一、提案機關：臺灣高等法院臺南分院

二、法律問題：

某甲於民國105年5月違反廢棄物清理法犯行，經檢察官提起公訴，法院審理後認定某甲犯罪事證明確，而判處罪刑確定（下稱前案）。嗣檢察官另就某甲涉嫌於105年4月違反廢棄物清理法犯行，提起公訴（下稱本案）。第一審法院審理後，認為某甲本案雖然構成犯罪，但與前案有集合犯裁判上一罪關係，本案曾經判決確定，乃依刑事訴訟法第302條第1款判決免訴。被告不服提起第二審上訴，主張其並未犯罪，應為無罪判決，則被告上訴是否具有上訴利益？

三、討論意見：

甲說：否定說。

刑事訴訟之上訴制度，係對於未確定之判決請求上級法院為司法救濟之不服聲明方法，目的有二，其一，在維持法律之正確適用，其二，為受不利益判決之一造，得有再一次救濟之機會。法律雖然沒有明文規定上訴必須具有「上訴利益」，然在理論或實務上均肯定須有此要件。允許受不利益判決之被告得為上訴者，乃在允許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，因此上訴須有上訴利益，無利益之上訴，不僅於己無利，且增加訟累，於公於私均係有害，應予禁止。因此，最高法院20年上字第1241號判例意旨稱：「刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴」。

刑事訴訟之目的，在實現國家刑罰權，端由檢察官之起訴，而經法院確認其存否及其範圍，法為保障人權，雖賦與被告適當之防禦權，但被告尚無請求確認其刑罰權存否之權利，此與民事訴訟之被告得請求消極確認之訴尚有不同。故起訴權如已消滅，國家刑罰權已不存在，縱判決無罪之蓋然性甚高，被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦，法院縱認被告之犯罪不足證明，仍不得為無罪之諭知尤明。況被告之上訴，其利益或不利益，應就一般客觀情形觀之，並非以被告之主觀利益為準……。法院為程序判決（免訴、不受理），案件即回復未起訴前之狀態，被告雖不無曾受起訴之社會不利評價，但並無客觀之法律上不利益。從而被告對原判決之免訴判決部分上訴，主張應受無罪之判決云云，難認有客觀上之上訴利益，而得謂為適法（最高法院87年度台上字第651號、91年度台上字第5931號、94年度台上字第854號判決意旨參照）。

綜上，本題被告於第一審受免訴判決，並未遭論罪科刑，即無不利益可言，自不得上訴請求為無罪判決。

乙說：肯定說。

有無上訴利益，應就訴訟整體為客觀觀察，甚而納入社會通念加以判斷。如單以判決主文作為判斷標準，其最有利於被告之判決為1.無罪判決，其次依序為2.免訴判決、3.不受理判決、4.管轄錯誤判決、5.有罪免刑判決、6.有罪科刑判決併宣告緩刑、7.有罪科刑判決但未宣告緩刑。反之，則依序較不利於被告。因此，凡被告就後者請求為前者之判決，均屬有上訴之利益（吳燦著，被告無罪判決併監護處分之上訴利益，月旦法學教室第183期，2018年1月參照）。

最高法院向來的決議或判例見解，均肯定被告得對法院的「程序判決」提起上訴（包括免訴判決），請求為更有利的判決：1.最高法院24年7月24年度總會決議要旨（九一）稱：「對於諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決均得上訴」。2.最高法院29年上字第248號判例稱：「自訴人在某縣司法處，以上訴人教唆偽證等情提起自訴，該司法處以偽證為妨害國家審判權之罪，不得提起自訴，諭知不受理之判決，此項判決雖未論罪科刑，但諭知不受理之判決非與被告絕無利害關係，與無罪判決不同，原審判決認上訴人就該項判決未受有不利益之裁判，不得提起第二審上訴，將其上訴駁回，於法自有未合」。3.最高法院29年2月22日29年度總會決議：三、原判決如有左列情形，均為不利於被告：應為不須移送之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決者（參照舊刑事訴訟法第327條)。應為不受理判決，而誤為管轄錯誤判決者。應為免訴判決，而誤為不受理判決者。應為無罪判決，而誤為免訴判決者。不合法之上訴應為駁回上訴之判決，而誤為上訴合法且不利於被告之改判者（其餘依上述之例類推之)。4.由上開最高法院29年上字第248號判例意旨、29年2月22日總會決議內容，可知否定說所持之最高法院20年上字第1241號判例所稱：「……若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴」，應係指原審為「無罪判決」，及「未為判決」之情形，並不及於「不受理、免訴及管轄錯誤判決」（吳燦前揭文參照）。

