一、提案機關：臺灣臺中地方法院

二、法律問題：

甲女育有成年人乙子、丙女各一，甲因患有老年癡呆症等疾病，致其為意思表示之能力，顯有不足，而於民國107年7月10日經法院裁定為受輔助宣告之人，並選任乙為受輔助宣告之人甲之輔助人確定。嗣乙因認丙有毀損甲債權之行為，遂於107年10月15日以自己名義對丙提起毀損債權之告訴，在檢察官偵查中丙抗辯乙並非甲之法定代理人，無權以自己名義為甲獨立提出告訴，且甲於乙提起告訴前，已因疾病惡化，而不能為意思表示，已喪失行為能力，主張乙之告訴不合法；檢察官未予理會，且未指定代行告訴人，於107年12月1日偵查終結後，以丙涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌提起公訴。於法院繫屬中，甲另經法院家事法庭以因疾病惡化致不能為意思表示為由，於108年4月1日裁定將受輔助宣告之人甲變更為受監護宣告之人，並選定乙為受監護宣告人甲之監護人確定。法院應如何判決？

三、討論意見：

甲說：告訴合法，應為實體判決。

按刑事訴訟之基本目的，乃在於實體之真實發現與刑罰之實現，而被告受無罪推定等基本人權保障，並享有受公正、妥速審判之權利，是必須藉由程序正義的遵守，而達致實體正義之實現理想。其中，訴訟條件的充足，屬程序正義之一環，除有特別情形（例如管轄權之有無，採起訴恆定原則，不因其後住居所遷移而受影響）外，通常於起訴時，必須具備，於判決之際，仍應繼續存在，乃控方（特別是檢察官）應盡的義務；倘若有所欠缺，案件不能進行實體審查，法院應為程序判決，終結其訴訟關係，被告可以因此及早脫免於刑事訴訟程序上的負擔，並由此展現出程序正義之遵循。然而訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。至於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項固定有明文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴訟法律思潮（最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照）。

告訴人乙於107年10月15日以自己名義提出本件告訴時，雖當時甲僅係經裁定為受輔助宣告之人，尚未經裁定為受監護宣告之人，此時告訴人乙僅為甲之輔助人，並非其法定代理人，而無獨立告訴之權限，乙之告訴固未生合法告訴之效力；然於案件經檢察官起訴後，法院繫屬中，甲已經法院裁定變更為受監護宣告之人，復經法院選定告訴人乙為甲之監護人確定，依民法第1113條準用同法第1098條第1項規定，乙已成為甲之法定代理人，又依刑事訴訟法第233條第1項規定，被害人之法定代理人得獨立告訴，依前揭最高法院判決意旨，基於訴訟經濟原則，應認本案之訴訟條件之欠缺，已經於起訴後，因告訴人乙嗣後取得法定代理人之身分而得到補正，始符合刑事訴訟法的基本目的，本件已經合法告訴，法院應為實體判決。

乙說：應為不受理判決。

按犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。刑事訴訟法第232條、第233條第1項分別定有明文。而被害人之法定代理人得獨立告訴，其性質屬於獨立告訴權人，以告訴時是否具有法定代理人之身分關係而定（最高法院24年度決議意旨參照）。又告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條亦有明文。故代行告訴之制度，其意在充實告訴之訴訟要件，避免犯罪因無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權，而無法追訴。

