一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

二、法律問題：

告訴人Ａ對行為人Ｂ提起詐欺告訴，經檢察官對Ｂ為不起訴處分後，告訴人Ａ委任甲律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，法院分案後，由該律師之五親等內血親擔任受命法官，此時應由法官或律師迴避該聲請交付審判案件？

三、討論意見：

甲說：應由律師迴避該案件。

按法院經由案件分配作業，決定案件之承辦法官，與司法公正及審判獨立之落實，具有密切關係。為維護法官之公平獨立審判，並增進審判權有效率運作，法院案件之分配，如依事先訂定之一般抽象規範，將案件客觀公平合理分配於法官，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業者，即與保障人民訴訟權之憲法意旨，並無不符（司法院釋字第665號解釋理由書參照）。因此，案件分由法官辦理後，非有法定應迴避事由，不得移由其他法官辦理。

法官對於承辦之案件應否迴避，應依刑事訴訟法第17條自行迴避與第18條聲請迴避規定辦理。有刑事訴訟法第17條規定各款情形，法官即應自行迴避，以維持公平審判之原則；而同法第18條規定：「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推事有前條情形而不自行迴避者。二、推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」則係當事人於承辦法官有應自行迴避而未迴避之情形，或當事人有具體事實足認承辦法官有偏頗之虞時，賦予當事人得聲請法官迴避。申言之，刑事訴訟法第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定，係從當事人之觀點質疑法官有不能期待公平為客觀性之審判，冀使其不得參與特定之審判程序，或者應從所參與之審判程序退出，乃規範法官之個案退場機制，為法定法官原則之例外容許（最高法院102年度台抗字第1077號裁定意旨參照）。故法官就承辦之案件，是否有偏頗之虞，應由訴訟當事人聲請迴避，非法官主觀上可自行認定有偏頗之虞，而簽請兼院長之法官核准迴避。

另依律師法第38條規定：「律師與法院院長或檢察署檢察長有配偶、五親等內血親或三親等內姻親之關係者，不得在該法院辦理訴訟事件。律師與辦理案件之法官、檢察官或司法警察官、司法警察有前項之親屬關係者，就其案件應行迴避。」係律師迴避之規定，與法官迴避無涉，不得「反客為主」依該條規定，聲請法官迴避。

若謂應由法官自行迴避，除與法律規定不合外，當事人得以此為由，於訴訟進行中，委任與法官有上開關係之律師為辯護人，選擇法官，有違法官法定原則。

綜上所述，依本題情形，因告訴人Ａ委任甲律師為本件聲請交付審判，經法院分案後，受命法官與甲律師有五親等內血親之親屬關係，符合律師法第38條第2項情形，本件應由甲律師依上開規定迴避該案件辦理，始當適法。

乙說：應由法官迴避該案件。

依律師法第38條規定：「律師與法院院長或檢察署檢察長有配偶、五親等內血親或三親等內姻親之關係者，不得在該法院辦理訴訟事件。律師與辦理案件之法官、檢察官或司法警察官、司法警察有前項之親屬關係者，就其案件應行迴避。」雖係規範律師應自行迴避之規定，於律師接案受委任之初，已知悉與該案法官有前揭之親屬關係時，應自行迴避，固無疑義；惟題示情形，為交付審判之程序，依刑事訴訟法第258條之1第1項規定：「告訴人不服前條之駁回處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。」即律師於案件審理前，並無法知其五親等內之血親為該案之受命法官，基於告訴人Ａ選任之律師撰寫理由狀聲請交付審判之情形，該律師對於該案情之始末及詳細情形應較為清楚，法院審理時如繼續受任為告訴人之律師，對告訴人訴訟權之保護較為週全，且於聲請交付審判時，該律師已完成其工作，當事人亦多已給付律師酬金，若因案件分由與原受任律師有上揭親屬關係之法官辦理，即遽令其自行迴避，使當事人需再另覓律師，將對當事人之訴訟權益造成損害。

