一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

甲為派出所員警，依法負有調查犯罪之職務，其犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，依同條例第7條規定加重其刑後，於偵查中已自白犯行，且自動繳交收受之全部犯罪所得新臺幣（下同）4萬元，犯罪情節輕微。則甲是否應依同條例第8條第2項前段及第12條第1項等規定，遞減輕其刑？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

貪污治罪條例所規範之對象，除有特別規定外（例如第11條第4項、第16條第3項），以該條例第2條、第3條所規定之公務員及與公務員共犯本條例之罪者為限。又貪污治罪條例第2條已明定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」故公務員犯該條例之罪，自應適用該條例有關加重、減輕或免除其刑之相關規定。有調查、追訴或審判職務之公務員，犯貪污治罪條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪，固應依同條例第7條規定加重其刑，惟同條例第8條第2項前段及第12條第1項關於偵查中自白及輕微案件相關減刑規定，在法無明文排除適用下，自不應逕予拒絕適用。

貪污治罪條例第7條規定有調查、追訴或審判職務之人員犯同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪，加重其刑至二分之一，係以具備特定職務權限之公務員所犯特定罪名予以加重，使成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重性質，固無疑義；惟上開條文規定之加重事由，僅單純針對公務員因具備特定職務權限而犯特定罪名予以加重，並未變更公務員身分及該所犯特定罪名之犯罪構成要件。

又貪污治罪條例第8條第2項前段及第12條第1項關於偵查中自白及輕微案件減刑規定，係就公務員所犯特定犯罪而設，亦未改變公務員該所犯特定犯罪之犯罪構成要件，且同條例第8條第2項前段及第12條第1項規定之特定犯罪(犯第4條至第6條之罪)復含括同條例第7條規定之特定罪名(犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪)；則具備特定職務權限之公務員犯貪污治罪條例第7條所規定特定罪名之罪，依法加重其刑後，其公務員身分既未經變更，該所犯特定罪名之犯罪構成要件亦不曾變易，且為同條例第8條第2項前段及第12條第1項規定之特定犯罪所含括，如有符合該等減刑規定之減刑條件，自仍應依該等減刑規定遞減輕其刑(最高法院106年度台上字第116號、102年度台上字第3595號判決採此見解)。

據上，甲應依貪污治罪條例第8條第2項前段及第12條第1項等規定，遞減輕其刑。

乙說：否定說。

按貪污治罪條例第7條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名（最高法院96年度台上字第3466號判決意旨參照）。

又現行貪污治罪條例第7條係於民國85年10月23日修正公布，修正理由謂以：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，對人民的權益及民眾對政府的信任影響甚大，因此上述之人員有必要更加重其刑，以配合前3條加強宣示政府肅貪決心，爰將『三分之一』修正為『二分之一』。」可知本條條文係立法者特別針對具有「調查、追訴或審判」法定職務權限之公務員，基於上述修法目的，為立法上之便宜，就同條例第4條第1項第5款及第5條第1項第3款之個別犯罪類型及其法定刑，變更其罪型及加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，本條之罪名及構成要件自有別於同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪。

貪污治罪條例第8條第2項前段及第12條第1項關於偵查中自白及輕微案件之減刑規定，均已明定僅適用於「犯(貪污治罪條例)第4條至第6條之罪」，依「明示其一，排斥其他」之法理，及基於法律明確性原則，並參酌同條例第7條立法者特別針對具有特定職務權限之公務員犯特定之罪修法予以加重其刑以宣示政府肅貪決心之立法精神，自不宜擴張解釋上開減刑規定亦適用於犯同條例第7條之罪。

據上，甲為派出所員警，依法負有調查犯罪之職務，其犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，既應依同條例第7條規定加重其刑，縱之後於偵查中已自白犯行，且自動繳交收受之全部犯罪所得4萬元，犯罪情節輕微，仍不得依同條例第8條第2項前段及第12條第1項等規定遞減輕其刑。

初步研討結果：贊成甲說15票，贊成乙說0票，結論採甲說。

四、審查意見：

採甲說(肯定說)（實到：23人、甲說：20票、乙說：0票）。補充理由如下：

按對於直系血親尊親屬，犯第277條之罪者，加重其刑至二分之一，然既係加重其刑，而所犯者如係第277條第1項之罪，須告訴乃論，又係以罪而不以刑為準則，則對於直系血親尊親屬犯刑法第277條第1項之罪，自在告訴乃論之列，告訴人於第一審辯論終結前已撤回其告訴，應諭知不受理之判決（最高法院19年上字第1962號判例、80年度台上字第3149號判決意旨參照）。足見，刑法第287條雖未明定將第280條之罪列入其中，然既以罪而不以刑，故刑法第280條仍屬告訴乃論之罪。

又貪污治罪條例第7條明定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。」與前揭刑法第280條所定：「對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重其刑至二分之一。」均係以行為人或被害人之身分(職務)為加重之犯罪構成要件，其立法體例可謂相同，是貪污治罪條例第7條之本質，自應與行為人所犯之同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款相同，此即以罪而不以刑之意義所在。

是故，貪污治罪條例第8條第2項及第12條第1項雖明文規定，僅就犯同條例第4條至第6條之罪始有其適用，惟本於上開同一法理，同條例第4條至第6條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第7條亦應有上開減刑規定之適用。

(註：臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類第23號法律問題：若成年之行為人轉讓第1級毒品海洛因予未成年者，而其於檢警機關偵審中均自白坦承犯行，試問其有無毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑責規定之適用？研討結果即採上揭肯定說。)

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

貪污治罪條例第7條、第8條第2項前段、第12條第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院106年度台上字第116號判決要旨：

……原判決就吳○○所犯有調查職務之人員對於違背職務行為期約賄賂罪，說明依貪污治罪條例第7條規定，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應先加重其刑，復以其於偵查中自白，惟因並無犯罪所得繳交問題，依同條例第8條第2項之規定，再減輕其刑……難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

資料2（甲說）

最高法院102年度台上字第3595號判決要旨：

……本件原審審理結果……改判仍論上訴人以依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪；並應依貪污治罪條例第7條規定加重其刑；又上訴人犯罪情節輕微，貪污所得在50,000元以下，爰依同條例第12條第1項規定減輕其刑，並先加後減之……已敘述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

資料3（乙說）

最高法院96年度台上字第3466號判決要旨：

刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第7條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。

資料4（乙說）

85年10月23日貪污治罪條例第7條之修正理由：

有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，對人民的權益及民眾對政府的信任影響甚大，因此上述之人員有必要更加重其刑，以配合前3條加強宣示政府肅貪決心，爰將「三分之一」修正為「二分之一」。

• 發布日期:110-01-12
• 更新日期:110-01-12
• 發布單位:臺灣高等法院文書科