本件乙於107年10月15日以自己名義提出告訴時，僅為受輔助宣告之人甲之輔助人，並非甲之監護人或法定代理人，並無獨立告訴之權限，乙之告訴未生合法告訴之效力。雖於案件經檢察官起訴後，法院繫屬中，甲經法院裁定變更為受監護宣告之人，且選定告訴人乙為甲之監護人確定，依民法第1113條準用同法第1098條第1項規定，乙因而成為甲之法定代理人。然查刑事訴訟法第233條第1項規定被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴者，其性質屬於獨立告訴權人，在告訴乃論之罪之案件，應以「告訴時」是否具有該身分關係而定，提出告訴時如果欠缺獨立告訴權之一定身分關係，其告訴權即有欠缺，並非合法之告訴；且告訴權有無之欠缺，係訴追條件欠缺，非僅係起訴之程序違背規定，亦不得以提出告訴後，取得一定身分關係方式補正告訴權之欠缺，否則將使被告陷入刑事訴訟審判程序不穩定之危險中。舉例而言，如非以「告訴時」是否具有一定身分關係而定，復得以嗣後取得一定身分關係補正，則告訴是否合法，在配偶獨立告訴權之情形，豈非視提出告訴之人嗣後是否與被害人結婚為斷；在成年人喪失意思能力之情形，則須視被害人是否經裁定為受監護宣告之人，告訴人之告訴是否合法，更端視法院是否剛好選定前已提出告訴之人為監護人而定。而提出告訴之人在訴訟繫屬中是否與被害人或將於何時與被害人結婚；及已喪失意思能力之被害人，是否會在訴訟繫屬中經裁定為受監護宣告之人，或法院選定之監護人是否為前已提出告訴之人，均屬不確定之情事；如認此類情形，告訴權之欠缺可以補正，將使被告深陷不穩定審判之危險，亦無法達到及時確認國家刑罰權之目的。再者，未具被害人之法定代理人或配偶身分之告訴人於提出告訴時，既尚非合法之告訴人，應如何計算其6個月之告訴期間，亦屬難以想像之事(沒有權利的人，如何計算其失權期間)。是於告訴乃論之罪之案件，其一定身分關係之告訴條件之欠缺，應不得以嗣後取得一定身分關係之方式，補正其告訴之瑕疵。準此，本案縱嗣後乙於案件繫屬中經法院選任為受監護宣告之人甲之監護人確定，亦不得補正其告訴之訴追條件之欠缺，本案之告訴不合法，應為不受理之判決。

或謂依甲說所舉最高法院105年度台非字第203號判決意旨，認告訴人提出告訴時雖非被害人之法定代理人，但其後已取得法定代理人資格者，其不合法告訴之瑕疵，應認已經治癒而發生補正告訴之效果。然依該最高法院判決意旨，就訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正，係認『必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。』，且認「於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項固定有明文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。」而認為在檢察官原偵查起訴之罪名非屬告訴乃論之罪，因無指定代行告訴，以充實訴追條件之問題，嗣經法院實體審理之結果，認應屬告訴乃論之罪之情形時，於審理中始取得被害人之法定代理人地位者，得治癒其前於偵查中不合法之告訴，而發生補正告訴之效果。惟查本案檢察官係起訴丙涉犯刑法第356條毀損債權罪，依同法第357條規定須告訴乃論，且被告於偵查中即爭執告訴人乙並非甲之法定代理人，無權以自己名義為甲獨立提出告訴，且甲早已因疾病惡化，而不能為意思表示，已喪失行為能力，主張乙之告訴不合法；可認本案自偵查始其告訴之犯罪事實即為告訴乃論之罪，且已有告訴權行使是否合法之爭執，檢察官自始即有機會調查甲是否有不能為意思表示而喪失行為能力之情形，適時指定代行告訴人，避免程序之爭執；顯與前揭最高法院判決意旨所示案例事實不同，自難比附援引。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

增列丙說。

丙說：法院應依刑事訴訟法第273條第6項之規定，定期間以裁定命檢察官補正告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，不應逕行認告訴合法或為不受理之判決。

