一、提案機關：臺灣臺北地方法院

二、法律問題：

甲於民國105年至106年間非法經營收受存款業務，其收受之存款達新臺幣1億元以上，嗣銀行法第125條於107年1月31日修正公布施行，同年2月2日生效，案件於107年6月1日繫屬於法院，此時法院適用銀行法第125條，是否應新舊法比較？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。

乙說：否定說。

銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後則為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」。就是否符合加重刑罰要件1億元之計算標準，雖由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，然依修正理由所載：原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確；又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。是由此說明可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但就加重處罰之構成要件，並無變更原有實務見解之意，是修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係原有司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷（最高法院110年度台上字第3995號判決意旨參照）。

四、審查意見：

採甲說（實到：21人、甲說：21票、乙說：0票），補充理由如下：

關於本法律問題，甲、乙兩說均列有最高法院之積極歧異判決，雖無論採用何說，結果並無不同，最終均係適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。惟查，最高法院尚有111年度台上字第5556號、110年度台上字第6307號、109年度台上字第4787號等判決亦採甲說。基於107年1月31日修正公布新法立法理由[1]之敘明，關於1億元以上「標的範圍」已有限縮（犯罪加重處罰條件之實質內容已有變更），應係有利於被告之法律變動，而非僅單純文字修正。又銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第2項後段增訂「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，立法理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪所得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，實務見解亦同該修正理由，均認包括「前述變得之物或財產上之利益」(最高法院105年度台上字第1583號、106年度台上字第35號、第58號、第1871號等判決參照)，與107年1月31日修正後條文暨立法說明所載範圍顯然不同，足認本次修正亦非原有實務見解之明文化。綜上，應有刑法第2條第1項之適用。

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

[1] 修法理由：

民國107年01月31日第125條

一、修正第1項：

㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。

㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達新臺幣1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。

㈢又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明。

二、第2項及第3項未修正。

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

五、研討結果：

採甲說（實到：72人、甲說：67票、乙說：3票）。

六、相關法條：

107年1月31日修正前銀行法第125條第1項，107年1月31日修正後銀行法第125條第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院108年度台上字第1188號判決要旨：

銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處。

資料2（乙說）

最高法院110年度台上字第3995號判決要旨：

張○○行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布施用、同年2月2日生效。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利，核係將司法實務見解明文化，當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項之規定。

一、提案機關：臺灣臺北地方法院

二、法律問題：

甲因違反藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，檢察官以緩起訴處分確定在案，而扣案物含有「Sildenafil」成分藥品（非違禁物），屬藥事法第22條第1項第2款未經主管機關（衛生福利部食品藥物管理署）核准之禁藥，是否屬被告所有「供本案犯罪所用之物」，依刑法第38條第2項前段沒收？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

㈡刑法第五章之一沒收，雖未明確就犯罪客體（Tatobjekt【即德國2017年修法前通說所謂Beziehungsgegenstand關聯客體】）列為犯罪物沒收之類型，然犯罪客體可區分為被害客體（如：虐待動物罪之動物）、實現犯罪構成要件的預設客體（如：私運管制物品進出口罪之管制物品、不能安全駕駛動力交通工具罪之車輛）、犯罪構成要件所描述之工具（如：加重竊盜罪之兇器），其中僅「被害客體」因本身即係受害對象，而難認係屬刑法第38條第2項所謂「『供』犯罪（預備）所用」，餘者均得透過以犯罪工具概念中介而予以沒收。復觀諸我國沒收新制就犯罪物沒收之立法旨趣，本擬透過剝奪所有權的沒收宣示，達到預防再以相同工具易地反覆非法使用、向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息、對濫用人有懲戒等多重目的，是凡屬於行為人之物，行為人以之投入犯罪，即為財產權之濫用，既有財產權濫用之情，則不論是作為犯罪工具，抑或作為成立犯罪本身不可或缺之「犯罪客體」，當屬「供犯罪（預備）所用之物」而得宣告沒收。

㈢本案甲遭扣案之藥品，為供其本案犯罪所用之物，依上開規定及說明，應予沒收之。

乙說：否定說。

㈠關於犯罪物是否得以沒收，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之（最高法院106年度台上字第1374號判決意旨）。

㈡觀諸我國沒收新制就犯罪物沒收之立法旨趣，本擬透過剝奪所有權的沒收宣示，達到預防再以相同工具易地反覆非法使用、向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息、對濫用人有懲戒等多重目的，然所謂財產權之「濫用」（misuse/missbrauchen）應係指行為人將特定合法財產投入於特定犯罪計畫中，使得合法財產成為實現後續法益損害的「媒介道具」，為了避免後續損害再次發生，因而必須沒收遭行為人濫用之財物，是立法者規範核心並非「財產的使用」本身，而係「財產使用可得促成犯罪成立」的作用，申言之，僅限於合法財產用於損害其他犯罪的「促成效用」，方得稱為濫用財產權而使該財物該當犯罪工具，至若行為人以不法方法使用合法財產，欠缺將合法財產投入於不法行為而實質促成法益侵害，尚難謂濫用財產權。

㈢又所謂「供犯罪（預備）所用」之文義，應係指行為人藉由使用特定財物，以達成使用以外的犯罪損害後果，亦即使用財物進而促成其他犯罪目的之實現，而難認使用特定財物本身屬條文文義之射程範圍，因此「犯罪客體」既為行為人所使用之財物本身，則當然沒有使用「犯罪客體」而增益、促進犯罪實現之可能，是犯罪客體，難以依刑法第38條第2項宣告沒收。再者，沒收乃係剝奪行為人財產權之干預處分，尚難謂屬細節性、技術性之事項而無庸法律保留，而於現行法就犯罪客體具有漏洞之情況下，率以擴張解釋之方式，剝奪行為人之財產，難謂允妥。況本案主管機關依藥事法第79條即得以行政沒入方式就扣案藥品進行管理，而無以避免犯罪客體續遭非法使用，而擴張刑法第38條第2項規定適用範圍之必要。

㈣本案甲遭扣案之藥品，並不具有促成、推進藥事法第82條第1項輸入禁藥之構成要件實現的輔助功能，是不予宣告沒收。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（實到：21人、甲說：21票、乙說：0票），補充理由如下：

㈠本法律問題，業經臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會刑事類提案第1號研討後採取「肯定說」，尚無變更必要。【註：解釋上只要與實行犯罪構成要件行為具有直接關聯性的犯罪促進功能，亦即具有「犯罪歸咎性」之物，都可以算是「犯罪所用之物」。】

㈡依題設甲未經核准擅自輸入超過自用數量之含有「Sildenafil」成分[1]之藥品[2]，成立藥事法第82條第1項輸入禁藥罪，本罪規範意旨即在處罰藥品所有人規避主管機關審查藥品安全性及有效性之查驗登記，在欠缺輸入許可證下，將足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，且超過自用數量輸入我國，危及國民健康。通常此類藥品均係違法添加西藥成分會造成使用者身體健康危害，故無法通過安全性查驗。依刑法第38條第2項之修正理由[3]，將未經核准擅自輸入之禁藥，透過供犯罪所用之物的沒收宣示，達到預防可能有害人體之藥品遭非法使用、向社會大眾宣導國家管理藥物之決心，以及對於藥品所有人不遵守合法藥品輸入程序之處罰。

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

[1] 學名Sildenafil，常見商品名VIAGRA，中文名威爾剛膜衣錠，依仿單所載常見副作用有：(1)10%的病人會感覺頭暈或頭痛。(2)3％會有短暫性的視力間題，如視力模糊，或看到藍色或綠色的光暈。(3)血壓突然下降，若與硝化甘油等治療心臟病的藥物併用，可能造成昏迷或休克。(4)胃腸不適、噁心、嘔吐。(5)臉潮紅。而容易產生藥品交互作用係以治療心絞痛為主，有機硝酸鹽類(organic nitrates，即硝化甘油舌下錠)，不可與之併用，否則會產生嚴重的低血壓。

[2] 藥事法第22條第1項第2款規定「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」

[3] 104年12月17日刑法第38條修正立法理由第三點前段：犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第1項第2款、第3款前段及第3項合併在第2項規定，由法官審酌個案情節決定有無必要。

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

五、研討結果：

本題經提案機關撤回。

六、相關法條：

刑法第38條第2項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

林鈺雄（2020），初探犯罪物沒收，法學叢刊，65卷3期，第26頁：

我國刑法犯罪物沒收規定，沿襲舊法分類，並未專門將犯罪客體列為一種犯罪物沒收的下位類型，亦未如德國刑法設定「犯罪（所涉）客體依特別規定沒收之」的要件或限制（§74IIStGBn.F.）。但這是否表示，依我國刑法總則一律不能沒收犯罪客體？仍有解釋空間。因為我國犯罪物沒收規定，立法文字是「供犯罪所用（或犯罪預備）之物」，文義解釋上除指涉犯罪工具之外，似有可能包含犯罪客體，且立法者並無排斥犯罪客體沒收之意旨；若將走私物解釋為「供犯走私罪所用之物」，並沒有超出日常生活語彙的理解以及可能文義的範圍。換言之，肯定說在我國法釋義學上，仍有存在空間，且說理及結論似亦較否定說合宜；事實上，附屬刑法不乏犯罪客體之沒收需求，以系爭懲治走私條例為例，立法者之所以沒有（在沒收新制施行後另）制訂犯罪客體的沒收特例，與其說是認為走私物不應沒收，毋寧說是認為已可依刑法沒收規定而無特別立法之必要。其實，犯罪客體沒收乃實務上重要的犯罪物沒收類型，若一概採否定說，則我國將無犯罪客體沒收之總則依據可循。

資料2（乙說）

最高法院106年度台上字第1374號判決要旨：

修正刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」旨在藉由剝奪犯罪行為人所有以預防並遏止犯罪，而由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。在主觀要件上，本法雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符合目的性解釋。另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛罪，行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之。

資料3（乙說）

許恒達（2023），論犯罪客體之沒收，當代法律，24期，第41、42頁：

⒈單從財產權濫用視角來看，在一般犯罪的關係上，此處「濫用」（misuse/missbrauchen）指的應該是行為人將特定合法財產投入於特定犯罪計畫中，使得合法財產成為實現後續法益損害的媒介道具，為了避免後續損害再次發生，必須沒收受到濫用的財物。若能接受此項推論，那麼濫用合法財產指的是，將合法財產投入於計畫及損害流程，立法者在意的規範重點，並不是「財產的使用」本身，而是「財產使用可得促成犯罪成立」的作用，行為人在此發揮財產所提供的用益功能，該用益功能帶來後續法益損害實現上的便利性與成效性，而有助最終局構成要件的實現，德國法上將這種推進、促成的關係稱之為「功能的事理關聯性」（funktionaler Sachzusammenhang）。

⒉所謂「供犯罪所用」的文義，應指的是某項財物被行為人使用，藉以達成使用以外的犯罪損害後果，該項文字著重於財物受到使用而促成犯罪，但使用財物本身則非屬犯罪不法非難所在。亦即，立法者寫明「供……所用」，其指行為人使用財物的用益功能，進而實現其他更重要之犯罪目的，用益功能足可促成犯罪實現，但用益功能發揮效果本身則不會連結至犯罪；打個比方來說，區公所的飲水機乃「供洽公民眾飲水所用」，洽公民眾到區公所必然有其他更重要的洽公目的，但不會是為了飲水本身，飲水用途只是「輔助」洽公效能，讓民眾洽公過程更為便利而已。如可接受上述分析，顯然「供……所用」的文字結構僅能解釋成財物具有前文提及的功能之事理關聯性，單獨就使用財物的行為而言，則非上述文字關切重心。以「使用財物」（例如駕駛動力交通工具）作為不法內涵的法條，該財物當然不會是「供犯罪所用」，而是「犯罪行為本身」，在此脈絡下，犯罪客體當然無法包涵於犯罪工具概念之下。

資料4（乙說）

薛智仁（2018），刑事沒收制度之現代化：2015年沒收實體法之立法疑義，國立臺灣大學法學論叢，第47卷第3期第1072頁：

除此之外，新法依然漏未規定關聯客體（Beziehungsgegenstand）」之沒收。以危險駕駛之動力交通工具為例，它只是危險駕駛罪所必要的行為客體，不是獨立於駕駛行為而有助於其實現的「犯罪工具」，也不是產自危險駕駛的「犯罪產物」，故概念上無法被犯罪工具產物所涵蓋。由於此種行為客體是實現犯罪所必要的物品，其沒收必要性可能不亞於犯罪工具產物，故立法者宜明文規定，許可特定犯罪之「關聯客體」沒收，並準用犯罪工具之要件。

一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲於民國110年8月間，受託寄藏非制式手槍1把（下稱本案手槍），於111年1月間另行基於出借非制式手槍之犯意，將本案手槍出借給友人乙。其後，乙於111年5月間，將本案手槍返還給甲，甲於111年12月間為警查獲本案手槍。試問甲應如何論罪？

三、討論意見：

甲說：應論以出借非制式手槍之一罪。

㈠從保護法益觀點：

槍砲彈藥刀械管制條例第7條之規定，目的在保護社會法益，避免槍枝氾濫，處罰製造、擴散、持有槍枝對社會不特定人帶來的危險性。也就是說，基本上處罰持有、寄藏槍枝者，是因持有槍枝對社會帶來的危險行為。而當行為人除有單純持有之危險行為外，進一步有製造、擴散等加重態樣，則會因為其加重的行為態樣而有不同法定刑。所以，本條所保護的，基本上是同一避免槍枝氾濫造成社會不特定人危險之社會法益，再加上不同的行為態樣，所增加不同的危險程度，而有不同的法定刑規範。因此，法條結構上，第1項為重度之行為，除處罰槍枝持有的危險性外，進一步處罰從無到有之製造者、有償販賣槍枝之擴散者，及移動、擴散槍枝之運輸者；第2項為中度行為，除處罰槍枝持有、寄藏的危險性外，進一步處罰無償之槍枝擴散者；第4項為低度行為，處罰持有槍枝之危險性。據此，這3項條文的法益保護基本結構屬於同一，只是因為行為的低度或重度而有不同的處罰，法條結構本身具有法益保護的涵括補充關係，自應有低度、重度行為間的吸收關係，而論以一罪。

㈡從行為特徵而言：

在運輸、販賣、出租、出借等行為態樣，理論上，應該都會先有持有（事實上之支配關係）或寄藏行為，而後才販賣、出借等擴散行為。也就是說，持有或寄藏槍彈行為，應該是運輸、販賣、出租、出借之前階段行為。如果將持有、寄藏後販賣、出借論以2罪，應有過度評價行為人犯行之疑慮。如同製造槍枝後繼續持有之行為，因在製造完成後，必然會有持有行為，即使後階段持有行為繼續造成不特定人之危險，破壞社會法益，實務上也將此必然的後階段行為，論以一罪，而非數罪。

㈢平等原則之疑慮：

如果行為人自始即有出借、販賣槍枝之意思，於取得、持有或寄藏槍枝後再出借或販賣時，僅論以一罪（例如寄藏之始就是想要出借他人）；相較於持有或寄藏行為繼續中，方另行起意出借槍枝之情形，兩者客觀行為均是寄藏、持有後出借槍枝，客觀上所造成之危害或法益破壞，同為持有本身之危險性，及出借槍枝擴散風險之惡性，然法律上卻因自始寄藏之動機、目的不同，或者因行為人出現出借、販賣之犯意時間有別，而異其處理，恐怕並非合理之差別待遇，而與平等原則有違。再者，比較製造跟出借兩種行為態樣，製造的行為態樣與持有的態樣不同，但實務見解均以重度吸收輕度，理由主要應該是重度行為後必然伴隨輕度行為；而出租、出借之行為，應該也會伴隨前階段的持有、寄藏行為，若因出借與持有卻分論併罰，恐亦違反法律適用平等之疑慮。

㈣充分而不過度的評價：

⒈持有（寄藏）非制式手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該非制式手槍，嗣後行為人於持有行為繼續中，將持有之非制式手槍出借他人，其出借行為必以持有行為為前提，亦以該非制式手槍為犯罪客體，此與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借非制式手槍罪。

⒉若將持有、出借非制式手槍之行為一分為二、各別評價，一方面無法與行為人先持有1支非制式手槍（甲手槍），再基於出借非制式手槍罪之犯意，另行取得、持有另1支非制式手槍(乙手槍)而隨即出借他人，自己仍持有甲手槍之情形作出區別（後者於評價上同樣為持有非制式手槍、出借非制式手槍罪數罪併罰）；另一方面，如題示情形，甲將本案手槍出借給乙，甲是否仍以間接占有之方式，繼續持有本案手槍？若是如此，甲於110年8月迄111年12月為警查獲本案手槍之期間，理應論以持有非制式手槍之繼續犯一罪，為何卻以111年1月間之「出借時點」為準，將持有非制式手槍之繼續犯行割裂為二，另行評價為出借非制式手槍罪？既然出借非制式手槍係以持有為前提，倘採取數罪併罰之見解，對於甲出借本案手槍期間之持有行為，有無重複評價之嫌？再者，分論持有非制式手槍、出借非制式手槍二罪之見解，對於甲於111年5月間，乙返還本案手槍後之持有非制式手槍犯行，又應如何評價？此段期間之持有若無法為出借非制式手槍罪所涵蓋，是否應論以持有非制式手槍罪？甲出借後之持有犯行，與出借前之持有犯行，本應為繼續犯關係，甲自始至終未曾放棄持有本案手槍，何以卻出現出借期間的割裂評價？

⒊準此，應認為出借非制式手槍罪既然係以持有非制式手槍為前提，出借非制式手槍罪之法定刑度較高，足以涵蓋行為人出借前、後之持有行為，依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借非制式手槍罪即可充分評價，亦不致造成繼續犯割裂評價之問題。

乙說：應論以寄藏非制式手槍、出借非制式手槍二罪，且數罪併罰。

㈠持有、寄藏槍枝之行為態樣與出租、出借槍枝不同，前者為持有槍枝之危險性，後者為擴散槍枝之危險性，兩者無必然的先後、輕重或階段關係，依題示，甲於持有本案手槍期間，另行起意出借本案手槍，自然應該分論併罰。

㈡行為人持有槍枝之行為，是因為持有槍枝造成社會一般性危險而應受處罰，出借槍枝行為，導致槍枝擴散，增加槍枝對不特定人之危險性，兩者性質不同，法律上應評價為數行為，出借槍枝罪不能將持有行為包含在內，否則有評價不足之虞。

㈢持有、寄藏非制式手槍，與出借非制式手槍分別為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第2項規定之不同罪名，兩罪並無吸收關係可言，持有、出借非制式手槍之行為皆可獨立成罪，依題示，甲持有、出借本案手槍之行為，非自始均在同一預定之犯罪計畫以內，而是另行起意出借，自應予分論併罰。

初步研討結果：

採甲說（甲說：20票、乙說：1票）。

四、審查意見：

採甲說（實到：21人、甲說：19票、乙說：2票）。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題倒數第2句「甲於111年12月間為警查獲本案手槍」後加上「並查悉上情」等字。

㈡增列丙說。

丙說：應認寄藏非制式手槍罪及出借非制式手槍罪二罪想像競合，從一重論以出借非制式手槍罪。

考量出借非制式手槍罪非難重心在於擴散持有該非制式手槍，又行為人出借手槍後，主觀上應預期借用人會歸還該手槍，行為人寄藏非制式手槍及出借非制式手槍之客觀行為亦有部分重合，為免過度評價，且寄藏非制式手槍罪及出借非制式手槍罪並無高低度行為之吸收關係，是應認寄藏非制式手槍罪及出借非制式手槍罪二罪想像競合，從一重論以出借非制式手槍罪。

㈢多數採甲說（實到：71人、甲說：28票、乙說：19票，丙說：23票）。

六、相關法條：

槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項、第4項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院90年度台上字第168號判決要旨：

未經許可販賣衝鋒槍、手槍未遂，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項、第1項設有較同條第4項未經許可持有者為重之處罰規定，是持有衝鋒槍及手槍後，如進而販賣未遂，自應論以高度且有較重處罰之販賣未遂罪。

資料2（甲說）

最高法院96年度台上字第6757號判決要旨：

按未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出借他人，其出借行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。至本件單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借改造手槍罪（應採相同見解者，可參閱臺灣高等法院108年度上訴字第4057號判決、臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第1326號判決意旨）。

資料3（甲說）

最高法院110年度台上字第5727號判決要旨：

原判決理由載敘上訴人持有如附表一至三所示槍彈，期間再將如附表一所示槍彈出借予甲○○，出借與持有為高低度行為，係屬實質上一罪，故僅成立一出借改造手槍之行為，上訴人出借如附表一所示改造手槍之犯罪事實，先前業經有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺，縱上訴人嗣後主動供出持有如附表三所示槍彈部分之事實，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條前段自首減刑規定之適用之旨。俱有卷內資料可覆，核其此項論斷，於法尚無不合。

資料4（乙說）

最高法院98年度台上字第7475號判決要旨：

槍砲彈藥刀械管制條例就「出借」與「寄藏」制式手槍犯行，為該條例第7條第2項及同條第4項所分別規定之二不同罪名，二者並無必然之先後、輕重、或階段性行為之關係可言。依原判決認定之事實，甲○○係於寄藏該制式手槍期間，因乙○○不滿女友另結新歡，打電話向其告借，乃起意將該制式手槍出借予乙○○持用，則渠主觀上就出借制式手槍部分，顯係另行起意所為，而與其寄藏犯行，應屬不同之二犯罪行為。原判決因之依數罪併罰之例，論以該二罪名，亦不能認有適用法則不當之違誤。

資料5（乙說）

最高法院101年度台上字第2205號判決要旨：

被告非法出借槍枝前之非法持有槍枝，倘其係先非法持有，之後再另行起意出借，其先前之非法持有槍枝及之後之出借槍枝行為，應分論併罰。

資料6（乙說）

最高法院110年度台上字第3942號判決要旨：

上訴人雖係於民國104年3月30日前之同年3月間某日收受土造轉輪散彈槍1支、霰彈槍子彈3顆及槍砲主要組成零件而持有之（即事實欄一之㈢部分），然迄至108年1月2日始將霰彈槍子彈3 顆及土造金屬槍管（含土造轉輪彈倉）1支出借予甲○○（即事實欄一之㈣部分），上述2犯罪之時間相隔約3年10月之久，且上訴人持有之初，顯無出借之意圖，乃因甲○○以好奇為由請求始同意出借，依一般健全之社會觀念，其先後持有、出借之行為，非自始均在同一預定之犯罪計畫以內，在刑法評價上各具獨立性，持有、出借行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思活動所為之同一行為，而係非法持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件後，另行起意犯非法出借子彈及槍砲主要組成零件罪，應予分論併罰（見原判決第9頁第18至31列）……所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

一、提案機關：臺灣南投地方法院

二、法律問題：

甲基於竊盜之犯意，進入夾娃娃店並以自備鑰匙開啟分屬Ａ、Ｂ、Ｃ3人寄台的夾娃娃機零錢箱，徒手竊取零錢箱內之現金，合計新臺幣500元（客觀上無法分辨為數人所有），應如何論罪？

三、討論意見：

甲說：僅論以接續一個竊盜罪。

㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，「侵害同一之法益」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

㈡再按竊盜罪之保護法益為所有權人或持有人之財產監督權，故罪數之計算係以行為人侵害之財產監督權為標準，縱使行為人竊得之財物分屬數人所有，但若非行為人所能知悉，應僅侵害一個財產監督權，不生一行為而觸犯數罪名之問題。

㈢查甲在該夾娃娃機店內，接續自機台零錢箱竊得之現金雖分屬不同被害人所有，然甲行竊之際，該等被害人所有之夾娃娃機係放置在同一地點，而衡諸現今一般夾娃娃機店，係由一人承租或提供地點經營，再提供予不同之機台所有人擺放機台，是數機台置放於同一處所，應認該店之場所主人，對於店內之物品具有財產監督權。據此，甲係於同一地點為竊盜犯行，單憑財物之外觀，無從得悉是否分屬不同人所有，或為數人所監督管領，在無積極事證可證甲主觀上知悉上開夾娃娃機台分屬不同人所有情況下，應為甲有利之認定，而認甲此舉僅侵害單一之財產監督權，而無數個財產法益同時被侵害之情形。

㈣因此，甲陸續竊取複數機台零錢箱內現金之行為，係於同一夾娃娃機店所為，犯罪地點相同，犯罪時間均在同一日所為，犯罪時間相隔非長，堪認係出於同一竊盜犯意，侵害同一財產法益，其行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，而屬接續犯，僅論以一竊盜罪。

乙說：論一行為觸犯三個竊盜罪，為想像競合犯，從一重處斷。

㈠按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。

㈡再按同時同地以一竊盜行為竊取多數動產，如以為該多數動產屬於一人所有或監管，因只侵害一個財產監督權，固僅應論以一個竊盜罪；如知悉該多數動產分屬數人所有或監管，則應認為侵害數個財產監督權，而論以該罪之想像競合犯。

㈢觀諸現今夾娃娃機店，多採所謂台主之經營模式，亦即夾娃娃機店的經營管理體系中之主要角色為場主及台主。由場主負責提供場地及機台給台主，而機台的取物規則、機台內放置何種商品等營運模式則均交由各台主自行決定、判斷。而各台主既然係分別獨立經營夾娃娃機台，為了即時服務消費者及管理需要，台主通常會在各自機台上張貼或揭示自己之聯絡方式。因此，客觀上一般消費者要知悉不同夾娃娃機台係屬於不同人所有或管領，而屬不同之財產監督權，並非難事。

㈣查甲在同一夾娃娃機店內先後竊取不同被害人之財物，主觀上係基於單一之竊盜犯意，而在密切接近之時間實施犯行，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯以一行為論。

㈤又想像競合犯之成立，以行為人之一行為，必須出於一個犯意為必要，無論甲可否預見不同之夾娃娃機台分別為不同人所管領，屬不同之財產監督權一事，其所為之竊盜犯行僅係基於一個意思決定，而實施一個自然意義上之行為，無法實質區分為數行為，從而依上開說明，應認以一竊盜行為，同時侵害被害人Ａ、Ｂ、Ｃ3人之不同財產監督權而觸犯數罪名，核屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（實到：20人、甲說：20票、乙說：0票），補充理由如下：

基於甲說之理由，以及社會相當性之觀察，客觀上一般消費者實難以窺悉不同夾娃娃機台究分屬多少不同人管領，採甲說為宜。

五、研討結果：

採甲說（實到：73人、甲說：68票、乙說：2票）。

六、相關法條：

刑法第320條、第55條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院86年度台上字第3295號判決要旨：