又依民事訴訟法第32條、第33條第1項第2款、第38條第2項分別規定：「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」、「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」、「法官有第33條第1項第2款之情形者，經兼院長之法官同意，得迴避之。」基於告訴人所委任甲律師對於案件案情較為清楚，同時避免律師就案件所檢閱偵查卷宗、證物、抄錄或攝影等訴訟行為之虛耗，如繼續受任為告訴人聲請交付審判，實質上對於告訴人之協助及訴訟經濟等委任律師為聲請交付審判之立法目的保障較為周全，應得類推民事訴訟法第38條第2項規定意旨而經兼院長之法官同意後自行迴避。

為保障憲法上人民之訴訟權、律師之工作權，兼為保護法官遠離偏頗之嫌疑（外觀上有偏頗之虞），並為維護公正審判空間，法官與告訴人委任之律師有上揭親屬關係，自依刑事訴訟法第17條第2款規定意旨而自行迴避，本題該法官應自行迴避該聲請交付審判案件（中華民國律師公會全國聯合會100年5月30日律聯字第100111號函、臺灣高等法院100年8月4日院鼎文速字第1000005047號函參照）。

綜上所述，依本題情形，甲律師受告訴人Ａ委任提出理由狀聲請交付審判後，法院始分案由該律師之五親等內血親擔任受命法官，為兼顧因訴訟經濟及維護公正審判空間，提高司法威信，受命法官與甲律師有上揭親屬關係，自應類推民事訴訟法第38條第2項規定意旨而自行迴避，本件應由受命法官依上開說明自行迴避該案件之承辦。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

增列丙說。

丙說：法官於收受案件時，知悉當事人之代理人為其五親等內之血親，應將其事由告知當事人並陳報院長（職務監督權人）知悉。

司法院於101年1月5日依據法官法第13條第2項規定訂定「法官倫理規範」，其第14條規定：「法官知悉於收受案件時，當事人之代理人或辯護人與自己之家庭成員於同一事務所執行律師業務者，應將其事由告知當事人並陳報院長知悉。」且其立法理由尚提及：「一、法官所承辦案件之代理人（含複代理人）或辯護人如與法官家庭成員於同一事務所執行律師業務，易使外界產生法官偏頗之疑慮，而刑事訴訟法並無類如民事訴訟法、行政訴訟法針對法官執行職務有偏頗之虞情形，經院長同意得自行迴避之明文或準用規定，爰明定法官知悉於收案時，其所承辦案件之代理人或辯護人與自己之家庭成員於同一事務所執行律師業務，應將其事由告知當事人並陳報院長（職務監督權人）知悉。至當事人經告知後是否據以聲請法官迴避，聲請有無理由，則依現行訴訟法規定辦理。二、法官收案後，當事人始行委任與法官家庭成員於同一事務所執行律師業務之人擔任辯護人或代理人，為避免造成當事人刻意挑選承辦法官之流弊，不應責由法官迴避，宜由律師自行迴避。」可見法官倫理規範已就何種情形應由法官將其事由告知當事人並陳報院長知悉，何種情形應由律師迴避有所規範，而依法官法第13條第2項前段規定，法官有遵守法官倫理規範之義務。本提案受委任的律師是法官五親等內之血親，雖與法官倫理規範第14條規定之內容「當事人之代理人或辯護人與自己之家庭成員於同一事務所執行律師業務」之情形（法官之家庭成員並未受委任）略有不同，但舉輕以明重，本提案情形，法官更應依法官倫理規範第14條規定辦理。

甲說第二點理由提到最高法院102年度台抗字第1077號裁定意旨：「刑事訴訟法第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定，係從當事人之觀點質疑法官有不能期待公平為客觀性之審判，冀使其不得參與特定之審判程序，或者應從所參與之審判程序退出，乃規範法官之個案退場機制，為法定法官原則之例外容許。」惟該案是臺灣高等法院102年度重上更（三）字第37號毒品危害防制條例案件準備程序時，被告對於受命法官當庭表示是否調查證據之意見，認執行職務有偏頗之虞，而聲請受命法官迴避，該院予以駁回，被告不服提起抗告，為最高法院裁定駁回，與本提案跨越偵、審程序之情形並不相同，不宜援引最高法院上開裁定作為本提案甲說之依據。