1. 自然人之訴訟能力，以有完全意思能力為前提，被害人因精神障礙或其他心智缺陷，致其意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院為輔助宣告之人，其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，此觀之民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款、第2項等規定自明。所稱「訴訟行為」包括民事、刑事及行政程序法上之訴訟行為，提出刑事告訴自亦屬之（最高法院102年度台上字第317號判決同此見解）。上開輔助人之同意，僅具補充受輔助宣告之人意思能力之性質，非謂輔助人因此有獨立為訴訟行為之權利，此與無行為能力或受監護宣告之人應由法定代理人為訴訟行為之情形不同，此觀之民事訴訟法第45條之1之規定自明。故被害人雖係受輔助宣告之人，其提起告訴時，僅須得其輔助人同意，即可以自己名義為之，至輔助人則無獨立為被害人提起告訴之權利（最高法院102年度台抗字第76號裁定同此見解）。再者，輔助人及有關輔助之職務，依民法第1113條之1第2項，並未準用同法第1098條第1項規定，故輔助人並非受輔助宣告之人之法定代理人甚明；又監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人（民法第1098條第1項），且被害人之法定代理人有獨立告訴權（刑事訴訟法第233條第1項）；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。得為告訴之人有數人，其一人遲誤期間者，其效力不及於他人（刑事訴訟法第237條），故被害人之告訴權與被害人法定代理人之告訴權，係各自獨立而存在，被害人雖未於告訴期間內提出告訴，其法定代理人仍得於告訴期間內合法提起告訴。
2. 按告訴乃論之罪，在法院審理中，可由有告訴權之人向檢察官補為告訴，再由檢察官補送法院以補正訴追要件（最高法院73年台上字第4314號判例、77年度台上字第1035號、87年度台上字第3923號判決意旨參照），足證現行實務操作上係准許於事實審法院審理中，就告訴乃論之罪，由得為告訴之人為前述追訴條件之補正。再依前述最高法院判例及判決說明，法院審理中雖可補為告訴，但仍應向檢察官或司法警察官為之，然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂為合法告訴。如果不向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，即非合法告訴。查依本件題意，甲有老年痴呆症而由法院於107年7月10日裁定為受輔助宣告人，乙於107年10月15日提出告訴，自不合法，迄檢察官107年12月1日偵查起訴，乙於108年4月1日審理中成為監護人而有獨立告訴權，倘若獨立告訴權人乙確有告訴之意，自應准許追訴條件之補正，否則被害人甲原先告訴權6個月可能業已遲誤，獨立告訴權人乙時效又自108年4月1日起算，不許補正非但與前述判解規定不符，且於不受理判決後，乙再至地檢署提告後由檢察官起訴，不但徒增重覆之程序，且乙之時效亦有遲誤之可能。

3. 乙說不足採：

   查告訴乃論之罪，在法院審理中，可由有告訴權之人向檢察官補為告訴，再由檢察官補送法院以補正訴追要件，故所謂法院審理中應不得補正其告訴條件之欠缺，應與前述最高法院判決不符，況刑事訴訟法第273條第6項明文規定「起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。」

   又乙說主張「檢察官係起訴丙涉犯刑法第356條毀損債權罪，依同法第357條規定須告訴乃論，且被告於偵查中即爭執告訴人乙並非甲之法定代理人，無權以自己名義為甲獨立提出告訴，且甲早已因疾病惡化，而不能為意思表示，已喪失行為能力，主張乙之告訴不合法；可認本案自偵查始其告訴之犯罪事實即為告訴乃論之罪，且已有告訴權行使是否合法之爭執，檢察官自始即有機會調查甲是否有不能為意思表示而喪失行為能力之情形，適時指定代行告訴人，避免程序之爭執」云云，亦即認為檢察官應於偵查中即指定乙為代行告訴人云云，惟按告訴乃論之罪，檢察官得指定代行告訴人者，以無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者為限，此觀刑事訴訟法第236條第1項之規定甚明（最高法院83年度台非字第89號判決意旨參照），縱偵查時被告主張甲因疾病惡化，而不能為意思表示，然甲於偵查時僅由法院裁定為受輔助宣告之人，其僅需得到輔助人同意，即可以自己名義提起告訴（民法第15條之2第1項第3款），足證甲當時係屬得為告訴之人，難認當時有何無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權之情形，本院曾經認受裁定為受輔助宣告之人，係屬得告訴之人，檢察官於偵查中依職權指定代行告訴人，於法尚有未合，認而受檢察官指定為代行告訴權之人其告訴不合法諭知公訴不受理（臺灣高等法院107年度上易字第1634號判決意旨參照），足見檢察官於偵查中自行認定受裁定為受輔助宣告之人為不能行使告訴之人，而自行指定代行告訴權人，應違背法令，其告訴亦不合法。

4.  