如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

資料2（甲說）

最高法院29年上字第1403號判例要旨：

上訴人夜間侵入人家，將甲之衣物及晒在院內之某乙衣服一併竊去，其所竊取者，雖屬兩人之財物，但非上訴人所能知悉，應成立一個夜間侵入住宅竊盜之罪，不發生數罪問題。

資料3（甲說）

最高法院62年台上字第407號判例要旨：

上訴人等於夜間潛入某甲家中，將某甲所有財物及其妻某乙所有之國民身分證一併竊去，其所竊取者雖屬兩人之財物，但係侵害一個監督權，不生一行為而觸犯數罪名問題。

資料4（甲說）

臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第282號判決要旨：

經查，被告如犯罪事實一①至③所示之行為，固竊取分屬於陳○○及高○○所有之財物，客觀上為數個不同財產監督權，然陳○○及高○○所有之娃娃機台既置於同一店內，擺放位置緊密相鄰，衡情一般人未必知悉該等娃娃機台分屬不同人所有，佐以高○○於原審證稱：被告不用知道是不是同一個機主的，也看不出來等語，足見被告單憑財物之外觀，無從得悉是否分屬不同人所有，或為數人所監督管領，對娃娃機台分屬不同人所有乙情並無認識，亦無其他積極事證可證被告主觀上知悉上開娃娃機台為不同人所有、係侵害不同財產監督權情況下，應為被告有利之認定，而認被告此舉僅係侵害單一之財產監督權，而無數個財產法益同時被侵害之情形，僅論以一罪。

資料5

最高法院108年度台上大四字第2261號大法庭裁定要旨：

一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。則關於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係。

資料6（乙說）

最高法院82年度台上字第5864號判決要旨：

同時同地以一竊盜行為竊取多數動產，如以為該多數動產屬於一人所有或監管，因只侵害一個財產監督權，固僅應論以一個竊盜罪；如知悉該多數動產分屬數人所有或監管，則應認為侵害數個財產監督權，而論以該罪之想像競合犯。

資料7（乙說）

臺灣桃園地方法院112年度審簡字第1424號判決要旨：

查被告如附表編號10所示竊盜犯行，雖係於上開時、地同時竊取告訴人吳○○、曾○○、方○○所有之財物，然衡諸現今夾娃娃機店多採所謂「臺主」之經營模式，被告自可預見不同之夾娃娃機台可能分屬不同人所有或管領，而屬不同之財產監督權，依上開說明，被告此部分所為竊盜犯行，係以一竊盜行為，同時侵害上開告訴人3人之財產法益而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之竊盜罪處斷。

資料8（乙說）

臺灣高等法院臺中分院100年度交上易字第1375號判決要旨：

再按刑法第55條前段所規定一行為觸犯數罪名，學理上所謂想像競合犯，係以一個意思決定，實施一個行為，發生侵害數個法益之結果，符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名，此種犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實施數個之所為，獨立構成數個犯罪之情形有別，是想像競合犯之成立，以行為人之一行為，必須出於一個犯意為必要，但一行為不以故意行為為限，即一個過失行為亦可成立想像競合犯（最高法院88年度台上字第5475號判決參照），是本案被告之前後過失致死及過失傷害之犯行係基於一個意思決定，而實施一個自然意義上之行為，無法實質區分為數行為，原審據此論以想像競合並無違誤，檢察官執前詞指摘原判決不當，並無可採。

一、提案機關：臺灣士林地方法院

二、法律問題：

甲與乙均係丙之子女，丙平日生活皆由甲照顧。丙因行動不便，無法自行提領所需款項，故將其郵局帳戶存摺、印章等物交由甲保管，平日均委由甲代為提領存款以支應丙之生活費用。丙並於生前告知甲，於丙過世後，甲得自該郵局帳戶提領15萬元存款，供作辦理丙後事之用；甲因而於丙死亡後，雖知丙之繼承人尚有乙，未先徵得乙之同意或授權，即持丙之郵局存摺、印章，於提款條上蓋用丙之印章，持該提款單向郵局承辦人員行使，提領丙帳戶內之存款15萬元，全數用於辦理丙之後事。甲是否成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

甲在丙之生前，雖獲得代為處理後事之授權，惟在丙死亡時，因其權利主體已不存在，原授權關係即當然歸於消滅，自不得再以丙之名義製作文書，故甲成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

㈠按繼承因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條第1項前段分別定有明文。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有明定。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，亦為民法第828條第3項所明定。

㈡又按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文，是自然人一旦死亡，即不得為權利義務之主體，事實上亦無從為任何意思表示或從事任何行為，是其權利義務因死亡而開始繼承，由全體繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由全體繼承人為之，被繼承人縱令於生前曾授權他人為之，亦因其死亡權利主體不存在而授權關係歸於消滅，自不得再以授權人之名義為法律行為(最高法院80年度台上字第4091號判決意旨參照)。再按刑法之偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立；刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立，縱製作名義人業已死亡，亦無妨於本罪之成立。行為人在他人之生前，獲得口頭或簽立文書以代為處理事務之授權，一旦該他人死亡，因其權利主體已不存在，原授權關係即當然歸於消滅，自不得再以該他人名義製作文書，縱然獲授權之人為享有遺產繼承權之人，仍無不同；否則，足使社會一般人，誤認死者猶然生存在世，而有損害於公共信用、遺產繼承及稅捐課徵正確性等之虞，應屬無權製作之偽造行為。是若父母在世之時，授權或委任子女代辦帳戶提、存款事宜，死亡之後，子女即不得再以父母名義製作提款文書領取款項（只能在全體繼承權人同意下，以全體繼承人名義為之），至於所提領之款項是否使用於支付被繼承人醫藥費、喪葬費之用，要屬行為人有無不法所有意圖之問題，與行使偽造私文書罪該當與否不生影響(最高法院107年度台上字第1753號判決意旨參照)。

㈢甲明知丙已死亡，揆諸上開規定及判決意旨說明，丙與甲間原授權關係，即因丙死亡，權利主體不存在，當然歸於消滅，甲自不得再以丙之名義製作提款單提領丙在郵局帳戶之存款。是自丙死亡之時起，其財產即應由甲、乙等全體繼承人共同繼承，而為其等公同共有，是若被告欲提領丙之郵局存款，即應得其餘公同共有之繼承人乙之同意，甲未經乙授權同意，擅自以丙名義提領丙之郵局帳戶存款，已足使郵局誤認係丙本人尚存活在世所親為或授權之法律行為，足以生損害於郵局對存款帳戶管理之正確性及乙之權益，甲所為自已該當行使偽造私文書罪。

乙說：否定說。

甲係基於丙生前之授權，提領上開帳戶之款項，用以處理丙死後有關喪葬費用之事項，為基於民法第550條但書所屬被繼承人生前已生效而效力持續至死後的特殊委任關係情形，甲於提領上開款項所填寫之提款單即非無製作權，故甲不成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

㈠我國已邁入高齡化社會，高齡者隨著年老體衰，逐漸難以或無法自理生活，委由陪伴照料之人代為管理財務及交代後事如何處理，甚為常見。而依民法第6條：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」及第550條：「委任契約，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。」規定，人之權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之。被繼承人生前委任之代理人，依其反面解釋，倘屬民法第550條但書所規定「因委任事務之性質不能消滅」之委任關係，即不因被繼承人死亡而當然全部歸於消滅。此亦與民法第1148條第1項但書規定，權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在繼承開始時遺產之繼承範圍相呼應。而人的死後事務之處理，除遺產外，尚涉及遺體處理、喪葬儀式、祭祀方法等對死者有重大意義的「身後事」，此等身後事之交代，性質上即屬於民法第550條但書所規定「因委任事務之性質不能消滅」之委任關係。復為避免牴觸遺囑或侵害繼承人之繼承權，死後事務的委任關係仍持續存在之例外情形，自限於處理對死者有重大意義的事項，以調和死者與生者間的利益平衡，俾契合國民感情及上開民法第550條但書、第1148條第1項但書之規範旨趣。

㈡當被繼承人死亡而留下遺產時，被繼承人生前自主決定如何以自身所留下財產來處理身後事的「遺願」，能被繼承人肯定、尊重，可算是有尊嚴的「往生」，貼近社會福利國所主張高齡化銀髮族之善終權，契合老人福利法、長期照顧服務法之立法本旨，及聯合國老人綱領所揭示，對老人之人性尊嚴、信仰及決定權利的重視。刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件，行為人倘基於前述民法第550條但書所屬被繼承人生前已生效而效力持續至死後的特殊委任關係而為，即不能謂無製作權，自不成立該罪；行為人雖不符前述民法第550條但書規定，倘係出於誤信其仍有死後事務的委任關係而製作，屬構成要件錯誤，得阻卻犯罪之故意，亦不成立該罪。

㈢刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為必要，如果行為人對於此種文書本有製作之權，縱令有不應製作而製作，亦無偽造之可言，且刑法上處罰有形的偽造文書，非祇因其虛捏或冒用他人名義，而在於虛偽文書有害於公共信用及社會交往之安全，故必其內容虛偽，方有發生如此妨害之可能。甲代為提領丙郵局存款以支付丙之喪葬費用，係本於丙生前委任死後提領辦喪事用之委任關係，屬於民法第550條但書規定之性質而不能消滅之委任事務，如此方能真正尊重被繼承人生前交代後事之遺願，貼近現今高齡化銀髮族之社會及家庭生活事實。而活期（儲蓄）存款與金融機構間為消費寄託關係，郵局亦與存戶約定免責條款，即客戶提領時應提示存摺及填寫取款憑條蓋妥原留印鑑憑以取款，經郵局核對無誤後付款，即對存款戶有清償之效力。本案郵局係依據甲持丙存摺及存戶原留存之印鑑，由甲填寫郵政存簿儲金提款單之私文書並蓋用丙印鑑領款，而為給付，郵局係依雙方契約約定由出示該印鑑和存摺之甲提領，實質上並不因甲提領而受有損害。另甲提領金額僅15萬元，用以支付丙之喪葬費，金額遠低於當時喪葬費一律以123萬元定額計算之遺產稅扣除額，對稅捐機關亦不足以生損害。至同為丙之繼承人即甲和乙間，僅是繼承人共同繼承後，應由遺產中先支付扣除辦理丙喪葬等費用之遺產管理、分割問題，亦不足以生損害之虞。是本案之甲代領存款行為，客觀上尚不足以生損害於公眾及他人，對保護法益之危險，亦不具實質可罰性(最高法院110年度台上字第3566號判決意旨參照)。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：20人、甲說：0票、乙說：20票）。

五、研討結果：

採乙說（實到：74人、甲說：0票、乙說：72票）。

六、相關法條：

刑法第216條、第210條，民法第6條、第550條、第828條第3項、第1147條、第1148條第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院80年度台上字第4091號判決要旨(同討論意見，不贅引)。

資料2（甲說）

最高法院107年度台上字第1753號判決要旨(同討論意見，不贅引)。

資料3（乙說）

最高法院110年度台上字第3566號判決要旨(同討論意見，不贅引)。

一、提案機關：臺灣桃園地方法院

二、法律問題：

詐騙集團之成員向甲施以詐術，致甲陷於錯誤，因此交付20萬元款項予該詐騙集團首腦乙所指派之車手丙，而丙於取得該20萬元款項後，未繳回予乙，而係擅自處分、花用（即黑吃黑），此行為是否構成刑法第335條第1項之侵占罪？

三、討論意見：

甲說：非合法持有之狀態下，並無侵占罪之適用。

㈠刑法之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其「合法持有中」為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，亦不能論以該罪。本案丙既係因詐欺之不法行為而取得20萬元之贓款，則其嗣後擅自處分、花用該筆款項，亦無侵占罪之適用。

㈡此外，自乙之角度而言，該不法所得款項自始即係由丙經手、支配中，乙尚未取得實際支配處分權，乙就該贓款亦無所有權，應無乙之財產法益被侵害（侵占）之問題存在。

乙說：就自己所持有之他人贓物，亦應有侵占罪之適用。

㈠刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，雖以行為人基於法令、契約或法律行為以外之適法行為如無因管理，不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思為原則，惟倘侵占之客體，乃自己所持有之他人贓物（即所謂黑吃黑），應不影響侵占罪之成立。本件丙私吞詐欺集團之詐欺所得款項，即以自己所持有之他人贓物作為侵占罪之客體，而不影響侵占罪之成立。

㈡現行實務就自己持有之贓物部分，遭他人竊盜、搶奪抑或強盜，他人均仍構成竊盜、搶奪及強盜等犯罪，是就同屬財產犯罪之侵占罪部分，應無排除之適用。

㈢最高法院92年度台上字第1821號判決之案例事實，係被告以行使偽造私文書之手法，盜領被害人之股票，故被告對被害人無從成立侵占罪。而丙共同對甲詐欺後取得20萬元，將該20萬元予以處分花用，對甲自無從成立侵占罪。惟丙係受乙之指示而取得贓款，如同保險業務員受公司指示向客戶取得保費，均屬占有輔助人之地位，占有人仍為乙非丙，丙對占有人乙自得成立侵占罪。

丙說：丙該當侵占，惟屬與罰後行為，不應處罰。

㈠刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，雖以行為人基於法令、契約或法律行為以外之適法行為如無因管理，不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思為原則。倘侵占之客體，乃自己所持有之共同犯罪或他人贓物（即所謂黑吃黑），仍不影響其該當於侵占行為。惟其侵占之構成要件客體究何所指，仍應視具體案件之法益保護對象。

㈡本件係乙、丙共犯詐欺罪，則丙犯共同詐欺罪實際所持有之20萬元，屬共同詐欺某甲所得之贓物，仍屬他人即甲之物（而非共犯乙之物）。丙易持有為所有，仍該當於對某甲財產之侵占行為。

㈢某丙之侵占行為是否處罰，有構成要件解決說，以及與罰後行為說之不同。前者以相同財產法益不能再次實施不法所有之侵占行為，因認不構成侵占。後者則係因可評價為前者處罰內容，而不再處罰。後說於共犯參與及追訴時效仍有適用，應屬可採，以後說為妥。本件丙實行共同詐欺既遂後，將贓款私吞，仍該當侵占某甲之物，惟依與罰後行為之見解，不予處罰。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（實到：20人、甲說：20票、乙說：0票、丙說：0票），補充理由如下：

㈠侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件（最高法院19年上字第1052號判例意旨參照）。換言之，侵占罪之成立，除行為人有處分所持物之行為或變易持有為所有之意思外，就所侵占之物，尚須行為人與被害人間存在持有關係，始足成立。就此持有關係之要件，實務上或認為「以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限」（最高法院52年台上字第1418號判例意旨參照），或認為「必行為人基於法令、契約或法律行為以外之『適法』行為如無因管理，不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中」（最高法院84年度台上字第1875號判決意旨參照），「否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪」（最高法院92年度台上字第1821號判決意旨參照）。究上開見解之爭點，乃行為人與該物所有人間有無所謂持有關係，不涉及行為人與該物所有人以外之人的問題。以本提案而言，乃針對丙向被害人甲詐得之20萬元，是否屬於持有甲之所有物之見解，與丙就該20萬元是否持有乙等之所有物，係屬二事。

㈡實務上，最高法院判決就被告明知而受竊盜犯委託出售贓物（手錶）後，低報、短交銷贓價款之行為，理由內說明「被告收取價款後，依民法第541條第1項規定，雖負交付於委任人之義務，然於被告將該價款交付於委任人以前，要難謂委任人已取得該價款所有權，其低報、短交之價款，因非自己持有之他人物品，與侵占罪之要件並不相符」（最高法院79年度台非字第131號判決意旨參照）、「被告因牙保贓物所得之贓款，依刑法第349條第3項規定因贓物變得之財物，仍視為贓物，係被告因自己犯罪行為所占有，應屬於被告自己事實上占有範圍，並非依持有關係而持有李○○等人之物，即非屬所謂持有他人之物，蓋該手錶之所有權人仍得向占有人請求回復其物（參看民法第949條)，因之，被告未將盜贓變賣實賣之款，全數交與竊盜犯李○○等人，而將其中之一部私吞，要與侵占罪之構成要件不符。縱依民事委任關係而論，委任知情之第三人出售贓物，其法律行為，因係違反禁止規定，依民法第71條之規定為無效，其間債權債務無由發生（參看本院20年上字第799號民事判例）且不得據此無效行為主張取得任何權利（參看本院33年上字第506號民事判例）」等旨（最高法院79年度台非字第197號判決意旨參照）。認為被告占有銷贓價款，係源於自己牙保贓物之犯罪行為，縱其係受竊盜犯委託銷贓，仍非因持有關係而持有竊盜犯之贓款。依本題旨，丙向甲詐取20萬元贓款得逞，係因自己參與犯罪之事實行為而占有該贓款，丙縱依乙之指示向甲取款，然丙究非因法令、契約或其他適法行為而持有乙等詐騙集團成員之所有物。從而，丙擅自處分贓款之行為，對於甲而言，僅能論以詐欺罪責，不成立侵占罪，對於乙等詐騙集團成員而言，亦不成立侵占罪。

五、研討結果：

採甲說（實到：74人、甲說：48票、乙說：19票、丙說：0票）。

六、相關法條：

刑法第335條第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院92年度台上字第1821號判決要旨：

刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而有，縱其加以處分，亦不能論以該罪。

資料2（甲說）

臺灣高等法院112年度上易字第1025號判決要旨：

自「KIN」之角度以言，該不法所得款項既暫由被告經手（支配中），「KIN」尚未取得實際支配處分權，「KIN」亦無所有權，自無「KIN」之財產法益被侵害（侵占）之問題存在。

按行為人先前已不法侵害他人的動產所有或持有時，是否仍可以重複不法侵害該動產之所有或持有，依照學說見解，可分為「構成要件解決理論」、「競合解決理論」。依「構成要件解決理論」，行為人既已透過先前之財產犯罪行為不法侵害他人所有或持有之動產，法益既已被侵害，行為人之事後行為，沒有對新的法益加以侵害，即無從事後對同一動產實施不法所有之侵占行為可言；依「競合解決理論」，行為人仍可因事後的不法所有行為而成立侵占罪，只是於法規競合探討時，援用與罰後行為理論（即不罰後行為理論）來排除本罪之適用。準此，不論「構成要件解決理論」、「競合解決理論」，均認為針對前行為之財產犯罪加以論罪科刑，已足以完整評價同一行為人對財產之不法侵害，故就同一行為人後行為對已被侵害之同一法益再重複不法所有或持有之情況，不另再論以侵占罪。

資料3（乙說）

臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第40號判決要旨：

按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，雖以行為人基於法令、契約或法律行為以外之適法行為如無因管理，不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思為原則，惟倘侵占之客體，乃自己所持有之他人贓物（即所謂黑吃黑），應不影響侵占罪之成立。

資料4

最高法院52年台上字第1418號判例要旨：

刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。

資料5

最高法院84年度台上字第1875號判決要旨：

刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提。換言之，必行為人基於法令、契約或法律行為以外之「適法」行為如無因管理，不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思始可，故如行為人初並未適法持有該他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，如竊盜、詐欺、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占罪之餘地。

資料6

最高法院79年度台非字第131號判決要旨：

刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件。本件 原確定判決認定被告李○○、黃○○之委託 (任)，出售贓物手錶予不知情之趙○○，則被告收取價款後，依民法第541條第1項規定，雖負交付於委任人之義務，然於被告將該價款交付於委任人以前，要難謂委任人已取得該價款所有權，其低報、短交之價款，因非自己持有之他人物品，與侵占罪之要件並不相符。

資料7

最高法院79年度台非字第197號判決要旨：

刑法之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為構成要件，本件被告王○○以牙保贓物之犯罪行為，而收受竊盜犯李○○、黃○○所交付之盜贓勞力士手錶1只，其後出售與不知情之趙○○，原確定判決論以牙保贓物罪刑，被告因牙保贓物所得之贓款，依刑法第349條第3項規定因贓物變得之財物，仍視為贓物，係被告因自己犯罪行為所占有，應屬於被告自己事實上占有範圍，並非依持有關係而持有李○○等人之物，即非屬所謂持有他人之物，蓋該手錶之所有權人仍得向占有人請求回復其物（參看民法第949條)，因之，被告未將盜贓變賣實賣之款，全數交與竊盜犯李○○等人，而將其中之一部私吞，要與侵占罪之構成要件不符。縱依民事委任關係而論，委任知情之第三人出售贓物，其法律行為，因係違反禁止規定，依民法第71條之規定為無效，其間債權債務無由發生（參看本院20年上字第799號民事判例）且不得據此無效行為主張取得任何權利（參看本院33年上字第506號民事判例）。

一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

甲明知其並未有任何毒品咖啡包可供販賣，竟仍於網路上刊載「高品質音樂裝備出清便宜賣」等訊息，欲使他人誤信其有毒品咖啡包可以出售。嗣員警於執行網路巡邏時發現上開訊息，研判甲係在販賣第三級毒品愷他命，因而與甲聯繫購買事宜，甲並以相關術語與員警交談，雙方談妥後，員警即匯款現金6千元至甲所提供之帳戶，甲隨後與員警相約在某超商見面交付「咖啡包」，於甲交付「咖啡包」時，員警即表明身分將甲逮捕，該「咖啡包」經送鑑驗，其內並未含有任何毒品成分，則甲之行為構成刑法第339條之4之以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財罪之既遂犯或未遂犯？

三、討論意見：

甲說：甲之行為應成立未遂犯。

㈠刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

㈡本案警員係喬裝買家以執行毒品之查緝，並無實際向甲購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既原有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立以網際網路對公眾散布而詐欺取財之未遂犯。

乙說：甲之行為應成立既遂犯。

㈠按刑法詐欺取財罪之既遂與否，係以被害人是否交付財物為斷，至於被害人交付財物背後之動機為何及被害人嗣後是否可能取回該財物，均非所問。

㈡本案中，被告自始即無含有第三級毒品成分之咖啡包可以販售，而欲以一般的咖啡包交付矇騙，員警乃係認為其所購買者為含有第三級毒品成分之咖啡包，倘若所取得之咖啡包不具有第三級毒品，則員警亦不致以該等價額向甲購買，是員警確實係因被告施用詐術而陷於錯誤，並因而交付6千元之財物，被告對於該6千元已具有支配管理權限，之後亦未交付員警所欲購買之毒品咖啡包，是被告之行為應屬既遂無訛，縱使員警嗣後可能取回該等款項，仍不影響既未遂之判斷，此觀一般詐欺案件被害人所匯款項縱遭圈存而有取回之可能，亦不影響詐欺罪既未遂判斷即明。況且，員警所欲釣魚偵查之犯罪事實為「販賣第三級毒品」而非「詐欺取財」，故就加重詐欺取財既遂與否之判斷不會因為是否為釣魚偵查而有所不同。

初步研討結果：多數採乙說（甲說：6票、乙說：7票）。

四、審查意見：

採乙說（實到：22人、甲說：5票、乙說：16票），補充理由如下：

補充詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害。若取得之財物，不由於被害者交付之決意，不得認為本罪之完成（最高法院19年上字第1699號判例意旨參照）。本案被告行為之目的，在於以一般咖啡包冒充毒品咖啡包，而向喬裝買家之警察詐取價金，關於被告詐欺取財犯行之既遂或未遂評價，應依該警察已否交付價金而為判斷。所謂交付，係指交付者主觀上有處分意思，客觀上並有處分行為。倘交付者欠缺移轉價金所有權之真意，即與移轉所有權之處分行為有別，此情形縱有給付之外觀，仍非刑法所稱之交付。以本題旨而言，警察誤信其係購買毒品咖啡包而匯款至被告指定之帳戶，而置於被告實力支配管領之下，應認有移轉價金所有權之處分行為，因此應評價為既遂。反之，警察如係在交易咖啡包現場給付價金，因警察給付目的在於取得咖啡包後逮捕被告，倘難認有移轉價金所有權之處分真意，應評價為未遂。

五、研討結果：

採乙說（實到：74人、甲說：7票、乙說：61票）。

六、相關法條：

刑法第339條、第339條之4、第25條。

七、參考資料：

資料1

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第755號判決要旨：

本案被告詐欺取財過程，乃被告先以網際網路張貼虛假訊息，向不特定網友佯稱自己欲販售毒品甲基安非他命，經警發現上開訊息，為追查犯罪，佯裝為購毒者以Telegram傳送私訊與被告聯絡，雙方講定交易甲基安非他命之價格及數量，並相約面交易，於被告將冒充甲基安非他命的冰糖交給佯裝為買家之員警時，經員警當場表明身分予以逮捕，依前揭說明，員警係對於原已具有以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，核屬「釣魚偵查」（或稱「誘捕偵查」），並不違法。又被告係佯以販賣毒品為藉口，欲詐取受騙者之財物，主觀上並無販賣毒品以營利之意圖，自不構成販賣毒品罪。而被告已著手實行以網際網路對公眾散布而詐欺取財行為，惟因員警係為實施誘捕而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，故被告上開以網際網路對公眾散布而詐欺取財行為，僅能論以未遂。

資料2

最高法院106年度台上字第344號判決要旨：

原判決就上訴人販賣偽藥部分，係認定上訴人於101年3月29日遭查獲後，仍續將未查扣之○○公司打片膠囊於所示地點陳列販售，嗣經電信警察發現○○生物科技有限公司以廣告兜售「精爾頌」，乃於同年10月5日以電話聯繫購得該產品，迨於完成交易後，始將產品送驗以資確認是否為偽藥，是以上訴人原即有販賣偽藥之故意，且雙方既有買賣之真意，復已完成交易，即屬販賣既遂，與陷害教唆或誘捕偵查之止於未遂，迥不相侔，已據原判決論述明白，無違經驗法則與論理法則，論以販賣偽藥之罪，其法則之適用，洵無違誤，無所指係創造犯意誘捕偵查取證之違法。

資料3

臺灣嘉義地方法院112年度訴字第253號判決要旨：

本案佯裝為購毒者之員警雖然主觀上僅是存有欲釣魚偵查之動機，故被告若實際上有寄送或交付毒品咖啡包與佯裝為購毒者之員警，因為員警並無購買毒品咖啡包且終局保有該物之意，並不生販賣毒品行為造成毒品散布之結果，故認就此所為販賣行為僅為未遂。但就此而言，佯裝為購毒者之員警仍有購買毒品咖啡包之意思，僅是其主觀上隱含有查緝犯罪、釣魚偵查之動機，而非具有欲終局保有毒品咖啡包之意，而後與被告透過訊息功能談妥交易毒品咖啡包數量、金額等細節時，被告因前述風險考量而萌生無意出貨但仍收款之詐欺犯意，而指示佯為購毒者之員警匯款至指定帳戶，佯為購毒者之員警猶仍相信被告會依約出貨而得以循線查緝因此匯款，嗣被告始終並未出貨，佯為購毒者之員警也未取得洽購之毒品咖啡包，仍堪認員警匯出之款項遭被告訛詐，且被告客觀上詐得佯為購毒者之員警之購買毒品咖啡包款項而屬詐欺取財既遂。

資料4

最高法院19年上字第1699號判例要旨：

詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害。若取得之財物，不由於被害者交付之決意，不得認為本罪之完成。

