一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

非以駕駛為業務之甲駕駛自用小客車，撞擊因故前已倒臥道路之機車騎士乙，乙總共受有Ａ、Ｂ兩處傷勢，經送醫後不治死亡。嗣乙之父親丙對甲提出合法告訴，檢察官以甲涉犯刑法第276條第1項過失致死罪嫌提起公訴。第一審法院審理中，丙就此刑事案件，對甲提起刑事附帶民事訴訟求償，兩造並在法庭達成和解，甲願意賠償丙新臺幣3百萬元，並給付完畢（但丙未表示撤回告訴）後，刑事部分經第一審法院審理結果，認定乙係騎車自摔導致Ａ傷勢，因而死亡，甲所為撞擊僅造成乙受有Ｂ傷勢，與乙之死亡無相當因果關係，認定甲係犯刑法第284條第1項前段過失傷害罪。惟第一審法院並未於審判期日前告知該項罪名，且未於審判期日諭知被告及其辯護人專就此部分為辯論（辯護），被告及其辯護人亦未就此部分答辯，即於辯論終結後，逕行依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為有罪判決，並以過失傷害罪論罪科刑。甲不服第一審科刑判決，上訴第二審法院，以第一審法院為突襲性裁判，並剝奪其審級利益為由，請求撤銷原判決，發回第一審法院更行審理。如果第二審法院仍認定甲係犯過失傷害罪，是否應撤銷原判決，發回第一審法院？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

按刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第96條、第288條之1、第289條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已（最高法院88年度台上字第832、2282號判決意旨參照）。

又侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當不能因被告之上訴於上級法院審判而得以治癒（最高法院89年台上字第1877號判例意旨參照）。檢察官以非告訴乃論罪名起訴甲，第一審法院未依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，告知變更後屬告訴乃論且不得上訴第三審法院之新罪名，並於辯論終結後，逕依此項新罪名判決甲有罪，不僅剝奪甲辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，為判決當然違背法令。且依刑事訴訟法第238條、第303條第3款規定，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，在此種案例類型（非告訴乃論之罪名，變更為不得上訴第三審之告訴乃論罪名）實已剝奪甲在第一審言詞辯論終結前與告訴人洽談和解，及磋商撤回告訴之權益（機會），並剝奪甲之審級利益（實質上等同只有在第二審就該告訴乃論罪名行使辯明權），該瑕疵不因上訴第二審而得以治癒，應屬侵害甲訴訟權之不合法審判之重大瑕疵。

刑事訴訟法第369條第1項雖規定，第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決；但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。亦即第二審法院就前述上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除有該項但書情形得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決。然考諸刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，在於維護當事人之審級利益，蓋因原審不經言詞辯論逕為管轄錯誤、免訴、不受理之判決，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要。而原審法院未踐行變更罪名之告知程序，即逕以新罪名論處甲罪刑，剝奪甲於原審審理時所應享有之憲法上正當法律程序之保障，其情形與第369條第1項但書所規定「第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決為不當」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當。且刑法第284條第1項之罪，依同法第287條規定屬告訴乃論之罪，然因原審法院未於辯論終結前適時對甲告知刑法第284條第1項前段之罪名，致使甲未能於第一審辯論終結前與告訴人洽談和解時，並請求告訴人撤回告訴，而喪失經法院諭知不受理判決之機會，對甲訴訟上之權益亦有顯然之影響。揆諸上開說明，應屬侵害甲審判權之重大瑕疵，且不能因甲上訴第二審而得以治癒。從而，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，實有發回原審法院更為適法裁判之必要。

據上，原審法院所為訴訟程序已剝奪甲所應享有之憲法上正當法律程序之保障，其訴訟程序顯有重大瑕疵，第二審法院應撤銷原審判決，發回第一審法院。

乙說：否定說。

刑事訴訟法第369條第1項但書僅規定，因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形而撤銷之者，方得以判決將該案件發回原審法院。至於第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應回歸同條本文規定，由第二審法院將原判決經上訴之部分撤銷，自為判決。本件甲既經第一審法院依刑法第284條第1項前段之過失傷害罪論罪科刑，顯核與刑事訴訟法第369條第1項但書規定，得將案件發回原審法院之情形不符，自不得依上開規定，將原判決撤銷發回第一審法院。

初步研討結果：贊成甲說2票，贊成乙說11票，結論採乙說。

四、審查意見：

採乙說（不應發回第一審法院）（實到：17人、甲說：0票、乙說：15票）。

補充說明如下：

依刑事訴訟法第369條第1項但書規定，本件既非屬管轄錯誤、免訴、不受理之判決，第二審法院自不得將本件實體判決發回，與第三審得以訴訟程序違法將第二審法院判決發回之情形不同，不得比附援引。本件設題，被告係經起訴一駕車過失行為，致被害人有二傷處，因被害人死亡而涉過失致死罪嫌，已包含過失傷害行為，原審論以過失傷害，自不影響被告防禦權，顯然於判決本旨並無影響（最高法院105年度台上字第1480號、106年度台上字第1023號判決意旨參照），況第一審已為實體判決，依刑事訴訟法第369條第1項但書規定，亦無可發回之依據。

