一、提案機關：臺灣新北地方法院

二、法律問題：

受刑人甲先後犯Ａ罪（犯罪日期民國107年7月1日）、Ｂ罪（犯罪日期同年7月5日）、Ｃ罪（犯罪日期同年7月31日）共3罪。Ａ罪經法院乙法官於108年1月28日以Ｘ判決處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1千元折算1日；Ｂ罪、Ｃ罪則經檢察官併案提起公訴(即一起訴書載該數案之犯罪事實)，同法院丙法官於108年1月30日以Ｙ判決分別處有期徒刑4月、6月，如易科罰金，均以1千元折算1日，惟未定應執行刑。Ｘ、Ｙ判決分別於108年2月25、27日確定在案。檢察官聲請法院就甲所犯上開3罪刑，定其應執行刑，請問受理之法官得否逕為裁定應執行刑？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行刑，刑法第53條亦定有明文。

又按刑事訴訟法第6條係規定，數同級法院管轄之案件相牽連者，「得」合併由其中一法院管轄，而非「應」合併由其中一法院管轄，則依其規定意旨，縱未合併由相同法官合併審判，於法尚無不合（最高法院102年度台上字第1893號判決意旨參照）。

從而，甲所犯Ｂ、Ｃ罪，本質上仍係二案件，該2罪雖由同一判決論罪科刑，僅係基於訴訟經濟之便宜安排，尚不因而使該二案件變質為單一案件。是以，Ｙ判決未定該2罪之應執行刑，惟檢察官既聲請法院就上開Ａ、Ｂ、Ｃ罪3罪所處之刑定其應執行刑，即無異於就甲所犯上開3罪刑，聲請定應執行刑，受理之法官得裁定應執行刑。

乙說：否定說。

數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行刑，刑法第53條亦定有明文，可知法院就是否定應執行刑，並無裁量權；倘符合法定之要件，法院必須定應執行刑。倘判決漏未定其應執行刑之情形，應由檢察官聲請法院為補充裁定定應執行刑（最高法院103年度台上字第1331號、107年度台上字第1286號、臺灣高等法院108年度上訴字第57號判決意旨參照；另有認應撤銷該判決，如最高法院104年度台上字第2133號、臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第521號判決意旨參照），難認法院就單一判決之數宣告刑，得不定其應執行刑，嗣再與其他判決之宣告刑合併定應執行刑。

刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。從而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令（最高法院105年度台非字第44號判決意旨參照）。是以，若單一判決之數宣告刑省略先定其應執行刑，逕與其他判決之宣告刑以裁定合併定應執行刑，則該定應執行刑裁定即缺少「原本應存在」之「前定之應執行刑」作為其內部界限，對受刑人自屬不利。

從而，檢察官聲請法院就甲所犯上開3罪刑，定其應執行刑，受理之法官不得逕為裁定應執行刑，應於檢察官聲請補充裁定定應執行刑或由丙法官依職權補充裁定定應執行刑後，始能就Ａ、Ｂ、Ｃ罪定其應執行刑。

丙說：折衷說。

乙說固言之成理，惟於檢察官聲請補充裁定定應執行刑或由丙法官依職權補充裁定定應執行刑後，始能就Ａ、Ｂ、Ｃ罪定其應執行刑，恐拖延時日，對現正接續執行該3罪宣告刑之受刑人或有不利；而Ｙ判決未就Ｂ罪、Ｃ罪定其應執行刑之瑕疵，可由受理之法官，就檢察官聲請Ａ、Ｂ、Ｃ罪定應執行刑，先將Ｂ罪、Ｃ罪擬定之「應執行刑」，再以之為內部界限，決定Ａ、Ｂ、Ｃ罪之應執行刑。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說（實到：19人、甲說：15票、乙說：0票、丙說：0票）。

補充參考資料：最高法院103年度台上字1348號、86年度台非字第297號判決。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到81人，採審查意見71票，採乙說0票，採丙說0票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第6條、第370條、第477條，刑法第51條、第53條。

七、參考資料：

資料1（乙說）

最高法院103年度台上字第1331號判決要旨：

原審就被告犯上開6罪所處之刑，漏未定其應執行刑，係聲請補充裁定問題，檢察官執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

資料2（乙說）

最高法院107年度台上字第1286號判決要旨：

原審就葉○○所犯上開2罪所處之刑，漏未定其應執行刑，係聲請裁定定應執行刑問題，葉○○執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

資料3（乙說）

臺灣高等法院108年度上訴字第57號判決要旨：

原判決就曹○○所犯上開2罪，關於宣告併科罰金部分，漏未定應執行刑，此部分應於判決確定後，由檢察官另行聲請，併此敘明。

資料4（乙說）

最高法院104年度台上字第2133號判決要旨：

按原判決關於駁回上訴人在第二審之上訴部分，該6罪合於數罪併罰規定，而第一審判決就上訴人部分定應執行刑中之一罪又經改判無罪，定應執行刑部分亦經撤銷，亦即第一審判決關於上訴人定應執行刑部分之基本事實已經變動，於此情形，原判決自應就上開駁回上訴人在第二審上訴（即幫助販賣第1級毒品6罪）部分定其應執行之刑，始屬合法。乃原判決竟漏未定其應執行之刑，自有判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人有罪（即原判決附表二幫助販賣第1級毒品6罪）部分，有撤銷發回更審之原因。

資料5（乙說）

臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第521號判決要旨：

原審認被告犯上開之罪其事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額；前揭所定之刑，併執行之。刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第7款、第10款分別規定至明。本件被告因犯事實欄一(一)(二)所示之違反森林法等共2罪，均經原審量處有期徒刑（2年、2年6月）暨併科罰金（1,536,540元、1,869,684元）在案，惟原審僅就有期徒刑部分定其應執行刑，就該罰金宣告刑部分漏未定其應執行金額，容有未合。從而被告上訴主張原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決均予以撤銷改判。而被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷。

資料6（乙說）

最高法院105年度台非字第44號判決要旨：

刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。從而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。

資料7

最高法院103年度台上字第1348號判決要旨：

原判決雖就維持第一審判決甲○○、乙○有罪部分漏未定其應執行刑，有所疏漏，而有瑕疵。惟甲○○、乙○所犯之各罪，有不得上訴第三審之罪，有得上訴第三審之罪。其中不得上訴第三審之罪，於第二審判決時（即宣示判決之日）已經確定，另甲○○、乙○已就得上訴第三審之罪，提起第三審上訴。故本件各罪中，不得上訴第三審之罪，早經確定；得上訴第三審之罪，係確定在後。於此情形（裁判確定前犯數罪），得由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，依刑事訴訟法第477條之規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑。

資料8

最高法院86年度台非字第297號判決要旨：

數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條規定甚明。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言；此與刑事訴訟法第477條第1項所規定，由檢察官聲請該管法院裁定定其應執行之刑者，乃指刑法第53條之有「二裁判以上」者不同。而數罪併罰宣告多數罰金者，依刑法第51條第7款規定，應於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。原判決對於被告○○窯業股份有限公司於民國85年4月8日，因違反勞工安全衛生法2罪，即法人違反雇主對於防止機械引起之危害應有符合標準之必要安全衛生設備之規定致發生死亡災害，所處罰金新臺幣參萬元；又因法人違反事業單位工作場所發生死亡災害雇主應於24小時內報告檢查機構之規定，所處罰金新臺幣壹萬元，既符合裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，乃不依刑法第51條第7款規定定其應執行之金額，自有判決不適用法則之違背法令。

• 發布日期:110-01-12
• 更新日期:110-01-12
• 發布單位:臺灣高等法院文書科