一、提案機關：臺灣臺北地方法院

二、法律問題：

甲為業者，但非屬經主管機關許可依銀行法辦理設立登記之銀行。Ａ等公司向位於國外之Ｂ等公司進貨，甲經常性地在我國境內向Ａ等公司收取新臺幣後，依Ａ等公司之指示，由甲在國外之分支機構將外幣交給Ｂ等公司（假設本案非電子支付及外籍移工國外小額匯兌）。Ａ等公司與Ｂ等公司之間有實質交易，則甲之行為是否構成銀行法第29條、第125條第1項之非法辦理國內外匯兌業務罪？

三、討論意見：

甲說：否定說。

㈠銀行法對於非法辦理國內外匯兌業務（簡稱「地下匯兌」或「地下通匯」）僅於本法第29條第1項規定非銀行不得辦理國內外匯兌業務，如有違反則依同法第125條規定論以刑責。惟對於何謂「匯兌業務」則並無明文定義，主要係依循財政部民國85年9月4日台融局㈠字第85249505號函認「行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為」為解釋。然隨著網際網路及資訊通訊技術崛起，面臨數位時代及電子商務帶來之無限商機，無論企業主或消費者在追求更迅速、更便利之生活時，傳統之現金交易顯已無法滿足需求。各種創新之支付方式因應而生，使支付程序化繁為簡，從早期實體之郵局劃撥、匯款、自動櫃員機轉帳、超商代收、線上刷卡，進化到現代虛擬之電子式儲值預付、第三方支付系統等，而上述各種新、舊之支付方式，其共通點均非透過現金輸送為媒介獲取商品、服務或清償債權債務關係。時至今日，由於各種電子商務盛行，結合交易之「商流」、配送之「物流」及支付之「金流」等流通系統，統括從訂購、支付、驗貨、運輸至完成交貨等「一條鞭」服務，不僅節省交易成本，並能提升時效性及擴展商機，創造企業主與消費者雙贏之局面。倘若仍堅守前揭財政部對於「匯兌業務」之陳舊解釋，認上述流通系統只要其中1個環節係透過中介者以非現金之輸送而完成異地間之資金移轉，即概論屬銀行法禁止匯兌業務之範疇，自與現實脫節，有再檢討之必要。

㈡衡諸銀行法最初所以禁絕地下匯兌之背景，無非係為防止非法資金經由洗錢方式以地下通匯移出境外，因而規避賦稅、隱匿資產，甚而因此資助恐怖組織或敵對勢力，且因匿名追查不易，不但嚴重影響金融秩序，更直接損害國家財政、稅收及安全。但鑑於相關之金融、外匯、洗錢、消費者保護、實名制、電子支付及國家安全等防範機制已逐漸建立完備，政府並積極與國際上各種打擊金融犯罪、洗錢或反恐等組織合作，且以制定國內法方式與相關國際公約相互接軌，已能有效控管異地間資金移轉之風險，實無再對「匯兌行為」採取以往最廣義之定義，宜為適度調整。

㈢況依新修正之「電子支付機構管理條例」為例，其第4條第1項即規定電子支付機構可經營包括代理收付實質交易款項（下稱代理收付）、收受儲值款項、辦理國內外小額匯兌及辦理與前3款業務有關之買賣外國貨幣及大陸地區、香港或澳門發行之貨幣（以下合稱外幣）等業務。而其中第3條第6款及第8款更對「代理收付」定義指接受付款方基於實質交易所移轉之款項，並經一定條件成就、一定期間屆至或付款方指示後，將該實質交易之款項移轉予收款方之業務；另就「辦理國內外小額匯兌」定義指依付款方非基於實質交易之支付指示，利用電子支付帳戶或儲值卡進行一定金額以下款項移轉之業務。已然對於何謂「代理收付」及「匯兌業務」等基本概念，以是否係「基於實質交易」作出區別（另110年6月30日公布，同年7月1日施行之「外籍移工國外小額匯兌業務管理辦法」第3條第1項第2款亦有相同定義）。換言之，所稱之「代理收付」，原則上係指有特定之交易目的，須基於一定之原因事實而發動，即買賣雙方係以實際商品或服務為交易基礎，由中介者本此基礎而為代收轉付之資金移轉，以與所謂「匯兌」行為，基本上係不問原因事實，具無因性為區別。準此，與電子支付上開概念相同之銀行法，本就「代理收付」及「國內外匯兌」，設定為不同業務（參見銀行法第3條第10款、第14款），且「代理收付」亦非專屬銀行經營之業務（參照銀行法第29條第1項），非銀行業者亦可提供代理收付之服務，不受銀行法第125條處罰，而應屬一般商業交易支付形態，回歸由經濟部依現有之機制管理即可（參見電子支付機構管理條例於104年2月4日制定公布時之第3條立法理由㈡及㈢之說明）。銀行法對於何謂「匯兌業務」既無同法第29條因實例的累積，衍生「視為收受存款」之相類定義，顯然對於相對單純何為「代理收付」或「匯兌業務」，應得區別，自得以前開關於電子支付之區分做為借鏡及基礎，不能一有代理收付行為即認屬銀行法或其他相關法律之匯兌行為，否則即有不當擴張銀行專屬業務範疇之嫌，影響非銀行業者之權益甚鉅。則關於「匯兌業務」及「代理收付」之概念相關法律既已明確定義，適用於銀行法時，自應與時俱進，若再以財政部前揭過時函釋內容判定行為人是否經營匯兌業務，未免失之過寬，動輒得咎，與刑法上之罪刑法定及謙抑原則自相違背，不得不慎（最高法院111年度台上字第1327號判決意旨參照）。

乙說：肯定說

㈠銀行法第29條第1項所指「國內外匯兌業務」既包含為客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係之型態，自包含以實際商品或服務為交易基礎，具一定原因事實之情形，非謂所有具實際交易基礎之資金移轉行為，均非屬銀行法所定辦理國內外匯兌業務之行為，代理收付業務與國內外匯兌業務並非互斥，除符合銀行法第29條第1項所謂「除法律另有規定」而得辦理該等業務外，若有辦理國內外匯兌業務之行為，自仍應受該條項規定之限制，非銀行不得為之（臺灣高等法院111年度金上更一字第3號判決意旨參照）。

㈡金融監理有其地域性，一旦資金跨越國境，對於該等資金的來源及去向調查上也將更為困難，所以無論是從洗錢防制或是金融監理的角度，將跨境的代理收付行為納入特許項目，並針對未經特許者科以刑罰，自有其論理基礎（莊佳瑋，〈最高法院111年度台上字第1327號判決簡評—銀行法匯兌行為的現代詮釋〉，《法務通訊》，第3142期，第5版）。匯兌的本質即在於異地之資金收付，具有此等特性者，即應屬銀行法所規範之「國內外匯兌」行為，與客戶、第三人間是否有以實質交易為基礎無關。

㈢銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當。固不論客戶所存、領之資金性質為何，亦不以一般銀行已能合法辦理該類資金款項之匯兌，或行為人已賺取其間之匯兌差價為成立要件（最高法院99年度台上字第7380號、95年度台上字第5910號判決意旨參照）。依最高法院向來對「地下匯兌」之定義，未區分客戶與第三人間款項之收付是否以實質交易為基礎，故本案應構成構成銀行法第29條、第125條第1項之非法辦理國內外匯兌業務罪。

㈣從保護法益的觀點，非法辦理國內外匯兌業務罪，所欲避免的可能是客戶把資金放在未經許可的業者手上，所可能造成的風險。銀行受到高度監管，資金在銀行手上，客戶比較有保障；反之，未經許可的地下匯兌業者沒有受到監管，資金放在他們手上，客戶會承受比較高的風險（像是資金被私吞）。其次，銀行有洗錢防制的要求，錢在銀行體系裡流動，會留下交易軌跡，地下匯兌業者沒有，容易造成金流的不透明。只要錢在地下匯兌業者手上，就會有上面兩個問題，此與「客戶與第三人間有沒有實質交易」無關，故即使客戶與第三人間有實質交易，也必須由銀行來做匯兌行為。

㈤否定說雖認為：「相關之金融、外匯、洗錢、消費者保護、實名制、電子支付及國家安全等防範機制已逐漸建立完備，政府並積極與國際上各種打擊金融犯罪、洗錢或反恐等組織合作，且以制定國內法方式與相關國際公約相互接軌，已能有效控管異地間資金移轉之風險。」但地下匯兌業者通常不會做上開防範機制，故實際上風險仍繼續存在。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：20人、甲說：4票、乙說：15票），補充理由如下：

㈠本問題爭點在於，在我國之Ａ等公司與在國外之Ｂ等公司間因實質交易產生之金錢收付關係，由甲在國內向Ａ等公司收受新臺幣款項後，在國外給付外幣給Ｂ等公司，甲所為是否屬於代理收付，而非銀行法之匯兌業務？就此，甲說（否定說）所援引之最高法院111年度台上字第1327號判決見解，後經最高法院113年度台上字第740號判決補充：「上訴意旨雖引據本院111年度台上字第1327號刑事判決，辯稱其等行為係電子支付機構管理條例第4條第1項第1款所定『代理收付』行為，並非銀行法第125條規定之『匯兌業務』等語。然本院前開判決旨在說明結合電子商務『商流』、『物流』及『金流』附隨衍生之代為支付貨款行為，與銀行法第29條第1項所稱『匯兌業務』之區別，且其個案事實涉及電子支付型態、聘僱外國人工作等情形，此與本案具體犯罪事實顯不相同，自不得執本院前開刑事判決任意比附援引」等旨，說明該判決所指個案事實乃涉及電子支付型態、聘僱外國人工作等情形。

㈡電子支付業務：所謂電子支付業務，其項目包括：一、代理收付實質交易款項。二、收受儲值款項。三、辦理國內外小額匯兌。四、辦理與前三款業務有關之買賣外國貨幣及大陸地區、香港或澳門發行之貨幣（電子支付機構管理條例第4條第1項參照）。上開業務，應依電子支付機構管理條例之規定，先成立電子支付機構，並經目的事業主管機關及該條例主管機關許可，始得辦理。解釋上，倘非依該條例辦理國內外代理收付之匯兌業務，即無從主張適用該條例之規定阻卻違法。

㈢外籍移工國外小額匯兌業務：電子支付機構管理條例第4條第4項規定：「非電子支付機構得經主管機關許可，經營從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款所定工作之外國人國外小額匯兌及有關之買賣外幣業務。」依該項授權訂定之外籍移工國外小額匯兌業務管理辦法第4條第1項規定，外籍移工國外小額匯兌業務之管理，應依該辦法之規定，該辦法未規定而涉及外匯部分依中央銀行之相關規定辦理。所稱外籍移工國外小額匯兌業務，係指依外籍移工非基於實質交易之支付指示，以電匯方式將一定金額以下之工資款項，匯出至該外籍移工母國之匯兌及其有關之買賣外幣業務(該辦法第3條第1項第2款參照)。且依該辦法第7條規定，非銀行及非電子支付機構申請經營外籍移工國外小額匯兌業務，應向主管機關申請許可。可見，經營外籍移工國外小額匯兌業務為特許行業，所得辦理匯兌之對象，為就業服務法第46條第1項第8款至第11款所定工作之外國人；匯兌之客體，為一定金額以下之工資款項；匯兌之地點，為該外籍移工母國。解釋上，僅符合該辦法所定情形，始得在我國辦理外籍移工國外小額匯兌業務，否則自不得主張阻卻違法。

㈣依本題旨，甲為Ａ等公司與Ｂ等公司間辦理之國內外收付業務，性質上屬於我國與外國之匯兌業務，本題旨已說明並非電子支付及外籍移工國外小額匯兌之情形，自與最高法院113年度台上字第740號判決所補充解釋之111年度台上字第1327號判決之情形有別，既無阻卻違法之事由，自應論以非法辦理國內外匯兌業務罪。

五、研討結果：

本題經提案機關撤回。

六、相關法條：

銀行法第29條、第125條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院111年度台上字第1327號判決要旨：

銀行法對於非法辦理國內外匯兌業務（簡稱「地下匯兌」或「地下通匯」）僅於本法第29條第1項規定非銀行不得辦理國內外匯兌業務，如有違反則依同法第125條規定論以刑責。惟對於何謂「匯兌業務」則並無明文定義，主要係依循財政部民國85年9月4日台融局㈠字第85249505號函認「行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為」為解釋。然隨著網際網路及資訊通訊技術崛起，面臨數位時代及電子商務帶來之無限商機，無論企業主或消費者在追求更迅速、更便利之生活時，傳統之現金交易顯已無法滿足需求。各種創新之支付方式因應而生，使支付程序化繁為簡，從早期實體之郵局劃撥、匯款、自動櫃員機轉帳、超商代收、線上刷卡，進化到現代虛擬之電子式儲值預付、第三方支付系統等，而上述各種新、舊之支付方式，其共通點均非透過現金輸送為媒介獲取商品、服務或清償債權債務關係。時至今日，由於各種電子商務盛行，結合交易之「商流」、配送之「物流」及支付之「金流」等流通系統，統括從訂購、支付、驗貨、運輸至完成交貨等「一條鞭」服務，不僅節省交易成本，並能提升時效性及擴展商機，創造企業主與消費者雙贏之局面。倘若仍堅守前揭財政部對於「匯兌業務」之陳舊解釋，認上述流通系統只要其中1個環節係透過中介者以非現金之輸送而完成異地間之資金移轉，即概論屬銀行法禁止匯兌業務之範疇，自與現實脫節，有再檢討之必要。衡諸銀行法最初所以禁絕地下匯兌之背景，無非係為防止非法資金經由洗錢方式以地下通匯移出境外，因而規避賦稅、隱匿資產，甚而因此資助恐怖組織或敵對勢力，且因匿名追查不易，不但嚴重影響金融秩序，更直接損害國家財政、稅收及安全。但鑑於相關之金融、外匯、洗錢、消費者保護、實名制、電子支付及國家安全等防範機制已逐漸建立完備，政府並積極與國際上各種打擊金融犯罪、洗錢或反恐等組織合作，且以制定國內法方式與相關國際公約相互接軌，已能有效控管異地間資金移轉之風險，實無再對「匯兌行為」採取以往最廣義之定義，宜為適度調整。況依新修正之「電子支付機構管理條例」（104年2月4日制定公布，同年5月3日施行，於109 年12月25日全文修正，110年1月27日公布，同年7月1日施行）為例，其第4條第1項即規定電子支付機構可經營包括代理收付實質交易款項（下稱代理收付）、收受儲值款項、辦理國內外小額匯兌及辦理與前3款業務有關之買賣外國貨幣及大陸地區、香港或澳門發行之貨幣（以下合稱外幣）等業務。而其中第3條第6款及第8款更對「代理收付」定義指接受付款方基於實質交易所移轉之款項，並經一定條件成就、一定期間屆至或付款方指示後，將該實質交易之款項移轉予收款方之業務；另就「辦理國內外小額匯兌」定義指依付款方非基於實質交易之支付指示，利用電子支付帳戶或儲值卡進行一定金額以下款項移轉之業務。已然對於何謂「代理收付」及「匯兌業務」等基本概念，以是否係「基於實質交易」作出區別（另110年6月30日公布，同年7月1日施行之「外籍移工國外小額匯兌業務管理辦法」第3條第1項第2款亦有相同定義）。換言之，所稱之「代理收付」，原則上係指有特定之交易目的，須基於一定之原因事實而發動，即買賣雙方係以實際商品或服務為交易基礎，由中介者本此基礎而為代收轉付之資金移轉，以與所謂「匯兌」行為，基本上係不問原因事實，具無因性為區別。準此，與電子支付上開概念相同之銀行法，本就「代理收付」及「國內外匯兌」，設定為不同業務（參見銀行法第3條第10款、第14款），且「代理收付」亦非專屬銀行經營之業務（參照銀行法第29條第1項），非銀行業者亦可提供代理收付之服務，不受銀行法第125條處罰，而應屬一般商業交易支付形態，回歸由經濟部依現有之機制管理即可（參見電子支付機構管理條例於104年2月4日制定公布時之第3條立法理由㈡及㈢之說明）。銀行法對於何謂「匯兌業務」既無同法第29條因實例的累積，衍生「視為收受存款」之相類定義，顯然對於相對單純何為「代理收付」或「匯兌業務」，應得區別，自得以前開關於電子支付之區分做為借鏡及基礎，不能一有代理收付行為即認屬銀行法或其他相關法律之匯兌行為，否則即有不當擴張銀行專屬業務範疇之嫌，影響非銀行業者之權益甚鉅。則關於「匯兌業務」及「代理收付」之概念相關法律既已明確定義，適用於銀行法時，自應與時俱進，若再以財政部前揭過時函釋內容判定行為人是否經營匯兌業務，未免失之過寬，動輒得咎，與刑法上之罪刑法定及謙抑原則自相違背，不得不慎。

資料2（乙說）

臺灣高等法院111年度金上更一字第3號判決要旨：

銀行法第29條第1項所指「國內外匯兌業務」既包含為客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係之型態，自包含以實際商品或服務為交易基礎，具一定原因事實之情形，非謂所有具實際交易基礎之資金移轉行為，均非屬銀行法所定辦理國內外匯兌業務之行為，代理收付業務與國內外匯兌業務並非互斥，除符合銀行法第29條第1項所謂「除法律另有規定」而得辦理該等業務外，若有辦理國內外匯兌業務之行為，自仍應受該條項規定之限制，非銀行不得為之。

資料3（乙說）

莊佳瑋，〈最高法院111年度台上字第1327號判決簡評—銀行法匯兌行為的現代詮釋〉，《法務通訊》，第3142期，第5版：

金融監理有其地域性，一旦資金跨越國境，對於該等資金的來源及去向調查上也將更為困難，所以無論是從洗錢防制或是金融監理的角度，將跨境的代理收付行為納入特許項目，並針對未經特許者科以刑罰，自有其論理基礎。

資料4（乙說）

最高法院99年度台上字第7380號判決要旨：

銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。

資料5（乙說)

最高法院95年度台上字第5910號判決要旨：

「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。

資料6

最高法院113年度台上字第740號判決要旨：

按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地、由何人、以何方式兌領為必要，尤其於被告堅詞否認犯罪，拒絕全盤供出詳細犯罪情節時，法院自無從窺知犯罪全貌。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論果否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均屬符合銀行法第29條第1項「匯兌業務」之要件，且於收受委託辦理匯兌客戶款項時，即認已著手實行非法匯兌業務犯罪。……上訴人等上訴意旨雖引據本院111年度台上字第1327號刑事判決，辯稱其等行為係電子支付機構管理條例第4條第1項第1款所定「代理收付」行為，並非銀行法第125條規定之「匯兌業務」等語。然本院前開判決旨在說明結合電子商務「商流」、「物流」及「金流」附隨衍生之代為支付貨款行為，與銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」之區別，且其個案事實涉及電子支付型態、聘僱外國人工作等情形，此與本案具體犯罪事實顯不相同，自不得執本院前開刑事判決任意比附援引。

一、提案機關：臺灣桃園地方法院

二、法律問題：

詐騙集團對被害人甲施以詐術，並表示要前往向甲拿取20萬元之款項，因甲察覺有異，而未陷於錯誤，然仍假意答應交付款項，並立即前往報警，嗣詐騙集團指派車手乙前來向甲取款，並指示乙於取得詐欺贓款後，將之交予集團之核心成員，然乙於出面向甲取款之際，即遭埋伏之員警當場逮捕，乙是否已著手於洗錢防制法第14條第1項、第2項第2款之洗錢犯行，而應論以未遂犯？

三、討論意見：

甲說：被害人甲未陷於錯誤，本件乙前去向其取款，尚未對洗錢罪所欲保護之客體，形成任何之危險，認尚未著手於洗錢之行為。

㈠所謂「洗錢」，係指①意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得；抑或②掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者；抑或③收受、持有或使用他人之特定犯罪所得（洗錢防制法第2條）。而所謂犯罪之著手（未遂），應依行為人之犯罪計畫或其犯意及其行為予以整體評價判斷，倘其行為與結果之間具有時間與空間之緊密關係，而足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益，或其行為在不受干擾之情況下，將立即、直接實現犯罪構成要件的結果，當認行為人已著手犯罪行為之實行，而非僅止於預備犯階段。換言之，行為人是否著手實行洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），抑或僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，據以判斷。而依一般詐欺犯罪現場取款以洗錢之犯罪計畫，應俟行為人取得詐欺款項（收受、持有法律特定犯罪所得而整合）後，依指示將款項層轉於該集團上游成員，以此等迂迴層轉之方式，掩飾及隱匿詐欺犯罪所得之本質及去向。從而，行為人縱然已經著手詐欺，但洗錢之未遂犯，仍需要有與洗錢構成要件行為已無阻礙之著手情形。

㈡本案甲未陷於錯誤，因而自始無交付款項之意思，且乙前往取款之際即遭逮捕，未曾靠近或接觸現金款項。從而，依洗錢之各該處置、分層化或整合等各階段行為而言，乙並未實行任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之與洗錢構成要件之必要關連行為。換言之，依據客觀合理可認定之行為人計畫，乙係為取得現款而為洗錢行為，然其客觀上未能接近（特定）犯罪所得或變得之財物或財產上利益及其孳息，亦未發生即將收受或持有之密接情狀，遑論將所得款項交付予集團上游成員、產生層轉金錢製造流動軌跡之具體危險，無從認乙已經著手實行洗錢犯行。

乙說：乙前去向甲取款時已屬著手，應論以未遂犯。

乙既依詐騙集團指示前來取款，且若能順利取得款項，即將款項繳回所屬詐欺集團核心成員之手，由此犯罪計畫觀之，乙及其所屬詐欺集團實乃透過片段取款過程，使偵查機關難以溯源追查犯罪所得之去向、所在，以求終局取得詐欺之犯罪所得。是乙既前去向甲收取20萬元，其主觀上自有掩飾或隱匿該詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之意，客觀上亦已製造金流斷點之風險，洵屬著手於洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，並已合致洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之構成要件，縱然因甲配合警方而使乙及共犯未及取得財物即為警查獲，而未發生製造金流追查斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之結果，亦僅係乙一般洗錢犯行未能得逞之未遂犯，無礙其洗錢犯行之成立。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（實到：22人、甲說：16票、乙說：6票），補充理由如下：

洗錢防制法之立法目的，在於防範及制止因犯同法第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置（即將特定犯罪所得直接予以移轉或變更）、分層化（即以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，使之回流至正常金融體系，而得以合法利用享受）等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關連性，而藉以逃避追訴、處罰(最高法院113年度台上字第1322號判決)。又行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手(最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照)。依本題旨，被告乙依詐騙集團成員指示前往指定地點向被害人甲取款，於「取款之際」即為埋伏員警逮捕。倘乙尚未取得款項即為警逮捕，該所欲詐取之款項既仍在甲之支配管領，似難謂已著手於掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關連性之洗錢行為；反之，如乙已取得所欲詐得之款項，該款項即進入乙之實力支配，對於洗錢罪構成要件保護客體已形成直接危險，縱乙為現場埋伏之警察逮捕，亦應評價為洗錢未遂。甲說所援引臺灣高等法院112年度上訴字第5034號判決，其個案事實為被告取得之物，係警察提供給被害人之玩具紙鈔。乙說所援引之臺灣高等法院臺中分院113年度金上訴字第81號判決，其個案事實為被告已向被害人取得50萬元現金後，始為埋伏警察逮捕。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題倒數第4行「然乙於出面向甲取款之際」後加上「（不論取得或未取得贓款）」等字。

㈡採甲說（實到：71人、甲說：46票、乙說：16票）。

六、相關法條：

洗錢防制法第2條、第14條。

資料1（甲說）

臺灣高等法院112年度上訴字第5034號判決要旨：

按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，係防範及制止因犯同法第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置、分層化及整合等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，則洗錢行為之著手時點，當應以行為人主觀上基於掩飾、隱匿特定犯罪不法所得之目的，客觀上實行前述各種掩飾、隱匿之洗錢行為為判斷標準。被告因所屬詐欺集團其他成員對告訴人施用詐術後，指派被告前往收取款項，然因告訴人察覺報警，且交付警方所準備之玩具鈔，被告並未取得詐欺集團成員所欲詐取之款項，是無任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為，難認業已製造法所不容許之風險，應尚未達洗錢犯行之著手。

資料2（乙說）

臺灣高等法院臺中分院113年度金上訴第81號判決要旨：

被告既向告訴人收取50萬元，其主觀上自有掩飾或隱匿該詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之意，客觀上亦已製造金流斷點之風險，當非單純處分贓物可以比擬，洵屬著手於洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，並已合致洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之構成要件，縱然因告訴人配合警方誘捕偵查，使被告及共犯未及取得財物即為警查獲，而未發生製造金流追查斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得向、所在之結果，亦僅係被告之一般洗錢犯行未能得逞之未遂犯，仍無解其洗錢犯行之成立。

資料3

最高法院110年度台上第4232號判決要旨：

行為人如已著手實行該款之洗錢行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），係成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。至行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手。

一、提案機關：臺灣南投地方法院

二、法律問題：

詐欺集團成員以話術對Ａ進行投資詐騙，致Ａ陷於錯誤，乃與其相約於民國112年8月8日12時許至某公園內面交新臺幣(下同)10萬元，惟Ａ交款前察覺有異而報警求援。嗣甲接獲指示要求其赴約向Ａ取款並將收得款項轉交上手，甲乃依指示到場向Ａ收取10萬元，惟於Ａ交付現金10萬元予甲時，甲旋遭在旁埋伏之員警當場逮捕。試問：甲所為是否該當洗錢罪？

三、討論意見：

甲說：構成洗錢罪未遂。

㈠按本法所稱洗錢，指下列行為：「一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」為洗錢防制法第2條所明定。倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，尚非單純犯罪後處分贓物之行為，亦應構成前開條文第1或2款之洗錢行為。

㈡查詐欺集團成員對Ａ施行詐術後，要求Ａ攜帶現金到場，並指示甲前往取款後轉交上手，依其等計畫觀之，顯係欲透過現金交付及多層轉交之曲折迂迴之款項交付過程，以製造金流斷點，使偵查司法機關查緝不易而難以溯源追查犯罪所得之所在及去向，以求終局取得詐欺犯罪所得，故依上開說明，自屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢行為，自應論以洗錢罪。

㈢至Ａ交付款項之過程均在警方掌控下，Ａ交付之款項並未落入甲實力支配範圍而未發生掩飾、隱匿詐欺犯罪所得財物之所在及去向之結果，而未得逞，依前開說明，甲未能得逞，仍無解其洗錢犯行之成立。

乙說：不構成洗錢罪。

㈠按洗錢行為旨在掩飾、隱匿犯罪及因而獲取之財產利益，自係以犯罪之不法所得為標的，須先獲取犯罪不法利得，然後始有著手洗錢可言。

㈡再按行為人是否已著手實行洗錢行為，抑或僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手。

㈢查本件Ａ已察覺有異而報警處理，且配合警方與詐欺集團假意周旋，嗣在交付款項之際，甲旋遭現場埋伏之警員逮捕，致未能順利取得該犯罪所得。則甲及其所屬詐欺集團成員事實上既未先獲取犯罪不法所得，自當無後續防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間聯結之行為，亦無從著手掩飾、隱匿或切斷該財物與前置特定犯罪間之關聯性。依前開說明，實難認已著手於洗錢犯罪之實行，充其量僅該當洗錢之預備階段，然洗錢罪並未處罰預備犯，故甲就此部分犯行核與洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪之構成要件不符。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（實到：22人、甲說：20票、乙說：2票），補充理由如下：

