一、提案機關：臺灣新北地方法院

二、法律問題：

法院訊問證人前，依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，法院因發見真實之必要，於審理中訊問證人時，在辯護人在場並得詰問證人之情形下，得否命被告不在場，於證人詰問完畢後，始讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會?

三、討論意見：

甲說：肯定說。

審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。刑事訴訟法第169條定有明文。是法院於一定情形下，被告不在場，亦得訊問證人。

審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，對於證人是否與被告進行隔別訊問，刑事訴訟法第169條規定於「經聽取檢察官及辯護人之意見」後行之。證人於被告在庭時，憑何得認為有不能自由陳述之情形，例如證人因與被告具有利害、親誼或一定身分之關係，是否致其陳述有所顧慮；證人有無業經表示被告在庭而不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之事由(最高法院97年度台上字第2461號判決意旨參照)。本題所指：法院訊問證人前，依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，似非刑事訴訟法第169條所稱「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者」，難以直接適用該條規定。

然法院於訊問證人前，依卷存資料得認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，難以期待證人於被告前能真實陳述，對於發見真實已有影響，此與刑事訴訟法第169條規定為避免證人受不當影響而無法真實陳述之立法意旨相同，就上述情形，宜為同一之規範，為相同之處理，由審判長裁量，視在場情形決定被告可否在場，以求適用上之彈性。是以，刑事訴訟法就上述情形未設規範，自應類推適用刑事訴訟法第169條規定，由審判長聽取檢察官及辯護人之意見後，得於證人陳述時，命被告退庭，但陳述完畢後，應再命被告入庭，先由審、檢、辯就相關連的「待證事實」訊問被告後，告以證人陳述之要旨，並予被告詰問證人或對質之機會。

被告與證人同為法定證據方法，為避免證人受到其他證人之證述的不當影響，刑事訴訟法第184條第1項規定，證人有數人者應分別訊問之，其未經訊問者，非經許可，不得在場；被告有數人時，同法第97條第1項亦規定，應分別訊問之，其未經訊問者，非經許可，不得在場，以避免被告之間相互影響。而可能以不當方式影響證人，除了其他證人以外，亦包括被告，且依上所述，被告影響證人之方式，除了被告之身分或行為使證人有不能自由陳述外，亦包括被告與證人勾串、強迫證人為一定內容之陳述等情形，此類情形，參照刑事訴訟法第97條第1項、第184條第1項規定之立法意旨，自應就證人與被告予以分別訊問，然於被告數人同時為證人，法院以證人身分訊問共同被告時，因其他被告並非證人身分，法院無從依刑事訴訟法第97條第1項、第184條第1項規定，予以分別訊問，並命其他被告不得在場，顯有害於實體真實之發現。為避免證人受被告不當影響，現行刑事訴訟法並未規定，得否將被告與證人分別訊問，宜解為應類推適用刑事訴訟法第169條規定。

乙說：否定說。

當事人得於訊問證人時在場之權利，不得任意剝奪，而刑事訴訟法第184條第1項:證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場，僅限於證人有數人之情形，必須共同被告同時兼有證人身分時，始能分別訊問，其未經訊問之證人，非經許可，不得在場，否則即剝奪被告之在場權，有違被告之程序保障。

本題所指：法院訊問證人前，依照相關證據可認被告與證人間就待證事實已相互勾串或有勾串之虞等情形，與刑事訴訟法第169條所稱「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者」，顯然不同，為保障被告在場權及反對詰問權，不得直接適用或類推適用該條規定。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

增列丙說。

丙說：審判長應曉諭檢察官表示意見，並取得被告同意後，得命被告不在場，於證人詰問完畢後，讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會。

1.被告在場權，屬被告在訴訟法上之基本權利，故於搜索、扣押時在場（刑事訴訟法（下同）第150條第1項）、訊問證人、鑑定人或通譯時在場（第168條之1）、行鑑定時在場（第206條之1）、保全證據時在場（第219條之6），惟被告之在場權得由被告自由處分，即當事人進行主義中之處分主義，此觀諸刑事訴訟法第159條之5即規定證人於審判外之陳述經被告同意或未聲明異議，得為證據；另實務上亦認審判中實施勘驗時，被告事先同意法院單獨勘驗並於審判程序明白表示勘驗結果可為證據（詳最高法院99年度台上字第8207號、100年度台上字第2515號判決）即得作為證據；甚至認刑事訴訟法第371條被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，係基於被告得自由處分其在場權之聽審請求權（詳最高法院108年度台上字第172號、第953號判決）。綜上，被告之在場權，得由被告自由處分。

