一、提案機關：臺灣花蓮地方法院

二、法律問題：

某甲於108年4月1日經法院以協商判決處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日（下稱前案），該案判決於108年4月20日送達檢察官、某甲於法院所在地之住所，分別由檢察官、某甲親收，檢察官及某甲嗣後均未對該判決提起上訴。然某甲於108年4月5日另犯酒後不能安全駕駛罪，而於108年5月1日經法院判決處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日（下稱後案），嗣無人上訴確定。執行檢察官遂向法院聲請就上開2罪定應執行之刑。

試問：法院此時應否就上開二罪定應執行之刑？

三、討論意見：

甲說：否定說（協商判決生效時即確定）。

依刑事訴訟法第455條之10第1項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」科刑之協商判決原則上係不得上訴之判決。既無依同條項但書所提之上訴，於協商判決生效時即確定。故本件設題之前案於108年4月1日宣判時即告確定，某甲於108年4月5日另犯他罪，與刑法第50條前段規定不合，前後二案不應定其應執行之刑。

乙說：折衷說。

協商判決之確定日，應分為「無人提起上訴」與「有人提起上訴但不合法」二種情形，茲分別說明如下：

無人提起上訴

依刑事訴訟法第455條之10第1項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」可知，第一審科刑之協商判決，原則上，均不得上訴，例外時即上開條文規定後段情形，始得上訴。茲分別說明如下：

1.如係「不得上訴之情形」，由於法條規定：「不得上訴」，判決即告確定，並無上訴期間之問題，是以第一審科刑之協商判決，於判決生效時確定。

2.如係「得上訴之情形」，而無人提起上訴者，由於上訴期間屆滿前，上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴，有上訴之可能性，是以第一審科刑之協商判決，應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

有人提起上訴但不合法

1.「不得上訴之情形」，由於法條規定：「不得上訴」，判決即告確定，並無上訴期間之問題，縱有人提起上訴，其上訴係法律上不應准許者，其上訴並不合法，且不合法之上訴，亦不足以阻斷原判決之確定，是以第一審科刑之協商判決，於判決生效時確定。

2.如係「得上訴之情形」，而有人提起上訴，但其上訴並不合法，其情形如下：

上訴不合法律上之程式者：

例如－

已逾上訴期間

由於上訴期間屆滿前，上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴，有上訴之可能性，是以第一審科刑之協商判決，應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

被告在上訴前死亡

被告在上訴前死亡，訴訟主體不存在，其上訴並不合法，第二審法院應以判決駁回之（刑事訴訟法第367條）。被告業已死亡，判決書不送達，全案歸檔，本案永無確定之時。

上訴為法律上不應准許者：

例如－

非上訴權人之上訴（如告訴人、告發人、被害人之上訴）。

被告之法定代理人或配偶、原審之代理人或辯護人為被告之不利益而提起之上訴。

原審之代理人或辯護人違反被告明示之意思而提起上訴。

上開三種情形，其上訴並不合法，且不合法之上訴，不足以阻斷原判決之確定，是以第一審科刑之協商判決，應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

上訴權已經喪失者：

例如－

捨棄上訴權者，判決應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

撤回上訴者，判決於撤回上訴時確定。

故本件設題中，應區分前案係屬「得上訴之情形」或「不得上訴之情形」，以確定其判決之確定日。如為得上訴之情形，前後二案應定其應執行之刑；如為不得上訴之情形，前後二案即不應定其應執行之刑（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號結論參照）。

丙說：肯定說（協商判決於上訴權人上訴期間最後屆滿時確定）。

上開折衷說之見解，使判決確定與否繫諸於實體要件存否之實體判斷，顯然窒礙難行，將造成定應執行刑之法院無法判斷協商判決之確定日。且所謂判決之確定，係指判決發生「不可爭力」（又稱形式確定力），其係於當事人就該終局判決已不能再尋求通常救濟時發生。刑事訴訟法第455條之10第1項固規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」然而其但書仍允許當事人就所列各款情形提起上訴，該上訴程序並非再審、非常上訴之特殊救濟程序，仍屬通常救濟程序之一環，該條文之規定僅係限縮通常救濟之事由，並未完全排除當事人循通常救濟程序救濟之可能。而當事人如形式上仍有通常救濟之管道，該判決即應認尚未確定。如刑事判決上訴第三審亦有上訴事由之限制，然該判決是否確定亦非以該判決實體上是否具備法定上訴事由為斷，而係以形式上被告是否仍有提起通常救濟之可能為斷。故本件設題之前案應以108年4月30日為上訴之末日，而於108年5月1日確定，被告於前案確定前另犯後案，前後二案應依刑法第50條前段之規定，定其應執行之刑。

初步研討結果：採丙說。

四、審查意見：

採甲說(最高法院104年度台非字第6號、105年度台非字第171號判決意旨參照)（實到：17人、甲說：11票、乙說：0票、丙說：1票）。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到75人，採審查意見64票，採乙說0票，採丙說0票）。

六、相關法條：

刑法第50條但書，刑事訴訟法第455條之10。

七、參考資料：

資料1（乙說）

臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號結論（內容同討論意見乙說）。

資料2（甲說）

最高法院105年度台非字第171號判決要旨：

……嗣其因另案於同日下午2時32分許為警對其施以呼氣酒精濃度測試，測得吐氣所含酒精濃度達每公升○．五九毫克」之犯行（即後案），以104年度偵字第8512號提起公訴，經新竹地院於105年3月10日，以104年度審交訴字第120號協商判決處被告有期徒刑3月，並於同日確定（依刑事訴訟法第455條之10第1項規定，依協商程序所為之科刑判決，除有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者外，不得上訴。檢察官及被告均未以上述理由，提起上訴，應於105年3月10日宣示判決時即告確定），有各該起訴書、宣示判決筆錄及案卷可憑。

資料3（甲說）

最高法院104年度台非字第6號判決要旨：

經檢察官聲請改依協商程序而為判決，由臺灣新竹地方法院於101年6月22日，以101年度審訴字第279、333號、101年度審易字第520號判決，就被告上開101年度偵字第3811號起訴書所示犯罪事實，論被告以犯行使偽造私文書罪（累犯），處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，及諭知相關之從刑，並於同日確定在案（下稱前案。依刑事訴訟法第455條之10第1項規定，依協商程序所為之科刑判決，除有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者外，不得上訴。檢察官及被告均未以上述理由，提起上訴，應於101年6月22日宣示判決時即告確定），有各該起訴書、宣示判決筆錄及案卷可憑。

• 發布日期:110-01-13
• 更新日期:110-01-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科