一、提案機關：臺灣屏東地方法院

二、法律問題：

甲、乙共同販賣毒品案件中，犯罪事實係由甲以其所有之行動電話與購毒者聯繫毒品交易事宜後，再由乙前往交付毒品、收取價金（乙未曾持用上開行動電話），則未扣案用以聯絡毒品交易事宜之行動電話，應否在甲、乙所犯罪刑項下均宣告沒收？及應否諭知如全部或一部不能沒收時連帶追徵其價額？

三、討論意見：

甲說：應在甲、乙所犯罪刑項下均宣告沒收，並應諭知連帶追徵。

供犯罪所用之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物，惟為避免執行時發生重複沒收之故，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收時，仍應連帶追徵其價額（最高法院107年度台上字第3350號、106年度台非字第124號、臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第311號判決意旨參照)。

最高法院106年度第6次、107年度第5次刑事庭會議決議內容，係針對有關沒收制度修正後不合時宜之判例、決議為不再援用及不再供參考之決議，未否定共同正犯間關於供犯罪所用之物須負連帶責任之見解。

乙說：僅在甲所犯罪刑項下宣告沒收即可，並不應諭知連帶追徵。

刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號、臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第204號、108年度原上訴字第5號、108年度上訴字第697號判決意旨參照)。

丙說：應在甲、乙所犯罪刑項下均宣告沒收，不應諭知連帶追徵。

毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。未扣案之行動電話既是供甲、乙共同販賣毒品犯行所用，自應在甲、乙所犯罪刑項下均宣告沒收，至不諭知連帶追徵之理由同乙說。

初步研討結果：採丙說。

四、審查意見：

採丙說（實到：18人、甲說：0票、乙說：6票、丙說：10票）。

補充參考資料：最高法院107年度台上字第1109號判決、臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會提案第3號審查意見（似丙說）、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會提案第31號審查意見。

依目前實務見解（29年2月22日總會決議10、54年台抗字第263號判例），非常上訴案件，若認為有理由，而依法應撤銷原確定判決，另行改判時，僅係代替原審，依據原認定的事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，而非適用非常上訴改判時之法律。本提案甲說所引用之最高法院106年度台非字第124號判決，係針對臺灣高等法院100年度上訴字第3793號102年1月17日原確定判決誤論累犯予以撤銷改判，自係以102年1月17日原確定判決當時的法律予以改判，而依當時之實務見解，對於未扣案之共犯所有供販賣毒品所用的行動電話是採連帶沒收及追徵，因此本提案以最高法院106年度台非字第124號判決主文將未扣案之販賣毒品所用行動電話予以沒收及追徵，即認上開判決係採甲說，並不恰當。

五、研討結果：

採乙說（經付表決結果：實到80人，採甲說0票，採乙說46票，採丙說26票）。

六、相關法條：

刑法第38條第2項、第4項，毒品危害防制條例第19條第1項。

七、參考資料：

資料1

最高法院107年度台上字第1109號判決要旨：

犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經本院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。

資料2

臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會提案第3號審查意見：

法律問題：

某甲和某乙共同基於販賣第1級毒品海洛因之犯意聯絡，由某甲提供海洛因，並以某甲持用其所有未扣案之Ａ牌手機（含SIM卡）與購毒者聯絡，聯絡完成後則由某乙持海洛因前往和購毒者完成交易並收取價金，某乙會將販毒金額悉數繳回某甲，其所貪圖的為某甲會因此免費提供毒品施用。某甲於106年1月1日18時許以上開手機聯絡購毒者某丙後，由某乙前往和某丙碰面並交付毒品、收取新臺幣1,000元之價款，該價款後悉由某乙交付給某甲。嗣經警方監聽到本次交易並查獲（犯罪所得及該手機均未扣案），檢察官遂起訴本次某甲和某乙共同販賣海洛因給某丙之犯行（下稱本案犯行），然某甲和某乙都坦承犯行，則：法院就未扣案犯罪所得1,000元僅對某甲宣告沒收固無疑問，惟未扣案之手機（含SIM卡）要如何對某甲、某乙宣告沒收及追徵？

丙說：在某甲、某乙主文項下分別宣告「未扣案之Ａ牌行動電話壹支（含SIM卡）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

符合毒品危害防制條例第19條不論是否為犯罪行為人所有之文義解釋。

具有確定剝奪供販賣毒品所用器具之效力，避免該物品再遭販毒所用，以遏止相關犯罪發生〈參立法說明〉。實務上常見男友販毒被抓後，手機交予女友，女友繼續持之販毒等類似情形，所以立法者將供販毒所用器具不問為何人所有均予沒收，具有正當之立法目的。

毒品危害防制條例第19條第1項係沒收之特別規定，具有特殊沒收之法律效果。當該物扣案時，不問何人所有，均將之沒收，可以有效地避免再遭販毒使用。且該條是對包含行動電話之所有人、第三人在內之財產剝奪特別規定，如該物為第三人所有，不論該物成為販毒所用工具有無正當理由，均予沒收，可達成上開立法目的。

當該物未扣案時，仍可對各別被告宣告沒收及追徵，如題示情形，仍可對本案甲、乙分別宣告沒收行動電話及追徵價額，對甲、乙均宣告沒收及追徵，除符合法律特別規定外，也具有督促被告提出行動電話的效果，不然會有遭追徵的財產損失。換言之，對各個被告均宣告沒收及追徵形式上雖有重複追徵之疑慮，但也有督促被告提出行動電話之效果，這也符合該條例第19條規定不論何人所有均沒收之的特殊立法精神，且連帶追徵應該要法有明文。