2.甲說不可採，理由：

我國現行刑事訴訟採改良式當事人進行主義，並認為刑事訴訟法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具（詳最高法院100年度第4次刑事庭會議決議、101年度第2次刑事庭會議（二）），足見法院自行於訊問證人前，主動認定證人與被告有勾串，即命被告不在場，不但直接剝奪被告在場權，且依前述乃就形式上不利益於被告之調查證據方式，未曉諭檢察官表示意見而依職權為之主動介入，亦與法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，有所不符。

被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法保障之基本人權（司法院釋字第384號解釋），且被告得聲請與證人對質（刑事訴訟法第184條第2項），故「審判長於審判期日踐行人證之調查程序，對於證人是否與被告進行隔別訊問，為落實新法修正精神，自宜聽取檢察官及辯護人之意見，不宜任由審判長自己遽行決定，而剝奪被告之在場、聽審權。」（詳最高法院95年度台上字第4356號判決意旨）。甲說認「就上述情形，宜為同一之規範，為相同之處理，由審判長裁量，視在場情形決定被告可否在場，以求適用上之彈性。」無異認為被告之在場權係由審判長決定，自屬不宜。則審判長於未取得被告同意下或被告已明示不同意之情況下，即命被告不在場，被告當得依刑事訴訟法第288條之3對審判長關於調查證據處分之行為向所屬合議庭法院聲明異議，又因此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了，當應認其異議權已喪失（詳最高法院105年度台上字第1595號判決），且合議庭就聲明異議之裁定屬判決前關於訴訟程序之裁定，應不得抗告（詳最高法院97年度台抗字第504號裁定），又因該訴訟行為縱有瑕疵，然已由被告有行詰問證人及對質機會，應屬訴訟程序雖違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴三審之理由（刑事訴訟法第380條）。

3.乙說對於法院之訴訟照料及澄清義務，亦有違背：

依前述最高法院101年度第2次刑事庭會議（二），法院應負有訴訟照料及澄清義務，並照顧被害人權益，此際應曉諭檢察官就上開證據調查之方法表示意見，並於檢察官表示依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，因被告之在場權本即得由被告自行處分，審判長應向被告徵詢表示因檢察官有此疑慮，是否同意於被告不在場之情況下，由辯護人詰問，並於證人詰問完畢後，始讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會，經徵得被告同意後，得命被告不在場，始屬完備。

又被告縱使不同意而堅持在場，因檢察官業已表示依照相關證據可認被告與證人間就待證事實已相互勾串或有勾串之虞等情形，經審判長徵詢被告表示不同意而載明於筆錄，法院自得藉由對質詰問程序，而觀察證人問答之內容與被告間之互動，親身感受而獲得心證，反有助於真實之發見。

採丙說（實到：23人、甲說：0票、乙說：2票、丙說：15票）。

五、研討結果：

經提案機關同意，法律問題最後1行：「，始讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會」修正為「，始讓被告在場並告以陳述之要旨，予被告詰問證人或對質之機會」。

多數採丙說（經付表決結果：實到81人，採甲說6票，採乙說20票，採丙說36票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第97條第1項、第168條之1、第169條、第184條。

七、參考資料。

資料1

最高法院99年度台上字第8207號判決要旨：

學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。立法意旨，在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實。惟若當事人放棄「在場權」，於事前同意法官單獨勘驗被告於警詢、偵訊時之錄影（音），並於審判程序表明同意法官勘驗之結果可作為證據，本諸當事人對其權利有處分權之原則，除例外於法院審酌結果，認為被告於警詢、偵查時之陳述有違法取得等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。

資料2

最高法院100年度台上字第2515號判決要旨：

法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212條定有明文。而依刑事訴訟法第219條準用同法第150條第3項之規定，除有急迫情形之外，行勘驗之日、時及處所，應通知得在場之當事人及審判中之辯護人。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及對辯護人之倚賴權同受保護。倘法院於勘驗時，並無急迫之情形，復未通知得在場之被告及辯護人到庭，固有違上開規定。惟若當事人及辯護人於審判程序表示同意法官勘驗結果可作為證據，本於當事人對其權利有處分權之原則，自應認有證據能力。

資料3

最高法院101年度第2次刑事庭會議（二）：

本法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。

• 發布日期:110-01-12
• 更新日期:110-01-12
• 發布單位:臺灣高等法院文書科