨礙個性發展之範圍內,施以管理。同法第2條、第10條、第11條第1項、第15條第1項、第21條分別定有明文,顯見強制工作係屬拘束人身自由之保安處分。雖刑事訴訟法第450條第1項規定,以簡易判決處刑時,得併科沒收或為其他必要之處分。而此所稱之「必要之處分」,包含所謂「保安處分」在內。惟基於保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質,尤其是強制工作處分,其執行原則以3年為期(見刑法第90條第2項前段、竊盜犯贓物犯保安處分條例第5條第1項前段),在執行過程中對於人民行動自由之侵害、及對受處分人所造成之痛苦懲罰,實與刑罰中之自由刑無異,為貫徹簡易判決程序僅能處輕微「虛刑」之法律效果,並與比例原則相符,是若認被告確有諭知強制工作之必要,殊不得以簡易程序予以判決處刑,自應依通常程序審判之。本件被告因竊盜案件,經檢察官依通常程序起訴(臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第26494、26629號,103年度偵字第3683、4821、4826、4891、4918、5336、5415、5517號),原審法院以103年度易字第1165號受理後,經被告自白犯罪,認宜改以簡易判決處刑,判處被告所犯如其附表所示之罪,各處如附表所示之刑,並定執行刑為有期徒刑5年6月,及應於刑之執行前,令入勞動處所強制工作3年之保安處分。原判決既已認被告有竊盜之犯罪習慣而應於刑之執行前令入勞動場所強制工作(見原判決書第7頁倒數第13行至最末行),所為強制工作保安處分之諭知,應認已逾簡易判決處刑之法定限制精神,揆諸前揭說明,應依通常程序審判始為適法。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣花蓮地方法院


    二、法律問題:

    某甲於108年4月1日經法院以協商判決處有期徒刑3月,如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日(下稱前案),該案判決於108年4月20日送達檢察官、某甲於法院所在地之住所,分別由檢察官、某甲親收,檢察官及某甲嗣後均未對該判決提起上訴。然某甲於108年4月5日另犯酒後不能安全駕駛罪,而於108年5月1日經法院判決處有期徒刑3月,如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日(下稱後案),嗣無人上訴確定。執行檢察官遂向法院聲請就上開2罪定應執行之刑。

    試問:法院此時應否就上開二罪定應執行之刑?


    三、討論意見:

    甲說:否定說(協商判決生效時即確定)。

    依刑事訴訟法第455條之10第1項規定:「依本編所為之科刑判決,不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一,或協商判決違反同條第2項之規定者,不在此限。」科刑之協商判決原則上係不得上訴之判決。既無依同條項但書所提之上訴,於協商判決生效時即確定。故本件設題之前案於108年4月1日宣判時即告確定,某甲於108年4月5日另犯他罪,與刑法第50條前段規定不合,前後二案不應定其應執行之刑。

    乙說:折衷說。

    協商判決之確定日,應分為「無人提起上訴」與「有人提起上訴但不合法」二種情形,茲分別說明如下:

    無人提起上訴

    依刑事訴訟法第455條之10第1項規定:「依本編所為之科刑判決,不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一,或協商判決違反同條第2項之規定者,不在此限。」可知,第一審科刑之協商判決,原則上,均不得上訴,例外時即上開條文規定後段情形,始得上訴。茲分別說明如下:

    1.如係「不得上訴之情形」,由於法條規定:「不得上訴」,判決即告確定,並無上訴期間之問題,是以第一審科刑之協商判決,於判決生效時確定。

    2.如係「得上訴之情形」,而無人提起上訴者,由於上訴期間屆滿前,上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴,有上訴之可能性,是以第一審科刑之協商判決,應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

    有人提起上訴但不合法

    1.「不得上訴之情形」,由於法條規定:「不得上訴」,判決即告確定,並無上訴期間之問題,縱有人提起上訴,其上訴係法律上不應准許者,其上訴並不合法,且不合法之上訴,亦不足以阻斷原判決之確定,是以第一審科刑之協商判決,於判決生效時確定。