㈠刑法著手之定義依主流見解採「主客觀混合理論」，即行為人有「構成要件密切關聯行為」即為著手。申言之，所謂著手，係指行為人依其對於犯罪之認識（或計畫），而開始實施足以實現犯罪構成要件，或招致法益直接受侵害之行為而言。亦即，於行為人依其主觀認知或犯罪計畫，而開始實施與構成要件之實現具有密切關係之行為，而且於行為人主觀想像中，此等行為若繼續不中斷地進行，勢必直接導致構成要件之實現，縱所為非構成要件所明定之行為，亦屬已達著手實行之階段。反之，如其所為僅在便利犯罪計畫之執行，或排除、降低犯罪實現之障礙，於客觀上尚無具體直接侵害法益危險之表徵，則屬預備行為之階段。

㈡洗錢防制法第14條第1項普通洗錢罪之構成要件行為，依該罪之規範保護目的而言，係指行為人將特定犯罪（即前置犯罪）而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與特定犯罪間之關聯，使之回流至正常金融體系，而得以利用享受等各階段之行為。於詐欺集團詐騙被害人到場交付詐騙款項之犯罪類型，詐欺集團成員之一依指示到場收受被害人交付款項，再轉給上手逐層遞交，乃共犯實施洗錢犯罪計畫之手段與分工。詐欺集團成員之共犯到場收受取得被害人所交付之款項，將之置於自己實力支配之下，顯已著手實施製造金流斷點之構成要件行為，其成立洗錢（既遂）罪，固不待言，倘共犯尚未收受取得款項，而有事證可認被害人已處於交付款項之舉動或狀態，且詐欺集團成員之共犯依犯罪計畫，已開始實施與收受取得款項具有密切關係之行為，例如被害人已依詐騙集團成員指示將款項置於原不在共犯實力支配之下之置物處所，而共犯依主觀之犯罪計畫，已接近該處所將行取得款項，此時客觀上已有具體直接危害法益之表徵，亦應認已著手實施洗錢行為。

㈢依題意及甲、乙兩說所指「交付現金10萬元予甲時」、「『交付款項之過程』均在警方掌控下」、「在『交付款項之際』，甲旋遭現場埋伏之警員逮捕，致未能『順利取得』該犯罪所得」等旨，似指被害人Ａ已有交付款項之舉動，且甲亦有接近Ａ而將行收取款項之行為（但尚未取得款項），應認甲已著手實施製造斷點之洗錢犯行。至於甲當場為埋伏警員逮捕，致未完成去化不法利得與特定犯罪間關聯之犯罪手段與目的，經綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實，依客觀因果法則判斷，甲之行為已有危險性，其洗錢犯罪未完成，係外部障礙所致，乃障礙未遂，應成立共同洗錢未遂，而非不能犯。惟若Ａ單純依詐欺集團指示到場，並無交付款項之舉動，甲亦無收受取得款項之密接行為，而無具體直接危害洗錢法益之跡證，甲旋為埋伏警員逮捕，應認甲尚未著手洗錢行為，不構成洗錢未遂，併予指明。

五、研討結果：

採甲說（實到：72人、甲說：46票、乙說：23票）。

六、相關法條：

洗錢防制法第14條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3993號、109年度台上字第5077號判決要旨：

洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。從而，行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。而上開第1款之洗錢行為，祗以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，與「移轉」或「變更」特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行為為必要。所稱「移轉特定犯罪所得」，係指將刑事不法所得移轉予他人，以達成隱匿效果而言；所謂「變更特定犯罪所得」，乃指將刑事不法所得之原有法律或事實上存在狀態予以變更而達成隱匿效果。至所意圖隱匿者究為自己、共同正犯或他人之特定犯罪所得來源，皆非所問。又上述第2款之洗錢類型，固多以迂迴曲折之方式輾轉為之，但不以透過多層之交易活動為限，且掩飾或隱匿之管道是否為共同正犯或其他第三人，亦可不問。因而過往實務見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。蓋行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2條第1或2款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之。

資料2（甲說）

最高法院110年度台上字第2073號判決要旨：

洗錢防制法於第2條明定洗錢行為之態樣，並於第14條、第15條規定其罰則，俾防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結。而一般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，即特定犯罪之「存在」及「利得」，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為，特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人著手實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪，並不以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要，縱因特定犯罪所得未置於行為人之實力支配下之結果而未遂，致無從實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，仍應成立一般洗錢罪之未遂犯。

資料3（甲說）

臺灣高等法院臺中分院113年度金上訴字第81號判決要旨：

被告供稱款項得手後款項依指示放置在指定地點如車站廁所，其並未與收款人碰面等情，可知被告如順利取得告訴人因受騙所交付之現金，即欲將現金放進置廁所而輾轉繳回所屬詐欺集團核心成員之手，是由此犯罪計畫觀之，被告及其所屬詐欺集團實乃透過片段取款過程，使偵查機關難以溯源追查犯罪所得之去向、所在，以求終局取得詐欺之犯罪所得。從而，被告既向告訴人收取50萬元，其主觀上自有掩飾或隱匿該詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之意，客觀上亦已製造金流斷點之風險，當非單純處分贓物可以比擬，洵屬著手於洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，並已合致洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之構成要件，縱然因告訴人配合警方誘捕偵查，使被告及共犯未及取得財物即為警查獲，而未發生製造金流追查斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之結果，亦僅係被告之一般洗錢犯行未能得逞之未遂犯，仍無解其洗錢犯行之成立。

資料4（甲說）

臺灣高等法院111年度上訴字第238號判決要旨：

查被告所參與之加重詐欺罪，為洗錢防制法第3條第1款所稱之特定犯罪，而本案詐騙手法，係先由本案詐欺集團成員對被害人施以詐術，使被害人將財物放置指定地點或交予被告收取，再由被告至指定地點收取、拿取詐欺款項、財物，交由其他成員取走，製造金流斷點，使司法機關難以溯源追查犯罪所得之蹤跡與後續犯罪所得持有者，以達隱匿特定犯罪所得之所在及去向，依上開說明，自屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。被告為犯罪事實四之行為，因詐欺集團成員實行詐欺後，被害人察覺有異，並未陷於錯誤，並報警求援，而被告出面取款之際，遭埋伏之員警查緝，致未及掩飾、隱匿詐欺所得財物之去向、所在，而未得逞，核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第1款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪；洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪。

資料5（乙說）

最高法院109年度台上字第4320號判決要旨：

刑事不法利得不僅為犯罪之重要誘因，甚且經常成為維繫、茁壯犯罪組織之養分，為防堵不法所得資金進入合法商業領域，流通於正常金融管道，澈底杜絕其變裝化身成合法資金之機會，以落實犯罪防制，確保國家司法權之正確運作，維護社會治安及穩定金融秩序，故洗錢防制法於第2條明定洗錢行為之態樣，並於第14條、第15條規定其罰則，俾防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，漂白不法利得。洗錢行為旨在掩飾、隱匿犯罪及因而獲取之財產利益，自係以犯罪之不法所得為標的，雖須先獲取犯罪不法利得，然後始有洗錢可言，惟財產犯罪行為人利用人頭帳戶收取犯罪所得之情形，於被害人將款項匯入人頭帳戶之際，非但財產犯罪於焉完成，並因該款項進入形式上與犯罪行為人毫無關聯之人頭帳戶，以致於自資金移動軌跡觀之，難以查知係該犯罪之不法所得，即已形成金流斷點，發揮去化其與前置犯罪間聯結之作用，而此不啻為洗錢防制法，為實現其防阻不法利得誘發、滋養犯罪之規範目的，所處罰之洗錢行為。

資料6（乙說）

最高法院110年度台上字第4232號判決要旨：

洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，係採抽象危險犯之立法模式，是透過對與法益侵害結果有高度經驗上連結之特定行為模式的控管，來防止可能的法益侵害。行為只要合於第2條各款所列洗錢行為之構成要件，即足成立該罪，並不以發生阻礙司法機關之追訴或遮蔽金流秩序之透明性（透過金融交易洗錢者）之實害為必要。其中第2條第2款之洗錢行為，係以掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益為其要件。該款並未限定掩飾或隱匿之行為方式，行為人實行之洗錢手法，不論係改變犯罪所得的處所（包括財物所在地、財產利益持有或享有名義等），或模糊、干擾有關犯罪所得處所、法律關係的周邊資訊，只須足以產生犯罪所得難以被發現、與特定犯罪之關聯性難以被辨識之效果（具掩飾或隱匿效果），即該當「掩飾或隱匿」之構成要件。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。行為人如已著手實行該款之洗錢行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），係成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。至行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手。

資料7（乙說）

臺灣高等法院112年度上訴字第2894號判決要旨：

按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，係防範及制止因犯同法第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置、分層化及整合等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，則洗錢行為之著手時點，當應以行為人主觀上基於掩飾、隱匿特定犯罪不法所得之目的，客觀上實行前述各種掩飾、隱匿之洗錢行為為判斷標準。本件被告所屬詐欺集團在對告訴人施用詐術之後，由被告前往欲收取款項，然因告訴人業已報警，故未取得款項，是並無任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為，難認業已製造法所不容許之風險，應尚未達洗錢犯行之著手。

資料8（乙說）

臺灣高等法院110年度上訴字第59號判決要旨：

查本案被告與所屬詐欺集團就本案犯罪事實，於告訴人尚未交付款項之際，即為現場埋伏之警員查獲而取款未遂，本案既未先獲取犯罪不法所得，當無後續防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，漂白不法利得之情況，亦無「著手」於該行為之問題，是被告並未觸犯洗錢防制法第14條第2項、第1項普通洗錢未遂罪。

資料9

最高法院109年度台上字第2317號判決要旨：

所謂著手實行，係指行為人依其對於犯罪之認識（或計畫），而開始實行足以實現犯罪構成要件，或招致法益直接受侵害之行為而言。易言之，於行為人依其主觀認知或犯罪計畫，而開始實行與構成要件之實現具有密切關係之行為，而且於行為人主觀想像中，此等行為若繼續不中斷地進行，勢必直接導致構成要件之實現，縱所為非構成要件所明定之行為，亦屬已達著手實行之階段。反之，如其所為僅在便利犯罪計畫之執行，或排除、降低犯罪實現之障礙，於客觀上尚無具體直接侵害法益危險之表徵，則屬預備行為之階段。另刑法所謂之不能未遂（或不能犯），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。所謂「危險」，並非僅以法益是否受損為唯一之判斷標準，如行為人所為足以動搖社會大眾對法律之信賴，而破壞法律之安定性與法律秩序，亦屬之。至其行為有無危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷之，並非以客觀上真正存在之事實情狀為判斷；且判斷之時點，為行為時，而非行為後。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。

資料10

最高法院113年度台上字第301號判決要旨：

洗錢防制法制定之目的，在於防範及制止因犯特定犯罪（即所稱「前置犯罪」）而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，使之回流至正常金融體系，而得以利用享受等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性。

資料11

最高法院109年度台上字第2604號、第5360號、110年度台上字第794號、第756號、第758號、第1423號、第2073號、111年度台上字第3197號、112年度台上字第1540號、113年度台上字第1322號判決要旨：

洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定，係指：1、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得；2、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者；3、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。並於同法第14條、第15條規定其罰則，俾防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結。申言之，洗錢防制法之立法目的，在於防範及制止因犯同法第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置（即將特定犯罪所得直接予以移轉或變更）、分層化（即以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，使之回流至正常金融體系，而得以合法利用享受）等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。參酌洗錢防制法第3條、第4條第2項之立法說明：「洗錢犯罪之處罰，其有關前置犯罪之聯結，並非洗錢犯罪之成立要件，僅係對於違法、不合理之金流流動起訴洗錢犯罪，作不法原因之聯結」、「洗錢犯罪以特定犯罪為前置要件，主要著眼於對不法金流軌跡之追查，合理建構其追訴基礎，與前置之特定犯罪成立與否，或是否有罪判決無關」等旨，足見同法第14條第1項一般洗錢罪（下稱一般洗錢罪）與特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，即特定犯罪之「存在」及「利得」，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為。特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪，並不以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要。

一、提案機關：臺灣新北地方法院

二、法律問題：

被告將自行申請金融帳戶之帳號、密碼及提款卡交給詐欺集團，詐欺集團成員取得該帳戶之帳號、密碼後，除了被害人陷於錯誤匯至被告所提供之帳戶款項外，該帳戶內其他不明來源款項，得否依洗錢防制法第18條第2項之規定沒收？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1項前段定有明文。又按洗錢防制法第18條第2項明定：「以集團性或常習性方式犯（同法）第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」其立法理由略稱：我國近來司法實務常見吸金案件、跨境詐欺集團案件、跨國盜領集團案件等，對國內金融秩序造成相當大之衝擊，因其具有集團性或常習性等特性，且因集團性細膩分工，造成追訴不易。另常習性犯罪模式，影響民生甚鉅，共通點均係藉由洗錢行為獲取不法利得，戕害我國之資金金流秩序。惟司法實務上，縱於查獲時發現與本案無關，但與其他違法行為有關聯，且無合理來源之財產，如不能沒收，將使洗錢防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕犯罪行為。為彰顯我國對於金流秩序公平正義之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，係指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之，爰增列前開規定等旨。因此，如查獲以集團性或常習性方式實行之洗錢行為，又查獲其他來源不明之不法財產時，於檢察官所提出之各項證據，依個案權衡判斷，該來源不明之財產，實質上較可能源於其他違法行為時，即應予沒收之，以杜絕不法金流橫行（最高法院110年度台上字第762號判決意旨參照）。

㈡被告提供帳戶資料致被害人因受詐騙而將款項匯入，足證該帳戶是詐欺者作為常習性洗錢之工具。扣除被告帳戶原有餘額後，屬詐欺正犯尚未及轉出之詐欺犯罪所得，亦即均係取自其他違法行為之犯罪所得，屬洗錢標的，且經圈存於被告名下帳戶，爰依洗錢防制法第18條第2項之規定宣告沒收。

乙說：否定說。

㈠按幫助犯因其幫助犯行而實際取得之犯罪所得，固應依刑法規定予以沒收，然如係正犯之犯罪所得，則不能對於幫助犯宣告沒收，因幫助犯所參與犯罪之情節，既僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，並無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，故對正犯所有因犯罪所得之物，無庸為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號、89年度台上字第6946號判決同斯旨）。準此，被告所幫助之詐騙集團成員雖向被害人詐得財物，然此核屬詐欺暨洗錢正犯之犯罪所得，尚無從對於犯幫助詐欺、幫助洗錢之被告諭知沒收。

㈡按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同，洗錢防制法第18條第1項定有明文。惟因洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，是倘法條未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。查被告非實際上提領、轉匯之人，而係詐騙集團成員所為，足見此等款項非屬被告所有，亦無證據證明被告就此等款項具有事實上之管領處分權限，揆諸前揭說明，自無從就被害人遭詐騙之款項，依洗錢防制法第18條第1項宣告沒收。

㈢被告帳戶中由被害人匯入之款項固尚未提領，惟因該帳戶已遭通報為警示帳戶，並依「存款帳戶及其疑似不法或顯屬異常交易管理辦法」第11條規定，聯絡被告協商發還警示帳戶內剩餘款項，並轉存為「其他應付款-警示戶」，是被告無從逕自處分或取得該款項，而卷內並無證據證明其他匯入後遭匯出之詐欺犯罪所得屬於被告，亦無被告自該詐欺集團取得任何交付帳戶代價（即犯罪所得）之事證，自無從依洗錢防制法第18條第1項規定沒收洗錢罪之標的或依刑法第38條之1宣告沒收、追徵犯罪所得。

初步研討結果：採甲說（肯定說）。

四、審查意見：

採修正乙說（實到：22人、甲說：0票、乙說：0票、修正乙說21票），理由如下：

㈠修正前洗錢防制法第18條第1項明文：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」其立法說明略謂：FATF40項建議之第4項建議，各國應立法允許沒收洗錢犯罪行為人洗錢行為標的之財產，現行條文僅限於沒收犯罪所得財物或財產上利益，而未及於洗錢行為標的之財物或財產上利益，爰予修正，並配合104年12月30日修正公布刑法規定，將追繳及抵償規定刪除。至於洗錢行為本身之犯罪所得或犯罪工具之沒收，以及發還被害人及善意第三人之保障等，應適用修正公布之刑法沒收專章之規定等旨。學者稱本規定為「本案洗錢標的沒收」，或聯結犯行之沒收。聯結犯行以刑罰明文之洗錢、毒品（第19條第3項）、組織犯罪條例（第7條）等規定為限。

㈡修正前洗錢防制法第18條第2項明定：「以集團性或常習性方式犯（同法）第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」其立法理由略謂：我國近來司法實務常見吸金案件、跨境詐欺集團案件、跨國盜領集團案件等，對國內金融秩序造成相當大之衝擊，因其具有集團性或常習性等特性，且因集團性細膩分工，造成追訴不易。另常習性犯罪模式，影響民生甚鉅，共通點均係藉由洗錢行為獲取不法利得，戕害我國之資金金流秩序。惟司法實務上，縱於查獲時發現與本案無關，但與其他違法行為有關聯，且無合理來源之財產，如不能沒收，將使洗錢防制成效難竟其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕犯罪行為。為彰顯我國對於金流秩序公平正義之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，係指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之，爰增列前開規定等旨。因此，如查獲以集團性或常習性方式實施洗錢行為，又查獲其他來源不明之財物或財產上利益等不法利得時，於檢察官所提出之各項證據，依個案權衡判斷，該來源不明之財物或財產上利益，實質上較可能源於其他違法行為之不法利得，即應予沒收之，以杜絕不法金流橫行。學者稱此規定係「他案犯罪所得之擴大利得沒收」，或來源犯行之沒收。擴大利得沒收係以聯結犯行為支點，擴張到行為人所支配疑似他案來源犯行犯罪所得之沒收，至於來源犯行則不受任何罪名類型之限制。

㈢以上兩項沒收，依立法意旨，皆採義務沒收，乃刑法沒收之特別規定，依刑法第11條但書之規定，並不適用刑法第38條之1第1項、第2項、第4項之沒收規定，自無庸探究該不法利得是否為被告所有。至於犯罪工具、洗錢報酬所得之沒收，仍依刑法第38條、第38條之1規定處理。又沒收之主體對象，修正前洗錢防制法第18條第1項之立法說明既明確指出應沒收者為「洗錢犯罪行為人『洗錢行為標的』之財產」，而幫助犯、教唆犯之幫助、教唆行為本身，並未觸及「洗錢行為標的財產」，且所謂聯結犯行應以洗錢正犯為限，故依立法目的解釋，修正前洗錢防制法第18條第1項之規定，並不及於未實施『洗錢行為』之幫助或教唆犯，則幫助、教唆洗錢之共犯縱獲有報酬之不法所得，應依刑法沒收規定處理，尚難依本條項規定，對幫助、教唆犯洗錢罪之被告，諭知洗錢行為標的財產之沒收。又修正前洗錢防制法第18條第2項他案擴大利得沒收之引進阻力不小，且因集團性或常習性犯罪對國內民生及金融秩序衝擊較大，故立法者權衡之後，增列以集團性或常習性方式犯洗錢罪為行為主體之要件，以限縮其適用範圍。法院於認被告屬「集團性或常習性犯同法第14條、第15條之罪」之行為人（即「聯結犯行」之行為人），又有事實足以證明被告得以支配之財物或財產上利益，於所犯洗錢防制法第14條、第15條之罪外，尚有其他來源不明之不法利得者，自應依同法第18條第2項之規定沒收之。惟法文既已明定以集團性或常習性方式犯洗錢罪之行為人，又以有事實足以證明行為人所支配源自其他違法行為之不法利得為其要件，則該條項之適用應以集團性或常習性方式犯同法第14條、第15條洗錢罪之正犯為限，至於教唆犯、幫助犯之共犯，及刑法第38條之1第2項之第三人，乃一般利得沒收之主體適格，均不包含在本條項擴大利得沒收之範圍內。亦即，依體系解釋，修正前洗錢防制法第18條第1項、第2項之沒收主體對象，均以正犯為限；幫助、教唆之共犯均不包含在內，解釋之論理始得一貫。

㈣113年7月31日修正公布，同年8月2日施行之洗錢防制法第25條第1項規定「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」第2項規定：「犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」其立法理由謂：考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第1項增訂「不問屬於犯罪行為人與否」，並將所定行為修正為「洗錢」。第2項「以集團性或常習性方式犯第14條或第15條之罪」，原係參酌德國2017年刑法修正前之第261條第7項第2句規定而來，後因無法澈底剝奪犯罪利得，德國為填補此項法律漏洞，已於2017年依歐盟沒收指令修正其刑法第261條規定，刪除「以集團性或常習性之方式」違犯洗錢犯罪之文字，進一步擴大利得沒收制度之適用範圍，爰參照德國上開修法，及貫徹我國刑法沒收新制「任何人均不得擁有不法利得」之立法精神，修正第2項等旨。可知本次修正後洗錢防制法第25條規定，僅係將修正前義務沒收之立法意旨予以明文化，並於第2項擴大利得沒收部分，刪除「集團性或常習性」之洗錢正犯模式，除此之外，法條文義及修法理由，並無對沒收主體對象限為正犯之規範內涵，有何擴及幫助、教唆犯或第三人之修訂，應與修正前之規定作相同之解釋，即修正後洗錢防制法第25條沒收主體對象，亦不及於幫助、教唆犯。至於幫助、教唆犯之洗錢報酬利得，應依刑法規定沒收，自不待言。

㈤依題意所示，被告僅單純交付其申設帳戶之帳號、密碼及提款卡予詐欺集團成員，似認被告係基於幫助詐欺取財之犯意而為幫助詐欺取財之犯行，被告既非實施洗錢行為之正犯而無聯結犯行，其幫助犯行本身亦無涉及「洗錢行為標的之財產」，自無所謂以聯結犯行為支點，擴張到被告來源犯行犯罪所得之擴大利得沒收。故不論依修正前洗錢防制法第18條第2項或修正後同法第25條第2項之規定，均不得於被告被訴案件，適用該條項之規定諭知沒收。

㈥甲說肯定說所引最高法院110年度台上字第762號判決，其案例事實係被告擔任取款車手犯普通洗錢罪，扣案之20萬元，乃被告與共犯持不詳來源之提款卡，提領其他不詳被害人所匯款項而來，與題意所稱被告交付帳號、密碼及提款卡之事實並不相同，是否得援引該判決為應予沒收之見解，不無疑問。

㈦乙說否定說理由㈠所植基關於沒收之責任共同原則，於最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再採行「連帶沒收說」後，已不再為最高法院採用為共犯沒收之依據（參最高法院104年度台上字第3604號之「分配及共同沒收說」、107年度台上字第1572號之「平均分擔沒收說」），最高法院107年度台上字第1109號更謂「然所謂『責任共同原則』，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即，『共同責任原則』僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。」是理由㈠之責任共同原則不宜作為否定說之論理依據。又理由㈡謂「查被告非實際上提領、轉匯之人……自無從就被害人遭詐騙之款項，依洗錢防制法第18條第1項宣告沒收」；理由㈢稱「而卷內並無證據證明其他匯入後遭匯出之詐欺犯罪所得屬於被告……，自無從依洗錢防制法第18條第1項規定沒收洗錢罪之標的或依刑法第38條之1宣告沒收」等旨，似均與題意載明「得否依洗錢防制法第18條第2項規定沒收」之旨無涉。至於理由㈢提到金融監督管理委員會訂頒之「存款帳戶及其疑似不法或顯屬異常交易管理辦法」第3條第1項規定所謂警示帳戶，係指法院、檢察署或司法警察機關為偵辦刑事案件需要，通報銀行將存款帳戶列為警示者而言，又依其第5條第1項第2款之規定，存款帳戶經通報為警示帳戶者，應即通知財團法人金融聯合徵信中心，並暫停該帳戶全部交易功能。此部分銀行作業流程之事證，似可認持有提款卡、密碼提領詐騙款項之車手或任何持有存摺、印章之人，於為警查獲時，倘帳戶已遭列為警示帳戶而暫停全部交易功能，應已無從就警示帳戶提領、匯出任何款項，尚難認已滿足「有事實足以證明行為人所得支配」帳戶內款項之要件，即無須再審究判斷帳戶內剩餘款項是否較可能為源自違法行為之不法利得，於檢察官聲請依洗錢防制法第18條第2項規定帳戶內存款時，應諭知不予沒收，併予指明。

五、研討結果：

本題經提案機關撤回。

六、相關法條：

洗錢防制法第18條第1項、第2項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

存款帳戶及其疑似不法或顯屬異常交易管理辦法：

第9條：

警示帳戶之警示期限自通報時起算，逾2年自動失其效力。但有繼續警示之必要者，原通報機關應於期限屆滿前再行通報之，通報延長以1次及1年為限。

第11條：

存款帳戶經通報為警示帳戶，銀行經確認通報原因屬詐財案件，且該帳戶中尚有被害人匯（轉）入之款項未被提領者，應依開戶資料聯絡開戶人，與其協商發還警示帳戶內剩餘款項事宜，如無法聯絡者，得洽請警察機關協尋1個月。

銀行依前項辦理，仍無法聯絡開戶人者，應透過匯（轉）出行通知被害人，由被害人檢具下列文件，經銀行依匯（轉）入時間順序逐筆認定其尚未被提領部分，由最後一筆金額往前推算至帳戶餘額為零止，發還警示帳戶內剩餘款項：

一、刑事案件報案三聯單。

二、申請不實致銀行受有損失，由該被害人負一切法律責任之切結書。

銀行依前2項規定辦理警示帳戶剩餘款項之發還，如有下列情事之一者，得逕行結清該帳戶，並將剩餘款項轉列其他應付款，俟依法可領取者申請給付時處理；但銀行須經通報解除警示或警示期限屆滿後，方得解除對該帳戶開戶人之警示效力：

一、剩餘款項在一定金額以下，不符作業成本者。

二、自警示通報時起超過3個月，仍無法聯絡開戶人或被害人者。

三、被害人不願報案或不願出面領取款項者。

銀行應指定一位副總經理或相當層級之主管專責督導警示帳戶內剩餘款項之處理事宜。

疑似交易糾紛或案情複雜等案件，不適用第1項至第3項剩餘款項發還之規定，應循司法程序辦理。

資料2

採甲說之判決：

臺灣高等法院113年度上訴字第1323號、113年度上訴字第1416號。

資料3

採乙說之判決：

臺灣高等法院113年度上訴字第704號、113年度上訴字第1395號、113年度上訴字第491號、113年度上訴字第798號、112年度上訴字第4537號、113年度上訴字第1463號、112年度上訴字第3921號、113年度上訴字第966號、113年度上訴字第1320號、112年度上訴字第4498號。