乙說所引用之臺灣高等法院100年8月4日院鼎文速字第1000005047號函（即本提案後附之資料3），司法院已於101年2月20日以院台廳民一字第1010004781號函（即本提案後附之資料6）說明法官倫理規範第14條就旨揭事項已有規範，上開函文不再適用，故將其引用作為乙說之依據，並不恰當。

相關法條部分，增列法官倫理規範第14條規定及其立法理由。

參考資料部分，增列資料5（甲說）臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第22號之內容、資料6（丙說）司法院101年2月20日院台廳民一字第1010004781號函。

採丙說（實到：23人、甲說：0票、乙說：0票、丙說：18票）。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到78人，採甲說2票，採乙說13票，採審查意見49票）。

六、相關法條：
刑事訴訟法第17條、第18條、第258條之1，民事訴訟法第38條第2項，律師法第38條，法官倫理規範第14條及其立法理由。

七、參考資料：
資料1（甲說）
司法院釋字第665號解釋理由書節錄：
法院經由案件分配作業，決定案件之承辦法官，與司法公正及審判獨立之落實，具有密切關係。為維護法官之公平獨立審判，並增進審判權有效率運作，法院案件之分配，如依事先訂定之一般抽象規範，將案件客觀公平合理分配於法官，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業者，即與保障人民訴訟權之憲法意旨，並無不符。

資料2（甲說）
最高法院102年度台抗字第1077號裁定要旨：
刑事訴訟法第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定，係從當事人之觀點質疑法官有不能期待公平為客觀性之審判，冀使其不得參與特定之審判程序，或者應從所參與之審判程序退出，乃規範法官之個案退場機制，為法定法官原則之例外容許。

資料3（乙說）
臺灣高等法院100年8月4日院鼎文速字第1000005047號函：
主旨：法官所承辦訴訟事（案）件之代理人（辯護人）與該法官之配偶在同一事務所執行律師業務者，承辦法官就該訴訟事（案）件宜自行迴避，請查照。
說明：
一、奉司法院100年7月29日院台廳民一字第1000018833號函辦理。
二、我國民事訴訟法、刑事訴訟法及行政訴訟法雖未將旨揭情形列為法官應行迴避之事由，惟於此情形，尚難期待當事人能信賴法官公正無私執行職務，承辦法官就該訴訟事（案）件仍宜自行迴避。

資料4（乙說）

中華民國律師公會全國聯合會100年5月30日律聯字第100111號函示：

「本會之意見，如果案件委任之時，就有律師法第38條第2項之情事，或因當事人自行轉委任律師因而造成律師法第38條第2項之情事，則同一事務所之全體律師均應迴避，以維護司法秩序。但如果案件承辦之初始並無該情形，嗣後才發生律師法第38條第2項之情形，則為保障當事人之權益，應由司法機關考慮列為簽請自行迴避之事由，而由司法人員自行迴避較妥，同事務所之其他律師不須迴避。」

資料5（甲說）
臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第22號：

法律問題：

被告涉犯殺人罪案件，於偵查中選任甲律師為其辯護人，嗣經檢察官偵查終結提起公訴，法院分案後，由甲之配偶Ａ法官擔任受命法官，審理期間被告委任甲為其辯護人，Ａ法官應否迴避該殺人案件？

討論意見：

甲說：肯定說－Ａ法官應自行迴避該案件。

依律師法第38條規定：「律師與法院院長或檢察署檢察長有配偶、五親等內血親或三親等內姻親之關係者，不得在該法院辦理訴訟事件。律師與辦理案件之法官、檢察官或司法警察官、司法警察有前項之親屬關係者，就其案件應行迴避。」雖係規範律師應自行迴避之規定，於律師接案受委任之初，已知悉與該案法官有前揭之親屬關係時，應自行迴避，固無疑義；惟題示情形，律師於偵查中接任之初，並無上開情形，因案件起訴後，始發生上開情形，基於被告選任之律師對於被告涉案案情較為清楚，法院審理時如繼續受任為被告之辯護人，對被告辯護權之保護較為完足周全，且若因案件分由與原受任律師有上揭親屬關係之法官辦理，即遽令其自行迴避，使律師無法接受委任，對律師工作權保障顯有妨礙。