    2.如係「得上訴之情形」,而有人提起上訴,但其上訴並不合法,其情形如下:

    上訴不合法律上之程式者:

    例如-

    已逾上訴期間

    由於上訴期間屆滿前,上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴,有上訴之可能性,是以第一審科刑之協商判決,應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

    被告在上訴前死亡

    被告在上訴前死亡,訴訟主體不存在,其上訴並不合法,第二審法院應以判決駁回之(刑事訴訟法第367條)。被告業已死亡,判決書不送達,全案歸檔,本案永無確定之時。

    上訴為法律上不應准許者:

    例如-

    非上訴權人之上訴(如告訴人、告發人、被害人之上訴)。

    被告之法定代理人或配偶、原審之代理人或辯護人為被告之不利益而提起之上訴。

    原審之代理人或辯護人違反被告明示之意思而提起上訴。

    上開三種情形,其上訴並不合法,且不合法之上訴,不足以阻斷原判決之確定,是以第一審科刑之協商判決,應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

    上訴權已經喪失者:

    例如-

    捨棄上訴權者,判決應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

    撤回上訴者,判決於撤回上訴時確定。

    故本件設題中,應區分前案係屬「得上訴之情形」或「不得上訴之情形」,以確定其判決之確定日。如為得上訴之情形,前後二案應定其應執行之刑;如為不得上訴之情形,前後二案即不應定其應執行之刑(臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號結論參照)。

    丙說:肯定說(協商判決於上訴權人上訴期間最後屆滿時確定)。

    上開折衷說之見解,使判決確定與否繫諸於實體要件存否之實體判斷,顯然窒礙難行,將造成定應執行刑之法院無法判斷協商判決之確定日。且所謂判決之確定,係指判決發生「不可爭力」(又稱形式確定力),其係於當事人就該終局判決已不能再尋求通常救濟時發生。刑事訴訟法第455條之10第1項固規定:「依本編所為之科刑判決,不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一,或協商判決違反同條第2項之規定者,不在此限。」然而其但書仍允許當事人就所列各款情形提起上訴,該上訴程序並非再審、非常上訴之特殊救濟程序,仍屬通常救濟程序之一環,該條文之規定僅係限縮通常救濟之事由,並未完全排除當事人循通常救濟程序救濟之可能。而當事人如形式上仍有通常救濟之管道,該判決即應認尚未確定。如刑事判決上訴第三審亦有上訴事由之限制,然該判決是否確定亦非以該判決實體上是否具備法定上訴事由為斷,而係以形式上被告是否仍有提起通常救濟之可能為斷。故本件設題之前案應以108年4月30日為上訴之末日,而於108年5月1日確定,被告於前案確定前另犯後案,前後二案應依刑法第50條前段之規定,定其應執行之刑。

    初步研討結果:採丙說。


    四、審查意見:

    採甲說(最高法院104年度台非字第6號、105年度台非字第171號判決意旨參照)(實到:17人、甲說:11票、乙說:0票、丙說:1票)。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到75人,採審查意見64票,採乙說0票,採丙說0票)。


    六、相關法條:

    刑法第50條但書,刑事訴訟法第455條之10。


    七、參考資料:

    資料1(乙說)

    臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號結論(內容同討論意見乙說)。

    資料2(甲說)

    最高法院105年度台非字第171號判決要旨:

    ……嗣其因另案於同日下午2時32分許為警對其施以呼氣酒精濃度測試,測得吐氣所含酒精濃度達每公升○.五九毫克」之犯行(即後案),以104年度偵字第8512號提起公訴,經新竹地院於105年3月10日,以104年度審交訴字第120號協商判決處被告有期徒刑3月,並於同日確定(依刑事訴訟法第455條之10第1項規定,依協商程序所為之科刑判決,除有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一,或協商判決違反同條第2項之規定者外,不得上訴。檢察官及被告均未以上述理由,提起上訴,應於105年3月10日宣示判決時即告確定),有各該起訴書、宣示判決筆錄及案卷可憑。