甲說所指：

1.參考資料1（最高法院88年度台上字第832號判決）係認，檢察官僅起訴被告擔任公務員，利用經辦代收保險費之機會，未依規定於收款當日據實填寫「經收台閩地區勞工保險局保險費清單」，將○○公司所繳保費侵占入己，僅起訴被告涉犯貪污治罪條例之侵占公有財物罪嫌；起訴事實未提及被告於上開文書有登載不實情形，復於審理時未曾告知被告可能涉犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪名，而予發回。

2.參考資料2（最高法院88年度台上字第2282號判決）係認，原審僅於審判期日就檢察官起訴書所指被告觸犯之刑法第214條及稅捐稽徵法第41條二罪名告知被告，卻論以修正前商業會計法第66條第1款商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書之罪名，顯然就起訴書所犯法條欄所引以外之法條罪名，未對被告踐行告知程序，……，即逕行判決，自屬違法。又原判決業於理由五、六就起訴書所引應適用之上開罪名，論斷被告犯罪不能證明，而於理由二、三就已經起訴之其餘事實，認定成立修正前商業會計法第66條第1款及刑法第216條、第215條之罪，則原判決僅係就起訴之犯罪事實增加罪名，而非變更檢察官所引應適用之法條，乃竟援引刑事訴訟法第300條……」。

3.上開判決之案例顯示，第二審之審理程序已嚴重妨礙被告之防禦權，與本案設題情形不同。

乙說所引參考資料3（最高法院89年度台上字第1877號判決）要旨應係：「第一審其法院之組織及所踐行之審判程序，按諸前開說明，即難謂為合法。……原判決就第一審判決之上述違法部分，未見置一詞予以論述，仍未加以糾正，猶予維持，併有可議（倘原審格於現行法制第二審屬事實之覆審制。因其不符合刑事訴訟法第369條第1項但書規定條件，而無從將案件發回第一審更為審判，然第一審判決既屬違法，〈至少訴訟程序違法〉非不可依同條項前段規定撤銷程序違法之第一審判決，再自為判決，並於理由內加以論敘）。」原提案所引判決要旨與本題無關，附此敘明。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到78人，採甲說0票，採審查意見62票）。

六、相關法條：

憲法第8條第1項、第16條，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第238條、第288條之1、第289條、第300條、第303條第3款、第369條第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院88年度台上字第832號判決要旨：

刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第96條、第173條、第289條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。本件檢察官起訴書原僅指訴被告觸犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌，原判決依刑事訴訟法第300條變更起訴書所引用之上開法條，改依刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之文書罪論科，乃未於審判期日或之前對被告告知刑法第216條、第213條之罪名，又未於審判期日命依該新罪名辯論，依上開說明，原判決亦屬違背法令。

資料2（甲說）

最高法院88年度台上字第2282號判決要旨：

刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第16條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則，如於辯論終結後，逕行以新增之罪名，論處罪刑，即與上開強制規定不合，亦直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有之憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為當然違法。本件原審僅於審判期日就檢察官起訴書所指被告觸犯之刑法第214條及稅捐稽徵法第41條二罪名告知被告（原審卷頁一九六反面），但原判決則論被告以修正前商業會計法第66條第1款商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書之罪名，顯然就起訴書所犯法條欄所引以外之法條罪名，未對被告踐行告知程序，使為充分之辯論及防禦，即逕行判決，自屬違法。又原判決業於理由五、六就起訴書所引應適用之刑法第214條及稅捐稽徵法第41條二罪名，論斷被告犯罪不能證明，而於理由二、三就已經起訴之其餘事實，認定成立修正前商業會計法第66條第1款及刑法第216、第215條之罪，則原判決僅係就起訴之犯罪事實增加罪名，而非變更檢察官所引應適用之法條，乃竟援引刑事訴訟法第300條，於理由三載稱其係變更起訴法條而為判決，云云，不無誤解。

資料3（乙說）

最高法院89年度台上字第1877號判決要旨（提案機關）：

地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，亦為法院組織法第3條第1項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官三人合議行之，始屬適法。而地方法院於審理個別案件時，經裁定行合議審判，並為準備審判起見，指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後，該受理訴訟之(狹義)法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於(狹義)法院或審判長，觀之刑事訴訟法第279條、第167條、第168條、第178條及第416條第1項第1款等相關規定甚明。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。

最高法院89年度台上字第1877號判決要旨（審查意見）：

原判決就第一審判決之上述違法部分（法院組織及所踐行之審判程序違法），未見置一詞予以論述，仍未加以糾正，猶予維持，併有可議（倘原審格於現行法制第二審屬事實之覆審制。因其不符合刑事訴訟法第369條第1項但書規定條件，而無從將案件發回第一審更為審判，然第一審判決既屬違法，〈至少訴訟程序違法〉非不可依同條項前段規定撤銷程序違法之第一審判決，再自為判決，並於理由內加以論）。上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

資料4（乙說）

最高法院92年度台上字第7427號判決要旨：

刑事訴訟法第95條第1款雖規定：……旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，然顯於判決結果無所影響，仍不得據為提起第三審上訴之正當理由。……被告不論就被訴之殺人未遂抑或原審擬變更之普通傷害等罪嫌，已知所防禦，並已提出辯詞，且原審就被告應變更論處之普通傷害罪構成要件，亦已為實質之調查。

資料5（乙說）

最高法院105年度台上字第1480號判決要旨：

刑事訴訟法第95條第1款雖規定……，但此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，故法院形式上縱未告知所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響。

• 發布日期:110-01-13
• 更新日期:110-01-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科