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臺灣高等法院

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109年

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  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院


    二、法律問題:

    問題:刑法第55條前段所規定之「從一重處斷」,係指將重罪、輕罪之「法定刑」比較後之「從一法定刑較重者處斷」,或指將各罪之加重、減輕事由綜合判斷比較後,「從一處斷刑較重者處斷」?

    問題:倘若上述問題,係採「從一法定刑較重者處斷」見解,在想像競合之重罪無併科罰金之規定,而輕罪有應併科罰金之規定,在「從一重處斷」時,應否依同條後段「封鎖作用」之規定,一併依輕罪併科罰金之規定,宣告併科罰金?


    三、討論意見:

    問題:

    甲說:應從一法定刑較重者處斷。

    民國94年間修正公布,95年7月1日施行刑法第55條規定:「一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」其立法理由曾謂:「想像上競合與牽連犯,依現行法規定,應從一重處斷,遇有重罪之『法定最輕本刑』較輕罪之『法定最輕本刑』為輕時,裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上,輕罪之最輕本刑以下,量定其宣告刑。此種情形,殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背,難謂合理。德國刑法第52條及奧地利現行刑法第28條,均設有相關之限制規定,我國刑法亦有仿採之必要,爰增設但書規定,以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神,如所犯罪名在三個以上時,量定宣告刑,不得低於該重罪以外各罪『法定最輕本刑』中之最高者,此乃當然之解釋。」依其立法理由中所稱「法定最輕本刑」等文字,則同條前段所謂「從一重處斷」,似係指將重罪、輕罪之「法定刑」比較後之「從一法定刑較重者處斷」。

    此外,最高法院94年度台上字第67號刑事判決亦說明:「刑法第55條牽連犯比較罪名之重輕,係以所犯法條規定之本刑為其標準,如有加減之事由,除屬刑法分則之加重或減輕,因屬法定本刑之規定,應以加重或減輕後之法定本刑為比較之準據外,若係刑法總則之加重,則屬科刑之範圍,於法定本刑之輕重不生影響,不得於加重或減輕後,始行比較。而組織犯罪防制條例第5條規定之加重,係概括性之規定,凡參與犯罪組織成員犯該條例以外之罪,而依刑法第55條規定,與該條例所規定之罪從一重處斷之罪名者,均有其適用,並非就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,而成為另一獨立之罪名,自屬刑法總則之加重,乃屬科刑之範圍,不得於加重後,再予比較。」等旨,亦主張上述規定所謂之「從一重處斷」,係指「從一法定刑較重者處斷」。

    乙說:應將各罪之加重、減輕事由綜合判斷比較。

    最高法院108年度台上字第4405、4408號刑事判決揭示「想像競合犯之處斷刑,本質上係『刑之合併』。其所謂從一重處斷,乃將想像競合犯組成之評價上數罪,合併為科刑一罪,其所對應之刑罰,亦合併其評價上數罪之數法定刑,而為一個處斷刑。易言之,想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪,『論罪時』必須輕、重罪併舉論述,同時宣告所犯各罪名,包括各罪有無加重、減免其刑之情形,亦應說明論列,『量刑時』併衡酌輕罪部分量刑事由,評價始為充足,然後依刑法第55條前段規定『從一重處斷』,非謂對於其餘各罪可置而不論。因此,法院決定處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,做為裁量之準據,惟於裁量其輕重時,仍應將輕罪合併評價在內。」等旨,似指該條前段所謂「從一重處斷」,係應將各罪之加重、減輕事由綜合判斷比較後,「從一處斷刑較重者處斷」。

    問題【若問題採甲說】:

    甲說:否定說。

    刑法第55條所規定之「從一重處斷」,似在有複數以上(即2以上)相同刑罰(同為徒刑,同為罰金)之輕重比較時,始生「從一重處斷」之效果,在題設情形,依從一重罪所規定罰金以外之重刑(如徒刑、拘役)處斷,依吸收關係似已足以充分評價該「一行為」之罪責,在法無明文下,似無擴張同條文後段「封鎖效用」之規定,一方面處以重罪之刑,又併科以輕罪罰金刑之法理依據。

    乙說:肯定說。

    最高法院109年度台上字第483號刑事判決意旨認為:刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,將輕罪合併評價在內,始為充足。原判決既以甲○○所為如其事實欄(下稱事實欄)二所示之犯行,係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪,而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷,但未併諭知輕罪之罰金刑,於法自有未合。依其法律意見之論述說明,及對於具體犯罪事實之指摘,似指如上述情形,縱科以被告加重強盜未遂罪責,仍應依想像競合所犯持有改造手槍輕罪之規定,諭知併科重罪所未規定之罰金刑。

    初步研討結果:問題:採甲說。

    問題:採甲說。


    四、審查意見:

    問題:採甲說(實到:23人、甲說:22票、乙說:1票),補充理由如下:

    依林鈺雄教授受最高法院委託「想像競合犯可否宣告輕罪之保安處分」鑑定書提及:刑法第55條想像競合犯前段係採限縮解釋說,僅能就「法定刑」進行比較。否則若將輕罪等各種規定進行綜合比較,如輕罪有保安處分,如何進行比較?若被告所為係想像競合犯加重詐欺罪與參與組織罪,參與組織罪有規定「應」強制工作,經比較後,何以認為加重詐欺罪比較重?故刑法第55條前段係採限縮解釋說,非採擴張解釋說,林鈺雄教授上開鑑定書明確指明:現行法只有刑及主刑才有輕重比較之規定,依刑法第33、35條明定其輕重比較之標準;至於沒收、強制工作保安處分,不在比較之列。

    想像競合犯經評價後從一重罪論,主文只有一個罪,輕罪部分是在量刑部分併為充足評價。最高法院108年度台上大字第2306號裁定第(三)段所載:刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑,定有輕重比較標準,因此上揭「從一重處斷」,僅限於「主刑」,法院應於較重罪名之法定刑度內,量處適當刑罰;又108年度台上大字第3563號裁定「想像競合犯在本質上為數罪,行為所該當之多數不法構成要件,均有其獨立之不法及罪責內涵,因此法院於判決內,仍應將其所犯數罪之罪名,不論輕重,同時並列,不得僅論以重罪,置輕罪於不顧;而於決定處斷刑時,各罪之不法及罪責內涵,亦應一併評價,並在最重罪名之法定刑度內,量處適當之刑,且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,故謂,重罪犯罪事實發覺於前,輕罪部分自首於後,從一重罪處斷時,重罪部分固不得依自首規定減輕其刑,但輕罪自首,倘認其確有悔改認過之心,自得資為犯後態度良好,從輕量刑之依據,是輕罪之自首不可影響重罪,但於量刑併予考量。

    乙說認為要綜合比較,造成量刑時之評價因素竟介入為科刑比較,也將刑法第55條裁判上一罪之立法歷程及增定但書意旨抹殺,回歸至數罪併罰之概念,若此將使數罪從重都要個案處理,然自首、未遂等刑之減輕,為「得」減而非應減,將要如何比較?連刑度也要比較,就會變得非常複雜。所引據最高法院同一庭之近期判決,108年度台上字第337號其實明確指明刑法第55條前段係擇法定刑從一重處斷,後段但書科刑本質為多重或雙重評價才有所謂論斷可以選擇,另108年度台上字第4405、4408號判決,未明確說明究係在法定刑比較、或處斷刑之評價,未能認即採乙說。

    問題:採甲說(實到:23人、甲說:21票、乙說:2票),補充理由如下:

    刑法第55條但書修正時,認係法理之明文化,但書之修正理由說明參考德國刑法第52條規定,而林鈺雄教授的鑑定書亦提及德國刑法第52條第3、4項規定,法院於輕罪有宣告併科罰金、保安處分時,「得」另外宣告併科罰金、保安處分。惟我國未如德國上開明文「得」併科罰金,刑法第55條也未說明封鎖範圍及於輕罪之法定刑,但依刑法第55條之修正理由「設本但書規定之精神,如所犯罪名在3個以上時,量定宣告刑,不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者,此乃當然之解釋」,及學者許恒達教授「封鎖作用不得依刑法第55條但書規定,進而類推適用其他類型,包括沒收、併科罰金」見解。衡以最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨,參與組織罪部分原規定「應」宣告強制工作,審度後謂「得」宣告強制工作,同理,若輕罪有「應」併科罰金之規定,量刑時僅為「得」宣告併科罰金;又108年度台上字第337號判決要旨,有關論斷刑亦提及輕罪有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,仍「得」併科,而非「應」併科。

    此提問若改成「得」否併科罰金,才是重點。參考日本刑法第54條第1項規定「一行為觸犯二以上之罪名、或犯罪之手段或結果之行為觸犯他罪名時,依據最重之刑加以處斷」,明文依據「最重之刑加以處斷」,與我國刑法「從一重處斷」固然用語不同,若謂充分評價而認輕罪應併科罰金之宣告,與過去實務作法不同,會否有非常上訴之疑慮。且最高法院108年度台上大字第2306號裁定第(三)段:「從一重處斷」,明揭僅限於「主刑」,法院應於「較重罪名之法定刑度內」,量處適當刑罰。以其意旨,重罪法定刑既無併科罰金之規定,量刑時自不得併科罰金,否則即有違大法庭判決意旨。


    五、研討結果:

    本提案與第2號及第3號提案合併討論。

    問題:照審查意見通過。

    問題:照審查意見通過。


    六、相關法條:

    刑法第55條。


    七、參考資料:

    資料1(問題甲說)

    民國94年2月2日修正刑法第55條之立法理由說明三:

    想像上競合與牽連犯,依現行法規定,應從一重處斷,遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時,裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上,輕罪之最輕本刑以下,量定其宣告刑。此種情形,殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背,難謂合理。德國刑法第52條及奧地利現行刑法第28條,均設有相關之限制規定,我國刑法亦有仿採之必要,爰增設但書規定,以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神,如所犯罪名在三個以上時,量定宣告刑,不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者,此乃當然之解釋。

    資料2(問題甲說)

    最高法院94年度台上字第67號判決要旨:

    刑法第55條牽連犯比較罪名之重輕,係以所犯法條規定之本刑為其標準,如有加減之事由,除屬刑法分則之加重或減輕,因屬法定本刑之規定,應以加重或減輕後之法定本刑為比較之準據外,若係刑法總則之加重,則屬科刑之範圍,於法定本刑之輕重不生影響,不得於加重或減輕後,始行比較。而組織犯罪防制條例第5條規定之加重,係概括性之規定,凡參與犯罪組織成員犯該條例以外之罪,而依刑法第55條規定,與該條例所規定之罪從一重處斷之罪名者,均有其適用,並非就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,而成為另一獨立之罪名,自屬刑法總則之加重,乃屬科刑之範圍,不得於加重後,再予比較。

    資料3(問題乙說)

    最高法院108年度台上字第4405、4408號判決要旨:

    想像競合犯之處斷刑,本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷,乃將想像競合犯組成之評價上數罪,合併為科刑一罪,其所對應之刑罰,亦合併其評價上數罪之數法定刑,而為一個處斷刑。易言之,想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪,論罪時必須輕、重罪併舉論述,同時宣告所犯各罪名,包括各罪有無加重、減免其刑之情形,亦應說明論列,量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由,評價始為充足,然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」,非謂對於其餘各罪可置而不論。因此,法院決定處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,做為裁量之準據,惟於裁量其輕重時,仍應將輕罪合併評價在內。

    資料4(問題乙說)

    最高法院109年度台上字第483號判決要旨:

    刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,將輕罪合併評價在內,始為充足。原判決既以甲○○所為如其事實欄(下稱事實欄)二所示之犯行,係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪,而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷。但對於甲○○於偵查、審判中自白持有本件槍枝,並供出全部槍枝來源因而查獲,何以未可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑,及未併諭知輕罪之罰金刑,僅泛言:甲○○於本案所犯之罪,從一重適用刑法之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷,無從適用前述規定減刑等語,於法自有未合。


     

    [ 111-05-23更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣南投地方法院


    二、法律問題:

    被告一行為觸犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪,如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷,是否依較輕之洗錢防制法第14條第1項規定,應一併宣告併科罰金?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,可知行為人所犯數罪係成立實質競合,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名,為實質上一罪,明顯有別。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合,二者法律效果無分軒輊之失衡情形,尚非立法者於制定刑法第55條時,所作之價值判斷及所欲實現之目的(最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照)。

    從「科刑」而言,想像競合犯觸犯數罪名,本質上應為雙重或多重之評價,基於罪刑相當原則,95年7月1日施行之刑法第55條但書遂增列就所一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪。上開增列但書規定,係將實務操作結果予以明文化,其乃憲法罪刑相當原則之具體展現,本無待法律規定,亦與罪刑法定無涉,自不能因法律規定不完備,祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑,即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。亦即,此種封鎖作用,在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,亦應不受影響,仍得併科,始符從一重處斷之立法本旨,否則,無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰,也不應將具有想像競合犯關係之罪名,因屬不同刑罰法律,即為不同之處斷,始符衡平(最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照)。

    綜上,刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪,僅為得併科罰金之規定,然洗錢防制法第14條第1項之規定則為應併科罰金之規定,本於前述重罪科刑(即輕罪最低本刑)之封鎖作用,自應及於輕罪應併科罰金部分,方能充足評價,故本案應就洗錢防制法第14條第1項應併科罰金部分予以適用。

    乙說:否定說。

    學說上有認:「併科罰金非典型意義之『最低本刑』,無法納入刑法第55條但書之字義範圍,固然從想像競合數罪均成立之屬性觀之,結合原則之法律效果安排較為恰當,然考量想像競合法效之多元可能性,如僅因『想像競合法律效果之合理安排』,即將但書承認之封鎖作用,本於『解釋』而擴大應用至非屬最低本刑、但同樣具類似制裁機能之併科罰金,無異擴大立法者尚未明文接納之封鎖作用界限,本質上屬於超出法條可能字義之類推適用,甚而,此種類推適用使原本依刑法第55條被重罪所吸收之輕罪制裁內容,又因為類推適用之關係而重新可以『復活』,加重行為人在現行法想像競合規範情況時所受之處罰內容,屬於不利於行為人之類推適用,顯違反罪刑法定主義。又當數罪屬於想像競合時,納入競合數罪之法律效果,因構成競合關係之故,縱然論罪上均成立,但其連結之法律效果不再能依原有罪名判定,毋寧必須考量想像競合之法律規範後,再以之決定終局之法律效果。依現行法規定,立法者明顯採取吸收原則而從重罪處斷,僅在輕罪法定刑下限例外接納結合原則,從立法明文之反面解釋,可知除了涉及『刑罰』之輕罪法定刑下限,都應採取吸收原則決定想像競合後之法律效果,既然輕罪之併科罰金,無法涵攝入『輕罪本刑下限』之概念,當僅能認已被重罪制裁效果吸收,不能再另外論處。無明文規定競合效果時,不得類推適用但書規範,封鎖作用不得因刑法第55條但書之規定,進而類推適用至其他類型制裁,包括併科罰金。就併科罰金而言,在立法者未明文規範前,不得承認輕罪較高併科金額有封鎖作用,若重罪未規定併科,則不得併科罰金;至若重罪併科罰金數額較低,亦應依重罪之較低額度併科金額處斷。」(許恒達,強制工作與想像競合封鎖作用的法定前提:兼評最高法院108年台上大字第2306號刑事裁定,月旦法學雜誌,第299期,2020年4月,第121頁、第123頁、第127-128頁參照)。

    綜上,在立法者未明文規範前,不得承認輕罪即洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之絕對併科罰金部分有封鎖作用,應適用重罪即刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪之相對併科罰金規定,應由法院依職權審酌是否併科(臺灣高等法院108年度上訴字第1114號、108年度上更一字第45號、臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1748號、臺灣高等法院臺南分院108年度金上訴字第1056號等判決,均同此結論)。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:1票、乙說:21票),補充理由如下:

    乙說有提及臺灣高等法院2判決(108年度上訴字第1114號、108年度上更一字第45號),該2判決不是針對刑法第55條但書封鎖作用為說明,引用未洽,應

    予刪除。

    理由如前述,從一重為從該重罪之法定刑,法院應於「較重罪名之法定刑度內」,量處適當刑罰。從而,重罪之刑法第339條之4第1項第2款有「得」併科罰金之規定,固「得」併科罰金,但不得擇輕罪之洗錢防制法第14條第1項規定宣告「應」併科罰金。


    五、研討結果:

    本提案與第1號及第3號提案合併討論。

    照審查意見通過。


    六、相關法條:

    刑法第339條之4,洗錢防制法第14條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院108年度台上大字第2306號裁定要旨:

    刑罰評價對象,乃行為本身;想像競合犯係一行為觸犯數罪名,為避免對同一行為過度及重複評價,刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑,定有輕重比較標準,因此上揭「從一重處斷」,僅限於「主刑」,法院應於較重罪名之法定刑度內,量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分,因非屬「主刑」,故與刑法第55條從一重處斷之規定無關,自得一併宣告。

    罪刑法定原則,指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果,均應明確規定,俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰,均分別在組織犯罪防制條例及刑法中,定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪,於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時,因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果,即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定,並未被重罪所吸收,仍應一併適用。因此,上開對刑法第55條前段規定,在文義射程範圍內,依體系及目的性解釋方法所為之闡釋,屬法律解釋範疇,並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用,亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。

    資料2(甲說)

    最高法院108年度台上字第337號判決要旨:

    刑法第55條關於想像競合犯之規定,係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言,想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪,犯罪宣告時必須同時宣告數罪名,但為防免一行為受二罰之過度評價,本條前段規定為「從一重處斷」,乃選擇法定刑較重之一罪論處,非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言,想像競合犯觸犯數罪名,本質上應為雙重或多重之評價,基於罪刑相當原則,95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪。

    實則,重罪科刑封鎖作用早為實務所援用,本院65年度第7次刑庭庭推總會決議(二)闡釋,未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者,其行為依56年公布之醫師法第28條第2項規定,構成刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪(最重法定本刑為5年以下有期徒刑),惟科刑時,不應低於醫師法第28條第1項所定之刑(即最輕法定本刑為1年有期徒刑)。因是,上開增列但書規定,係將實務操作結果予以明文化,其乃憲法罪刑相當原則之具體展現,本無待法律規定,亦與罪刑法定無涉,自不能因法律規定不完備,祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑,即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。

    亦即,此種封鎖作用,在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,亦應不受影響,仍得併科,始符從一重處斷之立法本旨,否則,無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰,也不應將具有想像競合犯關係之罪名,因屬不同刑罰法律,即為不同之處斷,始符衡平。此在刑法第55條修正前,本院79年台上字第5137號判例,即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款二罪名,應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷,其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒,應依該條例第40條第1款之規定宣告沒收。即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑,在重罪科刑時應一併被封鎖之適例,更遑論刑法第55條修正之後,包括輕罪中有保安處分者,尤應有其適用,庶符法律規定從一重處斷之原旨。

    資料3(甲說)

    臺灣高等法院108年度金上訴字第36號判決要旨:

    茲查證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪之法定刑為「5年以下有期徒刑,併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金」(有應併科罰金之主刑,屬法定之絕對併科刑罰,法院並無審酌是否併科罰金之裁量權);期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨顧問事業罪之法定刑則為「7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金」(有選科罰金之主刑,法院對於是否併科罰金有裁量權)。後者之最重主刑較前者高,原判決認被告以一行為觸犯上開2罪名,依想像競合犯從一重論以期貨交易法之非法經營期貨顧問事業罪,倘無刑之加重、減輕或免除事由,本於前述重罪科刑(即輕罪最低本刑)之封鎖作用,本件科刑之上限係非法經營期貨顧問事業罪(重罪)之最重法定刑(有期徒刑7年),下限則為非法經營證券投資顧問業務罪(輕罪)之最輕本刑(有期徒刑2月,併科新臺幣1百萬元罰金)。原判決量處有期徒刑4月,雖已逾非法經營證券投資顧問業務罪(輕罪)關於有期徒刑部分之科刑下限,但漏未併科前述輕罪絕對併科主刑之罰金,顯屬違法。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院


    二、法律問題:

    行為人甲以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之普通洗錢罪。前者之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑,得併科(新臺幣)100萬元以下罰金」(下稱重罪),後者之法定刑為「7年以下有期徒刑,併科新臺幣500萬元以下罰金」(下稱輕罪),依刑法第55條前段規定,應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之重罪。法院於量刑時,除宣告重罪法定刑之有期徒刑外,因輕罪有「絕對併科罰金刑」(法院無裁量權),是否應依刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定,一併宣告輕罪之併科罰金刑?(本題不討論罰金刑之上限)