    資料3(甲說)

    最高法院104年度台非字第6號判決要旨:

    經檢察官聲請改依協商程序而為判決,由臺灣新竹地方法院於101年6月22日,以101年度審訴字第279、333號、101年度審易字第520號判決,就被告上開101年度偵字第3811號起訴書所示犯罪事實,論被告以犯行使偽造私文書罪(累犯),處有期徒刑6月,如易科罰金,以新臺幣(下同)1千元折算1日,及諭知相關之從刑,並於同日確定在案(下稱前案。依刑事訴訟法第455條之10第1項規定,依協商程序所為之科刑判決,除有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一,或協商判決違反同條第2項之規定者外,不得上訴。檢察官及被告均未以上述理由,提起上訴,應於101年6月22日宣示判決時即告確定),有各該起訴書、宣示判決筆錄及案卷可憑。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺南地方法院


    二、法律問題:

    法院審理中,檢察官為保全追徵,依刑事訴訟法第133條第2項聲請法院裁定扣押被告對第三人之債權,法院依同法第133條之1第1項為准許之裁定,並於裁定記載同條第3項各款所定應記載事項,該裁定應如何執行?


    三、討論意見:

    甲說:由檢察官於裁定所載得執行之有效期間內,依刑事訴訟法第133條第5項之規定發扣押命令。

    刑事訴訟法第457條第1項明定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。但其性質應由法院或審判長、受命推事、受託推事指揮,或有特別規定者,不在此限。」準此,裁判之執行,乃依國家之權力而實現裁判內容之行為,執行僅屬執行機關與受裁判者之關係,原非訴訟程序。因其訴訟關係已不存在,法院原則上並不參與執行。僅於性質上「應」由法院自行指揮執行之裁判,或法律有特別規定者(如同法第470條第1項罰金、罰鍰之當庭執行),始例外由法院執行。體例上,本條但書規定,關於性質上應由法院或審判長、受命法官、受託法官自行指揮執行之裁判,係指同法第416條第1項各款所定由審判長、受命法官、受託法官於審判中依其法定職權所為各項處分之裁定;法院於審判中依檢察官聲請所為之裁定,並非性質上應由法院指揮執行之裁判。本件法院既依檢察官聲請,裁定准予扣押被告對第三人之債權,性質上既非應由法院自行指揮執行之裁判,復無法律特別規定,自應依同條項前段規定,由檢察官指揮執行。

    扣押債權之目的在保全被告或第三人之財產,以避免被告日後於判決確定而沒收不能或不宜執行時,脫產規避追徵之執行,性質上係非附隨於搜索之扣押強制處分,原則上採法官保留原則(同法第133條之1)。基於當事人對等原則,檢察官於「審判中」聲請扣押,仍應類推適用同法第133條之2規定,以書面記載扣押所依據之案由、扣押標的為何人所有之何種財產及其範圍(同法第133條之1第3項第1、2款),由法院依法審查後裁定。法院於裁定後,自不宜又立於執行者之地位,自行核發扣押命令,而陷於球員兼裁判之窘境。

    乙說:由法院於裁定所載得執行之有效期間內,自行發扣押命令。

    刑事訴訟法第457條第1項固明定刑事裁判原則上由檢察官指揮執行,然同項但書「其性質應由法院或審判長、受命推事、受託推事指揮,或有特別規定者,不在此限」,可見刑事裁判仍得由法院執行。且參照同法第133條第5項「扣押債權得以發扣押命令禁止向債務人收取或為其他處分,並禁止向被告或第三人清償之方法為之」,並未明定僅檢察官得發扣押命令。

    本案縱然是檢察官聲請,但係法院審理時,依卷內事證審酌應沒收之不法利得數額、扣押財產之經濟價值及扣押之必要性而為保全追徵之裁定,自應由法院依職權核發扣押命令執行之。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:16人、甲說:12票、乙說:1票)。