題示情形如果真的認為對乙沒收不合理或沒必要或認為不宜重覆沒收或追徵時，可以用過苛條款解決。

審查意見：多數採丙說。（實到：23人、甲說：0票、乙說：6票、丙說：14票）

研討結果：照審查意見通過（經付表決結果：實到80人，採甲說0票，採乙說5票，採丙說72票）。

資料3

臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會提案第31號審查意見：

法律問題：

被告與他人共同犯罪，適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告所有供犯罪所用之未扣案物品（例如：手機、磅秤），主文是否須諭知連帶沒收之旨？

乙說：否定說（逕諭知「沒收」即可）（見參考資料4）。

共同正犯供「犯罪所用」物品之沒收，傳統見解認為應於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收（見參考資料5）。至於共同正犯因「犯罪所得」部分，由於其等犯罪所得（為現款時）係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。供犯罪所用或因犯罪所得之（財）物（見參考資料6），配合實際案例觀察，供犯罪所用者，大抵為遂行犯罪所使用之物，重在「財『物』」之物；至於因犯罪所得者，除少數為具經濟價值之財貨外，大抵為金錢，重在「『財』物」之財，是以兩者性質尚有差別，故而異其處理（見參考資料7）。

刑法共犯連帶說之概念，縱觀實務案例，源起於共犯貪污案件所得賄賂等財物之沒收追繳（見參考資料8）。最高法院於毒品危害防制條例公布施行初期，就共同犯罪所得，應依該條例第19條第1項規定沒收者，鮮有指摘未諭知連帶之違失，嗣迭有關於共同販賣毒品所得認應連帶沒收之案例出現，並漸次形成主流定見（見參考資料9），且均係針對「犯罪『所得』」而言（見參考資料10）。其後發展，針對該條例同條項供「犯罪所用」之財物部分，從條文字義解釋，更出現了亦應連帶之看法（見參考資料11），或係維持下級審判決之見解（見參考資料3），或甚而有指摘關於未扣案供犯罪所用之物僅宣告沒收，而未為連帶沒收之諭知為違背法令者（見參考資料1），實已就刑法關於供犯罪所用之物應如何沒收之傳統見解加以變更，惟此等新見置於眾多實務案例整體觀察，數量仍少。

貪污治罪條例關於追繳、追徵、抵償之客體，明文規定為「『所得』財物」，此與毒品危害防制條例第19條第1項之法文同有「所得財物」部分，固無二致，然毒品危害防制條例第19條第1項則另有「供『犯罪所用』……之財物」之規定。就此等供犯罪所用財物之沒收，其應否連帶之疑義（見參考資料12），對照因犯罪所得財物連帶沒收之理由，難認有具備相同之基礎而須為相同之處理，蓋沒收具有刑罰及保安處分性質（見參考資料13），貪污案件共犯所得賄賂財物之沒收追繳、追徵、抵償之設，側重於損害之填補與犯罪利益之剝奪，重在財物之「財」；至於供犯罪所用之財物，犯罪獲利之色彩較輕，重在其物之危險性質，著重社會防衛之保安處分考量。

刑法沒收之物係針對原物而言，「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況下發生），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追徵、抵償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收之情況發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透過核計出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳納，或以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的（見參考資料14）。可知毒品危害防制條例第19條第1項之從刑（沒收、追徵、抵償）規定，乃將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設計，且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。可簡略圖示如下：「『沒收』（原物）」→〈如全部或一部不能沒收時〉→『追徵』價額」或「財產『抵償』（代替物）」。原物具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物之特定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉換為以代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責，而檢察官得對共同正犯中之一人、部分或全體，同時或先後加以執行之連帶意涵。

肯定說認供犯罪所用之（財）物應連帶沒收之見解，實際上特別設定有一例外情形──倘係已扣案之特定物，因無重複執行之疑慮，則無庸連帶沒收，如此可窺見其說顯有不能就情況各異之全部案例為一貫圓滿解釋之滯礙。反之，若依否定說，則本於傳統沒收之一貫見解，諭知沒收即可，連帶與否，迨轉換為追徵、抵償時始須考量。相較之下，否定說植基於前述析理認：供犯罪所用之物（理應為特定物）不論是否扣案，均僅諭知沒收即可，立論較為堅強，亦可合理說明其所以然。肯定說之見解，諒係誤會了扣案與否僅攸關是否「全部或一部不能沒收」之轉換條件而已，與沒收之須連帶與否無關（見參考資料15）。換言之，連帶與否，首先固應考量有無重複執行之疑慮，此於沒收、追徵、抵償皆然，惟重點在於執行客體之代替物與否。

為便利沒收、追徵、抵償體系之理解，表列如下：

註：扣案被告所有共同犯罪所得財物，因共犯連帶之理論，不論扣案與否，本均應為「連帶沒收」之諭知。（1）倘為新臺幣現款（縱非原得之鈔幣），因金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，雖非原得之鈔幣，而為與鈔幣同額價鈔幣，但無全部或一部不能沒收之情形（倘為原得之鈔幣﹝特定物﹞，更毋論矣），無諭知追徵、抵償之必要。（2）倘為新臺幣現款以外之財物（特定物，例如：金飾、珠寶、3C商品……有交換價值之財貨），因已扣案，即亦無全部或一部不能沒收之情形，同無諭知追徵、抵償之必要。

審查意見：採乙說，惟乙說表格第2、4欄「（連帶）」字樣宜刪去括弧以茲明確。另本題因最高法院見解歧異，建請司法院轉請最高法院研究。

研討結果：照審查意見通過。

• 發布日期:110-01-11
• 更新日期:110-01-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科