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,將輕罪合併評價在內,始為充足。刑法第55條但書就從一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑。題示案例之行為人甲係犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪(重罪)、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪(輕罪),而依想像競合犯從一重之3人以上共同犯詐欺取財罪(重罪)處斷,科刑下限為數罪中最高的最輕本刑,因輕罪之法定刑有絕對併科罰金刑,本件科刑下限應為重罪之「有期徒刑1年」加上輕罪之絕對併科罰金(依刑法第33條第5款,罰金下限為新臺幣1千元),亦即應併諭知輕罪之罰金刑。

    乙說:否定說。

    想像競合犯係一行為觸犯數罪名,為避免對同一行為過度及重複評價,刑法第55條前段規定「從一重處斷」,法院應於較重罪名之法定刑度內,量處適當刑罰即足。所謂重罪科刑之封鎖作用,科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑。以本案而言,即為重罪法定刑有期徒刑1年之下限。至於輕罪所規定之併科罰金,與刑法第55條從一重處斷之規定無關,無須一併宣告。

    丙說:修正否定說。

    結論同乙說。但考量想像競合犯本質上仍為數罪,應將輕罪合併評價在內,法院依重罪之法定刑(1年以上7年以下有期徒刑)量處有期徒刑時,應宣告逾有期徒刑1年之刑度(例如:有期徒刑1年1月),用以彰顯已一併評價輕罪併科罰金之實質刑罰效果。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:1票、乙說:18票、丙說:3票),補充理由如下:

    提案3之題旨重點同前,均為探討刑法第55條但書之封鎖效力。基於法院應於「較重罪名之法定刑度內」,量處適當刑罰,且刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,重罪之刑有「得」併科罰金之規定,輕罪之刑有「應」併科罰金之規定,增列丙說(要裁判1年1月以上,始不低於輕罪,才會達到封鎖作用)一併探討,結論仍無不同。


    五、研討結果:

    本提案與第1號及第2號提案合併討論。

    照審查意見通過。


    六、相關法條:

    刑法第33條、第35條、第55條、第339條之4,洗錢防制法第2條、第14條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院109年度台上字第483號判決要旨:

    刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,將輕罪合併評價在內,始為充足。原判決既以楊○○所為如其事實欄二所示之犯行,係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪,而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷。但對於楊○○於偵查、審判中自白持有本件槍枝,並供出全部槍枝來源因而查獲,何以未可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑,及未併諭知輕罪之罰金刑,僅泛言:楊○○於本案所犯之罪,從一重適用刑法之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷,無從適用前述規定減刑等語,於法自有未合。

    資料2(甲說)

    最高法院108年度台上字第337號判決要旨:

    刑法第55條關於想像競合犯之規定,係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言,想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪,犯罪宣告時必須同時宣告數罪名,但為防免一行為受二罰之過度評價,本條前段規定為「從一重處斷」,乃選擇法定刑較重之一罪論處,非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言,想像競合犯觸犯數罪名,本質上應為雙重或多重之評價,基於罪刑相當原則,95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪。……

    亦即,此種封鎖作用,在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,亦應不受影響,仍得併科,始符從一重處斷之立法本旨,否則,無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰,也不應將具有想像競合犯關係之罪名,因屬不同刑罰法律,即為不同之處斷,始符衡平。

    資料3(甲說)

    臺灣高等法院108年度金上訴字第36號判決要旨:

    按一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑,刑法第55條定有明文。此一關於想像競合犯之規定,係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言,想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪,犯罪宣告時必須同時宣告數罪名,但為防免一行為受二罰之過度評價,本條前段規定為「從一重處斷」,乃選擇法定刑較重之一罪論處,非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言,想像競合犯觸犯數罪名,本質上應為雙重或多重之評價,基於罪刑相當原則,95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪(最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照)。茲查證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪之法定刑為「5年以下有期徒刑,併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金」(有應併科罰金之主刑,屬法定之絕對併科刑罰,法院並無審酌是否併科罰金之裁量權);期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨顧問事業罪之法定刑則為「7年以下有期徒刑,得併科新臺幣300萬元以下罰金」(有選科罰金之主刑,法院對於是否併科罰金有裁量權)。後者之最重主刑較前者高,原判決認被告以一行為觸犯上開2罪名,依想像競合犯從一重論以期貨交易法之非法經營期貨顧問事業罪,倘無刑之加重、減輕或免除事由,本於前述重罪科刑(即輕罪最低本刑)之封鎖作用,本件科刑之上限係非法經營期貨顧問事業罪(重罪)之最重法定刑(有期徒刑7年),下限則為非法經營證券投資顧問業務罪(輕罪)之最輕本刑(有期徒刑2月,併科新臺幣100萬元罰金)。原判決量處有期徒刑4月,雖已逾非法經營證券投資顧問業務罪(輕罪)關於有期徒刑部分之科刑下限,但漏未併科前述輕罪絕對併科主刑之罰金,顯屬違法。

    資料4(甲說)

    臺灣高等法院109年度上訴字第1308號判決要旨:

    被告2人加入本案詐欺取財集團之犯罪組織,已如前述。是被告2人所為參與犯罪組織犯行,與該詐欺取財集團成員就犯罪事實欄一所示加重詐欺取財、一般洗錢犯行,亦有實行行為局部同一、目的單一之情形,為想像競合犯,均應依刑法第55條規定,從一重之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。……

    另基於被告2人僅賠償告訴人張○○及被害人吳○○部分損失而未能全數彌補告訴人張○○及被害人吳○○所受全部損害即160萬元,為促使被告2人思及賺取金錢之不易,且本案被告2人所犯想像競合輕罪部分之洗錢防制法第14條第1項之法定刑兼有自由刑及財產刑併科之規定,為免量刑漏未評價輕罪自由刑與財產刑兼而併罰之立法意旨,復依刑法第55條但書所揭櫫之輕罪科刑封鎖作用,同時考量被告2人於犯後所為填補告訴人張○○、被害人吳○○之實際賠償狀況,爰併科罰金如主文第2、3項所示,並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

    資料5(結論同乙說,未併科罰金)

    最高法院107年度台上字第631號判決要旨:

    一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑,刑法第55條定有明文。又依上開法條但書規定之精神,如所犯罪名在3個以上時,所量定之宣告刑,自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者,此乃當然之解釋。而刑法第278條第1項、第3項之重傷未遂罪,其法定本刑為「5年以上12年以下有期徒刑」(依刑法第25條第2項規定得按既遂犯之刑減輕);槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪,其法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣(下同)7百萬元以下罰金」;槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪,其法定本刑為「5年以下有期徒刑,併科3百萬元以下罰金」。原判決既認李○○、高○○係以一行為同時觸犯上開3罪,應依刑法第55條之規定從一重之重傷未遂罪處斷,則依上述說明,其各量處李○○、高○○(累犯)有期徒刑2年10月,已少於較輕罪名法定最輕本刑中之最高者,即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑3年,顯有適用法則不當之違法。

    本件撤銷後自為判決之主文:

    原判決關於李○○、高○○部分撤銷。

    李○○共同犯重傷未遂罪,處有期徒刑參年。扣案如附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。

    高○○共同犯重傷未遂罪,累犯,處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。

    其他上訴駁回。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院高雄分院


    二、法律問題:

    甲經一審法院判決故意犯A、B、C三罪,分別宣告有期徒刑7、8、9月,應執行有期徒刑1年10月,緩刑4年。甲僅對C罪提起上訴,問:

    問題:二審就A、B二罪應否併予審判?

    問題:若問題採否定說,則二審就一審所判C罪改判無罪,A、B二罪刑之宣告是否有緩刑效力?

    問題:若問題採否定說,則二審適用相同或較輕刑度之法條撤銷改判C罪有期徒刑7月時,應否為緩刑宣告?


    三、討論意見:

    問題:原判決關於A、B二罪部分,是否為上訴效力所及,而應於二審併予審判?

    甲說:否定說(即僅就原判決關於C罪暨應執行刑部分撤銷,並就C罪部分改判;原判決關於A、B罪部分則已確定,不在二審審判範圍)。

    刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴」,其中「有關係之部分」應指判決各部分在審判上無從分割,因一部上訴而其全部必受影響者而言(參考資料1),係指該案犯罪事實本為實質上一罪(如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類),或為審判上一罪(如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類)者而言(參考資料2)。

    國家刑罰權係對於每一被告之每一犯罪事實而存在,甲所犯A、B、C三罪,既屬各自獨立而應分論併罰之數罪,甲僅對C罪上訴,則A、B二罪既非上述刑事訴訟法第348條所稱之「有關係之部分」,自不在上訴範圍,二審不得就此未經上訴之A、B二罪併予審判(參考資料3)。

    刑法所稱之「緩刑」,並非刑罰之一種,而係指「暫緩執行刑罰」,參照刑法第74條第1項之規定,緩刑必須依附於「主刑」(即有期徒刑、拘役或罰金而言),始具有其意義,二者間具有不可分離之依存關係。原判決關於C罪及執行刑雖經撤銷,然未上訴部分之A、B二罪之國家刑罰權既已確定,自不能僅因A、B、C三罪曾於原判決定應執行刑,並就該執行刑為緩刑之宣告,即謂原判決關於A、B二罪部分均全部為上訴效力所及。

    本題A、B、C三罪原屬併罰之數罪,上訴權亦屬各別存在,被告甲本有選擇僅就其不服之部分提起上訴之權利,若認為在本題所示情形,因原判決就此三罪定應執行刑,並為緩刑之宣告,即有上訴不可分之關係,其雖僅對C罪上訴,A、B二罪亦同為上訴範圍所及,而同為二審審判之對象,則無異於使被告於此情形,僅有全部上訴或全部不上訴之選擇,前者可能使被告已甘服之原判決關於A、B二罪部分,遭撤銷改判更不利之罪刑;後者則使被告為維持原審關於A、B二罪之原判決結果,而放棄對C罪提起上訴,實質上顯已對被告上訴權增加法律所無之不當限制。

    一審判決關於A、B二罪部分既未經上訴而告確定,即不在二審審理範圍,二審判決逕對A、B二罪與C罪改判所處之刑定其應執行刑,已與刑事訴訟法第477條第1項「由……檢察官,聲請該法院裁定之」的規定不合,其進而逕為緩刑之宣告更屬欠缺依據,丙說所持上訴效力同時及於一審判決主文之定應執行刑暨緩刑部分之見解,尚非可採。