    依題旨,法院係認同檢察官於「審理中」有聲請法院裁定扣押之權,而為准許之裁定。然檢察官就審理中案件,究有無聲請權,實務上容有不同見解(最高法院96年度台抗字第593號、98年度台抗字第689號裁定意旨參照),併予說明。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採審查意見54票,採乙說5票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第133條、第133條之1、第133條之2、第416條、第457條、第470條。


    七、參考資料:

    無。

    [ 110-01-13更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院


    二、法律問題:

    受刑人甲前因搶奪案件,經A法院於民國104年6月10日判處有期徒刑10月,上訴後經臺灣高等法院於104年10月22日判決上訴駁回,於104年11月12日確定;竊盜案件,經A法院於105年7月8日判決判處有期徒刑5月,於105年8月12日確定;施用毒品案件,經A法院於105年6月13日判決判處有期徒刑5月,於105年7月19日確定;搶奪案件,經B法院於106年1月20日判決判處有期徒刑8月,於106年3月1日確定;又上開至所示案件,曾經A法院於106年5月10日以裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月,於106年6月10日確定。受刑人甲因上開罪刑而於105年5月20日入監接續執行,檢察官聲請法院於甲假釋中付保護管束。請問何法院為犯罪事實最後裁判之法院?


    三、討論意見:

    甲說:A法院、B法院及臺灣高等法院均為該案犯罪事實最後裁判之法院。

    依刑事訴訟法第481條第1項之規定,有關刑法第93條第2項之付保護管束,應由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之,所謂「該案犯罪事實最後裁判之法院」當係指被告犯罪而最後受裁判確定之法院而言,此在單獨一罪或由單一法院判決確定之情形固無疑義,惟在經多數法院數確定判決,且有數罪併罰而定其應執行刑時,各法院均為各該案件犯罪事實最後裁判之法院。

    依上述說明,A法院、B法院為犯罪事實最後裁判的法院之一,且查受刑人甲所犯搶奪案件,經A法院於104年6月10日判處有期徒刑10月,上訴後經臺灣高等法院於104年10月22日判決上訴駁回,於104年11月12日確定,臺灣高等法院亦為該案犯罪事實最後裁判之法院。

    乙說:B法院為該案犯罪事實最後裁判之法院。

    刑事訴訟法第481條第1項規定所稱「該案犯罪事實最後裁判之法院」,係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言。檢察官既係就接續執行之上開各罪聲請受刑人假釋付保護管束,仍應受犯罪事實最後裁判之法院之拘束。

    甲所犯、、各罪,經A法院判處罪刑,其中之罪,上訴後,經臺灣高等法院判決駁回,嗣甲另犯施用第1級毒品案件,經B法院於106年1月20日判處有期徒刑8月,於106年3月1日確定,應認B法院為受刑人甲所犯前開各案件最後審理事實諭知罪刑之法院。

    丙說:A法院為該案犯罪事實最後裁判之法院。

    按假釋出獄者,在假釋中付保護管束;又依刑法第93條第2項之付保護管束,由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項分別定有明文。據上,若受刑人先後犯數罪,且均受科刑判決、定其應執行刑之裁定確定,並入監接續執行,關於受刑人假釋中宣告付保護管束聲請事項之管轄權,仍應依其所犯全部確定罪刑之各該案犯罪事實最後裁判之法院以資認定。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」,係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言,並以判決時為準,不問其判決確定之先後。

    甲所犯之搶奪罪,經B法院於106年1月20日判處有期徒刑8月,於106年3月1日確定,然其所犯至所示案件,曾經A法院於106年5月10日裁定定應執行刑有期徒刑1年5月,於106年6月10日確定,依上開說明,應認A法院為犯罪事實最後裁判之法院。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:16人、甲說:0票、乙說:13票、丙說:0票)。

    補充理由如下:

    第481條第1項「該案犯罪事實最後裁判之法院」與第477條第1項「該案犯罪事實最後判決之法院」用語極似,宜為相同之解釋。而實務上認第477條第1項所謂該案犯罪事實最後判決之法院,係以最後審理事實諭知判決時為準,不問判決確定之先後(司法院院字第1846號解釋、最高法院108年度台抗字第285號裁定意旨參照);且係指數罪中最後一個為事實審理諭知判決之法院,而非認各法院均為各該案件犯罪事實最後裁判之法院。

    第481條第1項於95年6月14日修正,修正理由謂:「對於第1項所列舉之免除、延長或許可之執行、強制等,應由該案犯罪事實最後裁判之法院為之,方足以審查裁判當時所斟酌之事由是否仍存在,此於其他法院尚難代為判斷,自應將第1項所定『法院』一併修正為『該案犯罪事實最後裁判之法院』。」是參照立法理由,宜限於認定犯罪事實之法院,方能達成由法院審查之目的。而定執行刑之法院,既未認定犯罪事實,應不包括在內。


    五、研討結果:

    照審查意見通過。


    六、相關法條:

    刑法第93條第2項,刑事訴訟法第481條第1項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院108年度抗字第203號裁定要旨:

    一、原裁定意旨略以:受刑人黃○○前因施用第1級毒品案件,經臺灣士林地方法院於民國「105年7月11日」以105年度審訴字第282號判決判處有期徒刑1年,上訴後經本院於「105年11月24日」以105年度上訴字第2230號判決上訴駁回,於105年12月14日確定;施用第2級毒品案件,經臺灣士林地方法院於「106年8月9日」以106年度審易字第1087號判決判處有期徒刑6月,於106年9月14日確定;竊盜案件,經臺灣士林地方法院於「106年7月14日」以106年度士簡字第328號判決判處有期徒刑3月,於106年8月21日確定;施用第1級毒品案件,經臺灣新北地方法院於「107年1月25日」以106年度審訴字第1959號判決判處有期徒刑10月,於107年3月6日確定;又上開至所示案件,曾經臺灣士林地方法院於「107年6月12日」以107年度聲字第746號裁定定應執行刑為有期徒刑1年7月,於107年6月30日確定。受刑人因上開罪刑而於106年6月19日入監接續執行等情,有本院被告前案紀錄表1份在卷可考,原審並非受刑人上開案件之犯罪事實最後裁判之法院,自非本件應聲請之裁判法院。是檢察官本件聲請於法顯有未合,爰依刑事訴訟法第220條裁定駁回等語。

    二、抗告意旨略以:依執行前案件紀錄表所載,受刑人107年3月6日判決確定之臺灣新北地方法院106年度審訴字第1959號判決為犯罪事實最後裁判之法院,原審以其非受刑人前開案件之犯罪事實最後裁判法院,自非本件聲請之裁判法院而駁回抗告人聲請,自有不當,是請撤銷原裁定,更為適法之裁定等語。

    三、經查:受刑人前因施用第1級毒品案件,經臺灣士林地方法院於105年7月11日以105年度審訴字第282號判決判處有期徒刑1年,上訴後經本院於「105年11月24日」以105年度上訴字第2230號判決上訴駁回,於105年12月14日確定;施用第2級毒品案件,經臺灣士林地方法院於106年8月9日以106年度審易字第1087號判決判處有期徒刑6月,於106年9月14日確定;竊盜案件,經臺灣士林地方法院於106年7月14日以106年度士簡字第328號判決判處有期徒刑3月,於106年8月21日確定;施用第1級毒品案件,經臺灣新北地方法院於107年1月25日以106年度審訴字第1959號判決判處有期徒刑10月,於107年3月6日確定;又上開至所示案件,曾經臺灣士林地方法院於107年6月12日以107年度聲字第746號裁定定應執行刑為有期徒刑1年7月,於107年6月30日確定,有本院被告前案紀錄表1份在卷可考。受刑人因上開罪刑而於106年6月19日入監接續執行,依刑法第79條之1第1項規定,二以上徒刑併執行者,關於刑法第77條所定最低應執行之期間,合併計算之,嗣經法務部於108年1月19日以法授矯字第00000000000號核准假釋,刑期終結日期為108年11月18日,縮刑後刑期終結日期為108年9月27日等情,此有法務部矯正署臺北監獄新店分監假釋出獄人交付保護管束名冊可稽,本院經審核有關文件,應屬符合。