資料4

林鈺雄著「沒收新論」，2023年5月2版，第383、395、398至400頁，元照出版公司。

資料5

存款帳戶及其疑似不法或顯屬異常交易管理辦法：

第3條：

本辦法用詞定義如下：

一、警示帳戶：指法院、檢察署或司法警察機關為偵辦刑事案件需要，通報銀行將存款帳戶列為警示者。

二、衍生管制帳戶：指警示帳戶之開戶人所開立之其他存款帳戶，包括依第13條第2項第5款但書規定所開立之存款帳戶。

三、通報：指法院、檢察署或司法警察機關以公文書通知銀行將存款帳戶列為警示或解除警示，惟如屬重大緊急案件，得以電話、傳真或其他可行方式先行通知，並應於通知後5個營業日內補辦公文書資料送達銀行，逾期未送達者，銀行應先與原通報機關聯繫後解除警示帳戶。

第5條：

存款帳戶依前條之分類標準認定為疑似不法或顯屬異常交易者，銀行應採取下列處理措施：

一、第一類：

（一）存款帳戶如屬偽冒開戶者，應即通知司法警察機關、法務部調查局洗錢防制處及財團法人金融聯合徵信中心，銀行並應即結清該帳戶，其剩餘款項則俟依法可領取者申請給付時處理。

（二）存款帳戶經通報為警示帳戶者，應即通知財團法人金融聯合徵信中心，並暫停該帳戶全部交易功能，匯入款項逕以退匯方式退回匯款行。

（三）存款帳戶屬衍生管制帳戶者，應即暫停該帳戶使用提款卡、語音轉帳、網路轉帳及其他電子支付功能，匯入款項逕以退匯方式退回匯款行。

（四）依其他法令規定之處理措施。

二、第二類：

（一）對該等帳戶進行查證及持續進行監控，如經查證有不法情事者，除通知司法警察機關外，並得採行前款之部分或全部措施。

（二）依洗錢防制法等相關法令規定之處理措施。

一、提案機關：臺灣臺中地方法院

二、法律問題：

甲於民國113年6月1日在通訊軟體Telegram張貼販賣毒品咖啡包之訊息，經警執行網路巡邏時發現上情，遂佯裝為買家而與甲聯繫，雙方依約於113年6月2日在某處路旁以新臺幣1,200元交易毒品咖啡包3包。迨甲將前揭毒品咖啡包交予喬裝為買家之員警，而欲收取價金時，旋即遭表明身分之員警當場逮捕而未遂。嗣經警將扣案毒品咖啡包送請鑑定，驗出其內均含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品甲基-Ｎ,Ｎ-二甲基卡西酮，及葡萄糖、果汁粉等雜質，第三級毒品比例大於第二級毒品。甲於偵訊及法院審理時，雖坦承係出於營利意圖而販賣上開毒品咖啡包，惟辯稱其購入後並未拆封，主觀上認為毒品咖啡包內僅含有第三級毒品成分，無從預見其內另摻有第二級毒品，並主張不應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。法院審理後，若認為甲係成立販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應否依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3項，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。

㈡被告於偵訊、審理時均以僅知毒品咖啡包中有第三級毒品成分，但無從預見其內摻有第二級毒品為由，辯稱其就毒品危害防制條例第9條第3項規定中關於「混合二種以上之毒品」之客觀不法構成要件要素欠缺直接或間接故意。然毒品危害防制條例第9條第3項本質上係將想像競合犯從一重處斷之法律效果予以明定，並以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎而加重其刑，則被告既已就其所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪於偵查及歷次審判中自白不諱，且第三級毒品在扣案毒品咖啡包之所占比例大於第二級毒品成分，應認被告已就該犯行之主要部分為肯定之供述，縱使被告就其販賣之毒品咖啡包摻有第二級毒品而屬混合二種以上毒品之客觀事實並未自白，且主張不應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，參諸前開說明，應認其所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

乙說：否定說。

㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告為自白之陳述而言。至於所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定（最高法院112年度台上字第2289號判決意旨參照）。因毒品種類依毒品危害防制條例第2條第2項規定可分為4級，故行為人至少應對於其所毒品危害防制條例第4條至第8條之毒品種類為肯定之供述，始得認為已為自白（最高法院112年度台上字第2009號判決意旨參照）。

㈡毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，分別定其處罰規定，然立法者慮及施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂毒品危害防制條例第9條第3項，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並加重其刑，藉此遏止行為人販賣摻雜多種毒品成分、具有較高人體危害性之物。倘若於販賣不同級別毒品之場合，行為人僅坦承涉犯較低級別之販賣毒品罪，卻寬認有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，顯與毒品危害防制條例第9條第3項規定之立法意旨相悖。至於最高法院111年度台上字第1154號、112年度台上字第4189號判決所對應之犯罪事實，均係被告已就其販賣某一級別之毒品為自白，但對於其以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實並未自白，與題示情形被告僅坦承較低級別毒品之販賣行為，卻否認其所販賣者混合有較高級別之不同毒品，尚屬有別，非可比附援引。

㈢被告於偵訊、審理時均坦承其所販賣之毒品咖啡包3包中含有第三級毒品成分，惟辯稱無從預見毒品咖啡包摻有第二級毒品成分，並主張不應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。則被告於偵審期間既均否認其所為該當「混合二種級別以上之毒品」之客觀不法構成要件要素，已難認被告就販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪有自白犯罪之情；且由被告販賣之上開毒品咖啡包混合第二級、第三級毒品成分，而成立販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之獨立罪名，並依其中販賣最高級別（即第二級）毒品罪法定刑加重二分之一而論，可知此罪構成要件事實之主要部分，係關於販賣第二級毒品之事實存否，被告既已辯稱無從預見毒品咖啡包內混有第二級毒品，難認其就販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪主要部分為肯定之供述，此與不同級別毒品混合比例高低及成分多寡並無直接關聯，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：21人、甲說：0票、乙說：21票）。

五、研討結果：

採乙說（實到：73人、甲說：1票、乙說：64票）。

六、相關法條：

毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項。

七、參考資料：

資料1

最高法院111年度台上字第1154號判決要旨：

109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。

資料2（甲說）

最高法院112年度台上字第4189號判決要旨：

販賣第一級至第四級毒品者，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項分別定有處罰規定，但所販賣之毒品若混合二種以上，同條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。亦即，以販賣毒品言，前述第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品危害防制條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎；僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。因此，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。

資料3（乙說）

最高法院112年度台上字第2289號判決要旨：

毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告為自白之陳述而言。至於所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。原判決載敘：上訴人雖於偵查中就檢察官訊問是否承認涉犯製造混合毒品罪時，概括答稱承認，復於第一審對於起訴書所載犯罪事實為概括認罪之意思表示，惟於第一審就犯罪事實之細節逐一訊問時，則辯稱：我不知道喵喵裡面還有含第二級，對於混合情形並不知道，不清楚裡面的成分，我否認有混合第二級毒品，我只承認混合兩種以上第三級毒品及果汁粉；分裝的咖啡包有多種形式只是因為果汁粉口味不同，並沒有用來區分混合不同毒品之內容等語，亦委由辯護人為以上相同之辯護內容。可見上訴人於第一審最後言詞辯論終結前並未就製造混合「第二級毒品」之犯行自白。縱上訴人曾於偵查、第一審審理之初「概括認罪」，且其後於原審審理中就被訴事實自白犯行，亦難認合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，而有該減刑規定之適用等旨。已敘明憑以認定之依據及理由。依前揭說明，並無不合。

資料4（乙說）

最高法院112年度台上字第2009號判決要旨：

毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。因毒品種類依毒品危害防制條例第2條第2項規定可分為四級，故行為人至少應對於其所犯毒品危害防制條例第4條至第8條之毒品種類為肯定之供述，始得認為已為自白。

資料5（乙說）

臺灣臺北地方法院110年度訴字第1103號判決要旨：

訊據被告固坦認有販賣附表所示毒品未遂之行為，然矢口否認有何販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，辯稱：我以為咖啡包裡面只有第三級毒品，不知道咖啡包裡面混合了第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品硝西泮云云。……辯護意旨雖主張：被告雖就本案法律適用部分仍有爭執，然對事實部分均已自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。查被告於本院審理中否認主觀上對於其販賣之咖啡包內含第二級毒品且混合二種以上毒品乙節存有直接故意或間接故意，核屬對於主觀構成要件該當事實為否認之陳述，自不能認已有自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

一、提案機關：臺灣高等法院（司法院刑事廳交付討論）

二、法律問題：

被告（原住民）明知其所占用之土地（下稱本案土地），係經公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之公有山坡地，但尚未依法劃編為原住民保留地，竟未經同意，自民國60年某日起至108年12月31日（即實際返還占有之日）止，擅自占用之，且期間從未依法申請設定耕作權、地上權、農育權等登記。案經行政院農業委員會○○林業管理處提出告訴後，檢察官以被告所為係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪嫌，提起公訴。其後，本案土地於法院言詞辯論終結前，已依法補辦增劃編為原住民保留地，並依原住民保留地開發管理辦法第17條規定登記被告為所有權人，被告並據此辯稱：本案土地既已依法補辦增劃編為原住民保留地，並登記我為所有權人，依山坡地保育利用條例第37條、原住民族基本法第20條等規定，應非「未經同意，擅自占用」等語。請問：被告上揭占用行為，是否該當水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊佔罪之特別法。又水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，是就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，於上述特別法及刑法竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷。另刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又因所竊佔者為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之完成無關（最高法院66年台上字第3118號判例參照）。被告所犯竊佔罪既於行為完成時即告成立，則其是否該當水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪之主客觀構成要件，自應以其占有行為完成時為準。

㈡政府固應承認原住民土地及自然資源權利，惟有關土地之調查及處理組織及相關事務使用之土地回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，仍應以法律為之。又原住民保留地開發管理辦法第8條原規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」嗣該條雖於108年7月3日刪除，惟依其立法說明，相關規定係納入同辦法第17條：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」不論是刪除前之第8條，或修正後之第17條，俱以該地屬「原住民保留地」為前提。本案土地於被告占用當時既非原住民保留地，依刪除前之原住民保留地開發管理辦法第8條，本即無從依該規定申請設定耕作權登記，是被告擅自占用本案土地，自無合法之權利。縱然嗣後本案土地已經補辦增劃編為原住民保留地，其先前既未依法定方式為之，自無解其先前無合法權利占用本案土地之事實（臺灣高等法院臺中分院106年度原上訴字第25號判決意旨參照）。

㈢綜上所述，本案土地嗣後縱已依法補辦增劃編為原住民保留地，並依原住民保留地開發管理辦法第17條規定登記被告為所有權人，然依前述說明，仍無解於被告先前「未經同意，擅自占用」之事實，故其占用行為，仍該當水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪。

乙說：否定說。

㈠倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權，當屬被告既有之權利，而難謂係未經同意擅自占用（最高法院109年度台上字第2149號、109年度台上字第4588號判決及臺灣高等法院臺中分院109年度原上更一字第12號、109年度原上更一字第18號判決意旨參照）。

⒈國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」、第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」。

⒉關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」、第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權『直接回復』予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。

⒊為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。

㈡綜上所述，本案土地嗣後既已依法補辦增劃編為原住民保留地，並依原住民保留地開發管理辦法第17條規定登記被告為所有權人，依據前揭說明，該地所有權應屬被告之既有權利，而難謂係非法擅自占用，故被告上揭占用行為，應不該當水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：25人、甲說：0票、乙說：25票），補充理由如下：

㈠原住民保留地之認定：

國家為保障原住民的權益，安定原住民生活，發展原住民經濟，特別劃了24萬多公頃國有土地，提供原住民使用，其沿革歷經清朝雍正時期、清朝嘉慶時期、日人在臺時期，及至臺灣光復以後，沿習日本人舊有之土地制度和管理的範圍，故原住民保留地之認定不是以土地登記簿標示部是否註明原住民保留地為唯一判斷標準，原住民保留地在土地登記簿標示部的其他登記事項欄之註明僅為事實項目，並非原住民保留地核定增編生效要件，故除了總登記、劃編、增編為原住民保留地外，仍有其他規範標準或證據資料可資認定為原住民保留地[1]。故本案題設被告占用時，系爭土地雖尚未劃編為原住民保留地，仍非單純僅具公有山坡地之性質。

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

[1] 李建良，原住民保留地的認定：法律的邏輯與經驗－最高行政法院 108 年度判字第 567 號判決，台灣法律人第2期，頁171（2021.8）

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

㈡原住民保留地所有權利具有回溯性：

從山坡地保育利用條例第37條108年1月9日修正之沿革，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」、第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制，非以漸近式土地外部使用收益表徵，方給予土地所有權。另參此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權『直接回復』予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」等語，所謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，即說明原住民保留地之所有權，本為原住民所有，此登記回溯承認原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，將原住民保留地直接回復原住民所有。

依題設本案系爭土地於法院言詞辯論終結前，已依法補辦增劃編為原住民保留地，並依原住民保留地開發管理辦法第17條規定登記被告為系爭土地所有權人，依上開意旨回復被告身為原住民就系爭土地原本即有使用收益之權利，自與水土保持法第32條第1項「未經同意擅自占用」之構成要件有間。

五、研討結果：

採乙說（實到：73人、甲說：0票、乙說：70票）。

六、相關法條：

原住民族基本法第20條第1項、第3項，山坡地保育利用條例第10條、第34條、第37條第1項，水土保持法第32條第1項、第4項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺中分院106年度原上訴字第25號判決要旨：

按原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。惟此係關於傳統習俗之行為，在合理之範圍予以保障。復按政府承認原住民族土地及自然資源權利。政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之。原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。原住民族基本法第20條第1、2、3項定有明文。是以政府固應承認原住民族土地及自然資源權利，惟有關土地之調查及處理組織及相關事務使用之土地回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，仍應依法律為之。被告認其業已就本案土地申請補辦增劃編原住民保留地等情，縱認事後本案土地已經補辦增劃編為原住民保留地，其先前既未依法定方式為之，自無解其先前無合法權利占用本案土地之事實。

資料2（乙說）

最高法院109年度台上字第2149號判決要旨：

鑑於原住民族多處偏遠地區，因相對缺乏接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，而形成弱勢族群。為落實憲法增修條文第10條第12項保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展之本旨，原住民族基本法業於民國94年2月5日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。於原住民保留地開發管理辦法施行前（即79年3月26日前）已由原住民世代使用或已居住使用之情形。依108年1月9日修正公布後山坡地保育條例第37條，及108年7月3日修正發布後原住民保留地開發管理辦法所定之程序，回復取得系爭土地所有權，亦即該等土地所有權本為上訴人所有，依原住民族基本法第20條第1項之規定，屬政府應承認之上訴人既有權利，既已直接回復予上訴人，能否謂上訴人未經同意擅自占用系爭土地？

資料3（乙說）

最高法院109年度台上字第4588號判決要旨：

為落實憲法增修條文第10條第12項國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，原住民族基本法於民國94年2月5日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」，所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」，俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。

資料4（乙說）

臺灣高等法院臺中分院109年度原上更一字第18號判決要旨：

為落實憲法增修條文第10條第12項國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，原住民族基本法於94年2月5日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」，所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」，俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。次按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫 ，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。

資料5（乙說）

臺灣高等法院臺中分院109年度原上更一字第12號判決要旨：

按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地、國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條項之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，祗能處以罰鍰，不得援引第32條第1項規定予以處罰。

一、提案機關：臺灣高雄地方法院

二、法律問題：

如法官於擔任檢察官時曾就某案起訴，於轉任法官後受理該案與其他案件定應執行刑之聲請，是否屬於「法官曾執行檢察官之職務」而應自行迴避？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠刑事訴訟法第17條第7款規定「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：七、法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者」。於題示之情形，法官確實曾執行檢察官之職務，自應迴避。

㈡聲請定應執行刑之各確定判決案件，係由何位檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，以起訴書或聲請簡易判決處刑書為斷即可，執行上並無困難。至於檢察官可能參與案件偵查階段，惟最終並非由該檢察官偵查終結之情形（如曾支援專案、聲請強制處分、為內勤之值班檢察官、曾為公訴檢察官、因異動而由後手偵查終結等），雖除調閱全卷外難以知悉有無法官曾執行檢察官之職務之情形，惟此當屬行政支援審判之技術事項，並非解釋刑事訴訟第17條第7款時所應考量之範圍。

乙說：否定說。

㈠刑事訴訟法第17條第7款規定「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：七、法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者」。考其立法目的，係刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定（司法院釋字第178號解釋理由參照）。而除法官實際上曾為該審判案件之檢察官、司法警察官外，如法官曾裁定准許交付審判（或裁定准許提起自訴），裁定之法官形式上雖非檢察官，但所為之裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神（最高法院111年度台上大字第1924號裁定意旨參照），而亦應迴避。是實務上對於刑事訴訟法第17條第7款適用之範圍，似限於法官因曾於現待審判、裁定之案件中實際或類同執行檢察官、司法警察官之職務者為限。如逾此範圍，除法院組織法第14條之1第2項明定辦理偵查中強制處分及暫行安置聲請案件審核之法官不得辦理同一案件之審判事務外，均無法官應迴避之明文。

㈡又刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」。而該定應執行刑案件，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。為定應執行刑之裁定時，法官應綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，其所須審酌之因素與待定應執行刑之各該案件本身之關聯已甚為薄弱，不會因負責定執行刑之法官曾經為案件之起訴檢察官，即認有難期公平之虞。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說（實到：26人、甲說：16票、乙說：9票），補充理由如下：

㈠法官迴避制度乃在確保法官公正審判，而公正審判係確保權力分立與制衡及人權保障之最後防線，後者乃民主憲政賴以存立之基礎。又無偏頗法院乃公正審判的基本內涵，於法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；或因參與同一案件上下級裁判或先行程序之決定，致可能產生預斷之風險，而有裁判自己先前所為裁判或決定之情形，均已牴觸公正審判之無偏頗性，難以期待法官公正審判，且損及人民訴訟權保障之核心，即屬憲法所要求之法官迴避事由。法官曾參與具體個案先行程序之裁判或決定者，並非一有參與之情形即應自行迴避，仍應視其參與職務之性質，與後來審判職務之關係而定，倘兩者之職務內容具有高度重合，而有實質上偏頗時，或雖無高度重合，惟倘從理性第三人之角度觀察，外觀上存有法官偏頗之合理懷疑，容有外觀上偏頗之情形時，均應認法官有審判自己先前之裁判或決定而難期公正，依刑事訴訟法第17條第7款或第8款之規定，應自行迴避，俾符憲法法庭112年憲判字第14號判決揭示刑事訴訟程序之法官迴避制度，「應受憲法正當法律程序原則更嚴格之要求」之本旨。

㈡檢察官代表國家對犯罪行為進行追訴，依法院組織法第60條規定，檢察官之職權為實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴、指揮刑事裁判之執行及執行其他法令所定職務。其中提起公訴、實行公訴乃檢察官實施偵查後，認被告有犯罪嫌疑，具有使法院為有罪判決之高度可能性時，為進行追訴權所生之公訴權，其具體內涵應包括「定罪請求權」及「量刑建議權（即求刑權）」。檢察官之求刑依現行法不具拘束法院之效力，惟對法院之量刑、定刑具有重要影響。如於簡易程序案件，檢察官依刑事訴訟法第451條第1項之規定向法院聲請簡易判決處刑，或依同法第451條之1第1項規定向法院求刑或緩刑宣告之請求者，法院除認有同條第4項但書各款規定事由而不適合簡易判決處刑者外，即應以簡易判決判處被告得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金（同法第449條第3項規定參照），倘法院依同法第451條之1第1項之求刑而為科刑判決，當事人、辯護人均不得提起上訴（同法第455條之1第1項規定參照）。亦即，檢察官對其所聲請之簡易判決處刑案件，就個案犯罪情節及量刑，已有定見。於通常程序案件，檢察官依所調查之事證，據以認定犯罪事實及所犯法條並提起公訴時，對於被告之犯罪情節，及法院不得科以起訴罪名最輕法定本刑或減刑後最輕本刑以下之刑，心裡應亦有一定程度的定論。再依檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第101條第2項之規定，起訴書除應記載刑事訴訟法第264條第2項所規定之事項外，對惡性重大，嚴重危害社會治安之犯罪，如認有具體求刑之必要，應於起訴書中就刑法第57條所列情狀事證，詳細說明求處該刑度之理由；另依檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第21條、檢察機關辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第12條、檢察機關查緝食品藥物犯罪案件執行方案第4條第4款等規定，亦均為檢察官於起訴書載明求刑權行使之依據。則檢察官於通常程序起訴時對被告為具體求刑及應執行刑，更足表彰檢察官對個案犯罪情節及量刑之定見。

㈢數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，為一種「特別量刑過程」，法院首應依刑法第51條各款規定之方法或範圍，及刑事訴訟法第370條第2項、第3項規定不利益變更禁止原則，定其外部界限，再綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等內部界限，妥適裁量最終具體應執行之刑罰，以符罪責相當之要求。又所謂「特別量刑過程」，即法院於定刑時，各判決之量刑或定刑，乃形成定刑外部界限之必要參考因子；各判決之犯罪情節，亦為形成定刑內部界限之絕對審酌事項。倘應予定刑之判決件數尚少（例如2、3件），則受理定刑聲請之法官，因曾任其中某1件或數件（例如2、3件）判決之起訴檢察官，應已對各該起訴案件之量刑或定刑，有其個人預斷，而與受理定刑案件內、外部界限之裁量權行使，難謂無高度重合，而有審查自己先前決定之情形，難期公正，自應自行迴避。又若應予定刑之判決件數頗多（例如10件），受理之法官僅曾任其中1件判決之起訴檢察官，致定刑案件之內、外部界限，與該判決之量刑或定刑關聯性較小，或可能無高度重合之情形，惟若起訴案件為殺人、貪污、金融等重大矚目案件，其與他案合併定應執行刑，難謂無重大關聯性，從提升人民信賴、維持公正審判外觀之理性第三人角度來看，客觀上亦容有法官利益衝突之合理懷疑。再考量司法資源之合理運行，應不再細部區分應予定刑案件之判決件數、各判決刑度或判決之矚目程度等情形，是類案件，應依刑事訴訟法第17條第7款之規定，自行迴避。至於定應執行刑之情形，如涉及同條第8款「法官曾參與前審之裁判者」，因該款迴避之目的在於避免法官「審查自己所作裁判」，然在上級審法官受理定應執行刑裁定案件時，判斷就同一法官於下級審曾就前述定刑之其中某案件為科刑裁判而應否迴避之場合，與本題是否迴避著重在「利益衝突」之情形尚屬有別，應屬二事，附此敘明。

五、研討結果：

本題經提案機關撤回。

六、相關法條：

刑事訴訟法第17條第7款、第477條第1項。

七、參考資料：

資料1

最高法院111年度台上大字第1924號裁定要旨：

刑事訴訟係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴開始，而追訴必須由自訴人依法提起自訴，或由檢察官依法實施偵查、提起公訴、實行公訴。我國現制以檢察官為偵查之主體，對於法院獨立行使其職權，請求法院為法律正當之適用，並於判決確定後負責指揮監督判決之適當執行（法院組織法第60條、第61條）。而法官之審判係出於被動，即所謂控訴、彈劾或不告不理原則，與檢察官之主動偵查，提起公訴，性質上截然有別。然刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，與檢察官之提起公訴，同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係及特定審判範圍之主動性功能。此外，被告原經檢察官為不起訴處分，上級檢察署檢察長亦認告訴人再議之聲請為無理由，偵查程序至此本已終局終結，復因法院得就偵查中所發現之證據為必要之調查，而裁定准予交付審判，顯與審判權正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特徵不符，反而近似於檢察權之具有公益性、主動性及當事人性質。又交付審判程序，雖在偵查程序終結以後，固非屬偵查程序或其延伸程序；但一經裁定准予交付審判，則法律擬制視為提起公訴，而開啟審判程序對被告所涉犯罪嫌疑進行審判。其參與准予交付審判裁定之法官，形式上雖非檢察官，但所為之交付審判裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神。縱使該案件嗣後於審判程序，仍應經檢察官踐行舉證、調查證據及辯論等嚴格證明程序，參與准予交付審判裁定之法官，亦能保持客觀中立而不致有所偏頗，然該法官實際上既已等同於執行檢察官之起訴職務，客觀上自足以使一般人懷疑法官已經具有主觀預斷成見，而難以維持公平審判之外觀及裁判之公信力，自應迴避嗣後本案之審判。此參諸立法者為維護法官中立性功能，貫徹公平審判之法官迴避制度本旨，乃於民國105年6月22日增訂法院組織法第14條之1第2項，就承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官，規定不得辦理同一案件之審判事務。而曾參與准予交付審判裁定之法官，對於被告涉嫌犯罪預斷成見之程度，顯較承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官為強，依舉輕以明重之法理，本件尤應為相同之處理。

資料2

司法院釋字第178號解釋理由：

按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。其第17條第8款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括「前前審」之第一審裁判在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。

資料3

憲法法庭112年憲判字第14號判決要旨：

憲法第16條保障人民之訴訟權，其意旨在使人民於其權利遭受侵害時，得依法向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，而獲及時有效救濟，以貫徹有權利即有救濟之憲法原則。至於訴訟救濟之程序、要件、審級等重要事項，原則上應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、目的及司法資源有限性等因素，以法律定之。是立法機關就訴訟制度之具體內容，自有一定之形成空間，本庭原則上應予尊重；惟如涉及訴訟權保障之核心內容（司法院釋字第752號及第761號解釋參照），則為立法形成之界限，而應加強審查。然因刑事訴訟攸關犯罪追訴、論罪科刑等刑事正義之實現，且與被告人身自由等重要權利密切相關，是相較於民事、行政訴訟等其他訴訟程序，刑事訴訟程序自應受憲法正當法律程序原則更嚴格之要求，自不待言。（第56段）

按法官迴避制度之目的在確保法官公正審判，以維護訴訟救濟之功能，是法官迴避制度為訴訟制度之重要事項，原則上應由立法者以法律定之。於我國刑事訴訟程序，立法者除於刑事訴訟法第17條明定8款法官應自行迴避事由外，另於同法第18條第2款明定如有上述8款以外之事由，足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人亦得聲請法官迴避。惟所謂「有偏頗之虞」固與維持公正審判之外觀或實質相關，然所可能涉及的事由相當多樣，其解釋適用亦容有一定之判斷餘地。上開法官迴避事由是否必然涉及憲法訴訟權保障之核心內容，仍須個別認定，難以一概而論。（第57段）

就此，司法院釋字第761號解釋曾明示以下二種情形，已涉及訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由：（一）法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；（二）法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益。上開解釋雖係就法官參與同一智慧財產權事件所生之各種訴訟（民、刑事與行政訴訟）應否迴避所為之解釋，然其所闡釋之訴訟權保障核心內容，就所涉法官迴避事由之憲法爭點而言，仍足以為本件可資援引適用之裁判先例。（第58段）