就第二審判決被告公訴不受理，被告上訴請求為無罪諭知的案件，最高法院向來的判決，亦肯認有上訴利益：1.最高法院89年度台上字第1605號判決文末明確稱：「刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，即得為之。茲查原判決就王○○部分，雖為公訴不受理之判決，但諭知不受理判決非與王○○絕無利害關係，此判決與無罪判決不同，對王○○仍有不利益，王○○對此不利益之不受理判決，自得提起上訴，附此敘明」（註：本案係第二審法院以重複起訴為由，判決公訴不受理，被告上訴主張其應受無罪之判決）。2.最高法院93年度台上字第5735號判決，就第二審法院判決本案公訴不受理（檢察官重複起訴），被告上訴主張其應受無罪之判決，最高法院並未以被告無上訴利益而駁回上訴，反而依職權認定本案業經他案判決確定，而撤銷原判決，改判本案免訴確定。

最高法院最近的一致見解，就下級審諭知被告行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法，依刑法第19條第1項規定係屬不罰，而判決無罪，並依同法第87條第1項規定，諭知令入相當處所，施以監護之處分，被告主張本件應係不能證明被告無罪，而非被告之行為不罰，提起上訴的案例，認為：「監護處分涉及被告的人身自由，已屬對於被告不利，且監護處分與因上開原因所為的無罪諭知，具有不可分離之關係，自應認被告具有上訴利益」（最高法院106年7月18日106年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。嗣最高法院107年度台上字第2071號判決進一步闡述，稱：「被告受無罪之判決，似屬最有利之判決，被告對之提起上訴，究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定，被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪，乃基於事實理由而認定被告無罪；後者則指起訴事實雖經證明，但法律上並不處罰其行為，乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言，二者並無不同，但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由，『一個事實上清白的無罪判決』勝過『一個法律上容忍的無罪判決』，則被告就後者請求為前者之判決，應認有上訴利益」。

又有罪判決確定之受刑人，經總統特赦後，得否聲請再審請求為無罪判決，最高法院106年度台抗字第842號裁定意旨認為：「總統特赦僅係政治考量，向將來發生效力，且只限於『罪』、『刑』宣告無效，然該確定判決所認定犯罪的『事實』與『理由』並無宣告無效，理論上依然存在，因此一般國民於認知和法律感情上，多偏向認為受判決人雖經赦免，但其實隱然仍屬有罪（已執行之刑，不受影響），而非等同於『清清白白』的無罪」、「當一個自認無辜的人，受有罪判決確定，並遭執行刑罰，縱經總統特赦宣告其罪刑無效，仍不斷控訴、高喊『總統（特赦）還我清白，司法沒還我清白』，可見心中未平，特赦猶不能消弭其怨」，即肯認被告如果請求接受一個「事實上清白的無罪判決」，已非主觀上的感受，而有其法律上的利益。