    四、按實務上所稱最後事實審,係指實際認定犯罪事實之法院而言(最高法院93年度台非字第160號、97年度台非字第589號判決意旨參照),依刑事訴訟法第481條第1項之規定,有關刑法第93條第2項之付保護管束裁定,應由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之,所謂「該案犯罪事實最後裁判之法院」當係指被告犯罪而最後受裁判確定之法院而言,此在單獨一罪或由單一法院判決確定之情形固無疑義,惟在經多數法院數確定判決,且有數罪併罰而定其應執行刑時,各法院均為各該案件犯罪事實最後裁判之法院,在聲請付保護管束之裁定時,尚非不得認數法院所為數確定判決,其中確定判決時間最後者方為所謂「該案犯罪事實最後裁判之法院」,此觀法條文義係「該案」而非「數罪併罰中」自明。

    五、原審所為裁定,固非無見,惟原審遽認其並非犯罪事實最後裁判之法院而駁回抗告人之聲請,尚有未洽。且查本件受刑人所涉施用第1級毒品案件,經臺灣士林地方法院於105年7月11日以105年度審訴字第282號判決判處有期徒刑1年,上訴後經本院於105年11月24日以105年度上訴字第2230號判決上訴駁回,於105年12月14日確定,該案犯罪事實最後裁判之法院既為本院,且原裁定亦有上開違誤,本院自得就本件聲請為審酌,為求訴訟經濟,應由本院將原裁定撤銷,自為裁定如主文第2項所示。據上論斷,依刑事訴訟法第413條後段,裁定如主文。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院105年度聲字第935號裁定要旨:

    一、聲請意旨略以:受刑人蔡○○因毒品危害防制條例等案件,經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)以101年度聲字第2740號裁定應執行有期徒刑4年4月確定。受刑人於民國101年2月21日入監服刑,嗣經法務部於105年3月25日核准假釋在案。爰依刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項規定,聲請於受刑人假釋中付保護管束等語。

    二、經查,受刑人前犯毒品危害防制條例等罪,先後經新北地院及本院判處罪刑確定,並以本院為其犯罪事實最後裁判法院,此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是受刑人所犯前揭各罪,雖係由新北地院以前揭裁定定其應執行刑並確定,惟本院就本件仍有管轄權。經審核卷附法務部矯正署105年3月25日法授矯字第00000000000號函及所附「法務部矯正署桃園女子監獄假釋出獄人交付保護管束名冊」,認聲請人之聲請為正當。爰依刑事訴訟法第481條第1項,刑法第96條但書、第93條第2項,裁定如主文。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院106年度聲字第1780號裁定要旨:

    一、聲請意旨略以:受刑人夏○○因恐嚇取財得利罪等案件,先後經(1)本院以105年度聲字第3680號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。(2)臺灣新竹地方法院以105年度竹東簡字第143號判決判處有期徒刑2月確定。於民國105年9月15日送監執行。嗣經法務部於106年6月16日核准假釋在案,依刑法第93條第2項規定假釋出獄者,在假釋中付保護管束,爰依刑事訴訟法第481條第1項規定,聲請於其假釋中付保護管束等語。

    二、按依刑法第83條第3項、第87條第3項、第88條第2項、第89條第2項、第90條第2項或第98條第1項前段免其處分之執行,第90條第3項許可延長處分,第93條第2項之付保護管束,或第98條第1項後段、第2項免其刑之執行,及第99條許可處分之執行,由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之,刑事訴訟法第481條第1項定有明文。所謂「該案犯罪事實最後裁判之法院」,係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言。