為保障憲法上被告之辯護權（訴訟權）、律師之工作權，兼為保護法官遠離偏頗之嫌疑（外觀上有偏頗之虞），並為維護公正審判空間，提高司法威信，法官與被告委任之律師有上揭親屬關係，自應類推民事訴訟法第38條第2項規定意旨而自行迴避，本題Ａ法官應自行迴避該殺人案件（中華民國律師公會全國聯合會100年5月30日律聯字第100111號函、臺灣高等法院民國100年8月4日院鼎文速字第1000005047號函參照）。

乙說：否定說－Ａ法官毋庸迴避該案件。

我國憲法雖無「法定法官原則」之明文，但無論從憲法第16條保障人民的訴訟權，抑或從第80條法官獨立審判的要求，應可推論得受獨立法院、公平法院審判的權利，為人民訴訟權的權利內涵之一，再由司法院解釋（院解字第3670號解釋）及大法官就訴訟權的解釋，可得知公平審判程序是訴訟權保障的內涵，而有法定法官原則作為公平審判程序的內容要素，方可具體實踐組織與程序保障的功能。又所謂「法定法官原則」，係指何案件應由何法官承辦，應事先由法律明定，此一法律須具有一般性、抽象性及存續性，其主要作用及目的，是為避免司法行政或任何人「以操縱由何人審判或不由何人審判的方式來操縱審判結果」（司法院大法官釋字第665號黃茂榮大法官協同意見書理由一參照），因此，案件分由法官辦理後，非有法定應迴避事由，不得移由其他法官辦理。

法官對於承辦之案件應否迴避，應依刑事訴訟法第17條自行迴避與第18條聲請迴避規定辦理，其他法律並無法官應迴避案件之規定（檢察官、書記官、通譯之迴避均同）。法官就分案辦理之案件，有辦理該案件之權利或應迴避該案件不得辦理之義務，悉依刑事訴訟法第17條規定；而同法第18條則係當事人聲請法官迴避之事由，法官就承辦之案件，是否有偏頗之虞，應由訴訟當事人聲請迴避，非法官主觀上可自行認定有偏頗之虞，而簽請兼院長之法官核准迴避。

刑事訴訟法第24條職權裁定之迴避規定，立法體系與民事訴訟法第38條之規定相類，惟該條並無如民事訴訟法第38條第2項：「法官有第33條第1項第2款之情形者，經兼院長之法官同意，得迴避之。」之規定，刑事訴訟法第24條於民國24年修正前，原第1項規定：「推事於應否自行迴避有疑義者，得請該管聲請迴避之法院裁定之。」於24年修正時刪除第1項，原第2、3項移列為第1、2項，其修正理由謂：「按推事執行職務，如有偏頗之虞，法律本許當事人聲請迴避，若當事人等並無此種聲請，推事自毋庸先行引嫌迴避，故本條將偏頗一層刪去。」顯係有意省略，並非是法律漏洞，自不得類推適用民事訴訟法第38條第2項規定簽請兼院長之法官核准迴避。

律師法第38條第2項係律師迴避之規定（律師未迴避該案件時，法院得裁定禁止律師代理或辯護規定），與法官迴避無涉，不得「反客為主」依該條規定，聲請法官迴避。題示情形，如法官應自行迴避，則有相同情形之檢察官、書記官、通譯是否亦應自行迴避，而非由律師迴避，如此，律師法第38條第2項規定，豈非形同具文。

律師法第38條第2項規定之一定親屬關係者，包括：配偶、五親等內血親、三親等內姻親，範圍極廣，若謂應由法官自行迴避，除與法律規定不合外，當事人得以此為由，於訴訟進行中，委任與法官有上開關係之律師為辯護人，選擇法官，有違法官法定原則（如律師與法官係配偶，法官應自行迴避該案件，同理之下，律師與法官有五親等內血親或三親等內姻親關係，法官是否應自行迴避該案件？）於合議案件，法官有三人或五人，被告認合議庭中之一員恐對其為不利判決，而委任與該法官有一定關係之人為辯護人，使該法官迴避案件，如此，當事人得藉由委任律師來達到選擇法官辦理或不辦理其案件，弊端將更嚴重，當非立法本意。