    乙說:肯定說(上訴效力及於一審判決全部)。

    上級審法院若以下級審法院判決諭知「主刑」不當而予以撤銷者,其撤銷之效力當然及於「緩刑」部分;反之,若上級審法院認為下級審法院判決諭知「緩刑」不當而有撤銷原因者,自應將下級審法院判決全部撤銷改判,殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部分之判決,而維持該下級審法院之判決,並駁回上訴人之上訴(參考資料4)。

    同一判決之被告成立數罪併罰且應定執行刑之例,緩刑宣告均係針對所定「執行刑」為之,而非對「各罪宣告刑」分別為之。可知緩刑之宣告於此情形,與應執行刑(主刑)間實有不可分離的關係存在。

    同一判決被告成立數罪併罰且經原審判決定其應執行刑,嗣經被告針對其中一罪提起上訴,經法院認有理由予以撤銷改判;抑或全部提起上訴,法院僅就其中一罪撤銷改判(其餘上訴駁回)之情形,二審判決主文均併諭知原判決關於定應執行刑部分撤銷,顯見該定應執行刑結果當屬上訴效力所及,則如前所述,與應執行刑有不可分離關係之「緩刑」宣告,自亦應同為上訴效力所及。

    綜上,一審判決所為A、B、C三罪之應執行刑及緩刑宣告,既與該三罪所處之刑均同存有不可分離之關係,而被告對C罪上訴之結果,亦將影響一審判決所定應執行刑及緩刑之宣告,則一審判決關於A、B二罪部分,即屬C罪之有關係部分,而為此一部上訴之效力所及,依刑事訴訟法第348條第2項規定,應視為亦已上訴。二審法院自應就A、B二罪併予審判。

    丙說:部分肯定說(即上訴效力亦及於原判決所定應執行刑及宣告緩刑部分)。

    引用乙說(肯定說)理由至。

    C罪經二審撤銷改判,則原判決所定應執行刑之基礎即已變更,故併予撤銷,緩刑之宣告亦無從單獨存在。準此,本題被告對C罪部分提起上訴,原判決關於定應執行刑之諭知及緩刑之宣告部分,既必然受C罪撤銷改判之影響,而無法獨立存在,此部分即屬與一部上訴的C罪「有關係之部分」,依刑事訴訟法第348條第2項應「視為亦已上訴」。

    刑事訴訟法第477條第1項雖規定,依刑法第53條規定應依刑法第51條第5款之規定,定其應執行之刑者,由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官,聲請該法院裁定之。然刑法第53條所定:「數罪併罰,有二裁判以上者,依第51條之規定,定其應執行之刑。」是指併罰之數罪經分別或先後裁判確定,所處各刑定應執行刑之情形,於此情形,應由上述檢察官向該法院聲請裁定定應執行之刑,始與刑事訴訟法第477條規定之程序相符。本題之情形,原判決關於定應執行刑之諭知及緩刑之宣告部分亦在上訴範圍已如前述,二審法院就此部分即應為審判,自得依法對原判決對A、B二罪所處之刑與C罪改判之刑定其應執行之刑,此並非以刑法第53條規定為依據,自亦無刑事訴訟法第477條第1項所指應由檢察官聲請之限制。就此應執行之刑亦得依法為緩刑之宣告。同理,應執行刑及緩刑部分既在上訴範圍,於改判C罪無罪之情形,二審法院亦應依法就A、B二罪重行諭知應執行之刑暨緩刑期間。

    問題:若問題採否定說,則二審就一審所判C罪改判無罪,一審判決就A、B二罪刑之宣告是否仍有緩刑效力?

    甲說:否定說(一審判決所定應執行之刑既經二審撤銷而不存在,緩刑宣告亦因基礎不復存在而消滅)。

    緩刑之衡酌基礎在於宣告之應執行刑,刑法第50條既規定裁判確定前犯數罪者,併合處罰之,各罪所分別宣告之刑,應依刑法第51條各款定其應執行刑,則在數罪併罰定應執行刑時,緩刑衡酌基礎即在應執行刑而非各罪宣告刑。一審判決所宣告之緩刑既以A、B、C三罪之應執行刑為基礎,該應執行刑既經二審判決撤銷,緩刑宣告自即失所附麗而不存在(參考資料5、6)。

    二審判決撤銷一審判決關於C罪及所定應執行刑部分,並改判C罪為無罪,二審判決形式上及實質上均較一審判決對被告有利,縱一審判決所為緩刑之宣告因而失效,仍屬被告選擇僅就一罪上訴請求撤銷改判之當然結果,且係因一審判決適用法條不當而予撤銷,依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定,並無不利益變更禁止原則之適用。

    一審既按A、B、C三罪判決,二審亦認屬數罪,則未經上訴部分,既已確定,不在二審審判之範圍,則二審判決僅得撤銷上訴部分即C部分之罪刑及應執行刑,未上訴之A、B罪刑自不得撤銷改判,二審法院於撤銷一審原定之應執行刑後,無從裁定A、B二罪之應執行刑,自不得予以宣告緩刑。是A、B二罪刑之宣告已無緩刑效力(參考資料7、8)。

    乙說:肯定說(一審判決所為緩刑之宣告,效力仍存在於已判決確定之A、B罪所處之宣告刑)。

    「緩刑」係對國家刑罰權之暫緩執行宣告,雖實務上在併合處罰之數罪,以定應執行刑而為緩刑宣告,此係因併合處罰之數罪應依刑法第50條、第51條之規定定應執行刑所致,應執行刑僅屬緩刑宣告之衡酌基礎,緩刑所依附者仍屬各罪之主刑(即國家刑罰權),故二審判決主文既僅撤銷一審判決關於C罪處刑及所定應執行刑部分,一審判決所為緩刑宣告未經撤銷,其效力自仍依附於A、B二罪之主刑而存在(參考資料3、4、9)。

    數罪併罰所定之應執行刑,僅係立法者為便利併合處罰之執行所規定,然緩刑既依附於併罰數罪分別宣告之主刑,具體案件是否適合宣告緩刑,審判庭允宜基於法律確信,審酌個案具體情形而為決定。一審判決固然透過A、B、C三罪之應執行刑而宣告緩刑,然緩刑仍依附於A、B、C三罪之個別主刑,在原定應執行刑遭二審判決撤銷時,僅併合處罰之結果因而未定。至於原先一審判決所宣告依附於C罪主刑之緩刑宣告,業經二審撤銷改判C罪部分為無罪而因無主刑可資依附而當然不復存在,自不因此而認為緩刑宣告係依附於應執行之刑(參考資料10)。

    一審及二審既均認為A、B、C屬數罪,未經上訴之A、B二罪部分,既已確定,不在二審審判之範圍,則與A、B二罪之主刑有關係之緩刑宣告,自非二審審理範圍,未上訴之A、B二罪刑及所依附之緩刑宣告自不得予以撤銷改判(參考資料11)。

    問題:若問題採否定說,則二審就C罪適用相同或較輕刑度之法條撤銷改判有期徒刑7月時,應否為緩刑宣告?

    甲說:不得宣告緩刑說。

    二審撤銷一審判決關於C罪及定應執行刑部分,C罪原先所受緩刑之宣告隨之消滅,一審判決關於A、B二罪部分則已判決確定,無論緩刑效力是否存在A、B二罪,二審法院於撤銷改判C罪時,並不符合刑法第74條第1項第1、2款所定緩刑要件,故二審法院就改判之C罪,不得宣告緩刑(參考資料12)。

    上開結果係因被告單獨就C罪上訴所造成,被告既然對一審判處有緩刑宣告之C罪聲明不服,二審法院就C罪撤銷改判,縱不能宣告緩刑,亦未逾被告上訴意思範圍,況且因一審判決適用法條而撤銷之者,依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定,並無不利益變更禁止原則之適用。

    乙說:應宣告緩刑說。

    緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,亦有違不利益變更禁止之原則(參考資料13)。

    刑事訴訟法第370條第1項但書所指「原審判決適用法條不當」應予目的性限縮解釋,僅在原審判決適用較輕法條為不當而撤銷改判時,第二審法院始得諭知較重於原審判決之刑。反之,若原審判決適用相同或較重刑度之法條為不當時,第二審法院亦不得諭知較重於原審判決之刑(參考資料14)。

    被告雖僅就C罪聲明上訴,但依刑事訴訟法第348條第2項後段「有關係之部分,視為亦已上訴。」之規定,上訴效力及於一審判決C罪之主刑及所依附之緩刑宣告暨所定應執行之刑。二審判決既認為一審判決關於C罪量處之罪刑有誤而撤銷改判,但改判結果仍為有罪之主刑宣告,原一審判決所宣告依附C罪主刑之緩刑並未失所附麗,僅所依附之主刑改為二審撤銷改判之C罪主刑,二審判決自應併為緩刑宣告。反之,若適用相同或較輕法條改判C罪較原審為輕之主刑,但因已有A、B二罪刑已判決確定,而無從宣告緩刑,實質言之,被告行使上訴權,而二審亦認其上訴有理由,而改判較輕之罪刑,卻反而喪失受緩刑宣告之機會,此不僅對其上訴權為實質上之不當限制,亦同時違反不利益變更禁止之原則。

    申言之,二審因撤銷改判C罪之主刑所應諭知之緩刑宣告,係適用不利益變更禁止原則之結果,其具有延續原判決之緩刑宣告的性質,與單純重新宣告緩刑實屬有間,尚無因A、B二罪已先判決確定而不合刑法第74條第1項要件之疑慮,至於二審宣告之緩刑期間仍同受不利益變更禁止限制(參考資料15)。

    初步研討結果:問題:採甲說(否定說)。

                             問題:採乙說(肯定說)。

                             問題:採乙說(應宣告緩刑說)。


    四、審查意見:

    問題:

    增列丁說。

    丁說:基於訴訟照料義務,應詢明甲對於A、B二罪是否一併上訴之真意,個案決定。

    採甲說(實到:21人、甲說:20票、乙說:0票、丙說:0票、丁說:1票)。

    問題:採乙說(實到:21人、甲說:2票、乙說:19票)。

    問題:採乙說(實到:22人、甲說:6票、乙說:14票)。


    五、研討結果:

    問題:

    審查意見增列丁說刪除。

    照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採審查意見63票,採乙說0票,採丙說0票)。

    問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說1票,採審查意見78票)。

    問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說3票,採審查意見68票)。


    六、相關法條:

    刑法第50條、第51條、第74條第1項,刑事訴訟法第348條第2項、第370條第1項。


    七、參考資料:

    資料1

    最高法院22年上字第1058號判例要旨(自108年7月4日起停止適用):

    刑事訴訟法第362條第2項規定,對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,亦以上訴論。所謂有關係之部分,係指判決之各部分在審判上無從分剖,因一部上訴而其全部必受影響者而言。

    資料2

    最高法院29年度決議(四)節錄:

    八、一部上訴與原判決全部之關係。刑事訴訟法第340條第2項(舊法)規定,對於判決之一部上訴者,其有關係之部分視為亦已上訴,係指該案犯罪事實本為實質上一罪(如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類),或為審判上一罪(如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類)者而言,此項案件,如原審係按一罪判決,固無問題,假使原審按併合之例判決,無論未經上訴之部分原判是否諭知有罪,及該部分是否不得上訴於第三審之案件,均應依上開規定視為全部上訴。

    資料3

    最高法院29年度決議(四)節錄:

    九、「原判決對於從刑或執行刑之諭知係屬不當者,固可祇將該部分之判決撤銷,另行改判,如係原判決漏未諭知者,即應將其全部撤銷改判。否則遇有檢察官或自訴人專對該部分上訴時,第三審之判決主文祇能單獨為從刑或執行刑之諭知,刑事訴訟法第389條(舊法)之規定勢必無從適用。但併合論罪案件,如他罪未經上訴者,則上訴部分之罪刑及執行刑雖應撤銷,其未上訴部分之罪刑自不得撤銷改判」。

    資料4

    最高法院103年度台上字第4116號判決要旨:

    「第一審判決既係就上述二罪所定之應執行刑一併宣告緩刑,則該項『緩刑』之宣告,即與上訴人所犯上述二罪之主刑均具有不可分離之依存關係,在訴訟上自應一併審判,而不能割裂處理。原判決認第一審判決就上述二罪所定之應執行刑有期徒刑3年,一併諭知緩刑5年為不當,卻未將第一審判決關於上述二罪全部撤銷改判,而僅撤銷其中『對於未滿14歲之女子為強制性交罪』部分,另維持第一審判決關於『對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪』部分之判決,而駁回檢察官在第二審對於此部分之上訴,依上述說明,自有判決適用法則不當之違法」。然本判決係就一審判決之數罪全部上訴之情形,與本設題不同。

    資料5

    最高法院104年度台上字第1901號就臺灣高等法院103年度交上訴字第87號(主文:一、原判決撤銷。二、賴○忠犯過失傷害罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日;又駕駛動力交通工具肇事,致人受傷而逃逸,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。)判決:「一、原判決關於過失傷害部分撤銷,發回臺灣高等法院。二、其他上訴駁回」,理由敘明:「過失傷害部分經本院撤銷發回後,則其所定執行刑及緩刑之宣告亦失其效力,併此敘明」。

    資料6

    法務部法檢字第10704513120號函示臺灣高等法院檢察署研究意見所採乙說:

    「應執行有期徒刑2月,褫奪公權1年。理由:1.最高法院已將乙案撤銷發回,原臺灣高等法院定應執行及緩刑宣告失所附麗,僅甲案有期徒刑2月部分終局判決確定;且數罪併罰案件,如甲案已宣告有期徒刑確定,就乙案發回更審部分,依刑法第74條第1項第1款規定,被告已曾因故意犯罪,受有期有期徒刑以上刑之宣告,乙案將不合緩刑條件,況且原緩刑宣告有關期間之長短及刑法第74條第2項所命履行事項之斟酌,均係包括甲、乙2案而言,甲案自不能執行緩刑之條件(即緩刑3年,並於判決確定後1年內向公庫支付80萬元,褫奪公權2年),檢察官應執行有期徒刑2月,褫奪公權1年,較有利受刑人。2.臺灣高等法院臺南分院94年度聲字第486號裁定理由欄三,略以:『……定執行刑及緩刑部分亦因偽造文書部分經撤銷而失所附麗,因而侵占部分亦不再有緩刑之宣告。……』;最高法院104年度台上字第1901號判決理由欄二,略以:『……過失傷害部分經本院撤銷發回後,則其所定執行刑及緩刑之宣告亦失其效,……』,均同此見解」。

    資料7

    陳樸生,刑事訴訟法實務,1993年10月,頁481:

    一、下級審按數罪判決,經一部上訴時,1.上級審亦認為數罪者,未經上訴之部分,既已確定,不在上級審審判之範圍,如併予判決,不失為未受請求之事項予以判決之違法。

    資料8

    最高法院103年度台上字第4116號判決要旨:

    刑法所稱之「緩刑」,並非刑罰之一種,而係指「暫緩執行刑罰」而言,參照同法第74條第1項之規定:「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告2年以上5年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算」以觀,「緩刑」必須依附於「主刑」(即有期徒刑、拘役或罰金而言),始具有其意義,二者間具有不可分離之依存關係,故在訴訟上應合一審判,不能割裂處理,否則即有判決適用法則不當之違法。從而,上級審法院若以下級審法院判決諭知「主刑」不當而予以撤銷者,其撤銷之效力當然及於「緩刑」部分;反之,若上級審法院認為下級審法院判決諭知「緩刑」不當而有撤銷原因者,自應將下級審法院判決全部撤銷改判,殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部分之判決,而維持該下級審法院之判決,並駁回上訴人之上訴。

    資料9

    法務部法檢字第10704513120號函示法務部研究意見所採甲說:

    「甲案因最高法院終局判決而確定,最高法院並未將臺灣高等法院之定應執行及緩刑宣告撤銷,故臺灣高等法院之緩刑宣告仍有效力,且舉重以明輕,犯二罪定執行可執行緩刑,現其中一罪確定,罪刑較原定應執行刑輕,依法應執行有期徒刑2月,緩刑3年,並於判決確定後1年內向公庫支付80萬元,褫奪公權2年,較有利於受刑人」。

    資料10

    臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第4號審查意見節錄:

    又刑法就個案於何種情形可宣告緩刑已定有明文,具體案件是否適合宣告緩刑,審判庭允宜基於法律確信,審酌個案具體情形而為決定。

    資料11

    司法院院字第935號解釋文:

    「併合論罪之案件。檢察官先將一罪起訴。經判處徒刑宣告緩刑確定後。又將他之一罪起訴。經審理結果。仍須判處徒刑。如先判之一罪。未經依法撤銷緩刑。則祇得就後判之一罪宣告刑罰。毋庸定其應執行之刑」。

    司法院院字第781號解釋文:

    「數罪中有一罪宣告之刑超過2年。縱其他各罪之刑在2年以下。仍與刑法第90條之規定不合。自不得宣告緩刑。若數罪之刑均在2年以下。其一罪經宣告緩刑者。該緩刑之宣告如撤銷時。自應依刑法第72條定其應執行之刑」。

    資料12

    若認A、B二罪無緩刑效力,則A、B二罪尚未執行完畢,C罪不得宣告緩刑;若認A、B二罪有緩刑效力,然在緩刑期間屆滿前,A、B二罪尚未失其刑之宣告效力(最高法院108年度台上字第3934號判決),C罪亦不得宣告緩刑。

    最高法院108年度台上字第3934號判決要旨:

    在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者,即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告確定,縱然係同時諭知緩刑,但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者,仍不得於後案宣告緩刑,亦無第74條第1項第2款之適用。

    資料13

    最高法院99年度台上字第4127號判決要旨:

    「刑事訴訟法第370條前段『不利益變更之禁止』規定,對於檢察官為被告之不利益上訴,原則上雖無適用,然須以其上訴有理由為前提,倘其上訴並無理由,仍有該原則之適用。而緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,亦有違前揭不利益變更之禁止原則」。

    最高法院92年度台上字第5576號判決要旨:

    「緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,即有違刑事訴訟法第370條前段禁止不利益變更之原則」。

    資料14

    此類情形包括:

    改判之法條較輕,量刑不得判同原審判決:

    最高法院101年度台非字第310號判決要旨:

    「量刑之輕重,固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制,始為適法。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審判決雖以第一審判決適用法條不當而撤銷,然第二審判決所適用法條之法定刑較第一審判決所適用者為輕,若第二審判決之宣告刑猶相同於第一審判決,實際上無異諭知較重於第一審判決之宣告刑,自與罪刑相當原則及刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則有違」。

    犯罪事實認定減縮,量刑不得仍同原審判決:

    最高法院102年度台上字第5099號判決要旨:

    「由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審雖以第一審判決適用法條不當而撤銷,而第二審所適用法條之法定刑度與第一審判決之法定刑度輕重相等,然第二審所認定被告之犯罪事實,已較第一審判決減縮,其情節顯然較第一審判決所認定為輕者,若第二審仍量處相同於第一審之刑,實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑,即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖」。

    認定犯罪情節較輕,量刑不得仍同原審判決:

    1.最高法院103年度台上字第1472號判決要旨:

    「由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審以第一審判決適用法條不當而撤銷,然第二審所認定之犯罪情節,明顯輕於第一審者,若第二審之宣告刑猶重於或等同於第一審,實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑,即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。」

    2.最高法院107年度台上字第4569號判決要旨:

    「此罪刑相當原則於刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之例外情況(即但書之情形),亦應就刑事審判個案同應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制,即得量處較重原審判決之刑,但同時須另受罪刑相當原則之拘束,故如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕,或論處之法條,就形式上觀之,雖無差異,但實質上其法條所含刑罰輕重之程度,已顯有不同,則禁止處以較重之刑或相同之刑。……原判決審理結果,……,審酌被告自首之情狀及其犯行之狀態,就其所犯各罪均予減輕其刑。則就被告上開各罪部分,既已自接續一罪之犯罪事實分為如附表二編號1至3所示之3個犯罪事實,足見其各罪之犯罪情節,已較第一審所認定者為輕,且原審又認定符合自首規定而各予減輕其刑,惟原判決仍就上開3罪各判處有期徒刑7月,實質上顯較第一審所量處之有期徒刑7月為重,難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意相符,自有判決適用法則不當之違法」。

    諭知原審所無或較重之從刑亦不失為較重之刑:

    最高法院103年度台非字第381號判決要旨:

    由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審(即第一審)判決之刑,但因原審(即第一審)判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限,修正前刑事訴訟法第370條定有明文(修正後為同條第1項)。而第二審判決所諭知之刑,是否較第一審判決所諭知者為重,並非以主刑為其唯一比較標準,倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無,或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者,均不失為較重之刑。

    資料15

    黃東熊,刑事訴訟法論,1995年3月,頁592:

    「如主刑變輕,而緩刑期間變長之情形,固不妨認為非屬不利益變更,但主刑既不變,則緩刑期間變長,對被告顯屬不利,豈可謂非屬不利益變更」。

    最高法院95年度第16次刑事庭會議決議,以不合時宜為由,不再援用之最高法院28年上字第331號刑事判例要旨:「刑事訴訟法第362條祇規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。至緩刑期間並無不利益變更之限制。本件原判決諭知之刑期,與第一審判決相同,並未加重,僅就其所宣告之緩刑期間,由2年改為3年,尚非法所不許」。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣士林地方法院


    二、法律問題:

    受刑人甲因詐欺案件,經法院於民國107年1月10日判處拘役50日,緩刑2年,於107年2月8日確定(下稱前案)。甲又於前案緩刑期前即105年4月2日另犯詐欺罪,經法院於108年1月23日以判處有期徒刑1年、緩刑3年,於108年2月24日確定(下稱後案)。檢察官以甲之情形,符合刑法第75條第1項第2款所定應予撤銷緩刑宣告之原因,聲請撤銷前案之緩刑宣告。試問:甲之情形是否符合刑法第75條第1項第2款規定而應撤銷前案之緩刑宣告?