否定說所憑最高法院87年度台上字第651號判決，認為「免訴判決」係屬單純的「程序判決」、「形式判決」，並稱：「同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判。實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判。故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得『不經實體審認』，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決」、「原審對檢察官起訴之犯罪事實，既不須經實體之審認，即可逕認與前案有裁判上之一罪關係，為前案判決既判力所及，予以免訴之判決，則原審縱先予實體上之認定，說明此部分被告成立犯罪之理由，惟亦要屬贅述」等語，說明法院得「不經實體審認」，即「依起訴書記載之事實」，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決。然查：1.「免訴判決」不僅僅單為「程序判決」，仍有「實體判決」的性質，因為免訴判決具有確認「刑罰權已經消滅」的作用，實務運作上，法院審酌被告遭起訴的後案犯行，是否為前案有罪的確定判決效力所及時，自應先調查被告於本案是否構成犯罪，如果不構成犯罪，與前案即不具有裁判上一罪關係，如果構成犯罪，才會進一步審認是否與前案為裁判上一罪關係，而諭知免訴。因此，第一審法院既然已在判決中先行認定被告有罪，僅因為前案有罪確定判決效力所及，才諭知免訴，則被告上訴請求為無罪判決，自有上訴利益。2.上訴權係救濟原判決之不當而設之權利，係判決後始發生之權利，與一般之起訴權並不相同，故是否准被告上訴，並非以公訴權是否存在為前提，而係以被告上訴要求改判之判決與原審判決在法律上之比較，是否有上訴利益，作為是否准許上訴之基準（林俊益著，被告對不受理判決有無上訴利益，月旦法學雜誌第17期，85年10月參照）。3.持否定見解者，以被告僅有消極的防禦權，並無無罪判決請求權，與民事訴訟法之消極確認之訴比擬，在本於無罪推定訴訟原則下，有無侵害被告在憲法上之訴訟基本權，違背實質正當法律程序，非無研求之餘地（花滿堂著，刑事訴訟法爭議問題研究，第290頁，新學林出版股份有限公司，107年5月一版參照）。

初步研討結果：採乙說（肯定說）。

四、審查意見：

採乙說（有上訴利益）（實到：16人、甲說：0票、乙說：14票）。

補充說明如下：

甲說所引用之參考資料2（最高法院87年度台上字第651號判決）已說明：「同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判。……起訴權如已消滅，國家刑罰權已不存在，縱判決無罪之蓋然性甚高，被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦，法院縱認被告之犯罪不足證明，仍不得為無罪之諭知尤明。」、參考資料3（最高法院91年度台上字第5931號判決）亦指出「刑事訴訟之目的，在於實現國家刑罰權，法律為保障人權而賦予被告防禦權，惟被告行使防禦權之前提，必須公訴權存在，公訴權若已消滅，國家刑罰權即不存在，法院自不得為實體上之審判，況被告係被追訴之人而非追訴人，不具實體判決請求權，更無請求為實體判決而上訴之權。」

是就本件設題而言，縱被告有罪，程序上國家對被告之訴權已不存在，檢察官之起訴不合法，自應為免訴判決（除非法院認前後二罪無裁判上之一罪關係），與上訴利益無關。亦與乙說所引參考資料9（最高法院106年度刑議字第7號決議）、參考資料10（最高法院107年度台上字第2071號判決）、參考資料11（最高法院106年度台抗字第842號裁定），實際上係認被告有罪之情形不同。

參考資料1（最高法院20年上字第1241號判例）、參考資料5（最高法院29年上字第248號判例），因無裁判全文可資參考，依據民國108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第1項規定，業經停止適用。

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

刑事訴訟法第302條第1款。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院20年上字第1241號判例要旨：

刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。

資料2（甲說）

最高法院87年度台上字第651號判決要旨：

同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判。實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第276條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判。故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得不經實體審認，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決（本院對非常上訴謂前後二案為連續犯，前案已判決確定，後案應為免訴判決。形式上若認係連續犯，即不為實體審認，逕為免訴判決。亦向採形式裁判說。但法院如認前後二罪無裁判上之一罪關係者，則不在此限）。準此，本件關於偽造「記帳用手冊用紙」部分，原審對檢察官起訴之犯罪事實，既不須經實體之審認，即可逕認與前案有裁判上之一罪關係，為前案判決既判力所及，予以免訴之判決，則原審縱先予實體上之認定，說明此部分被告成立犯罪之理由，惟亦要屬贅述，其述縱亦容有未盡妥適，但於判決本旨並不生影響，依刑事訴訟法第380條之規定，即不得據為第三審上訴理由。此部分檢察官上訴意旨指原審未就被告之犯意詳予調查，被告上訴意旨指其應受無罪之判決云云，均係對於原判決實體審認部分為指摘，非對原審從形式上審查，認與前案有裁判上一罪關係部分，具體指有如何之違背經驗法則或論理法則，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟之目的，在實現國家刑罰權，端由檢察官之起訴，而經法院確認其存否及其範圍，法為保障人權，雖賦與被告適當之防禦權，但被告尚無請求確認其刑罰權存否之權利，此與民事訴訟之被告得請求消極確認之訴尚有不同。故起訴權如已消滅，國家刑罰權已不存在，縱判決無罪之蓋然性甚高，被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦，法院縱認被告之犯罪不足證明，仍不得為無罪之諭知尤明，況被告之上訴，其利益或不利益，應就一般客觀情形觀之，並非以被告之主觀利益為準。按第三審為法律審，旨在審查、糾正下級法院之裁判有無違背法令，藉以統一法令之解釋及適用，對刑事被告之具體救濟，乃副次之結果。法院為程序判決（免訴、不受理），案件即回復未起訴前之狀態，被告雖不無曾受起訴之社會不利評價，但並無客觀之法律上不利益。本院20年上字第1241號判例亦謂：被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。從而被告對原判決之免訴判決部分上訴，主張應受無罪之判決云云，依上說明，亦難認有客觀上之上訴利益，而得謂為適法。

資料3（甲說）

最高法院91年度台上字第5931號判決要旨：

復按被告之上訴，係以受有不利益之判決，為求自己之利益起見，請求上級審救濟而設；至原審判決是否於被告不利，應從客觀標準定之，並非以被告之主觀利益為準，且須以法律為準，而非依事實加以判斷；法院為程序判決（免訴或不受理），案件既回復未起訴前之狀態，雖被告因曾被起訴而事實上難免受社會上不利之評價，惟若為實體判決，其結果尚未可知，從而，諭知免訴之判決，對被告而言，並無客觀之法律上不利益，即本院20年上字第1241號判例亦謂：「被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益可言，自不得上訴」；又刑事訴訟之目的，在於實現國家刑罰權，法律為保障人權而賦予被告防禦權，惟被告行使防禦權之前提，必須公訴權存在，公訴權若已消滅，國家刑罰權即不存在，法院自不得為實體上之審判，況被告係被追訴之人而非追訴人，不具實體判決請求權，更無請求為實體判決而上訴之權；本件上訴人之上訴意旨對原判決之免訴判決不服，請求為無罪之實體判決，揆諸上揭說明，殊難認係適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

資料4（乙說）

最高法院24年7月24年度總會決議（九一）要旨：

對於諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決均得上訴。

資料5（乙說）

最高法院29年上字第248號判例要旨：

自訴人在某縣司法處，以上訴人教唆偽證等情提起自訴，該司法處以偽證為妨害國家審判權之罪，不得提起自訴，諭知不受理之判決，此項判決雖未論罪科刑，但諭知不受理之判決非與被告絕無利害關係，與無罪判決不同，原審判決認上訴人就該項判決未受有不利益之裁判，不得提起第二審上訴，將其上訴駁回，於法自有未合。

資料6（乙說）

最高法院29年2月22日29年度總會決議要旨：

三、原判決如有左列情形，均為不利於被告：應為不須移送之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決者（參照舊刑事訴訟法第327條)。應為不受理判決，而誤為管轄錯誤判決者。應為免訴判決，而誤為不受理判決者。應為無罪判決，而誤為免訴判決者。不合法之上訴應為駁回上訴之判決，而誤為上訴合法且不利於被告之改判者。（其餘依上述之例類推之)

資料7（乙說）

最高法院89年度台上字第1605號判決要旨：

又刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，即得為之。茲查原判決就王○○部分，雖為公訴不受理之判決，但諭知不受理判決非與王○○絕無利害關係，此判決與無罪判決不同，對王○○仍有不利益，王○○對此不利益之不受理判決，自得提起上訴，附此敘明。

資料8（乙說）

最高法院93年度台上字第5735號判決要旨：

是本件既經前案判決確定，依前開說明，自應諭知免訴，原審誤依刑事訴訟法第303條第2款之規定，諭知公訴不受理之判決，自有判決適用法則不當之違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決撤銷，另為免訴之諭知，以資糾正。