按上開釋字第761號解釋所稱法官預斷影響之風險，係指會因而損及人民就同一案件之「審級救濟利益」者，始構成憲法要求之法官迴避事由（司法院釋字第761號解釋理由書第15段參照）。然就法官因曾參與同一案件之先前審判所致之預斷風險，是否即必然會使當事人喪失其審級救濟利益，毋寧其關鍵在於：法官參與先前審判是否會發生「審查自己所作裁判」之情形，以致該法官再次參與之審判於實質上已難發揮救濟實益。於下級審法官就同一案件再參與上級審裁判之情形，因係「審查自己所作裁判」，故必然損及當事人於該上訴審之審級救濟利益。基於同一法理，如參與確定裁判之法官，再參與就該確定裁判所提起之再審或非常上訴程序，即使不涉及通常救濟程序之審級利益，因仍會發生「審查自己所作裁判」之情形，致當事人喪失其非常救濟利益，從而原則上亦應屬憲法所要求之法官迴避事由。反之，法官縱曾參與同一案件之先前審判，如無「審查自己所作裁判」之情形，即不必然屬於憲法所要求之法官迴避事由。（第59段）

是法官就其審判之個案如有「利益衝突」及「審查自己所作裁判」兩種情形之一，自難期待其公正審判，且亦將損及當事人之救濟利益，從而即應迴避而不得參與該個案之審理、裁判，此乃憲法所要求之法官迴避事由。相關訴訟法規如容許法官於上述兩種情形得不迴避或未規定應迴避，該法規範應屬違憲；法官於有上述兩種情形之一時，未迴避而參與個案之審判，該個案裁判亦屬違憲。（第60段）

由於「利益衝突」和「審查自己所作裁判」均屬抽象概念，故立法者仍得考量法官迴避之目的（如提升人民信賴、維持公正審判外觀等）、相關程序類型（如刑事、民事或行政訴訟、上訴或抗告程序、發回更審程序、非常救濟程序等）、實體及程序利益（如避免裁判歧異、促進裁判效率等）、司法資源配置（如法院組織員額之事實上限制）等各項因素，就其具體內容及適用範圍為適當之決定。如刑事訴訟法第17條第1款至第7款規定即係立法者就利益衝突類型內容之具體化決定，同條第2款規定之親等範圍即為該特定情事適用範圍大小之決定。於立法未明文規定時，各級法院亦得本於法官自治原則，自訂不牴觸上位規範之補充規範。至於上述兩種情形以外之其他迴避事由，如立法者以法律或各級法院以其分案規則，另列為法官迴避事由，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬憲法所許。（第61段）

資料4

最高法院110年度台抗字第824號裁定要旨：

數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。法院應綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應綜合上開條件，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有裁判不備理由之違法。

資料5

最高法院113年度台抗字第1306號裁定要旨：

法律上屬於裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限之拘束。事實審法院於酌定應執行刑之量定，如未違背刑法第51條各款或刑事訴訟法第370條第2、3項所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

資料6

檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第101條第2項：

起訴書除應記載本法第264條第2項所規定之事項外，對惡性重大，嚴重危害社會治安之犯罪，如認有具體求刑之必要，應於起訴書中就刑法第57條所列情狀事證，詳細說明求處該刑度之理由；案件於法院審理時，公訴檢察官除就事實及法律舉證證明並為辯論外，並應就量刑部分，提出具體事證，表示意見。如被告合於刑法第74條之要件者，亦可為緩刑期間及條件之表示，惟應注意國家當前刑事政策及被告主觀情形，妥適運用。對於有犯罪習慣之被告，應注意請法院宣告保安處分，被告有自首、累犯等刑之減輕或加重之原因，以及應處以沒收、褫奪公權等從刑亦宜併予表明，以促使法院注意。

資料7

檢察機關辦理辦理貪污案件應行注意事項第21條：

檢察官以被告涉有本條例第4條至第6條、第11條、第15條罪嫌，如認有具體求刑之必要，應於起訴書中就刑法第57條所列情狀事證，詳細說明求處該刑度之理由，並依情節聲請法院宣告保安處分；對於併科罰金部分，亦應注意按其犯罪情節及所得不法利益之價額，請求併科適當之罰金。案件於法院審理時，公訴檢察官除就事實及法律舉證證明並為辯論外，並應就量刑部分，提出具體事證，表示意見。

資料8

檢察機關辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第12條：

檢察官對妨害性自主罪案件，如認有具體求刑之必要，應於起訴書中就刑法第57條所列情狀事證，詳細說明求處該刑度之理由，並依情節聲請法院宣告保安處分；案件於法院審理時，公訴檢察官除就事實及法律舉證證明並為辯論外，並應就量刑部分，提出具體事證，表示意見。

資料9

檢察機關查緝食品藥物犯罪案件執行方案第4條第4款：

從速、從嚴偵辦，查扣犯罪所得，具體求處重刑：對於查獲之食藥案件，符合羈押要件者，檢察官應即聲請法院依法羈押。檢察官偵辦是類案件應速偵、速結，查扣犯罪所得，於起訴時視犯罪情節具體求刑。

資料10

美國法律彙編第28卷第455條（a）：

任何美國大法官、法官或司法行政人員，於任何司法程序中，當其公正性受到合理質疑時，即應自行迴避。

28 USC §455（a）：Any justice, judge, or magistrate judge of the United States shall disqualify himself in any proceeding in which his impartiality might reasonably be questioned.

一、提案機關：臺灣高等法院高雄分院

二、法律問題：

被告涉犯國家安全法第2條第1款、第7條第1項為大陸地區發展組織罪（依同法第18條第1項規定第一審管轄權屬於高等法院），經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官於偵查中以被告犯罪嫌疑重大，且所犯為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡及勾串證人、共犯之虞，並有羈押之必要為由，依刑事訴訟法（下稱本法）第101條第1項第3款規定向臺灣高等法院高雄分院（下稱本院）聲請羈押，本院值班法官受理後，得否逕以獨任方式為羈押准駁之裁定？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

本法各條文多有使用「法院」、「法官」等語，其中「法院」有廣義與狹義之分，前者係組織法上意義之法院，亦即國家為裁判所設置包括人、物之機關；後者則為訴訟法上意義之法院，係指對具體案件由獨任或數人合議行使裁判權之機關，且成員僅以法官為限。而本法所稱「法官」實與狹義法院同義，均指行使裁判權之機關而言。又訴訟法上意義之法院依其組成人數多寡可再區分為「獨任制」及「合議制」，依法院組織法第3條第2項雖規定「高等法院審判案件，以法官三人合議行之」，但參酌偵查中羈押審查程序乃刑事案件起訴前之保全階段，且犯罪事實於起訴前仍將隨日後證據蒐集內容而處於暫時、浮動狀態；另參酌「法院辦理偵查中聲請羈押重大、矚目刑事被告案件注意要點」第4條前段規定「辦理本要點之聲請羈押案件，得以合議行之」，其立法理由則謂「為使法院於偵查中羈押審查程序，得依個案情形（如夜間或假日訊問、法院員額、案情繁複等），妥適決定以獨任或合議行之」，可知偵查中羈押審查程序並未限制必須以合議為之，故各地方法院（第一審法院）於值班受理檢察官之羈押聲請時，多數由值班法官獨任審理而為裁定，並不區分案件類型為何。準此，倘依事務管轄規定由高等法院（例如本法第4條及本件國安法案件）取得第一審管轄之案件，考量偵查中羈押審查程序本質並無二致，本院於偵查中受理羈押聲請，解釋上應可採取相類作法，由值班法官獨任訊問並為裁定准駁，無庸合議庭共同訊問或裁定，倘當事人不服該獨任裁定結果，當循抗告程序以資救濟。

乙說：否定說。

羈押係一種剝奪人身自由之強制處分，必須符合憲法第8條第1項關於人身自由保障與正當法律程序之要求，亦即先經法官訊問後認為被告犯罪嫌疑重大，並有羈押原因暨必要性，始得為之，足見法院所為言詞訊問乃正當法律程序之一環，故獨任制法院之法官本此言詞訊問獲致心證，固無疑義；合議制法院理論上則以合議開庭方式處理，方屬正辦。是依法院組織法第3條第2項既明定「高等法院審判案件，以法官三人合議行之」，且針對第一審管轄屬於高等法院之案件類型，無非係考慮其情節重大且為求慎重審理之故，縱於偵查中受理羈押聲請，解釋上尚無例外許由受命法官獨任審理、裁定之理，但如為兼顧實務運作之人力負擔，至少應由受命法官或合議庭其他成員（即審判長或陪席法官）為此訊問，再由合議庭共同評議裁定准駁，要不得逕由法官獨任裁定准駁。倘由法官單獨諭知羈押者，性質上屬於審判長或受命法官所為之處分，當事人若有不服，應循本法第416條第1項第1款規定以謀救濟。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採乙說（實到：22人、甲說：1票、乙說：21票），補充理由如下：

㈠按地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之。高等法院審判案件，以法官三人合議行之。法院組織法第3條第1項、第2項定有明文。又刑事訴訟法關於地方法院受理偵查中聲請羈押之案件，未如同法第21條第1項、第258條之3第1項、第284條之1、第504條第1項明文應以合議行之。故地方法院對此類案件，由輪值法官一人獨任，或參酌「法院辦理偵查中聲請羈押重大、矚目刑事被告案件注意要點」規定，由法官三人合議，均無不可。然觀諸現行法律，尚無容許高等法院得獨任審判之例外規定。故高等法院受理偵查中羈押案件，要無比照地方法院由法官一人獨任審判並自為「裁定」之餘地。

㈡刑事訴訟法第101條第1項、第101條之1第1項均規定：「被告經『法官』訊問後，……得羈押之」，對照同法第108條第1項、第121條第1項、第2項明文關於延長羈押、撤銷羈押、停止羈押、第三審羈押等決定，須「法院裁定」，顯然有別；再參酌本法第404條第1項第2款、第416條第1項第1款分別就「法院羈押裁定」或「審判長、受命法官、受託法官所為羈押處分」之救濟程序異其規定（即抗告或聲明異議），足見關於羈押與否，立法者容許由法院（獨任制之法官或合議制之合議庭）裁定或合議庭之審判長、受命法官處分。司法院釋字第639號解釋亦闡釋：「憲法第8條所定之法院，包括依法獨立行使審判權之法官。刑事訴訟法第416條第1項第1款就審判長、受命法官或受託法官所為羈押處分之規定，與憲法第8條並無牴觸。刑事訴訟法第416條第1項第1款及第418條使羈押之被告僅得向原法院聲請撤銷或變更該處分，不得提起抗告之審級救濟，為立法機關基於訴訟迅速進行之考量所為合理之限制，未逾立法裁量之範疇，與憲法第16條、第23條尚無違背。……至於刑事訴訟法第403條、第404條第2款、第416條第1項第1款與第418條之規定，使羈押被告之決定，得以裁定或處分之方式作成，並因而形成羈押之被告得否抗告之差別待遇，與憲法第7條保障之平等權尚無牴觸。」從而，不論地方法院或高等法院，就偵查中聲請羈押案件，由受命法官一人逕為羈押「處分」，均非法之所禁。

㈢綜上，高等法院受理旨揭聲請羈押案件，仍應分由合議庭審理。合議庭受理後，得視實際情形：1.由合議庭法官三人共同訊問，或以庭員一人為受命法官進行訊問程序（最高法院97年度台抗字第717號裁定意旨參照），經合議庭評議後共同作成羈押「裁定」；2.由受命法官獨自訊問後，不經評議逕作成羈押「處分」。當事人如有不服，分別循抗告或聲明異議程序救濟，後者應由為原處分之受命法官所屬合議庭以外之另一合議庭審理（司法院釋字第639號解釋理由書、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第176之1點）。

五、研討結果：

採乙說（實到：67人、甲說：2票、乙說：62票）。

六、相關法條：

法院組織法第3條第2項，法院辦理偵查中聲請羈押重大、矚目刑事被告案件注意要點第4點前段。

七、參考資料：

無。

一、提案機關：臺灣屏東地方法院

二、法律問題：

檢察官就偵查中之被告甲詐欺案件，以被告甲犯罪嫌疑重大且有勾串證人之虞，聲請法院裁定羈押被告並禁止接見通信。第一審法院法官訊問被告甲後，認被告甲所涉詐欺犯嫌雖屬重大，亦有勾串證人之虞，但仍可以具保、限制住居及禁止被告與證人聯絡等方式替代，無羈押之必要，遂依刑事訴訟法第101條之2規定，諭令被告甲得以新臺幣10萬元交保及限制住居，並禁止被告甲與本案證人聯絡，此時是否須為駁回檢察官羈押禁見聲請之裁定？

三、討論意見：

甲說：毋庸為駁回之裁定。

㈠刑事訴訟法第101條之2規定：「被告經法官訊問後，雖有第101條第1項或第101條之1第1項各款所定情形之一而無羈押之必要者得逕命具保、責付或限制住居」。從其「逕命具保、責付或限制住居」之文義解釋，應有不用另為駁回羈押禁見聲請裁定之意思。又法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第39點亦規定：「法官於駁回檢察官之羈押聲請或改命具保、責付、限制住居、限制出境或出海時，應以書面附理由行之，俾便檢察官即時提起抗告」。其將「駁回檢察官之羈押聲請」、「改命具保、責付、限制住居、限制出境或出海」兩項裁定並列，以「或」字相連，兩者呈「擇一關係」。故當法官逕命具保、責付或限制住居時，自無庸再為駁回羈押禁見聲請之裁定。

㈡法院於檢察官聲請羈押時，以具保等替代處分讓被告免予羈押，性質上與現行法制之「停止羈押」相近。「停止羈押，係指維持羈押處分效力，僅以具保、責付或限制住居之處分方法，代替羈押處分而停止羈押之執行」（臺灣高等法院94年度抗字第410號裁定參照）。且刑事訴訟法第119條第2項之立法理由及最高法院109年度台抗字第387號裁定亦均提到「被告有權選擇退保而接受羈押之處分」，故以「毋庸為駁回檢察官羈押聲請裁定」，在理論上較一貫。

㈢第一審法院所為具保、責付或限制住居之裁定於第二審法院之撤銷裁定送達當事人而生效前，本來就持續有效，尚不因題示情形採甲說或乙說而有不同。第二審法院如不認同原審駁回檢察官聲請羈押之決定，或雖認同原審關於本案欠缺羈押必要性之判斷，但認原審所諭知替代（或輔助）處分內容有再斟酌之必要，其主文一般都只是「原裁定撤銷，應由臺灣○○地方法院更為裁定」，第二審法院應不可能為「僅撤銷第一審法院所為駁回檢察官聲請羈押禁見之裁定，另維持第一審法院所為具保、責付或限制住居」等內容彼此矛盾之決定。質言之，具保、責付或限制住居等既為羈押之替代處分，原則上即乏全然切割而各自審究當否之餘地。

乙說：應為駁回聲請之裁定。

㈠刑事訴訟法第101條之2雖規定：「被告經法官訊問後雖有第101條第1項或第101條之1第1項各款所定情形之一而無羈押之必要者，得逕命具保責付或限制住居」。然具保、責付或限制住居之裁定並非檢察官聲請之內容，而係法院依職權所為之裁量；被告對具保、責付或限制住居之內容也未必全然甘服，理論上仍有抗告可能（如被告主張應逕行駁回檢察官之聲請，不應另行諭知具保、責付及限制住居，或被告雖依裁定繳納保證金，但主張保證金額過高而提出抗告），故「駁回羈押禁見之聲請」與「具保、責付或限制住居」之裁定，從理論上來說，並無不能併列之情事，且有益於當事人各自提出抗告及陳述抗告之理由。

㈡現行刑事訴訟法制上，「法院駁回檢察官羈押被告之聲請」與「法院裁定准予被告具保、責付或限制住居」二者間亦無必然伴隨之關係。法院於「檢察官起訴案件後，將在押中之被告與案卷一併移送法院時」及「被告於遭起訴後，因拘提、通緝到案時」，即使檢察官未向法院聲請羈押被告，仍可經法官訊問被告後裁定羈押被告，或逕為具保、責付、限制住居之裁定（或處分），此時法院不會另為駁回聲請之裁定。又檢察官就偵查中之案件聲請法院裁定羈押被告並禁止其接見通信時，法院也可僅裁定駁回檢察官之聲請，而不必為任何具保、責付或限制住居之替代處分。凡此均可顯現上開兩者具有相對獨立性，無必然之伴隨關係。

㈢又為避免第一審法院所為命被告具保之裁定遭抗告後為第二審法院撤銷，具保之被告逃匿無蹤，具保人之具保責任也同時消失，法院既無從裁定沒入具保人繳納之保證金，又因無法使被告到案而必需駁回檢察官之聲請，造成社會輿論嘩然，原第一審法院所為具保、責付或限制住居之裁定，於當事人抗告發回原審更裁期間，亦有繼續存在之必要。且因「駁回羈押禁見之聲請」與「具保、責付或限制住居」之裁定具可併列、可切割之關係，有如上述，故第二審法院可僅撤銷第一審法院所為駁回檢察官聲請羈押禁見部分之裁定，另維持第一審法院所為具保、責付或限制住居之裁定後發回原審更裁，以資適應。

㈣綜上所論，法官於題示情況仍應為駁回檢察官聲請羈押禁見之裁定，以求明確，俾使當事人抗告時有所依據，第二審法院於審理此類抗告案件時也可有較明確之範圍，以避免第一審法院所為允許被告具保而免於羈押禁見之原裁定遭第二審法院撤銷後，原具保之被告逃匿無蹤所造成之尷尬困境。

初步研討結果：採甲說（刑事庭法官實到13人，甲說：11票、乙說：2票）。

四、審查意見：

採甲說（實到：22人、甲說：21票、乙說：1票），補充理由如下：

㈠對檢察官聲請羈押之案件，法院於訊問被告後，命被告具保、責付或限制住居，係以具保、責付或限制住居代替羈押之處分，而非認檢察官羈押之聲請不合法或無理由；且倘駁回檢察官羈押之聲請，受審查之客體已因駁回而不存在，如再諭知具保等羈押替代處分，不無矛盾，並混淆無羈押原因及欠缺羈押必要性之區別，故實務向例認為題示情形，毋庸另為駁回羈押聲請之諭知（參提案機關所附資料1民國87年2月27日司法業務研究會法律問題，另補充資料4、資料5臺灣高等法院101年度偵抗字第68號裁定、103年度偵抗字第788號裁定）。實務運作多年，並未造成檢察官或被告救濟之困難，尚無變更見解之必要。

㈡具保、責付、限制住居為羈押之替代處分，係被告雖具羈押原因，但欠缺羈押必要性，與羈押無從並存。殊難想像抗告法院一方面肯定一審法院「免予羈押」允當而予維持，他方面又質疑一審法院「未予羈押」不當而撤銷發回。且抗告法院將檢察官聲請羈押部分撤銷發回，係回復檢察官聲請羈押時之狀態（即無羈押或羈押替代處分存在），此際具保處分如何繼續存在？如承認該免予羈押（具保）處分效力猶存，依刑事訴訟法第117條之1第1項準用第117條第1項規定，應符合各款規定始得命再執行羈押，則發回後地方法院如欲羈押被告，究係羈押或再執行羈押？乙說理論上俱難自圓其說。至於如何避免被告於抗告期間發生原聲請羈押所欲防止之逃匿、串證或再犯情事，容屬應否採行「及時抗告」制度之立法政策或檢警偵查作為之範疇。

㈢應予區別者，檢察官聲請羈押時，一併聲請禁止接見、通信，法院認為前一聲請有理由，後一聲請無理由者，關於前者，應簽發押票交付執行；關於後者，應予駁回（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第42點），併予敘明。

五、研討結果：

採甲說（實到：68人、甲說：61票、乙說：6票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第101條之2，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第39點。

七、參考資料：

資料1（甲說）

司法院第36期司法業務研究會：

民國87年2月27日。

法律問題：

檢察官聲請羈押被告，法官訊問後認無羈押之必要，改命具保、責付或限制住居時，應否為駁回之裁定？

研究意見：

甲說：毋庸為駁回之裁定，惟檢察官抗告時，宜另補書面裁定，並述理由（參考臺灣高等法院87年度第1次刑事庭庭長會議決議及臺灣高等法院暨所屬各級法院就刑事訴訟法有關羈押部分修正相關法律問題及因應方案會議決議）。

乙說：須為駁回之裁定，使檢察官抗告時有所依據。

研討結論：採甲說。

參考法條：刑事訴訟法第101條之2（87.01.21）。

資料2（甲說）

臺灣高等法院94年度抗字第410號裁定要旨：

停止羈押與撤銷羈押有別。停止羈押，係指維持羈押處分效力，僅以具保、責付或限制住居之處分方法，代替羈押處分而停止羈押之執行。因其效力仍然存續，僅係無繼續執行羈押之必要而暫時停止執行。故如具有法定原因發生時，仍得再執行羈押。而撤銷羈押，係指羈押中之被告，因具有法定之原因，而發生其羈押裁定及效力向將來失效之效果，使被告回復自由之方法。質言之，停止羈押，其羈押之「原因」仍然存在，只是並無繼續執行羈押之「必要」而暫時停止執行而已。撤銷羈押，則因羈押「原因消滅」而撤銷，或因法定原因而視為撤銷。兩者釐然有別，不可不辨。又所謂羈押之必要性，係由法院就具體個案，依職權衡酌是否有非予羈押顯難保全證據或難以遂行訴訟程序者為準據。換言之，被告縱屬犯罪嫌疑重大，且具有法定羈押原因，若依比例原則判斷並無羈押之必要者，自得為停止羈押之裁定，或改以其他干預被告權利較為輕微之強制處分，刑事訴訟法第101條之2具保、責付，第111條第5項限制住居等規定，即本此意旨而設。有無羈押之必要性，得否具保、責付、限制住居而停止羈押，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，但此項裁量、判斷，必須不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於裁定書內論敍其何以作此判斷之心證理由者，始足完備。

資料3（甲說）

最高法院109年度台抗字第387號裁定要旨：

一、刑事訴訟法第119條第2項本文規定，被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。準此，是否准予退保屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，法院自得依前揭規定審酌具保之被告或第三人之身分、地位、經濟能力、侵害法益之大小、逃亡之可能性等因素，重新裁量而准許其全部或一部退保。其此項裁量、判斷倘與法律規定無違，且不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，即不得任意指為違法而據為抗告之適法理由。又具保為羈押之替代處分，以財產權之具保處分替代人身自由之羈押處分，被告固有權選擇退保而接受羈押之處分，而於具保人係第三人非被告，不願續任具保人而選擇退保時，基於具保目的在保全審判之進行及刑罰之執行，若具保人於法院或檢察官得採取適當措施，以保全審判進行及刑罰執行之際，為退保之聲請，其聲請即非不具正當性及合理性，而得允許，俾能於國家刑事審判程序、刑罰權執行之保全外，亦確實兼顧被告及第三人基本權之保障。再者，就聲請退保之原因是否存在，因與犯罪構成要件無涉，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，而僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足。

二、原裁定對於何以認定本件聲請人之退保聲請應予准許，已詳敘其依憑及得心證之理由，核其所為論斷及裁量，並未違反經驗及論理法則，亦無逾越比例原則或有恣意裁量之違法情形。

三、刑事訴訟法第119條第2項於103年1月29日修正公布，將「被告預備逃匿情形，於得以防止之際報告法院、檢察官或司法警察官而聲請退保者，法院或檢察官得准其退保，但另有規定者，依其規定」，修正為：「被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。但另有規定者，依其規定。」修正後條文放寬准許退保範圍，於第三人聲請退保時並未加諸任何限制，由法院或檢察官裁量是否准許。至於刑事訴訟法第119條第2項修正之立法理由，由原提案委員於提出法律修正案後，復提出修正動議，其案由謂：「為明確原提案修正意旨及考量實務作業，特提修正動議酌予文字調整，詳說明欄」，顯示該修正動議之說明欄意在說明提出修正動議之理由，而非取代原法律修正案之立法理由。提案委員於提出修正動議後，尚強調刑事訴訟法第119條第2項放寬退保限制之修正，考量及於具保人財務發生問題之情形，以上俱有立法院公報第103卷第2期委員會紀錄可稽。因此，刑事訴訟法第119條第2項修正條文之立法理由中所載：「於受准許具保停止羈押之裁定後，被告本得自由選擇是否接受，於具保停止羈押後，倘因個人因素或其他考量（例如家庭因素、財務因素等），被告無力負擔具保金或面臨具保金之返還義務，被告應亦得選擇退保而接受羈押之處分，……第三人聲請退保者亦同」等語，並非誤植。

資料4（甲說）

臺灣高等法院101年度偵抗字第68號裁定要旨：

再按檢察官聲請羈押被告，法官訊問後，認無羈押之必要，改命具保、責付或限制住居時，無庸為駁回聲請之裁定（87年2月27日司法院第36期司法業務研究會意見參照）。法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第38點前段及第39點前段亦分別明定：「檢察官聲請羈押之案件，法官於訊問被告後，認為雖有刑訴法第101條第1項或第101條之1第1項各款所定情形之一，而無羈押必要者，得逕命具保、責付或限制住居，不受原聲請意旨之拘束。」、「法官於駁回檢察官之羈押聲請『或』改命具保、責付、限制住居時，應以書面附理由行之，俾便檢察官即時提起抗告。」亦認駁回檢察官之羈押聲請與命被告具保、責付、限制住居，非屬可併存於同一裁定之事。蓋對檢察官聲請羈押之案件，法院於訊問被告後，命被告具保、責付或限制住居，係以具保、責付或限制住居代替羈押之處分，而非認檢察官羈押之聲請不合法或無理由，若認檢察官羈押之聲請不合法或無理由，始有駁回該聲請之問題，且應立即釋放被告，無再命被告具保、責付或限制住居之餘地（柯慶賢著「刑事強制處分」第93至98頁參考）。原審裁定主文於將檢察官羈押聲請「駁回」之同時，又命被告具保，亦有違誤。

資料5（甲說）

臺灣高等法院103年度偵抗字第788號裁定要旨：

本件檢察官僅為一羈押之聲請，法院訊問後如認犯罪嫌疑不足或無羈押理由時，即應為駁回羈押之聲請。若認有羈押之理由，而無羈押之必要時，始得命具保、責付或限制住居代替。原裁定既於主文第1項駁回檢察官羈押之聲請，則受審查之客體已因駁回而不存在，復於第2項諭知以50萬元交保代替羈押處分，顯然紊亂無羈押原因及無羈押必要性之區別，自無以維持。