    三、討論意見:

    甲說:不能逕行撤銷前案緩刑之宣告。

    依94年2月2日修正公布之刑法第75條第1項規定:「受緩刑之宣告,而有下列情形之一者,撤銷其宣告:一、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者。二、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者。」參考其立法理由為緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設,如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),足見行為人並未因此而有改過遷善之意,此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1「得」撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,而受可易科罰金之有期徒刑宣告者,因犯罪情節較輕,以此列為「應撤銷」緩刑之事由,似嫌過苛,因而改列為第75條之1「得撤銷」緩刑之事由,以資衡平。

    次依98年6月10日修正公布之刑法第75條第1項規定:「受緩刑之宣告,而有下列情形之一者,撤銷其宣告:一、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者。二、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者。」參考本次修法理由為依刑法第41條第3項之規定,受6月以下有期徒刑或拘役之宣告而不得易科罰金者,亦得易服社會勞動。此類案件既可無庸入監執行,故於緩刑之效果,應與受得易科罰金之案件相同,成為修正條文第75條之1得撤銷緩刑之事由,而非本條應撤銷緩刑之事由。又不得易科罰金或不得易服社會勞動之案件皆係受逾6月有期徒刑之宣告,故修正第1項各款。

    受刑人甲於前案緩刑前,另犯後案而受有期徒刑1年、緩刑3年之宣告,應執行之刑雖已逾有期徒刑6月,然刑法第75條第1項第2款所稱「緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者」,係指緩刑前故意所犯之罪,受不得易科罰金或不得易服社會勞動之有期徒刑以上刑之宣告確定而應入監服刑之情形。甲所犯後案既經法院宣告緩刑3年確定,在後案緩刑期滿前,是否應入監服刑,尚屬未定。僅因後案經宣告逾6月有期徒刑,即認前案緩刑宣告有撤銷之必要,忽視後案亦同時諭知緩刑之情形,將有輕重失衡之虞,核與前揭刑法第75條修正之立法理由未合,應不得撤銷甲前案之緩刑宣告(臺灣高等法院108年度抗字第890號、臺灣臺南地方法院106年度撤緩字第132號裁定意旨參照)。

    乙說:應逕予撤銷前案緩刑之宣告。

    按緩刑前犯他罪,而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者,應撤銷其緩刑之宣告,刑法第75條第1項第2款定有明文(按此處為94年2月2日之舊法規定)。所謂「受有期徒刑以上刑之宣告」,係指確定之宣告而言,確定之宣告刑縱有緩刑之諭知,亦不問該緩刑嗣後是否遭撤銷而有不同,只要更犯罪之時間在宣告緩刑之前,而受有期徒刑以上刑之宣告確定之時間,又在緩刑期內者,即應撤銷其緩刑(最高法院94年度台非字第32號判決意旨參照)。後案縱經緩刑確定,只須後案係於前案緩刑確定前故意犯他罪,即有適用,法院並無裁量之餘地,毋庸再行審酌其他情狀,不以後案之緩刑嗣後是否因緩刑期滿而被撤銷為必要,與刑法第75條之1規定係採裁量撤銷主義,賦予法院撤銷與否之權限有所不同(臺灣高等法院臺南分院104年度抗字第309號、臺灣高等法院108年度抗字第1875號裁定意旨參照)。

    受刑人甲既已於前案緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定在案,前案緩刑宣告之撤銷條件即已成立,與該後案宣告刑是否已執行、嗣後有無因同法第76條失其刑之宣告效力之情形無涉,即應撤銷前案之緩刑宣告,並無裁量之餘地,方屬適法。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:22人、甲說:1票、乙說:20票),補充理由如下:

    刑法第75條撤銷緩刑宣告之要件明確,依立法意旨記載,不宜給予緩刑寬典而應撤銷其宣告之判斷標準,在於所受宣告刑之輕重,而非入監執行與否。關於緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定,或偶發之過失犯等情節輕微者,亦有同法第75條之1「得撤銷」緩刑宣告之裁量規定可資平衡,並無另以法律解釋限縮刑法第75條規定適用之必要。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採甲說0票,採審查意見78票)。


    六、相關法條:

    刑法第75條、第75條之1。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院108年度抗字第890號裁定要旨:

    按94年2月2日修正公布之刑法第75條規定:「受緩刑之宣告,而有下列情形之一者,撤銷其宣告:一、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者。二、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者。前項撤銷之聲請,於判決確定後6月以內為之。」考其立法理由為緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設,如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),足見行為人並未因此而有改過遷善之意,此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1「得」撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。至於有上開情形,而受可易科罰金之有期徒刑刑之宣告者,因犯罪情節較輕,以此列為「應撤銷」緩刑之事由,似嫌過苛,爰改列為第75條之1「得撤銷」緩刑之事由,以資衡平(參立法理由二)。經查,抗告人因詐欺案件,經臺灣士林地方法院(下稱原審法院)以106年度審易字第2779號判決判處拘役50日,並諭知緩刑2年,於107年2月7日確定在案(下稱前案),詎其於緩刑期前即105年4月1日又因詐欺案件,經原審法院以107年度易字第469號判決判處有期徒刑1年,並諭知緩刑3年,於108年2月23日確定(下稱後案),有上開各判決及本院被告前案紀錄表在卷可佐,是抗告人於緩刑宣告前因故意犯他罪(後案),而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定,堪以認定。而抗告人於緩刑前犯後案,受有期徒刑1年,緩刑3年之宣告,應執行之刑雖已逾有期徒刑6月,惟依前揭說明,刑法第75條第1項第2款規定「緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者」係指緩刑前故意犯罪,而受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),抗告人所犯後案既經原審法院宣告緩刑3年確定,在緩刑期滿前,是否應入監服刑尚屬未定,何能以抗告人後案所犯經宣告緩刑之罪即認定抗告人前案緩刑宣告有撤銷之必要,原審未予敘明,逕依刑法第75條第1項第2款撤銷抗告人前案之緩刑宣告,似與上揭94年2月2日修正公布刑法第75條之立法理由不符,是否適法,尚非疑義。原裁定既有上開可議之處,為兼顧審級利益,應由本院將原裁定撤銷,發回原審法院詳為審認說明後,另為適法之處理。

    資料2(甲說)

    臺灣臺南地方法院106年度撤緩字第132號裁定要旨:

    參以刑法第75條第1項之立法理由略以:「按緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設,如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),足見行為人並未因此而有改過遷善之意,此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1『得』撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有『應』撤銷緩刑宣告之必要。至於有上開情形,而受可易科罰金之有期徒刑刑之宣告者,因犯罪情節較輕,以此列為「『撤銷』緩刑之事由,似嫌過苛,爰改列為第75條之1『得撤銷』緩刑之事由,以資衡平。」等語。足見立法意旨認為受刑人於符合刑法第75條第1項第1款、第2款情形,應撤銷緩刑之理由,係因受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1「得」撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。查本案情形,受刑人雖在前案緩刑期前故意犯他罪,而受後案判決諭知有期徒刑1年7月之宣告,惟後案判決亦同時宣告緩刑3年,受刑人在後案緩刑宣告撤銷前,尚無需入監執行後案判決所諭知之有期徒刑1年7月;此較諸刑法第75條之1第1項第1款所定「緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者」,尚屬「得」撤銷緩刑宣告之情形,倘若僅因受刑人經後案判決諭知不得易科罰金之有期徒刑之宣告,即撤銷前案之緩刑宣告,而忽視後案判決亦同時諭知緩刑之情形,顯屬輕重失衡,對受刑人有失公平,故本院認本件聲請人聲請撤銷受刑人於前案之緩刑宣告為無理由,應予駁回。

    資料3(乙說)

    最高法院94年度台非字第32號判決要旨:

    緩刑前犯他罪,而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者,應撤銷其緩刑之宣告,刑法第75條第1項第2款定有明文。此所謂「受有期徒刑以上刑之宣告」,係指確定之宣告而言,非指宣示或送達裁判之日,自不待言。是祇要更犯罪之時間在宣告緩刑之前,而其受有期徒刑以上刑之宣告確定之時間,又在緩刑期內者,即應撤銷其緩刑。

    資料4(乙說)

    臺灣高等法院108年度抗字第1875號裁定要旨:

    按受緩刑之宣告,於緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定,撤銷其宣告;前項撤銷之聲請,於判決確定後6月以內為之,刑法第75條第1項第2款、第2項分別定有明文;又刑法第75條第1項所定之2款要件僅須具備其一,法院即無裁量之餘地,毋庸再行審酌其他情狀,應逕予撤銷緩刑,與刑法第75條之1規定係採裁量撤銷主義,賦予法院撤銷與否之權限有所不同。經查:抗告人前因詐欺案件,經臺灣士林地方法院(下稱原審法院)於107年1月9日以106年度審易字第2779號判決判處拘役50日,緩刑2年,於107年2月7日確定在案(前案);又抗告人另於緩刑期前之105年4月1日因詐欺犯行,經原審法院於108年1月22日以107年度易字第469號判決判處有期徒刑1年,緩刑3年,於108年2月23日確定(後案)等情,有上開刑事判決及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽,是抗告人確有於緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定之情甚明。抗告意旨雖稱已誠心悔改等語,惟依刑法第75條規定暨其立法意旨,緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設,如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),足見行為人並未因此而有改過遷善之意,此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1「得」撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。是抗告人於緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定,已符合刑法第75條第1項第2款之規定,檢察官於法定期間內聲請撤銷本件緩刑,法院並無裁量餘地,依法即應撤銷前案緩刑之宣告。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院臺南分院104年度抗字第309號裁定要旨:

    按緩刑前犯他罪,而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者,應撤銷其緩刑之宣告,刑法第75條第1項第2款定有明文。此所謂「受有期徒刑以上刑之宣告」,係指確定之宣告而言,自確定之宣告刑縱有緩刑諭知,亦不問該緩刑嗣後是否遭撤銷而有不同。是祇要更犯罪之時間在宣告緩刑之前,而其受有期徒刑以上刑之宣告確定之時間,又在緩刑期內者,即應撤銷其緩刑(最高法院94年度台非字第32號判決參照)是以,後案縱經緩刑確定,只須後案係於前案緩刑確定前故意犯他罪,即有適用,不以後案之緩刑嗣後是否因緩刑期滿而被撤銷為必要。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院


    二、法律問題:

    受刑人甲前因違反保護令案件,經法院判決處拘役20日,緩刑2年,並依家庭暴力防治法第38條第1項諭知受刑人於緩刑期間內付保護管束確定(下稱確定判決)。嗣甲經通知到案執行時,表示不願意配合每個月定期報到的要求,欲直接易科罰金執行拘役20日,檢察官遂認甲違反刑法第74條第2項第5款之規定,情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,依刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請法院撤銷緩刑宣告。法院審酌後認為受刑人應係違反保安處分執行法第74條之2、第74條之3規定,此時,法院應如何處理?


    三、討論意見:

    甲說:法院得變更聲請書所引用之法條,而為撤銷緩刑宣告之裁定。

    確定判決對甲所為緩刑宣告並未附加刑法第74條第2項第1款至第8款所定之負擔,因此檢察官援用刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請法院撤銷緩刑宣告,顯有違誤。惟檢察官本得基於刑法第75條、第75條之1或保安處分執行法等相關規定,聲請法院撤銷緩刑宣告,法院審核結果,認縱其誤引聲請依據,如認受刑人確有撤銷緩刑宣告之事由,法院允宜裁定撤銷緩刑之宣告,並自行援引適當之規定,而不受檢察官聲請書所引法條之限制。

    況法院得否變更檢察官起訴所引應適用之法條,固以判決所認定之事實與起訴事實是否同一(即其基本事實是否同一)而定,旨在避免審判逾越起訴範圍,為保障不告不理原則所設,此乃刑事訴訟程序於「審判階段」之重要法理。然關於撤銷緩刑之事由,係刑事訴訟程序「執行階段」之法律適用問題,已與犯罪事實之認定無涉,並無此原則的適用。

    如經法院審理結果,認甲既已無服從檢察官執行命令,每個月定期報到的意願,使確定判決諭知甲於緩刑期間應付保護管束的要求無法落實,且情節重大,原緩刑宣告確實已難收其預期之效果,而有執行刑罰之必要,法院得逕依保安處分執行法第74條之2第2款、第4款、第74條之3第1項之規定,撤銷確定判決之緩刑宣告。

    乙說:應駁回檢察官之聲請。

    刑法第75條第1項、第75條之1第1項以及保安處分執行法第74條之3第1項所定得撤銷緩刑之事由,係分別獨立存在;基於當事人進行、不告不理等基本刑事訴訟原則,法院自應僅就檢察官之聲請是否符合其所聲請的要件進行審酌,不得逕行超越原檢察官聲請之範圍而裁判。

    確定判決並未依刑法第74條第2項第5款之規定,命甲提供一定時數的義務勞務,檢察官以甲違反刑法第74條第2項第5款之規定,情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,依刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請法院撤銷緩刑宣告,無從准許,應逕予駁回。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:23人、甲說:22票、乙說:0票),補充理由如下:

    檢察官聲請意旨,若已載明保安處分執行法第74條之2第2款、第4款之撤銷事由,並以其情節重大為由,聲請撤銷緩刑宣告,法院自得就該聲請內容,審酌是否合於撤銷緩刑宣告要件,不受檢察官聲請書所引法條之限制。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採審查意見71票,採乙說1票)。


    六、相關法條:

    刑法第75條之1,保安處分執行法第74條之3第1項


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣士林地方法院108年度撤緩字第74號裁定要旨:

    本院審酌受刑人係經審慎考慮而明確表示無法配合執行檢察官所定保護管束報到期間,並主動請求撤銷緩刑,而被告係因家庭暴力罪而受緩刑之宣告,並依家庭暴力防治法第38條第1項之規定,併予宣告於緩刑期內付保護管束,其目的係為確實保護被害人權益,針對被告之危險性格施以監督,是受刑人既無遵守上開保護管束報到期間之意願,則上開緩刑期間付保護管束之保安處分目的,顯然無法達成,當認受刑人確已違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4款所列保護管束應遵守事項情節重大,原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,聲請意旨就此部分雖誤引刑法第75條之1第1項第4款規定作為聲請依據,然其聲請撤銷緩刑之意旨核與上開規定相符,應由本院逕行更正檢察官所援引之條文,改依保安處分執行法第74條之3第1項之規定撤銷緩刑。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院93年度抗字第101號裁定要旨:

    按法院得否變更檢察官起訴所引應適用之法條,固以判決所認定之事實與起訴事實是否同一(即其基本事實是否同一)而定,旨在避免審判逾越起訴範圍,為保障不告不理原則所設,此乃刑事訴訟程序於「審判階段」之重要法理。然關於撤銷緩刑之事由,究應適用刑法第75條第1款或第2款之規定?核係刑事訴訟程序「執行階段」之法律適用問題,已與犯罪事實之認定無涉。雖檢察官引用刑法第75條第1項第1款作為聲請撤銷緩刑之依據,尚有未洽,然受刑人既有其他應予撤銷之情事,仍應依刑法第75條第1項第2款撤銷其緩刑之宣告。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院95年度抗字第773號裁定要旨:

    刑法第75條第1項所定之得撤銷緩刑之事由,與同法第75條之1第1項所定之得撤銷緩刑之事由,係分別獨立存在;本件檢察官既係依據刑法第75條第1項之規定提出聲請(見原審檢察官聲請書,附於原審卷第2頁),基於當事人進行、不告不理等基本刑事訴訟原則,法院自應僅就檢察官之聲請是否符合刑法第75條第1項之要件而為審酌,尚不得逕行超越原檢察官聲請之範圍,而另就檢察官之聲請是否符合刑法第75條之1第1項之規定予以審酌;況本件檢察官亦未就受刑人是否具刑法第75條之1第1項所定之事由提出相關之事證,原審自亦無從審酌。是檢察官前述抗告意旨以原審未審酌其聲請是否符合刑法第75條之1第1項所定之要件云云,於法要非可採。

    資料4(乙說)

    臺灣新北地方法院104年度撤緩字第100號裁定要旨:

    前案判決並未諭知受刑人須付保護管束,受刑人並非屬受保護管束人,故聲請意旨以受刑人於保護管束期間犯毀損案件,而聲請撤銷本件緩刑之宣告,與上揭保安處分執行法第74條之2第1款、第74條之3第1項規定之要件不合,聲請意旨已屬無據。至受刑人是否構成刑法第75條之1第1項第2款撤銷緩刑宣告之事由,並非本件聲請之範圍,且聲請人亦未敘明受刑人有何非予執行刑罰,否則難收其預期效果之具體事實,並提出相關事證以證之,本院無從併予審究。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高雄地方法院


    二、法律問題:

    平均地權條例第47條第2項所規定之權利人及義務人(下稱申報人)向主管機關申報登錄土地及建物買賣成交案件實際資訊(即俗稱實價登錄)制度,申報人在提出申報書予該管公務員受理登錄之情形下,若有故意申報不實價格之舉,是否該當於刑法第214條使公務員登載不實罪之要件?


    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪,須一經他人之聲明或申報,公務員即有依其所為之聲明或申報予以登載之義務,且屬不實之事項者,始足構成,若其所為聲明或申報,公務員尚須為實質之審查,以判斷其真實與否,始得為一定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實,首先指明。依平均地權條例及不動產經紀業管理條例授權訂定之不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法(109年4月24日修正)第10條規定,主管機關為抽查申報資訊,有要求提示文書、通知陳述意見之權,如發現登錄之成交價格或租金有顯著異於市場正常交易價格或租金,或登錄資訊有不實之虞者,更得對地政士或經紀業實施業務檢查,並查詢或取閱成交案件有關文書,對於申報不實者亦得命限期改正甚或予以裁罰。依上述法條文字,顯可推知地政機關對於申報之資訊於對外提供查詢前,有查驗核實所登錄之成交價格是否實在,暨該價格是否顯著異於市場正常交易價格之義務與權責,非僅單純審查是否合於法律規定及法定程式,當屬實質審查。更何況該辦法第12條至第14條,亦已明確規定主管機關須篩選去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後(此處在文義上可以包含申報登錄之價格不實又異於正常交易價格,及申報登錄之價格實在但因諸如關係人交易、急於變現或不諳行情等原因而異於正常交易價格兩種情形),方能提供查詢,純依此條文文字,同難認合於「公務員一經他人之聲明或申報,即有依其所為之聲明或申報予以登載之義務」文義。

    次以,地政實務上依內政部頒布「不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊」第2章「受理申報登錄作業」第1節「受理買賣成交案件之申報登錄」及第6章「申報登錄資訊提供查詢作業」之記載,於作業流程上,在申報交易資訊登錄後,將交易資訊登錄資料同步異動至「全國土地基本資料庫」,於區段化、去識別化後備供查詢使用前,地政機關確有抽查申報案件、審核申報內容,並篩選申報資訊之權限(見資料1其中第14、18頁作業流程圖、第25至26頁抽查方式、第32頁篩選資訊流程與原則)。又依高雄市政府地政局107年3月16日高市地政價字第10730700300號函與內政部107年4月13日台内地字第1070024877號函文內容(見資料2),以及內政部地政司於網站上公告之實價登錄問答集(見資料3),亦可認定地政機關在受理登錄後、提供查詢前,確須查核申報登錄資訊有無不實之虞,若登錄成交價格雖無法認定屬不實,但因偏高或偏低對市場正常交易有誤導之虞,或供外界查詢恐引起外界質疑該資訊之真實性者,仍可篩選去除後提供民眾查詢,惟因申報資訊之個案態樣、區位條件不一,且受人力資源限制,故實務上係以抽查方式查核。可見雖因執行資源不足,致無法就申報登錄之全部案件逐案審核篩選,但此執行方式不影響上開法律課予地政機關之審核篩選義務,公務員自有實質審查之權限。