    三、本院查:受刑人夏○○因違反毒品危害防制條例罪等案件,先後經(1)臺灣新竹地方法院於104年10月21日以104年度訴字第210、231號判決判處有期徒刑3月、3月、6月,應執行有期徒刑10月,及有期徒刑7月,並經本院於105年6月30日以105年度上訴字第415號判決上訴駁回確定後,再經本院於105年11月30日以105年度聲字第3680號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定;(2)臺灣新竹地方法院於105年9月19日以105年度竹東簡字第143號判決判處有期徒刑2月確定,上開(1)所定應執行刑與(2)所處之刑接續執行。於105年9月15日送監執行,嗣經法務部於106年6月16日核准假釋在案等情,有法務部矯正署106年6月16日法授矯字第00000000000號函暨所附該署新竹監獄新竹分監假釋出獄人交付保護管束名冊、刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽。檢察官既係就接續執行之上開二罪聲請受刑人假釋付保護管束,仍應受犯罪事實最後裁判之法院之拘束。本院前揭105年度上訴字第415號判決日期105年6月30日既在臺灣新竹地方法院105年度竹東簡字第143號判決日期105年9月19日之前,其指揮執行順序亦在前,有上開保護管束名冊可稽。則本院即非受刑人所犯前開案件最後審理事實諭知罪刑之法院。聲請人向本院所為前述聲請,依上揭法律規定,尚有未合,應予駁回。

    資料4(乙說)

    臺灣高等法院104年度聲字第4276號裁定要旨:

    一、聲請意旨略以:受刑人劉○○因違反毒品危害防制條例等案件,經本院以98年度聲字第1350號裁定應執行有期徒刑7年8月確定,又因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2320號判決判處有期徒刑2年確定,於民國97年4月18日送監執行。茲聲請人以受刑人業經法務部於104年12月25日核准假釋在案,爰依刑法第93條第2項規定,聲請於其假釋中付保護管束等語。

    二、按刑法第93條第2項之付保護管束,由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之,刑事訴訟法第481條第1項前段定有明文。又所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」,係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言,並以判決時為準,不問其判決確定之先後(司法院院字第1846號解釋、最高法院93年度台非字第160號、96年度台非字第194號判決意旨參照)。經查,受刑人劉○○前於96年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件,經臺灣桃園地方法院於97年1月23日以96年度審訴字第975號判決分別判處有期徒刑10月、8月,應執行有期徒刑1年,於同年2月25日確定;於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件,經臺灣新北地方法院於97年1月10日以96年度訴字第4348號判決分別判處有期徒刑1年、9月,應執行有期徒刑1年6月,於同年2月4日確定;於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件,經臺灣新北地方法院於97年1月30日以96年度訴字第4624號判決分別判處有期徒刑1年、6月,應執行有期徒刑1年4月,於同年2月25日確定;於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件,經臺灣新北地方法院於97年4月21日以96年度訴字第4213號判決分別判處有期徒刑10月、6月,應執行有期徒刑1年2月,於同年5月23日確定;於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第2級毒品案件,經臺灣新北地方法院於97年1月18日以96年度易字第3848號判決判處有期徒刑10月,於同年2月12日確定;於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第2級毒品案件,經臺灣新北地方法院於97年5月13日以97年度易字第347號判決判處有期徒刑8月,於同年6月20日確定;於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第2級毒品案件,經臺灣新北地方法院於97年6月18日以97年度易字第579號判決判處有期徒刑4月,於同年7月10日確定;於97年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件,經臺灣新北地方法院於97年6月30日以97年度訴字第1594號判決分別判處有期徒刑8月、6月,應執行有期徒刑1年,於同年7月21日確定;又於96年間因違反藥事法等案件,經本院於98年2月27日以97年度上訴字第5090號判決判處有期徒刑8月,於同年3月20日確定;後經本院就上開至案所示各罪以98年度聲字第1350號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年8月確定。另於97年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件,經臺灣新北地方法院於97年6月30日以97年度訴字第2320號判決分別判處有期徒刑1年4月、10月,應執行有期徒刑2年,於同年7月31日確定等情,有本院被告前案紀錄表在卷可稽,是本件聲請保護管束,本院應屬最後事實審法院(即上述第)而有管轄權,合先敘明。