一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲經員警依妨害秩序、傷害罪之現行犯逮捕，並告知其遭逮捕之事實亦為妨害秩序、傷害罪等案由，然於調查過程中經檢視甲同意提供之手機後，發現甲另涉有加重詐欺、組織犯罪條例案件犯罪嫌疑重大，並移送檢察官訊問，訊問後經檢察官認甲涉有加重詐欺、組織犯罪條例案件犯罪嫌疑重大，即向法院聲請羈押，試問甲就加重詐欺、組織犯罪條例部分未經拘提逮捕，檢察官聲請羈押是否符合拘捕前置原則之要求？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠拘捕前置原則之體現應可自刑事訴訟法第93條第1項、第2項窺知，而回歸該條立法目的，應係為使因犯罪嫌疑而被逮捕拘禁之人，至遲均得於24小時內，受移送至該管法院，即時由該法院決定有無羈押之必要，俾免其遭受拘提、逮捕等強制到場之處分後，至法院決定應否羈押前，遭受不當之長期留置。而刑事訴訟法第228條第4項之逮捕，應亦為相同之理，係為確保經傳喚到案或自行到案之犯罪嫌疑人，其受強制到場、人身自由受拘束之時點為何。從而聲請羈押前，是否須再對被告踐行逮捕程序，應係以被告到案時是否因合法拘捕而受到身體自由受拘束為斷，要與聲請羈押之罪名是否為發動拘捕之罪名無涉。

㈡又偵查初始，案件處於浮動狀態，偵查機關實無從事先預測或控制，有關犯罪嫌疑及嫌疑人所犯罪名，自應依警察行使職權當時之所得掌握狀況及現場案發各項具體情境，對其調查結果所為加以研判，檢察官續為偵查而取得其他證據資料，本可認定犯罪嫌疑人所涉顯現之犯罪嫌疑事實及所犯罪名，並非無據，則聲請羈押之罪名是否即為發動拘捕之罪名，二者無涉。若被告於檢察官訊問業經拘提逮捕，可認於聲請羈押前其人身自由已受拘束，即已符合拘捕前置主義，與檢察官事後再以何罪名聲請羈押並無直接關係。

乙說：否定說。

㈠按拘捕前置原則係為法院二重審查之設計，拘提、逮捕為羈押之前提，即不能與羈押割裂以觀，羈押既係對於人之強制處分，仍應以一定犯罪事實之案件為其原因，於犯罪事實相異（即案件相異）之情形，得否羈押，當亦因案件不同而有相異之論據。

㈡刑事訴訟法第93條及同法第228條第4項之規定即為拘捕前置原則之明文。而依刑事訴訟法第228條第4項法條之文義可知，檢察官向法院聲請羈押前之逮捕，必須「並將逮捕所依據之事實告知被告或犯罪嫌疑人」，而逮捕之原因事實亦應與聲請羈押之原因事實相同，犯罪嫌疑人始得就其羈押前遭逮捕之合法性，及與檢察官聲請羈押所依據事實間之關聯性進行答辯，法院亦能就此進行拘捕合法性及羈押必要性之審查，此方能切實保障犯罪嫌疑人之人身自由，而屬合法之聲請羈押程序。倘偵查檢察官並未將聲請羈押被告前之逮捕所依據之事實告知被告，或逮捕被告與聲請羈押被告所依據之事實迥然不同，則檢察官聲請羈押即不合法。

㈢羈押之審查應以個別案件是否符合拘捕前置原則，並判斷有無羈押原因及羈押之必要，故羈押之基礎事實與先行拘提或逮捕事由應具同一性，以維護程序之明確性，且為免檢察官利用甲案拘提，實為偵查乙案，而規避對乙案拘提逮捕合法性之審查，應認乙案未經拘提逮捕下之聲請羈押其聲請不合法。

丙說：折衷說。

㈠上開二說雖均有其立論基礎，然亦不可否認其說理或實務運作上存有瑕疵，於甲說操作下，若拘捕前置之要求，僅係明確拘束人身自由之時點，而對告知犯罪嫌疑人拘提逮捕之事由與聲請羈押之犯罪事實予以割裂處理，確可能產生檢警以甲案為拘提逮捕，然實際上係為調查乙案之情形，規避對乙案拘提逮捕合法性之審查，且實務上亦非並無檢察官就聲請羈押之乙案全然未訊問被告，即就乙案聲請羈押之情形，而不利犯罪嫌疑人針對案情為答辯，尤其依現行羈押之審查應係以個別案件中判斷有無存在羈押原因及羈押之必要，若無法使案件有明確對應，亦容易使案件間界線不清，進而模糊羈押原因及必要之判斷。

㈡然於採取乙說之情形下，亦可能產生先透過甲案拘提逮捕犯罪嫌疑人，進而限制犯罪嫌疑人之人身自由，並同時為乙案之偵查，嗣於24小時屆至後再行以乙案為由拘提逮捕犯罪嫌疑人，名義上係為符合拘捕前置原則之限制，實則透過此種手段規避於24小時內，移送至法院決定羈押與否之規定，反更加不利犯罪嫌疑人人身自由保障之情形。且若依乙說要求，因甲案拘提逮捕而人身自由受限制之犯罪嫌疑人，於移送檢察官訊問後，檢察官為以乙案為由聲請羈押，須再以乙案當庭逮捕被告，則顯與刑事訴訟法第228條第4項之規定係「被告經傳喚、自首或自行到場者」檢察官認有羈押之必要，得予逮捕之情形不符，故若採取乙說，於實務操作上亦存有困難。

㈢為免甲、乙二說上述之缺失，宜應依具體個案判斷，若檢警係以甲案為犯罪嫌疑人之逮捕，而依事證顯示，尚非檢警有意以甲案為拘提逮捕，然目的仍係為乙案偵查之情形，且於後續乙案偵查之詢訊問時，已經明確向犯罪嫌疑人為乙案之權利告知，檢察官於訊問時亦使犯罪嫌疑人就檢察官聲請羈押所依據之犯罪事實有充分了解、應訊，於此種情形下仍應寬認縱檢察官後續未再為乙案之拘提逮捕，亦符合拘捕前置原則之要求，以此避免長期留置犯罪嫌疑人之疑慮。

初步研討結果：採丙說。

甲說（肯定說）：0票。

乙說（否定說）：1票。

丙說（折衷說）：12票。

四、審查意見：

採丙說（實到：22人、甲說：0票、乙說：0票、丙說：20票），補充理由如下：

㈠拘捕前置原則之目的，在要求法院欲對被告實施羈押時，必須併就拘提、逮捕是否合法及羈押要件是否具備為雙重審查，俾被告獲得二次法院司法審查之機會（民國90年1月12日刑事訴訟法第228條立法說明參照）。為貫徹此一立法目的，論者有謂拘提、逮捕與羈押所憑之犯罪嫌疑事實必須同一，即非無據。

㈡然偵查過程屬浮動狀態，於本案偵查過程中，發現另案犯罪事實，並非罕見，於被告已因合法拘提、逮捕而人身自由受限情形下，就另案再踐行拘提、逮捕程序，實益為何？24小時之憲法誡命是否變相延長？均非無疑。況刑事訴訟法第228條第4項創設之檢察官暫時逮捕權，僅以「認有羈押之必要」為前提（學說有認需符合「遲延即生危險」之要件，此仍屬必要性之判斷），與其餘拘提、逮捕應具備明確法定要件，尚難相提並論，此際法院審查空間甚為有限，所謂二重審查，徒具形式。

㈢於「另案拘捕」（或稱他案拘捕）之情形，參酌「另案扣押」、「另案監聽」之法理，毋庸一概否認其適法性。詳言之，於「另案拘捕」情形，是否符合拘捕前置原則，允宜容許法院依實際個案審查：1.被告因甲案經合法拘提、逮捕後，偵查程序中，發現被告另涉乙案，倘檢察官已就乙案為訊問，使被告知悉犯罪嫌疑事實並予辯解之機會，縱乙案未經拘提、逮捕程序，檢察官同時以甲案、乙案聲請羈押，或僅以乙案聲請羈押，究無礙被告防禦權，且對其人身自由未造成新的不利益，難認違反拘捕前置原則。然2.倘若檢警係「騎驢找馬」、「項莊舞劍，意在沛公」、「明修棧道，暗渡陳倉」，以甲案拘提之名，行乙案偵查之實，有違正當法律程序，應認違反拘捕前置原則。

㈣本題情形，論基於學說「假設再次干預亦受允許」或「類似犯罪例外」之觀點，均可認為行為人已因合法拘捕而處於人身自由被合法拘束中，倘檢察官在訊問時已給予權利告知，並充分讓被告行使防禦權，該聲請羈押之事證及罪名本即足以構成合法拘捕之事由，無庸重複贅為第二次拘捕，蓋此際因並未進一步擴大侵害行為人之人身自由，且既已在合法拘束人身自由狀態中，故倘於偵查（輔助）機關「善意」為浮動偵查活動時，本案偵查之結果難免會偶然擴張至原預定事實、罪名可及範圍之其他犯罪，此乃執行偵查活動事理本質所必然，不會導致原拘捕活動目的之濫用，並無違反正當法律程序可言。

析言之，依「假設再次干預亦受允許」之觀點，前述另案事證及罪名，係意外偵查之收獲，如本屬於可合法拘捕之範圍，且與本案之主觀（人）範圍具關連性（一人犯數罪之相牽連案件），若有充分理由相信，該另案之事實及罪名如重新拘捕亦屬合法，即應容許是類已處於拘捕下狀態（而不需要重複第二次拘捕）之合理利用。此即學說上所稱「偵審人員如依法定程序亦受允許偵查之必然性」或「事實上按照個案之情況存有合法偵查之可能」之情形。

又依「類似犯罪例外」之觀點，基於對「一目瞭然法則」（又稱「明顯可見法則」）之運用，肯認將令狀所載拘捕對象之偵查活動擴及同一對象所涉之其他相牽連案件，或將令狀載明涉嫌觸犯法條涵蓋「充分近似」（即與本案具有客觀關連性）之其他犯罪，符合進行中之偵查活動本應涵蓋其他具牽連案件關係，或客觀關連性而充分近似犯罪之偵查本質，自應容許是類之偵查作為選擇（即不額外重複拘捕）。

是以，前述情形之另案偵查作為所得，既未擴大原拘捕下偵查之目的、範圍，不會使得本案成為另案之託辭，尚不致造成本案拘捕程序之濫用，則其未進行額外重複拘捕之偵查選擇，具有正當性基礎，俾在未擴大侵害人身自由及悖於原拘捕目的之前提下，兼顧有效偵查及避免無謂訴訟資源之耗費。

㈤綜上，題示情形，檢警並無上開「騎驢找馬」之情事，如檢察官於聲請羈押前已就加重詐欺、違反組織犯罪防制條例之犯罪嫌疑事實訊問甲，予辯解之機會，要無違反拘捕前置原則可言。

五、研討結果：

採丙說（實到：68人、甲說：1票、乙說：0票、丙說64票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第93條第1項及第2項、第228條第4項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院109年度偵抗字第1572號、第1698號裁定要旨：

按被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問；偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起24小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押。刑事訴訟法第93條第1項及第2項定有明文。本條立法目的係使因犯罪嫌疑而被逮捕拘禁之人，至遲均得於24小時內，受移送至該管法院，即時由該法院決定有無羈押之必要，俾免其遭受拘提、逮捕等強制到場之處分後，至法院決定應否羈押前，遭受不當之長期留置。而刑事訴訟法第228條第3項之逮捕，則係在對非因拘提、逮捕而係因通知、傳喚、自首或自行到場者，以逮捕之方式予以留置，強制其至法院接受羈押前之訊問。從而聲請羈押前，是否須再對被告踐行逮捕程序，應係以被告到案時是否因合法拘捕而受到身體自由受拘束為斷，要與聲請羈押之罪名是否為發動拘捕之罪名無涉（法務部101年10月25日法檢字第10104159910號函附法律問題座談會法務部研究意見，亦採同旨）。

資料2（甲說）

臺灣高等法院臺中分院112年度偵抗字第858號裁定要旨：

按被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問；偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起24小時内，以聲請書敘明犯罪事實並所犯法條及證據與羈押之理由，備具繕本並檢附卷宗及證物，聲請該管法院羈押之，刑事訴訟法第93條第1項、第2項分別定有明文。本條立法目的係使因犯罪嫌疑而被逮捕拘禁之人，至遲均得於24小時内，受移送至該管法院，即時由該管法院決定有無羈押之必要，俾免其遭受拘提、逮捕等強制到場之處分後，至法院決定應否羈押前，遭受不當之長期留置。而刑事訴訟法第228條第3項之逮捕，則係在對於因傳喚、自首或自行到場者，以逮捕之方式予以留置，強制其至法院接受羈押前之訊問。從而聲請羈押前，是否須再對被告踐行逮捕程序，應係以被告到案時是否業已因合法拘捕而受到身體自由受拘束為斷，要與聲請羈押之罪名是否與發動拘捕之罪名完全相同合致乙節無涉。

資料3（乙說）

臺灣高等法院111年度偵抗字第500號裁定要旨：

按拘捕、羈押均係對人身自由之限制，基於人權保障，故以拘捕前置原則為法院二重審查之設計，拘提、逮捕為羈押之前提，即不能與羈押割裂以觀，羈押既係對於人之強制處分，仍應以一定犯罪事實之案件為其原因，於犯罪事實相異（即案件相異）之情形，得否羈押，當亦因案件不同而有相異之論據。被告既係因警方搜索時施用毒品，遭警方以現行犯逮捕，然檢察官以其涉犯加重詐欺等罪聲請羈押，則逮捕之犯罪事實，與聲請羈押之犯罪事實不相適合，以另案施用毒品之逮捕為本案加重詐欺羈押之聲請，應認羈押聲請並非適法。

資料4（乙說）

臺灣高等法院111年度偵抗字第1818號裁定要旨：

按偵查中有無羈押被告之必要，應由檢察官先行判斷後，對於因拘提或逮捕到場之被告(或犯罪嫌疑人)，得依刑事訴訟法第93條規定，聲請該管法院羈押之。對於經傳喚、自首或自行到場之被告，依同法第228條第4項規定，得予逮捕，並將逮捕所依據之事實告知被告後，聲請法院羈押之。此即所謂拘捕前置原則。依本條文義，偵查檢察官聲請法院羈押前之逮捕，必須「並將逮捕所依據之事實告知被告」，可知檢察官聲請法院羈押所依據之原因事實，必須與被告遭拘捕所依據之原因事實相同，被告才有機會就其羈押前遭逮捕之合法性，及與檢察官聲請羈押所依據事實間之關聯性進行答辯，法院亦能就此進行拘捕合法性及羈押必要性之審查，此方能切實保障犯罪嫌疑人之人身自由，而屬合法之聲請羈押程序。倘偵查檢察官並未將聲請羈押被告前之逮捕所依據之事實告知被告，或逮捕被告與聲請羈押被告所依據之事實迥然不同，則檢察官聲請羈押即不合法。

資料5（乙說）

陳運財，偵查中之羈押審查—臺中地院90年度訴字第1022號裁定、臺灣高院91年度抗字第90號及89年度抗字第361號裁定，月旦法學雜誌，第92期，第303至304頁。

一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

下列情形，法院可否以違反拘捕前置原則為由駁回檢察官之聲請？

問題㈠：員警持案由為「竊盜」之搜索票前去甲之住處搜索，於搜索過程中雖未發現任何與竊盜相關之證物，但發現甲之住處抽屜內有1包白色粉末，經員警當場詢問甲，甲坦認該物為第2級毒品甲基安非他命，員警遂當場以「持有第2級毒品」之現行犯逮捕甲，並於其後僅以「持有第2級毒品罪」移送檢察官複訊。複訊時，檢察官就其原本偵查中之「竊盜」犯嫌部分一併訊問後，在未為其餘拘捕行為之情況下，以甲有反覆實施竊盜犯罪之虞向法院聲請羈押，其聲請書上之原因事實為被告涉犯多起竊盜案件，所犯法條僅記載「刑法第320條」。

問題㈡：乙因他案判決處拘役30日確定，經傳喚到案執行而未到案，由地檢署檢察長發布通緝，嗣員警以乙為「執行案件之通緝犯」予以逮捕，而該地檢署當日值班之檢察官亦正就乙所涉犯之另案竊盜犯嫌予以偵查（但尚未拘提或通緝），檢察官於員警將乙解送至地檢署後，一併就該竊盜案件為訊問，並以乙有勾串共犯及證人之虞，在未另行予以拘捕之情況下，逕向法院聲請羈押並禁止接見通信。

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按偵查中有無羈押被告之必要，應由檢察官先行判斷後，對於因拘提或逮捕到場之被告（或犯罪嫌疑人），得依刑事訴訟法第93條規定，聲請該管法院羈押之。對於經傳喚、自首或自行到場之被告，依同法第228條第4項規定，得予逮捕，並將逮捕所依據之事實告知被告後，聲請法院羈押之。此即所謂拘捕前置原則。依本條文義，偵查檢察官聲請法院羈押前之逮捕，必須「並將逮捕所依據之事實告知被告」，可知檢察官聲請法院羈押所依據之原因事實，必須與被告遭拘捕所依據之原因事實相同，被告才有機會就其羈押前遭逮捕之合法性，及與檢察官聲請羈押所依據事實間之關聯性進行答辯，法院亦能就此進行拘捕合法性及羈押必要性之審查，此方能切實保障犯罪嫌疑人之人身自由，而屬合法之聲請羈押程序。倘偵查檢察官並未將聲請羈押被告前之逮捕所依據之事實告知被告，或逮捕被告與聲請羈押被告所依據之事實迥然不同，則檢察官聲請羈押即不合法（臺灣高等法院111年度偵抗字第1818號裁定意旨參照）。

㈡就問題㈠及問題㈡，檢察官針對「竊盜」之事實均未再次逮捕被告，「並將逮捕所依據之事實告知被告」，故檢察官以竊盜之事實聲請羈押被告均違反拘捕前置原則，法院均應駁回檢察官之聲請。

乙說：否定說。

㈠按被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問；偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起24小時内，以聲請書敘明犯罪事實並所犯法條及證據與羈押之理由，備具繕本並檢附卷宗及證物，聲請該管法院羈押之，刑事訴訟法第93條第1項、第2項分別定有明文。本條立法目的係使因犯罪嫌疑而被逮捕拘禁之人，至遲均得於24小時内，受移送至該管法院，即時由該管法院決定有無羈押之必要，俾免其遭受拘提、逮捕等強制到場之處分後，至法院決定應否羈押前，遭受不當之長期留置。而刑事訴訟法第228條第4項之逮捕，則係在對於因傳喚、自首或自行到場者，以逮捕之方式予以留置，強制其至法院接受羈押前之訊問。從而聲請羈押前，是否須再對被告踐行逮捕程序，應係以被告到案時是否業已因合法拘捕而受到身體自由受拘束為斷，要與聲請羈押之罪名是否與發動拘捕之罪名完全相同合致乙節無涉。衡以案件於偵查階段，關於證據之蒐集與判斷，係處於浮動狀態，原不可能要求檢察官羈押聲請之罪名與拘捕時當場發現之罪名完全合致，被告在檢警調查過程中，已知悉檢警係在調查自己所涉之罪名，並已知悉檢察官聲請羈押之原因，可充分提出答辯，已可合法保障被告之訴訟權，故本案聲請無違拘捕前置原則，法院尚不得以此為由駁回檢察官之聲請（臺灣高等法院臺中分院112年度偵抗字第858號裁定意旨參照）。

㈡就設例之二問題，被告到案時均業已因合法拘捕而身體自由受拘束，故縱使檢察官未再次逮捕被告，亦與拘捕前置原則無違，法院自不得以此為由駁回檢察官之聲請。

丙說：折衷說。

㈠拘捕前置原則乃係藉由分設拘捕（較短期拘束）與羈押（較長期拘束）之兩階段審查程序，施以雙重之司法審查，以實現憲法對人身自由之保障（即所謂「雙重司法審查保障說」），法院於羈押審查時，應先行檢視被告受到短期拘束之適法性（亦即拘捕之合法性），唯有合法之拘捕先行，法院才得以進一步進行羈押審查。拘提逮捕之違法，不僅無法透過聲請羈押予以治癒，反而應該透過羈押審查程序予以糾正。就此而言，檢察官於聲請羈押時應該載明聲請羈押所依憑之事實及被告所觸犯之法條，法院才得以據以審查基於該等事實及法條所進行之拘捕程序是否合法。

㈡檢察官可否以甲案拘捕後，以乙案聲請羈押的問題，原則上應該採取否定之見解，藉此防免檢察官得以此方式規避法院對於拘捕合法性之審查，且若肯認此種方式，於被告遭到違法拘捕之情況，將會產生藉由乙案之聲請羈押治癒甲案違法拘捕之效果，使甲案拘捕之違法狀態遭到維持。但是在例外情況下，倘若檢警依法已無從再對被告施以任何拘捕之手段，且產生「遲延即生危險」之急迫情況（亦即只要被告之人身自由一脫離拘束，即刻就會發生藉由拘束被告人身自由所欲防免之危險），此時方得例外允許甲案拘捕，乙案聲押。

㈢以前揭設例而言，就問題㈡部分，其情形雖然不符合刑事訴訟法第228條第4項之要件（非傳喚、自首或自行到場），但符合同法第76條第3項逕行拘提之要件（有事實足認有勾串共犯或證人之虞），此時應適用前揭所示原則，檢警應依法踐行拘捕程序，倘若未予踐行，法院即得以違反拘捕前置原則為由駁回檢察官之羈押聲請。然就問題㈠部分，檢察官乃係認為被告有反覆實施竊盜犯罪之虞，但其依法並無其他方式可以對於被告再次進行拘捕（因為此時並不符合刑事訴訟法第228條第4項、第76條第3項、第88條之1之規定），若將被告釋放，將會產生「遲延即生危險」之情形（亦即若不予拘束人身自由，因被告有反覆實施竊盜之情形，將無法預防犯罪之發生），此時即應屬於例外情形，肯認得以甲案之合法逮捕作為拘捕前置原則之審查標的，而不得逕以違反拘捕前置原則為由駁回檢察官之羈押聲請。

初步研討結果：

㈠採甲說（甲說：5票，乙說：3票，丙說：5票）。

㈡另有見解認為：

倘若採取「假設偵查流程理論」之精神，假設檢察官聲請法院羈押之事由及罪名本身即可以構成合法拘捕之事由，則縱使檢察官未再次就該事由及罪名拘捕被告，仍得認為符合拘捕前置原則，反之則否。若以此見解檢視前揭案例，就問題㈠部分，因為「反覆實施之虞」並未能符合任何拘捕之規定，故法院得以違反拘捕前置原則為由駁回檢察官之聲請。惟就問題㈡部分，因為「勾串共犯或證人之虞」符合刑事訴訟法第76條逕行拘提之要件，故法院縱使未再次予以拘捕，仍得認為其聲請符合拘捕前置原則，法院不得以此為由駁回檢察官之聲請。此見解雖未及列為丁說，仍整理補充如上。

四、審查意見：

本提案與第17號所涉法律問題相同，採修正丙說（折衷說）（實到22人、甲說：0票、乙說：0票、丙說：0票、修正丙說20票），補充、修正理由如下：

㈠拘捕前置原則之目的，在要求法院欲對被告實施羈押時，必須併就拘提、逮捕是否合法及羈押要件是否具備為雙重審查，俾被告獲得二次法院司法審查之機會（民國90年1月12日第228條立法說明參照）。為貫徹此一立法目的，論者有謂拘提、逮捕與羈押所憑之犯罪嫌疑事實必須同一，即非無據。

㈡然偵查程序屬浮動狀態，於本案偵查過程中，發現另案犯罪事實，並非罕見，於被告已因合法拘提、逮捕而人身自由受限情形下，就另案再踐行拘提、逮捕程序，實益為何？24小時之憲法誡命是否變相延長？均非無疑。況刑事訴訟法第228條第4項創設之檢察官暫時逮捕權，僅以「認有羈押之必要」為前提（學說有認需符合「遲延即生危險」之要件，此仍屬必要性之判斷），與其餘拘提、逮捕應具備明確法定要件，尚難相提並論，此際法院審查空間甚為有限，所謂二重審查，徒具形式。

㈢於「另案拘捕」（或稱他案拘捕）之情形，參酌「另案扣押」、「另案監聽」之法理，毋庸一概否認其適法性。詳言之，於「另案拘捕」情形，是否符合拘捕前置原則，允宜容許法院依實際個案審查：1.被告因甲案經合法拘提、逮捕後，偵查程序中，發現被告另涉乙案，倘檢察官已就乙案為訊問，使被告知悉犯罪嫌疑事實並予辯解之機會，縱乙案未經拘提、逮捕程序，檢察官同時以甲案、乙案聲請羈押，或僅以乙案聲請羈押，究無礙被告防禦權，且對其人身自由未造成新的不利益，難認有違拘捕前置原則。然2.倘若檢警係「騎驢找馬」、「項莊舞劍，意在沛公」、「明修棧道，暗渡陳倉」，以甲案拘提之名，行乙案偵查之實，有違正當法律程序，應認違反拘捕前置原則。

㈣承認上開「另案拘捕」合法性，係以本案拘提、逮捕合法為前提，應無提案機關丙說理由㈡所稱「於被告遭到違法拘捕之情況，將會產生藉由乙案之聲請羈押治癒甲案違法拘捕之效果，使甲案拘捕之違法狀態遭到維持」之疑慮。又所謂拘提，係於一定時期內，拘束受拘提人之自由，強制其到達指定處所接受訊問之強制處分。倘被告或犯罪嫌疑人之人身自由已合法拘束於該指定地點，似無贅行拘提之必要。丙說理由㈢，暨初步研討結果㈡所稱「假設偵查流程理論」，以檢警是否符合刑事訴訟法第76條逕行拘提、第88條之1緊急拘提要件，作為拘捕前置原則合法與否之審查依據，容有斟酌餘地。

㈤本題情形，論基於學說「假設再次干預亦受允許」或「類似犯罪例外」之觀點，均可認為行為人已因合法拘捕而處於人身自由被合法拘束中，倘檢察官在訊問時已給予權利告知，並充分讓被告行使防禦權，該聲請羈押之事證及罪名本即足以構成合法拘捕之事由，無庸重複贅為第二次拘捕，蓋此際因並未進一步擴大侵害行為人之人身自由，且既已在合法拘束人身自由狀態中，故倘於偵查（輔助）機關「善意」為浮動偵查活動時，本案偵查之結果難免會偶然擴張至原預定事實、罪名可及範圍之其他犯罪，此乃執行偵查活動事理本質所必然，不會導致原拘捕活動目的之濫用，並無違反正當法律程序可言。

析言之，依「假設再次干預亦受允許」之觀點，前述另案事證及罪名，係意外偵查之收獲，如本屬於可合法拘捕之範圍，且與本案之主觀（人）範圍具關連性（一人犯數罪之相牽連案件），若有充分理由相信，該另案之事實及罪名如重新拘捕亦屬合法，即應容許是類已處於拘捕下狀態（而不需要重複第二次拘捕）之合理利用。此即學說上所稱「偵審人員如依法定程序亦受允許偵查之必然性」或「事實上按照個案之情況存有合法偵查之可能」之情形。

