一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲犯施用第2級毒品罪，累犯，無任何減輕刑罰規定之適用，法院依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑時，是否應量處最低法定本刑？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

乙說見解認為凡累犯個案均應依司法院釋字第775號解釋文意旨裁量是否加重最低本刑，似忽略解釋文提及「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則」等語，之所以解釋文會將「不符合刑法第59條所定要件」作為本號解釋之適用前提，其意旨應指累犯個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依該解釋意旨裁量不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，否則有違罪刑相當。本案既裁量不予加重最低本刑，自應量處最低法定刑。

乙說：否定說。

依司法院釋字第775號解釋意旨，刑法第47條第1項不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑之規定可能有違罪刑相當，在修法前，法院應就所有累犯案件裁量是否依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。準此，法院裁量不予加重最低本刑後，應得在處斷刑範圍內自由量刑。

丙說：不適用本號解釋說。

司法院釋字第775號解釋既指明「對於人身自由所為限制不符罪刑相當」等語，本號解釋應僅於最低法定刑為有期徒刑6月之罪，依刑法第47條第1項加重最低本刑之結果無法易科罰金或易服社會勞動而過苛之情形始有適用。本案甲所犯並非最低法定刑有期徒刑6月之罪，法院自不得依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採乙說（實到：22人、甲說：2票、乙說：18票、丙說：0票）。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到81人，採甲說2票，採乙說69票，採丙說0票）。

六、相關法條：

刑法第47條第1項，司法院釋字第775號解釋。

七、參考資料：

資料1

司法院釋字第775號解釋文要旨：

刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

資料2（甲說）

黃璽君大法官提出之釋字第775號解釋不同意見書要旨：

本號解釋認系爭規定加重最低本刑，於符合刑法第59條得酌減情形，並不違憲；於不符合刑法第59條酌減情形而導致個案所負刑責過苛者違憲。依大法官多數意見，系爭規定加重法定刑，最高本刑加重部分雖未違憲，但最低本刑亦同時加重，致法官於個案中科刑裁量，遇有縱予宣告加重後之最低本刑猶嫌過重時，雖仍得依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，但若不符合刑法第59條所定要件，以致罪責過苛者之部分違憲。

資料3（甲說）

最高法院108年度台上字第976號、108年度台上字第338號、108年度台上字第1111號、108年度台上字第1280號判決要旨：

司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

資料4（甲說）

臺灣高等法院107年度上訴字第3331號判決要旨：

依被告累犯及本案犯罪情節，均無前述應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，而有解釋意旨所示抵觸比例原則、罪刑不相當原則之存在。

資料5（乙說）

林俊益大法官提出、蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書要旨：

法院依卷內前科資料發現被告為符合累犯要件者，當然有本解釋的適用。依本解釋意旨，是指不可以「不分情節，一律加重最低本刑」，有些情節可以加重最低本刑（因加重本刑並未生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責），有些情節不可以加重最低本刑（因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責），所謂法院裁量是否加重最低本刑，是指由原來「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），修法完成前，暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重）。

資料6（乙說）

臺灣高等法院108年度交上易字第1號判決要旨：

難以被告曾犯不能安全駕駛案件之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重最低本刑之必要，揆諸前開司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑（該案宣告刑並非最低法定本刑）。

資料7（丙說）

黃虹霞大法官提出之釋字第775號解釋協同意見書要旨：

本號解釋文第1段後段固謂累犯原則上應加重法定最低本刑，惟在個案中，得由法官裁量之，但其裁量前提極其嚴格，包括二要件：1、因加重最低本刑而過苛之極特殊情形，比如依原法定最低本刑規定，法院原得從其最低本刑（有期徒刑6月）處刑者，但因須依系爭規定加重，致不得量處有期徒刑6月，並因而不得易科罰金或易服勞役（按：似指易服社會勞動），而因之過苛者。2、此種過苛情形，復因不符合刑法第59條要件，無法依該條規定減刑者。

• 發布日期:110-01-11
• 更新日期:110-01-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科