一、提案機關：臺灣高雄地方法院

二、法律問題：

被告於民國107年1月1日同時購入第1級毒品海洛因(未逾5公克)及第2級毒品甲基安非他命(未逾10公克)各1包，嗣於同月30日同時轉讓海洛因1包及甲基安非他命半包予他人後為警查獲，扣得轉讓剩餘之甲基安非他命半包，試問：該包甲基安非他命應如何諭知沒收或沒收銷燬?

三、討論意見：

甲說：應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

核被告所為，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應從一重之轉讓第1級毒品罪處斷。因藥事法並無持有禁藥之處罰規定，且基於法律不得割裂適用之原則，被告轉讓禁藥甲基安非他命前後之持有行為，即不得割裂適用轉讓第2級毒品罪前之持有第2級毒品罪論處，故扣案之甲基安非他命無從依同條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。且藥事法亦無沒收禁藥之規定，惟該半包甲基安非他命仍屬違禁物，自應回歸適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

乙說：應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

被告自107年1月1日起至為警查獲止，乃持有第2級毒品之行為繼續，已經構成持有第2級毒品罪，殊無因其嗣後另構成轉讓禁藥罪，而藥事法並無持有禁藥之處罰規定，致轉讓禁藥罪無法吸收持有第2級毒品罪，即認為已成立之持有第2級毒品罪反而變成不成立犯罪之理，故甲說基於法律不得割裂適用之原則，認持有禁藥之行為不成立犯罪，自有未當。本案應認為被告同時持有第1、2級毒品之犯行，應從一重之持有第1級毒品罪處斷，而其持有第1級毒品之低度行為，復為轉讓第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係一行為同時觸犯轉讓第1級毒品罪及轉讓禁藥罪，應從一重之轉讓第1級毒品罪處斷。是以，被告所為轉讓禁藥之犯行，無礙於其持有第2級毒品罪之成立，故扣案之甲基安非他命仍屬查獲之第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採乙說（實到：18人、甲說：4票、乙說：12票）。

五、研討結果：

經提案機關同意，討論意見乙說理由第8行「本案應認為被告同時持有第1、2級毒品之犯行，應從一重之持有第1級毒品罪處斷，而其持有第1級毒品之低度行為，復為轉讓第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。」修正為「本案被告持有第1級毒品之低度行為，應為轉讓第1級毒品之高度行為所吸收，而被告持有第2級毒品之低度行為，亦為轉讓第2級毒品之行為所吸收，而被告轉讓第2級毒品之行為應依法規競合適用轉讓禁藥罪。」

採修正後乙說（經付表決結果：實到79人，採甲說7票，採修正後乙說63票）。

六、相關法條：

毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第38條第1項。

七、參考資料：

無。

• 發布日期:110-01-11
• 更新日期:110-01-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科