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臺灣高等法院

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15_違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪、不法炒作股票罪,關於同條第4項、第5項、第7項所規定之「犯罪所得」金額之認定,除股票本身之價差,是否應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費(賣出及買入)、證券交易稅等成本?

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一、提案機關:臺灣臺北地方法院


二、法律問題:

違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪、不法炒作股票罪,關於同條第4項、第5項、第7項所規定之「犯罪所得」金額之認定,除股票本身之價差,是否應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費(賣出及買入)、證券交易稅等成本?


三、討論意見:

甲說:肯定說(扣除說)。

證券交易法於民國93年4月28日修正時,增訂第171條第2項「犯前項之罪,其犯罪所得金額達新臺幣1億以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定。其立法理由說明:「(第171條)第2項所稱犯罪所得,其確定金額之認定,宜有明確之標準,俾便法院適用時不致產生疑義,故對其計算犯罪所得時點,依照刑法理論,應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法,可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度比較乘以操縱股數,計算其差額」等旨。依此說明,證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額,係採學理上之「差額說」(或稱「淨額說」),亦即其犯罪所得之計算,應扣除買入股票之成本(包括股價、證券交易稅與手續費),而非「總額說」(即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等)。(最高法院107年度台上字第1830號、臺灣高等法院107年度金上訴字第48號判決意旨參照)。

嗣證券交易法又於107年1月修正公布,將原本第171條第2項「犯罪所得」用語修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,而依據立法理由之說明,亦應與修正前之「犯罪所得」為相同之解釋,亦即應扣除包含犯罪行為人所付出包含稅費在內之成本。

前揭犯罪行為人「因實行犯罪所獲取財物或財產上利益」既已扣除包含稅費在內之成本,進而,同條第4項、第5項、第7項之「犯罪所得」金額,亦應限定在上述因犯罪所獲整體不法利益範圍內,而不可能超越此額度,是於計算時除僅計算買賣股票之差額外,當然應扣除包含證券交易稅與手續費在內等買賣股票之成本。

乙說:否定說(不扣除說)。

105年7月1日修正施行之刑法沒收新制,係引進德國施行之利得沒收(Verfall)制度,此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制,而關於犯罪所得之沒收,乃為避免任何人坐享犯罪所得,並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施,是以新修正刑法第38條之1立法理由說明五、(三)中,即以「依實務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收。」明白揭示採取「總額沒收原則」。雖然於93年4月28日修正公布之證券交易法增訂第171條第6項(現行法第7項)「犯第1項或第2項之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外,『以屬於犯人者為限』,沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」規定,且其立法理由說明當中,以內線交易、不法炒作股票為例,說明犯罪所得金額之計算應採「差額說」;惟嗣後刑法、刑法施行法相關之沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布,並於105年7月1日生效,依修正後之刑法第2條第2項之明定,有關沒收之相關規定,應適用裁判時即修正後之沒收規定辦理,且證券交易法第171條第7項隨後又於107年1月31日修正公布,並刪除其中「以屬於犯人者為限」之文字,故關於應予犯罪所得沒收之範圍,自仍應適用首揭刑法沒收新制之規定。

又因沒收犯罪所得之立法目的,既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益,其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此,由於內線交易、炒作股票等行為之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序,而非有無利用購入股票或售出之價金獲利。是以違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪,無非以其犯罪所得結果影響金融秩序重大,而有嚴懲之必要,自與行為人犯罪實際獲得之利益無關,本無扣除成本之必要。

至於無論證券交易法於93年4月28日修正增訂第171條第2項或107年1月修正第171條第2項之立法理由,對於犯罪行為人因實行犯罪行為而「獲取之財物或財產上利益」之認定,雖均採取「差額說」,但均未指出所謂差額除行為人買賣股票之價差外,尚須扣除買賣股票之手續費,併予說明。

綜上,關於內線交易、不法炒作股票「犯罪所得」金額之計算,應僅限於股票本身之價差,其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費(賣出及買入)、證券交易稅等成本(最高法院106年度台上字第1009號判決意旨參照)。

初步研討結果:採乙說。


四、審查意見:

採乙說(不扣除說)(實到:23人、甲說:0票、乙說:19票)。並補充理由如下:

證券交易法於107年1月31日修正第171條之立法理由(參後附資料5)略以:「……二、修正第2項:查原第2項係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要,惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見),並不影響犯罪成立,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時,即加重處罰,以資懲儆;且鑑於該項規定涉及罪刑之認定,該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。……參照前述立法說明,原第2項之『犯罪所得』,即因犯罪該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為認定基準,而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。……均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍,包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,且犯罪所得不得扣除成本,有所不同。為避免混淆,造成未來司法實務犯罪認定疑義,爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』,以資明確。……三、原第4項及第5項所定『如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物』之減輕或免除刑罰規定,無涉構成犯罪事實,非屬不法構成要件,性質上為『刑罰裁量規則』。基於刑事立法政策一貫性,其『犯罪所得』之範圍,為與刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍一致,以達所宣示『任何人都不得保有犯罪所得』之立法目的,爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。……五、修正第7項:依刑法第38條之1第4項規定,犯罪所得包括『違法行為所得,其變得之物或財產上利益及其孳息』,其範圍較原規定完整,爰將『因犯罪所得財物或財產上利益』修正為『犯罪所得』。……」。由上述立法理由可知,除涉及罪刑之第2項外,其餘第4項、第5項及第7項有關犯罪所得範圍均與刑法沒收新制相同,採總額沒收原則,而不問成本、利潤,均應沒收。是本題關於內線交易、不法炒作股票「犯罪所得」金額之計算,應僅限於股票本身之價差,其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費(賣出及買入)、證券交易稅等成本。