資料9（乙說）

最高法院106年7月18日106年度第9次刑事庭會議決議要旨：

討論事項：106年刑議字第7號提案

刑二庭提案：

被告經原審法院認定其行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法，依刑法第19條第1項規定，係屬不罰，而判決無罪，並依同法第87條第1項之規定，諭知令入相當處所，施以監護之處分（下稱監護處分）。被告不服，以：（1）本件應係不能證明被告犯罪，而非被告之行為不罰。（2）被告之精神疾病業經接受治療並獲控制，應無施以監護之必要為由，提起上訴。上訴審法院得否以被告無上訴利益，逕以其上訴不合法予以駁回？

乙說：被告有上訴利益。

對精神障礙者之監護處分，其內容不以監督保護為已足，並應注意治療及預防對社會安全之危害。依保安處分執行法第47條之規定，經檢察官指定為執行處所之精神病院、醫院，對於受監護處分者，除分別情形給予治療外，並應監視其行動。受監護處分者之行動既受監視，自難純以治療係為使其回復精神常態及基於防衛公共安全之角度，而忽視人身自由保障之立場，否定監護係對其不利之處分。

刑法第87條第1項規定之監護處分，係因被告有同法第19條第1項所定之精神障礙，或其他心智缺陷致欠缺責任能力而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，始有其適用。法院依刑事訴訟法第301條就此為被告無罪之判決時，並應諭知其處分及期間。是以，此項監護處分與無罪之諭知，具有不可分離之關係，不能割裂為二事；其有無上訴利益，必須為整體之觀察，無從分別判斷。

題旨所示之原審無罪判決，已同時諭知對被告不利之監護處分，而與僅單純宣告被告無罪之判決不同，自應認被告具有上訴利益，不得逕以其無上訴利益而予駁回。

決定：採乙說。

資料10（乙說）

最高法院107年度台上字第2071號判決要旨：

按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求上級法院救濟者，方得為之，自無許其為自己不利益上訴之理由，即所謂「無利益即無上訴」原則。而被告受無罪之判決，似屬最有利之判決，被告對之提起上訴，究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定，被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪，乃基於事實理由而認定被告無罪；後者則指起訴事實雖經證明，但法律上並不處罰其行為，乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言，二者並無不同，但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由，一個事實上清白的無罪判決勝過一個法律上容忍的無罪判決，則被告就後者請求為前者之判決，應認有上訴利益。

資料11（乙說）

最高法院106年度台抗字第842號裁定要旨：

依司法院釋字第283號解釋，總統依憲法第40條及赦免法第3條後段規定，所為罪刑宣告無效之特赦，對於已執行之刑，不生溯及既往之效力。可見該特赦，係向「將來」（非「過去」）發生效力，且只限於「罪」、「刑」宣告無效。然則，法院認定有罪的判決，係以「主文」、「事實」及「理由」3項構成，觀諸刑事訴訟法第308條規定即明，上揭特赦效力，卻僅止於就「主文」乙項之罪、刑宣告，有所宣示（無效），而對於該確定判決所認定犯罪的「事實」與「理由」2項，既無宣告，故於理論上，當是依然存在，此亦為一般國民於認知和法律感情上，多偏向認為受判決人雖經赦免，但其實隱然仍屬有罪（已執行之刑，不受影響），而非真正等同於「清清白白」的無罪。政府施政，雖不宜媚俗，但仍應以呼應人民的感受，作為重要指針之一。當一個自認無辜的人，受有罪判決確定，並遭執行刑罰，縱經總統特赦宣告其罪刑無效，仍不斷控訴、高喊「總統（特赦）還我清白，司法沒還我清白」，可見心中未平，特赦猶不能消弭其怨。況且特赦既不免帶有濃厚恩惠的政治性質，赦與不赦之間，並無任何客觀標準；而再審則是法律正當途徑，准許受判決人在特赦後聲請再審，非但不違人性，且與大眾的「正義感情」相契合，更是保障人民訴訟權的具體實踐，自無所謂可能會滋生「司法對於總統高權行使的特赦，再加以進行審查，恐屬違憲」的疑慮。

• 發布日期:110-01-13
• 更新日期:110-01-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科