依刑事訴訟法第30條規定：「選任辯護人，應提出委任書狀。前項委任書狀，於起訴前應提出於檢察官或司法警察官；起訴後應於每審級提出於法院。」足見被告與其選任之辯護人之委任關係，於案件起訴後及每一審級終結後即消滅（除法律有明文規定者外，不得以辯護人身分參與訴訟程序為訴訟行為），是於起訴送審時，被告是否委任律師？將委任何律師？於分案由法官辦理時，均屬不明（偵查中委任甲律師，法院審理一審時改委任乙律師，上訴二審時改委任丙律師之情形，或不委任律師為其辯護，時有所見），自不得以被告偵查中選任甲律師或將來可能選任甲律師為其辯護人為由，使甲律師之配偶（法官）迴避該案件；同理，案件上訴後，亦不得以偵查中或下級審選任乙律師為由，要求上訴審乙律師之配偶（法官）迴避該案件。

與法官具上開親屬關係之人，擔任律師者極多，如於分案時，須考量被告可能選任何人擔任其辯護人，除有事實上不能外，分案由法官辦理後，被告得以選任辯護人方式挑選承辦法官，其弊顯而易見；且如法院形同法官每一人均有上開親屬關係之人擔任律師，以現今律師得以在每一法院執行業務，將造成無法官可承辦案件情形。

被告於法院審理時，得選任辯護人，依刑事訴訟法第28條規定最多可選任三位辯護人，於甲律師依律師法第38條第2項規定迴避後，被告仍可選任三人以內之辯護人為其辯護，其選任辯護人之權利並未受剝奪或減少，其訴訟權仍受保障；且甲律師係因與承辦該案件之法官有配偶關係，有律師法第38條第2項規定應迴避之情形而不得受任擔任上揭案件之辯護人，其工作權受限制，係為維護審判獨立，避免人為因素干涉審判，屬憲法第23條為增進公共利益所必要者，應合於比例原則。

綜上所述，題示情形，應由甲律師迴避該殺人案件，Ａ法官無自行迴避事由，不得比附援引，類推適用民事訴訟法第38條第2項之規定，以有偏頗之虞，自行簽請迴避該案件（行政法院49年判字第43號判例、臺灣高等法院99年9月17日民事庭庭長審判長會議第1則法律問題決議參照）。

審查意見：採乙說。

研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到81人，採甲說13票，採乙說62票）。

附帶建議：為期徹底解決爭議，建議報請司法院轉請法務部修正律師法第38條，對於不依律師法第38條第2項迴避者，訂定處理機制，例如規定：此時應由法院以裁定禁止代理或辯護，並設救濟機制（包括得否抗告、法院在迴避程序終結前，除有急迫情形，應為必要處分者外，應停止訴訟程序，及被告辯護依賴權應如何確保等），至於完整之內容，則宜由主管機關權衡規劃。

資料6（丙說）

司法院101年2月20日院台廳民一字第1010004781號函：

要旨：法官受理案件時，如當事人之代理人或辯護人與自己家人乃執業於同一家律師事務所，應向當事人告知並陳報院長。另不再適用有關法官承辦事（案）件之代理人（辯護人）與其配偶在同一事務所執行律師業務，承辦法官宜自行迴避之行政函釋一則。

編註：依本筆資料，原司法院民國100年7月29日院台廳民一字第1000018833號函，不再適用。

主旨：法官知悉於收受案件時，當事人之代理人或辯護人與自己之家庭成員於同一事務所執行律師業務者，應將其事由告知當事人並陳報院長知悉，請查照。

說明：101年1月6日施行之法官倫理規範第14條就旨揭事項已有規定，本院100年7月29日院台廳民一字第1000018833號函不再適用。

• 發布日期:110-01-12
• 更新日期:110-01-12
• 發布單位:臺灣高等法院文書科