   甲說不足採：

   依前揭最高法院判解說明，認為告訴乃論之罪，於法院審理中，可補為告訴，但仍應向檢察官或司法警察為之，然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂合法告訴。查乙於偵查中之告訴，當時乙尚未取得告訴權，其告訴當非合法，嗣乙於審理中取得獨立告訴權，自不能直接向法院提出告訴，則乙未向檢察官或司法警察為告訴前，應不得逕為實體判決。

5. 綜上，法院應依刑事訴訟法第273條第6項之規定，定期間以裁定命檢察官補正告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，不應逕行認告訴合法或為不受理之判決。

採丙說（實到：16人、甲說：0票、乙說：0票、丙說：11票）。

五、研討結果：

採乙說（經付表決結果：實到80人，採甲說1票，採乙說49票，採丙說5票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第233條、第236條、第273條第6項，民法第1098條第1項、第1113條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院105年度台非字第203號判決要旨：

刑事訴訟之基本目的，乃在於實體之真實發現與刑罰之實現，而被告受無罪推定等基本人權保障，並享有受公正、妥速審判之權利，是必須藉由程序正義的遵守，而達致實體正義之實現理想。其中，訴訟條件的充足，屬程序正義之一環，除有特別情形（例如管轄權之有無，採起訴恆定原則，不因其後住居所遷移而受影響）外，通常於起訴時，必須具備，於判決之際，仍應繼續存在，乃控方（特別是檢察官）應盡的義務；倘若有所欠缺，案件不能進行實體審查，法院應為程序判決，終結其訴訟關係，被告可以因此及早脫免於刑事訴訟程序上的負擔，並由此展現出程序正義之遵循。然而訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。本此，檢察官以非告訴乃論之罪起訴，經法院審理結果，認為係犯告訴乃論之罪，或裁判上一罪，其犯罪事實之一部，係告訴乃論之罪，未經告訴者，仍應許其於起訴後補正（參看司法院院字第2105號解釋），此因檢察官公訴提起之作為，並無可受非難的情形存在，而被害人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正，依上述司法院解釋，猶不限於第一審，縱是在第二審，亦得為之。至於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項固定有明文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情，向司法警察(官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。

資料2（乙說）

最高法院24年度決議要旨(決議日期：民國24年3月2日)：

關於告訴乃論之罪，被害人現時已滿20歲，當被害時尚未滿20歲，昔之法定代理人不能告訴，因法定代理人資格之有無，應以告訴時子女之年齡為準也。

資料3

最高法院73年台上字第4314號判例要旨：

告訴乃論之罪，被害人未向檢察官或司法警察官告訴，在法院審理中，縱可補為告訴，仍應向檢察官或司法警察官為之，然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂為合法告訴。如果被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，即非合法告訴。本件被害人於偵查中就上訴人過失傷害部分，迄未向檢察官或司法警察官提出告訴，迨第一審法院審理中，始當庭以言詞向該法院表示告訴，依前開說明，本件告訴自非合法。上訴人所犯過失傷害部分，尚欠缺訴追要件，即非法院所得受理審判。

資料4

最高法院77年度台上字第1035號判決要旨：

告訴乃論之罪，如得為告訴之人在偵查中未向檢察官或司法警察官提出告訴者，固得於事實審法院審理中，為欠缺追訴條件之補正，但告訴人仍應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官補行告訴，並由檢察官或司法警察官將告訴狀或筆錄移送法院，法院始得為實體上判決。

資料5

最高法院87年度台上字第3923號判決要旨：

告訴乃論之罪，以有告訴權人提出合法告訴為訴追之條件，若未經合法告訴而逕行起訴，其訴追條件尚未具備，法院不應予以受理。又告訴應向有偵查權之檢察官或司法警察官為之，被害人對於告訴乃論之罪未向檢察官或司法警察官告訴，在法院審理中，縱可補為告訴，仍應向檢察官或司法警察官為之，始得謂為合法告訴，然後再由檢察官或司法警察官將告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，以為補正；如被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，自非合法之告訴。 

• 發布日期:110-01-12
• 更新日期:110-01-12
• 發布單位:臺灣高等法院文書科