又依「類似犯罪例外」之觀點，基於對「一目瞭然法則」（又稱「明顯可見法則」）之運用，肯認將令狀所載拘捕對象之偵查活動擴及同一對象所涉之其他相牽連案件，或將令狀載明涉嫌觸犯法條涵蓋「充分近似」（即與本案具有客觀關連性）之其他犯罪，符合進行中之偵查活動本應涵蓋其他具牽連案件關係，或客觀關連性而充分近似犯罪之偵查本質，自應容許是類之偵查作為選擇（即不額外重複拘捕）。

是以，前述情形之另案偵查作為所得，既未擴大原拘捕下偵查之目的、範圍，不會使得本案成為另案之託辭，尚不致造成本案拘捕程序之濫用，則其未進行額外重複拘捕之偵查選擇，具有正當性基礎，俾在未擴大侵害人身自由及悖於原拘捕目的之前提下，兼顧有效偵查及避免無謂訴訟資源之耗費。

㈥綜上，問題㈠、㈡所示情形，檢警並無上開「騎驢找馬」之情事，且檢察官俱已就聲請羈押所憑之犯罪嫌疑事實（竊盜）訊問甲、乙，予渠等辯解之機會，要無違反拘捕前置原則可言。

五、研討結果：

㈠審查意見列為丁說。

㈡採丁說（實到：68人、甲說：0票、乙說：2票、丙說1票、丁說：63票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第93條、第228條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

林永謀，刑事訴訟法釋論（上），2006年10月，第354至355頁：

欲以Ａ案件羈押被告、犯罪嫌疑人甲，則必須有Ａ案件之拘、捕先行始可，對於因Ｂ案件被拘、捕之甲，不得藉此而於不同之Ａ案件聲請羈押。當然，學者就此有反對之主張，彼等認為，對已因另案拘束身體之人亦須有拘、捕之先行，乃一無益之程序，且在此之情形，若允許直接之聲請羈押，亦可減去拘、捕期間之拘束，其於被告、犯罪嫌疑人較為有利云云。關此，吾人若就刑事訴訟法第93條（尤其是第1、2項）解釋為其係僅就拘提逮捕之情形為規定，並非謂在已拘束被告、犯罪嫌疑人身體之時，亦要求拘、捕之先行者，故亦有其一理在；但如此見解之採行，則羈押之前所需要者，乃僅被告、犯罪嫌疑人之身體而已，實不能貫徹前述藉二度審查以期慎重之趣旨。再者，關於所謂於此之情形認可直接為羈押之聲請，對被告、犯罪嫌疑人較為有利之點，吾人以為拘、捕必須先行，則在該一階段，非不可能發見身體拘束之必要性業已消失，則在此予以再度之審查，對被告、犯罪嫌疑人應較為有利。

資料2（甲說）

黃朝義，刑事訴訟法，2014年9月，四版，第203頁：

拘提或逮捕所憑之犯罪嫌疑事實與羈押所憑之犯罪嫌疑事實，在程序上雖分別加以認定，但必須屬於相同之犯罪嫌疑事實（相同案件）方可。例如，以竊盜之嫌疑事實加以拘提之要件，卻以殺人之犯罪嫌疑事實聲請羈押之情況下，所為之羈押聲請可謂不符合「拘提（逮捕）前置原則」之訴求。換言之，基於不同事實所為之聲請有違拘捕前置原則，所提之羈押聲請將不被核准。

資料3（甲說）

陳運財，偵查中之羈押審查─臺中地院90年度訴字第1022號裁定、臺灣高院91年度抗字第90號及89年度抗字第361號裁定，月旦法學雜誌，第92期，2003年1月，第304頁：

檢察官先以被告之甲案拘提被告後，卻未以甲案聲請羈押，而僅另以同一被告之乙案聲押之情形，其聲請羈押是否合法？此種情形，如以被告之人為單位思考，先前以甲案拘提被告倘屬合法，則檢察官之後另以他案聲請羈押，似無不可。然而，以案件單位原則檢視此種情形，不難發現檢察官騎驢找馬，以甲案拘提之名，行偵查乙案之實，不僅有違程序明確性原則，如果乙案當時實際上尚不具備拘提之要件，而檢察官竟利用甲案之拘提作為乙案之偵查，此時就乙案而言，更屬未經合法拘提被告下之偵查，應認乙案之羈押聲請乃違反拘提逮捕前置原則。是以，為免被告人身自由遭受無正當理由的拘束，並維護程序之明確性，檢察官以被告之甲案拘提，卻以乙案聲押之情形，應認乙案乃未經拘提逮捕下之羈押聲請，其聲請不合法。

資料4（甲說）

盧映潔、李鳳翔，刑事訴訟法，2021年9月，二版，第190頁：

拘捕前置原則與拘提逮捕的關係而言，拘提、逮捕的原因（嫌疑人的犯罪事實）和羈押的原因（嫌疑人的犯罪事實）必須為相同的犯罪事實方屬合法，例如檢察官因為Ａ有竊盜罪的犯罪事實而將之拘提，但聲請羈押的原因卻是加重強制性交罪的犯罪事實，該聲請就違反拘捕前置原則。另一方面，檢察官可能先以輕罪而拘提再聲押該期間再進行重罪的訊問，此時就會產生違法的另案羈押的狀況。

一、提案機關：臺灣橋頭地方法院

二、法律問題：

檢察官前對某甲提供Ａ帳戶供詐欺集團詐騙被害人乙之行為，以無證據證明某甲具幫助詐欺、幫助洗錢之主觀犯意為由為不起訴處分確定（下稱前案），嗣警方移送另一被害人某丙受詐欺匯款至某甲Ａ帳戶內之事實（下稱後案），檢察官如在未蒐集其餘證據（除某丙受詐欺經過之相關證據外，即無其他證據），再行對某甲提供Ａ帳戶之行為提起公訴，檢察官之起訴是否合法？

三、討論意見：

甲說：檢察官起訴合法。

㈠按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260條第1項所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制。

㈡檢察官先前雖對某乙受詐騙而匯款至Ａ帳戶內之事實為不起訴處分確定，然某丙受騙匯入Ａ帳戶內之事實與上開經檢察官為不起訴處分之事實間，被害人之法益、受騙經過均屬有別，而屬裁判上一罪之情形，揆諸上開見解，自應非屬刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」，而不受前開規範之拘束，檢察官縱未再另行蒐集其他足資證明被告確有幫助洗錢、幫助詐欺犯意之新事證，仍可對被告提供Ａ帳戶詐騙某丙之事實提起公訴，是檢察官之起訴合法，法院仍應予以實體審理。我國刑事訴訟法雖對不起訴處分賦予相當之確定效力，然不起訴處分於刑事程序上，僅為檢察官偵查結果之中間性或暫時性處置，而非刑事法院之終局決斷，是以，不起訴處分之效力本不能類比於刑事確定判決，更不宜逕將刑事再審之要件類比於刑事訴訟法第260條之規定。而檢察官之起訴是否合於程式，係屬檢察官之起訴是否合法之程序審查事項，基於程序明快、安定之原則，法院對起訴合法與否之審查，應以檢察官之起訴內容為形式上之審認，且標準亦應一致，不宜於起訴合法之審查階段，即過度涉入實質之證據評價，是某丙受詐欺而匯款至Ａ帳戶之事實，於訴訟上既屬檢察官於前案為不起訴處分後始於卷證資料顯現之事實，則於形式上即屬原不起訴處分時尚未出現之被害事實，而屬刑事訴訟法第260條所定之新事實之範疇，檢察官依此對被告重啟偵查並提起公訴，於程序上並無違背，自不宜僅因法院對個案評價之不同，即遽認檢察官之起訴違背法令。

乙說：檢察官起訴違背法定程序。

㈠檢察官起訴之後案與前案係屬同一案件。

1.於我國刑事訴訟法中，雖無明確規範刑事訴訟之訴訟標的為何，然於我國刑事實務上，為確保國家刑罰權不致浮濫、重複行使，而多以「案件」作為訴訟標的單元，若同一案件經判決確定，則對於與其具有實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯）關係者，在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體。是同一案件對一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），應為免訴之判決。

2.於不起訴處分之情形，最高法院雖認不起訴處分並無「審判不可分」之適用，而認刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」之效力不及於所謂「裁判上一罪」之案件，然刑事訴訟法第260條之規範意義，在於確保檢察官之公訴行使之安定，即對於經檢察官偵結後認應為不起訴處分之案件，不得僅因個別檢察官對證據評價之主觀心證差異，即任意更動已確定之偵查結果，以保障當事人對檢察官所為不起訴處分之合理信賴，且檢察官之不起訴處分，本質上仍屬檢察官對國家刑罰權行使之一種（亦即檢察官決定「不發動對被告進行追訴、刑罰之決斷」），基於刑罰權單一之考量，自不宜任意切割不起訴處分之效力所及之事實。學說見解亦有認為，訴訟法上犯罪事實同一性概念取決於歷史進程的自然觀點，判斷起訴犯罪事實是否為單一歷史進程的生活事件，關鍵在於其間緊密的事理關聯性，尤其是行為時間、行為地點、行為客體、攻擊目的以及保護法益，是以，於判斷前後案件是否為同一事實，應就該等事實之內容，實質審認其前後行為之時間、地點、對象及侵害法益等內容，而非僅單純以其實體競合關係，遽認前後事實非屬刑事訴訟法第260條所稱之「同一事實」。

3.於本件設題之情形以言，乙、丙因受詐騙而匯款入Ａ帳戶，致其等之財產分別受有損害，是本案前、後案之被害法益雖分屬不同人所有，然就某甲所涉及之犯罪事實觀察，其前、後案中所關聯之提供帳戶之時間、地點、行為內容均完全相同，其行為之自然歷史進程近乎完全重合，證據資料亦近乎完全共通，則依上開說明，應認檢察官起訴之前案及後案應屬刑事訴訟法第260條所稱之「同一事實」為當。

㈡檢察官未有新事證而起訴，應與刑事訴訟法第260條之規定相違背。

1.對於刑事訴訟法第260條第1項第1款所稱之「新事實或新證據」之概念，需依該項證據或事實與原不起訴處分既有之事證相結合，足以使檢察官認定被告具有犯罪嫌疑，而應提起公訴之情形為必要。而由理論上以言，刑事訴訟法第260條再行起訴之規定，係不起訴處分確定力之例外破除規定，於訴訟法之概念上，不起訴處分雖僅為檢察官之「暫時性決定」，而無如同實體判決一般之既判力效力，然檢察官既係代表國家行使偵查權之機關，其所為之處分自仍應受信賴保護原則之拘束，不宜僅憑檢察官之心證更易，即任意更易偵查結果，否則將使當事人之權益長期處於不安定之狀態。是以，檢察官據以重啟偵查之新事實、新證據，並非僅為形式上與原先不起訴處分所憑之事實、證據相異者，而須該新事實、新證據得以實質更動原偵查結果，並使檢察官得據以形成對被告可能犯罪之合理懷疑為必要。

2.於設題之情形而言，某丙遭詐騙而匯款至Ａ帳戶之事實，固然屬於檢察官於前案對某甲為不起訴處分時尚未存在之新事實，然於提供人頭帳戶之案型中，某甲於提供帳戶後，即脫離詐欺犯行之實行，是以詐欺集團其後利用其帳戶對何人遂行詐欺一事，對某甲於提供帳戶當下，是否構成犯罪之判斷並無明顯影響，檢察官原既認某甲非基於幫助詐欺、幫助洗錢之故意而提供Ａ帳戶，則某丙受詐欺之新事實，對某甲主觀上是否存在幫助詐欺、洗錢之犯意或不確定故意之判斷並無影響，揆諸前揭說明，縱令某丙受詐欺一事於形式上係屬新事實，然此部分事實既不足使檢察官結合既有事證，而形成對某甲可能具有幫助犯之犯意一事之合理懷疑，自不容檢察官僅因心證之差異，而任意更動原偵查之結果，是對某甲提供帳戶之案件而言，某丙受詐騙之相關事證應非屬刑事訴訟法第260條所稱之新事實、新證據，檢察官據以提起公訴，自屬違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴，應依刑事訴訟法第303條第4款規定，諭知不受理之判決。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說（實到：26人、甲說：25票、乙說：0票），補充理由如下：

㈠賦予不起訴處分一定程度的確定力，其目的在於保護法秩序的安定性，亦即乙說敘及之「保障當事人對於檢察官所為不起訴處分之合理信賴」。然而此概念與禁止人民受雙重追訴處罰之原則不同，前者充其量是基於檢察官在檢察一體下的禁反言，此與人民經司法程序審判後所為決定（確定判決）應賦予之確定力，自應有區別。由人民的角度觀之，其對於案件經偵查或經審判之合理信賴的程度，也顯然不同。因此不起訴處分確定力的範圍，最多只能及於檢察官偵查結果所及範圍之「事實上同一案件」，不及於「法律上同一案件」部分。

㈡本題某甲客觀上雖僅有提供Ａ帳戶之幫助行為，然其所幫助之正犯整體犯罪事實，應包括提供帳戶後之完整犯罪流程，亦即詐欺集團對於被害人施用詐術與詐取財物之事實在內。故某甲提供Ａ帳戶供詐騙集團詐騙被害人乙，與某甲提供Ａ帳戶供詐騙集團詐騙被害人丙，此二事實既非事實上同一案件，檢察官就後者起訴，應為合法，法院即應就此起訴事實為實體判決。

五、研討結果：

採甲說（實到：69人、甲說：63票、乙說：5票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第260條、第303條第4款。

七、參考資料：

資料1

張明偉，不起訴處分實質確定力之界線，月旦法學雜誌第170期，2009年7月。

資料2

吳燦，不起訴處分確定之效力與再行起訴之新事實或新證據，月旦裁判時報第144期，2024年6月。

資料3

林鈺雄，刑事訴訟法（下），2017年，第168頁。

資料4

楊雲驊，刑事訴訟法檢察官不起訴處分確定力之檢討，月旦刑事法評論，第6期，2017年9月。

資料5

最高法院111年度台非字第79號判決要旨：

次按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260條所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制。……經查：本件臺灣臺北地方檢察署檢察官固曾於110年4月26日，以該署110年度偵字第8946、10987號不起訴處分書，就被告前案所涉「基於幫助之不確定故意，於110年1月9日17時22分許，在新北市○○區○○路○○號之○○超商○○門市內，同時將其所申辦之郵局帳號00000000000000號帳戶、土地銀行帳號000000000000號帳戶、玉山銀行帳號0000000000000號帳戶之金融卡，以交貨便方式寄送不詳詐欺集團成員，致被害人金○○於同年1月14日以臨櫃轉帳方式被騙6萬元、陳○○於同年月15日以網路匯款方式被騙8,500元」之事實處分不起訴確定。但本案檢察官所起訴之事實係「被告基於前揭幫助之不確定故意，將其前揭郵局與銀行帳戶金融卡，寄送不詳詐欺集團成員，致被害人顏○○於同年1月13日11時8分59秒，匯款8萬元至前開土地銀行帳戶；另被害人許○○於同日13時31分許，匯款45萬3千元至上開郵局帳戶」等事實，並認被告係涉犯幫助詐欺取財及幫助洗錢等罪嫌。前者與後者認定之犯罪事實，雖被告所涉犯之法條及罪名相同，但其中被害人殊異，且被害人等遭詐欺取財之時間亦與前案迥異，前案與本案之基本社會事實並非完全相同，尚難認係屬刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」，自不受前揭不起訴處分效力之拘束。從而，檢察官就上開與前案不同之本案犯罪事實向第一審法院起訴，核與上開法條之規定無違。乃原判決誤認本案與前案為刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」，進而以檢察官係就曾為不起訴處分確定之同一案件，違背上述規定再行起訴為由，而依同法第303條第4款之規定諭知本案公訴不受理，依上述說明，固有違誤；然原確定判決此項違誤，純係出於誤認前案與本案是否為同法第260條所稱之「同一案件」所致，無涉法律之統一適用，顯然欠缺原則上之重要性及統一見解之必要性。況原確定判決關於此部分之違誤尚非不利於被告，客觀上尚難認有給予非常上訴救濟之必要性，依本院目前實務上一致之見解，均認尚無啟動非常上訴程序之必要，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

資料6

最高法院112年度台上字第5200號判決要旨：

按刑事訴訟法第260條雖規定，不起訴處分已確定者，非有該條第1、2款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。惟該法條所稱之同一案件，係指事實上之同一案件而言，不包括法律上同一案件。蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260條規定之限制。……上訴人同一提供中國信託帳戶資料之幫助洗錢行為，另由詐欺集團成員持以掩飾、隱匿關於對陳○○、曾○○、鄭○○等人犯罪之所得，倘其一部經判決確定後，固生想像競合之裁判上一罪而有審判不可分之關係，然於偵查中則無就一部犯罪事實不起訴處分效力及於可能具想像競合而有裁判上一罪關係之他部犯罪事實可言。是前案固經不起訴處分確定，仍可就未經不起訴處分之本案部分提起公訴，不受前案不起訴處分效力之拘束。

一、提案機關：臺灣橋頭地方法院

二、法律問題：

檢察官於起訴書之犯罪事實中載明甲恐嚇欲傷害乙後，進而對乙實行傷害行為等事實，並於所犯法條中記載甲犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第277條第1項之傷害罪，因傷害罪吸收恐嚇行為而僅以傷害罪論處（按：依本案情節，上述2罪無分論併罰之空間），嗣乙於審判中撤回對甲之傷害罪告訴，法院可否再對恐嚇罪部分進行實體審理、判決？

三、討論意見：

甲說：法院應僅就傷害部分為不受理判決，不得再對恐嚇部分為實體判決。

㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條定有明文。

㈡次按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑或為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，如檢察官於起訴書已有主張，足為法院審判之參考，法院如認係屬實質上或裁判上一罪之情形，因檢察官之起訴對法院僅發生一個訴訟關係。是法院經審理認定其中一部有公訴不受理情形，他部分具備實質上一罪關係者，應僅就公訴不受理為主文諭知，而就具備實質上一罪關係部分，於判決理由欄予以說明論斷即可，無庸另於主文諭知，以符訴訟主義一訴一判之原理。

㈢我國雖未明確採取類如日本刑事訴訟法之訴因制度，惟於刑事訴訟法第264條中，除規範檢察官之起訴應記載犯罪事實外，亦規定檢察官須就犯罪事實所涉及之起訴法條併予記載，且法院雖有本於職權認定事實、法律之權，然法院於變更起訴事實、起訴法條時，仍需於與檢察官之原起訴事實及罪名具訴之目的及侵害性同一之範圍內為之，是我國對刑事訴訟之訴訟標的之判斷，應非專以檢察官之起訴事實為斷，而應併予包含檢察官對事實之法律主張（即論罪法條即罪數評價）。

㈣又不受理、免訴之判決係屬程序判決，此等判決與有罪、無罪之實體判決有別，在程序判決中，法院僅就檢察官起訴之事實、罪名進行起訴是否合法之審查，而不會就檢察官之起訴事實、罪名是否成立進行實體審酌，是以，法院審查之對象，應僅限於檢察官所起訴之事實、罪名於訴訟上是否合乎起訴要件，而不宜就檢察官未明載之事實、罪名進行實質審認。

㈤自本案設題情形以言，被告被訴傷害罪嫌部分，因告訴人撤回告訴，法院應就此部分諭知公訴不受理之判決，至於被告被訴恐嚇危安犯行部分，因檢察官於起訴書已載明該部分經前開傷害犯行所吸收，而不另為論處罪刑，則此部分與前開傷害犯行應僅有單一訴之關係，法院自無庸再為實體審酌。

乙說：法院仍應就恐嚇部分為實體審理、判決。

㈠按起訴書應記載被告之犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2項第2款規定甚明，其功能與目的無非在於特定訴訟標的，並界定訴訟繫屬於法院之審判範圍，俾符不告不理之控訴原則要求。被告之犯罪事實若經合法起訴，法院本於受訴訟繫屬所產生訴訟關係拘束之審判權力與義務，即應就該等業經起訴之犯罪事實加以審理判決。法院之審判範圍，係審判之先決事項，應先於實體認定而決之，而我國刑事訴訟係採改良式當事人進行主義，法院之審理範圍應受檢察官之公訴事實之拘束，是經檢察官起訴之犯罪事實，即為受訴法院之審理對象，於檢察官明文記載於公訴書類之犯罪事實，法院均應依法予以審判，方符「不告不理，告即應理」之原則。

㈡次按刑法上所謂犯罪行為之高度行為吸收低度行為、後行為吸收前行為或實害行為吸收危險行為等吸收關係，而不另就低度行為、前行為或危險行為論罪，係以高度行為、後行為或實害行為等經論罪為前提，倘高度行為、後行為或實害行為等因欠缺訴追條件或不能證明被告犯罪而未予論罪，自不生吸收關係，仍應就被告被訴之所謂低度行為、前行為或危險行為等予以裁判。依刑事訴訟法第7條之反面解釋，刑事訴訟之訴訟標的之基本單元，係以單一犯罪行為人及單一犯罪事實所構成，此稱為「案件單一」，對於單一案件，國家僅有一個刑罰權，於訴訟上，亦僅為單一訴訟標的，法院即不得將之割裂處理，如犯罪人或犯罪事實其中之一於形式上為複數，除其性質符合「事實單一」而可視為單一訴訟標的外，均應屬數個獨立之標的，應分別審理、裁判。而我國刑事實務所肯認之「事實單一」，係以構成單一事實之各罪間，於實體上具備事實上一罪或裁判上一罪之實體競合關係者方屬之。由上開判斷基準以觀，判斷複數事實是否為「事實單一」之前提，需以法院得以具體審究該等事實間存在之競合關係為必要，因此至少需以該部分事實均經法院為實體審認後，認定均成立犯罪為必要，若有部分事實不成立犯罪，或因程序適法性欠缺而無從為實體審理者，因該部分事實非屬經法院判定之「犯罪事實」，自無從為實體競合之判斷，亦無與其他部分事實間成立「事實單一」關係之餘地。如形式上該當於複數訴訟標的之一部，因欠缺訴追條件而未經法院為實質審理之情形，則法院即無從判斷該部分與其餘訴訟標的間之實體競合關係，亦無從認定該部分與其餘訴訟標的間是否具備「事實單一」之關係，此時法院自僅得就檢察官起訴之他部事實為實體審理、裁判，亦無庸再就該部事實與檢察官起訴之他部事實間是否存在事實上一罪或裁判上一罪關係為實體認定，以免產生對欠缺訴追條件之犯罪事實亦為實體評價之矛盾。以實害行為吸收危險行為之情形以言，如檢察官於起訴時將實害行為及危險行為均載明於犯罪事實，並將二者之罪名亦分別記載，則於形式上觀之，該實害行為與危險行為即屬複數訴訟標的，如實害行為因欠缺訴追要件而未經法院為實體認定，而該危險行為之訴追要件已成就時，則法院即無需審究實害行為與危險行為間之實體競合關係，亦不生所謂事實上一罪之問題，法院自應僅就該危險行為之部分為實體認定、裁判。

㈢依本案設題情形以言，檢察官於「犯罪事實」欄既已明確記載被告甲恐嚇告訴人乙之犯行，且檢察官於「所犯法條」欄位中，亦載明被告此部分行為成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪，則被告本案恐嚇行為之犯罪事實及所犯罪名，均經檢察官於起訴書載敘明確，而檢察官認與上開事實具吸收關係之傷害事實，既經法院認應為不受理之諭知，自與上開恐嚇事實間不生一罪關係，且恐嚇危害安全罪係非告訴乃論之罪，縱令告訴人撤回其告訴，亦無礙該罪訴追要件之成就，法院自應對被告被訴恐嚇危害安全部分為實體審理、判決。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採乙說（實到：26人、甲說：1票、乙說：25票），補充理由如下：

㈠檢察官於起訴書說明恐嚇危害安全犯行部分為傷害犯行所吸收，其前提應為恐嚇危害安全與傷害均有罪，且二者間有吸收犯之實質上一罪關係。若傷害部分經撤回告訴，上開前提即不復存在，恐嚇危害安全自與他犯行無一罪關係，法院應就此部分為實體審理。

㈡又檢察官既已於起訴書之犯罪事實中載明甲恐嚇欲傷害乙後，進而對乙實行傷害行為等事實，顯然其就某甲之恐嚇犯行及傷害犯行，包括事實及罪名均予起訴，僅係於所犯法條欄論述其認為適用法律之方式，而此部分之論述，並不拘束法院之判斷。甲說認為檢察官並未載明恐嚇部分之事實、罪名，故法院不宜進行實質審認，似有誤會。

五、研討結果：

採乙說（實到：70人、甲說：1票、乙說：68票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第303條第3款。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院高雄分院109年度上易字第474號判決要旨：

㈠按法院之審判，固應以起訴之被訴事實為審理範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙之情形下，仍得自由認定事實，適用法律。故事實審法院依調查結果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並非全然一致，法院仍得於不妨害基本社會事實同一性範圍內予以審判；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得合理認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。本案被告所為刑法第305條恐嚇危害安全之前階段危險行為，與刑法第277條第1項傷害之後階段實害行為，乃具有危險實害之吸收關係。起訴意旨認為被告所為前開犯行屬刑法第55條一行為觸犯數罪名之想像競合關係，容有未恰，惟依前開說明，適用法律乃本院之職權，尚不受檢察官起訴書所載法律見解之拘束。

㈡按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，如檢察官於起訴書已有主張，足為法院審判之參考，法院如認係屬實質上或裁判上一罪之情形，因檢察官之起訴對法院僅發生一個訴訟關係，經審理結果，認定其中一部分有公訴不受理情形，他部分具備實質上一罪關係者，即應僅就公訴不受理為主文諭知，而就具備實質上一罪關係部分，於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為公訴不受理之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理。經查，本件被告被訴涉犯刑法第277條第1項罪嫌，依同法第287條之規定，屬告訴乃論之罪，因告訴人於109年5月6日在原審具狀撤回本案關於傷害之告訴，揆諸前開說明，爰就被告被訴傷害罪嫌部分，諭知本件公訴不受理如主文第2項所示。至於被告被訴恐嚇危安犯行部分，因與前開傷害犯行有吸收犯之實質上一罪關係，業如前述，就此部分爰不另為公訴不受理之諭知，附此敘明。

資料2（乙說）

臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第527號判決要旨：

按起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之諭知，有最高法院70年台非字第11號先前判例意旨可參。被告被訴恐嚇危害安全罪嫌部分不成立犯罪、被訴傷害罪嫌部分欠缺追訴要件，且二行為可分，揆諸上揭說明，原審分別為無罪、不受理之諭知，核無不當。

資料3

最高法院107年度台上字第4799號判決要旨：

刑法上所謂犯罪行為之高度行為吸收低度行為、後行為吸收前行為或實害行為吸收危險行為等吸收關係，而不另就低度行為、前行為或危險行為論罪，係以高度行為、後行為或實害行為等經論罪為前提，倘高度行為、後行為或實害行為等因欠缺訴追條件或不能證明被告犯罪而未予論罪，自不生吸收關係，仍應就被告被訴之所謂低度行為、前行為或危險行為等予以裁判。