本提案甲說所列最高法院107年度台上字第1830號判決及106年度台上字第86號判決,均係在說明證券交易法第171條第2項之「犯罪所得」,而非在說明同法第171條第4、5、7項之「犯罪所得」,原提案引用上開判決作為甲說或乙說之依據,均有未當。


五、研討結果:

經提案機關同意,法律問題第2行:「第4項、第5項、」等字刪除。

照審查意見通過(經付表決結果:實到77人,採甲說0票,採審查意見61票)。


六、相關法條:

證券交易法第171條,刑法第2條第2項、第38條之1,刑法施行法第10條之3。


七、參考資料:

資料1(甲說)

最高法院107年度台上字第1830號判決要旨:

證券交易法於93年4月28日修正時,增訂第171條第2項「犯前項之罪,其犯罪所得金額達1億以上者,處7年以上有期徒刑,得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定。其立法理由說明:「(第171條)第2項所稱犯罪所得,其確定金額之認定,宜有明確之標準,俾便法院適用時不致產生疑義,故對其計算犯罪所得時點,依照刑法理論,應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法,可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度比較乘以操縱股數,計算其差額」等旨。依此說明,證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額,係採學理上之「差額說」(或稱「淨額說」),亦即其犯罪所得之計算,應扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等),而非「總額說」(即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等)。……原判決關於內線交易犯罪所得之計算,於實際賣出股票而獲利部分,係採差額說,而非採總額說,然原判決就上訴人前述內線交易犯行計算其犯罪所得時,卻未扣除相關之證券交易稅及券商手續費等必要成本,依前開說明,自與內線交易罪立法理由所述關於計算犯罪所得係採「差額說」之計算方式不合。

資料2(甲說)

臺灣高等法院107年度金上訴字第48號判決要旨:

證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額,係採學理上之「差額說」(或稱「淨額說」),亦即其犯罪所得之計算,應扣除買入股票之成本(包括股價、證券交易稅及手續費),而非「總額說」(即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費)。

資料3(甲說)

最高法院106年度台上字第86號判決要旨:

證券交易法於93年4月28日修正,增訂第171條第2項「犯前項之罪,其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定(即加重內線交易罪)。其立法理由說明:「第2項所稱犯罪所得,其確定金額之認定,宜有明確之標準,俾法院適用時不致產生疑義,故對其計算犯罪所得時點,依照刑法理論,應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法,可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之,不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數,計算其差額」等旨。是關於計算內線交易犯罪所得之數額,立法理由載明係採學理上之「差額說」(或稱「淨額說」),其犯罪所得之計算,應扣除買入股票之成本(包括股價、證券交易稅與手續費),而非「總額說」(即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等)。

資料4(乙說)

最高法院106年度台上字第1009號判決要旨:

民國105年7月1日修正施行之刑法沒收新制,係引進德國施行之利得沒收(Verfall)制度,此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制,而關於犯罪所得之沒收,乃為避免任何人坐享犯罪所得,並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施,是以新修正刑法第38條之1立法理由說明五、(三)中,即以「依實務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收。」明白揭示採取總額沒收原則。

而本案原審係於105年11月10日判決,關於沒收之諭知,即應適用裁判時刑法各新規定。而關於內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算,亦應僅限於股票本身之價差,其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費(賣出及買入)、證券交易稅等成本,因沒收犯罪所得之立法目的,既在於透過不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果,則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益,其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此,由於內線交易之不法核心在於破壞投資間之機會平等及金融秩序,而非有無利用購入股票或售出之價金獲利,故須以刑罰手段遏止之。是以,違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪,無非以其犯罪結果影響金融秩序重大,而有嚴懲之必要,自與行為人犯罪所得之利益無關,本無扣除成本之必要。

資料5

證券交易法第171條民國107年1月31日修正之立法理由:

一、第1項、第3項、第8項及第9項未修正。

二、修正第2項:

查原第2項係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要,惟「犯罪所得金額達新臺幣1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見),並不影響犯罪成立,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時,即加重處罰,以資懲儆;且鑑於該項規定涉及罪刑之認定,該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。

另查原本項立法說明載明:計算「犯罪所得」時點,依照刑罰理論,應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法,可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人真文買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之,不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數,計算其差額。

參照前述立法說明,原第2項之「犯罪所得」,指因犯罪該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為認定基準,而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得,司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本(最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照),均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍,包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,且犯罪所得不得扣除成本,有所不同。為避免混淆,造成未來司法實務犯罪認定疑義,爰將第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,以資明確。

另「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包含因犯罪取得之報酬,併此敘明。

三、原第4項及第5項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定,無涉構成犯罪事實,非屬不法構成要件,性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性,其「犯罪所得」之範圍,為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致,以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的,爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。

四、原第6項規定犯罪所得利益超過罰金最高額得加重罰金之規定,係以「犯罪所得」高於法定最高額罰金酌加之例外規定,該「犯罪所得」之範圍,參照前揭說明二,應以因犯罪行為時獲取之財物或財產上利益為計,不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素而有所增減,爰修正第6項,以資明確。

五、修正第7項:

依刑法第38條之1第4項規定,犯罪所得包括「違法行為所得,其變得之物或財產上利益及其孳息」,其範圍較原規定完整,爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」。

刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7項規定之範圍限縮,被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定,於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付,保障較為不利,爰仍予維持明定,並酌作文字修正。

配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外,已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,爰作文字修正。

又刑法修正刪除追繳及抵償之規定,統一替代沒收之執行方式為追徵,並依沒收標的之不同,分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定,爰刪除後段規定,回歸適用刑法相關規定。

  • 發布日期:110-01-12
  • 更新日期:110-01-12
  • 發布單位:臺灣高等法院文書科
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