    再觀諸前開申報登錄作業手冊之記載,似未清楚要求地政機關之公務員於受理申報案件後,應於何一公文書上登載何等事項,若公務員受理申報時,僅單純製作收受申報書之紀錄,根本尚未將申報書之不實內容登載於任何公文書上,則如何能構成登載不實之要件?況若地政機關經歷前述抽查核對及篩選去除流程後,確將不實之交易價格剔除而未提供予民眾查詢,即無法影響不動產交易市場,又如何能足生損害於公眾或他人?現行實務所採抽查審核方式,雖易有遺漏,但此乃如何增強查核技術與資源以防免之問題,甚或直接制定特別刑法處罰申報不實資訊之行為,非可因此即將屬執行方法與執行成效之問題,與刑法第214條構成要件之解釋混為一談。是以,申報人於實價登錄制度下,縱有申報不實價格之情形,仍不構成刑法第214條使公務員登載不實罪(採此見解者有臺灣高雄地方法院106年度訴字第528號判決)。

    乙說:肯定說。

    依內政部頒布之「不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊」第2章第1節(見資料1)所載,地政機關受理不動產買賣成交案件交易資訊申報收件後,經確認並核對申報人身分後,地政機關即應受理不動產買賣成交案件交易資訊申報登錄,是地政機關僅形式審查申報人之身分無誤後即應受理,對於申報人所申報之交易資訊是否真正,並無實質審查權。另依內政部101年6月25日台內地字第1010209582號函、101年9月7日台內地字第1010296604號函文內容(見資料4),亦均認地政機關僅為形式審查,一經申報即應予以登錄,縱不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法賦予主管機關業務檢查權,然此僅屬主管機關事後就已完成登錄的資料,基於行政監督之立場為審核、去除等機制,且既係主管機關於申報人完成申報登錄後,始事後進行部分抽查來核對登錄資料之正確性,對前已完成之使公務員登載不實犯行,不生影響。

    實價登錄之立法目的在促進不動產交易資訊透明化,降低不動產資訊不對稱情形,並避免不當哄抬房價、推動居住正義,健全不動產交易市場,為達原立法目的,自無允許申報人任意申報不實價格之理,至於主管機關在提供予公眾查詢前針對已登錄資料進行篩選去除及一定比率之抽查,乃為貫徹立法目的之強化所揭露內容真實性擔保作為,而不在減緩或免除申報人之真實義務,且有使人誤認之可能即非無損害之虞,自無解於申報不實資訊者就使公務員登載不實罪之該當(採此見解者有臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第1176號、臺灣嘉義地方法院108年度嘉簡字第681號、臺灣新北地方法院106年度易字第453號判決等)。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:23票),補充理由如下:

    交易雙方申報登錄土地及建物成交案件實際資訊,是由申請人提出記載交易資訊之申報書,登錄於主管機關之不動產成交案件資訊檔案中;與主管機關就完成申報登錄之資訊,進行篩選整理後,上傳並對外提供查詢,乃不同階段之行為。

    就申報登錄而言,地政機關依申報登錄之不動產成交案件資料,計有「交易/租賃標的」、「標的資訊」與「價格資訊/租金資訊」等欄位,其中之價格(租金)資訊部分係按申報書記載輸入建檔,故有登載事實,而非單純之申報序號登錄。再平均地權條例第47條第2項修正時,因考量申報登錄資訊係源於買賣雙方,即訂定契約之當事人,故回歸由當事人自行申報登錄應屬合理,且透過買賣雙方相互勾稽確認,亦可提升資訊正確性,減少申報登錄不實及哄抬情事,而調整由買賣雙方共同申報登錄,並修正原第2項文字,刪除原第3項免除權利人申報登錄義務及地政士與不動產經紀業申報順序之規定,依其修正意旨並未要求登記機關先為實質審查再行登記之意。又按「內政部不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊」所定之受理買賣成交案件申報登錄流程規定,實價登錄櫃檯在收件確認應申報登錄案件,並核對送件人身分及應檢附文件後,即由管轄登記機關確認全體申報義務人簽章後進行登錄,登記完畢後,由系統自動產製申報登錄案件相關資料,併檔完成申報登錄資料建置。是於前開交易價格之登錄過程中,亦未見登記機關除形式審查申請人提出之申報資料外,尚應查核調閱價金事實始行登記之權責規定。此於地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之聲請案件時,就土地法第75條及土地登記規則第55條第2項前段關於審查證明無誤後始予登記規定之「審查證明」,僅指審查依該法規定聲請辦理登記所必須具備之登記申請書及證明文件,倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正,且內容相符,復無土地登記規則第56、57條所列各款應通知補正或駁回申請之情形者,即應依規定辦理登記亦屬相同。

    內政部依平均地權條例第47條第6項及不動產經紀業管理條例第24條之1第6項規定所訂定之「不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法」第10條,關於主管機關之抽查資料及要求提示文書、通知陳述意見,與進行查詢、取閱、影印文書、檢查、裁處、限期改正等規定,均係就業已完成申報登錄,即經轉入地政機關系統之案件進行抽查,其查核時間在前述資訊登錄完成之後,且主管機關認有申報不實之情形時,除依規定按次裁處並限期改正、說明,至完成改正為止外,並未涉及申報准駁或逕行變更登記內容事項。即使影響該交易資訊揭露與否之後續處理,仍屬主管機關事後對於登錄內容之業務檢查與行政監督範疇,並非登記前應行審查事項,更無礙其前已經登載完成之事實。

    不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法第12條至第14條,關於主管機關須篩選去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後,方能提供查詢之規定,係基於統計上避免因「異常交易價格」之離群值,影響多數申報資訊區間之「一般交易價格」判斷所為規定,並非據以否定該等離群價格之真實性,亦無從據為主管機關就個案登記之實質審查義務認定,更無礙其完成登錄之事實。

    刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之「足以生損害於公眾或他人」,係以行為人使公務員登載不實之結果,有致生損害於公眾或他人之危險性為已足,並不以公眾或他人果已受其損害為必要。故於申報人故意申報不實,而經地政機關依申報進行登載後,已足使地政機關就土地及建物交易資訊管理之正確性產生危害,應成立使公務員登載不實罪。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採甲說4票,採審查意見73票)。


    六、相關法條:

    刑法第214條,平均地權條例第47條第2項,不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法第10條、第12條至第14條。


    七、參考資料:

    資料1(甲、乙說)

    內政部頒布之「不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊」(101年6月版)節錄。

    資料2(甲說)

    壹、高雄市政府地政局107年3月16日高市地政價字第10730700300號函:

    「……(略)

    三、……就内政部申報登錄手冊所列『受理買賣成交案件申報登錄作業流程圖』,其中『篩選申報資訊』及『抽查審核』作業說明如下:按『不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法』第12條之規定略以:『直轄市、縣(市)主管機關受理申報登錄之買賣案件實際資訊,經篩選去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後,應以區段化、去識別化方式提供查詢……』,故内政部『申報登錄作業手冊』受理買賣成交案件申報登錄作業流程圖中,交易資訊登錄後須篩選申報資訊,去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後提供查詢,惟因考量篩選申報資訊之個案態樣、區位條件不一,且受人力資源有限,内政部爰依行政院核定『申報登錄不動產成交案件實際資訊查核實施計畫』啟動抽查審核程序,以抽查當月申報登錄總案件數之5%為原則(依内政部規定採逐年擴大抽查核對原則……),經依規抽查案件後,若發現有顯著異於市場正常交易價格或資訊有不實之虞者,則優先做成查核紀錄,再進行篩選申報資訊及得否揭露等後續事宜。」

    貳、內政部107年4月13日台内地字第1070024877號函:

    「……(略)

    二、查申報義務人申報不動產成交案件實際資訊内容,係由各直轄市、縣(市)政府依不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法第11條規定,如發現登錄之成交價格或租金有顯著異於市場正常交易價格或租金時,或登錄資訊有不實之虞者,得對地政士或經紀業實施業務檢查、並取閱成交案件相關文書。如確有申報不實情形時,則依平均地權條例、地政士法及不動產經紀業管理條例等規定,處新臺幣3萬元以上,15萬元以下罰鍰。又目前各直轄市、縣(市)政府之查核比例約為7.5%。

    三、依同辦法第12條至第14條規定,各直轄市、縣(市)政府受理申報登錄之買賣、租賃及未辦竣建物所有權第1次登記案件實際資訊,經篩選去除『顯著』異於市場正常交易價格(租金)及特殊交易之資訊並整理後,應以區段化、去識別化方式提供查詢,篩選原則依『不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊』第32頁說明如下:

    該登錄成交價格雖無法認定屬不實,但因偏高或偏低對市場正常交易有誤導之虞,或供外界查詢恐引起外界質疑該資訊之真實性者。

    申報人於備註欄有填寫特殊原因,非常態性可對外提供者。

    經前兩項篩選後,以不同鄉鎮市區、不同使用分區為類別,篩選一定比例案件,最高不超過2%為原則。

    四、至經篩選後提供民眾查詢之不動產成交案件實際資訊申報案件,如嗣後發現有申報不實之情形時,仍得依前開規定處新臺幣3萬元以上,15萬元以下罰鍰。」

    資料3(甲說)

    實價登錄QA-新版1061215(取自內政部地政司實價登錄專區網站,網址:https://lvr.land.moi.gov.tw/actual/pro/

    actual.jsp):

    一、問答集第21頁問題2

    Q2:是否所有受理申報登錄之價格資訊,皆會對外公開?在什麼情況下不提供民眾查詢?

    A2:依「不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法」第12條至第14條規定,直轄市、縣(市)主管機關於經篩選去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後,揭露申報登錄之資訊。至於不揭露原則列舉如下:

    1.總價或單價過高或過低之案件,如不具市場