    四、又本件受刑人劉○○前揭至案由本院以98年度聲字第1350號裁定所定應執行刑與案所處之刑,經受刑人於97年4月18日入監接續執行,嗣由法務部矯正署於104年12月25日核准假釋在案,亦有本院被告前案紀錄表、法務部矯正署104年12月25日法授矯字第00000000000號函及所附法務部矯正署嘉義監獄假釋出獄人交付保護管束名冊(核准假釋日期及文號:104年12月25日法授矯字第00000000000號)各1份在卷可參。本院審核上開文件後,認聲請人之聲請與法並無不合,應予准許。

    五、據上論斷,依刑事訴訟法第481條第1項,刑法第96條但書、第93條第2項,裁定如主文。

    資料5(丙說)

    臺灣士林地方法院105年度聲字第1764號裁定要旨:

    一、聲請意旨略以:受刑人周○○因搶奪等案件,經臺灣新北地方法院於民國105年7月11日判處應執行有期徒刑10月及本院於105年6月21日判處應執行有期徒刑1年1月,於104年11月18日送監執行,嗣經法務部於105年11月18日核准假釋在案,依刑法第93條第2項之規定假釋出獄者,在假釋中付保護管束,爰依刑事訴訟法第481條第1項聲請裁定等語。

    二、按假釋出獄者,在假釋中付保護管束;又依刑法第93條第2項之付保護管束,由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項分別定有明文;據上,若受刑人先後犯數罪,且均受科刑裁判(含科刑判決、定其應執行刑之裁定等實體裁判)確定,並入監接續執行,關於其假釋中宣告付保護管束聲請事項之管轄權,仍應依其所犯全部確定罪刑之各該案犯罪事實最後裁判之法院以資認定。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」,係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言,並以判決時為準,不問其判決確定之先後(司法院院字第1846號解釋、最高法院93年度台非字第160號、96年度台非字第194號判決意旨參照)。

    三、經查:受刑人周○○前因竊盜等數案件,均經臺灣新北地方法院各判處有期徒刑確定在案,復經該法院於105年7月11日以105年度聲字第3123號裁定應執行有期徒刑10月確定;又因搶奪等案件,嗣經本院於105年6月21日以105年度聲字第1043號裁定應執行有期徒刑1年1月確定,而接續執行,有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是受刑人犯罪事實最後裁判之法院應為臺灣新北地方法院,聲請人誤向本院聲請裁定,於法不合,應予駁回。

    資料6(丙說)

    臺灣高等法院105年度聲字第932號裁定要旨:

    一、聲請意旨略以:受刑人謝○○因毒品危害防制條例等案件,經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)以103年度聲字第2730號裁定應執行有期徒刑1年10月確定,另因毒品危害防制條例等案件,經本院以104年度聲字第611號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。受刑人於民國103年1月16日入監服刑,嗣經法務部於105年3月25日核准假釋在案。爰依刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項規定,聲請於受刑人假釋中付保護管束等語。

    二、經查,受刑人前犯毒品危害防制條例、賭博等罪,先後經新北地院、臺灣臺北地方法院及本院判處罪刑確定,嗣並各經新北地院以前揭103年度聲字第2730號裁定,及本院以前揭104年度聲字第611號裁定,各定其應執行為有期徒刑1年10月、1年8月確定,此有本院被告前案紀錄表在卷可稽;經比對結果,係以本院為其犯罪事實最後裁判法院,是本院就本件有管轄權。經審核卷附法務部矯正署105年3月25日法授矯字第00000000000號函及所附「法務部矯正署臺東監獄岩灣分監假釋出獄人交付保護管束名冊」,認聲請人之聲請為正當。爰依刑事訴訟法第481條第1項,刑法第96條但書、第93條第2項,裁定如主文。

    [ 110-01-13更新 ]
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