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臺灣高等法院

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109年

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  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院


    二、法律問題:

    問題:刑法第55條前段所規定之「從一重處斷」,係指將重罪、輕罪之「法定刑」比較後之「從一法定刑較重者處斷」,或指將各罪之加重、減輕事由綜合判斷比較後,「從一處斷刑較重者處斷」?

    問題:倘若上述問題,係採「從一法定刑較重者處斷」見解,在想像競合之重罪無併科罰金之規定,而輕罪有應併科罰金之規定,在「從一重處斷」時,應否依同條後段「封鎖作用」之規定,一併依輕罪併科罰金之規定,宣告併科罰金?


    三、討論意見:

    問題:

    甲說:應從一法定刑較重者處斷。

    民國94年間修正公布,95年7月1日施行刑法第55條規定:「一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」其立法理由曾謂:「想像上競合與牽連犯,依現行法規定,應從一重處斷,遇有重罪之『法定最輕本刑』較輕罪之『法定最輕本刑』為輕時,裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上,輕罪之最輕本刑以下,量定其宣告刑。此種情形,殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背,難謂合理。德國刑法第52條及奧地利現行刑法第28條,均設有相關之限制規定,我國刑法亦有仿採之必要,爰增設但書規定,以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神,如所犯罪名在3個以上時,量定宣告刑,不得低於該重罪以外各罪『法定最輕本刑』中之最高者,此乃當然之解釋。」依其立法理由中所稱「法定最輕本刑」等文字,則同條前段所謂「從一重處斷」,似係指將重罪、輕罪之「法定刑」比較後之「從一法定刑較重者處斷」。

    此外,最高法院94年度台上字第67號判決亦說明:「刑法第55條牽連犯比較罪名之重輕,係以所犯法條規定之本刑為其標準,如有加減之事由,除屬刑法分則之加重或減輕,因屬法定本刑之規定,應以加重或減輕後之法定本刑為比較之準據外,若係刑法總則之加重,則屬科刑之範圍,於法定本刑之輕重不生影響,不得於加重或減輕後,始行比較。而組織犯罪防制條例第5條規定之加重,係概括性之規定,凡參與犯罪組織成員犯該條例以外之罪,而依刑法第55條規定,與該條例所規定之罪從一重處斷之罪名者,均有其適用,並非就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,而成為另一獨立之罪名,自屬刑法總則之加重,乃屬科刑之範圍,不得於加重後,再予比較。」等旨,亦主張上述規定所謂之「從一重處斷」,係指「從一法定刑較重者處斷」。

    乙說:應將各罪之加重、減輕事由綜合判斷比較。

    最高法院108年度台上字第4405、4408號判決揭示「想像競合犯之處斷刑,本質上係『刑之合併』。其所謂從一重處斷,乃將想像競合犯組成之評價上數罪,合併為科刑一罪,其所對應之刑罰,亦合併其評價上數罪之數法定刑,而為一個處斷刑。易言之,想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪,『論罪時』必須輕、重罪併舉論述,同時宣告所犯各罪名,包括各罪有無加重、減免其刑之情形,亦應說明論列,『量刑時』併衡酌輕罪部分量刑事由,評價始為充足,然後依刑法第55條前段規定『從一重處斷』,非謂對於其餘各罪可置而不論。因此,法院決定處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,做為裁量之準據,惟於裁量其輕重時,仍應將輕罪合併評價在內。」等旨,似指該條前段所謂「從一重處斷」,係應將各罪之加重、減輕事由綜合判斷比較後,「從一處斷刑較重者處斷」。

    問題【若問題採甲說】:

    甲說:否定說。

    刑法第55條所規定之「從一重處斷」,似在有複數以上(即2以上)相同刑罰(同為徒刑,同為罰金)之輕重比較時,始生「從一重處斷」之效果,在題設情形,依從一重罪所規定罰金以外之重刑(如徒刑、拘役)處斷,依吸收關係似已足以充分評價該「一行為」之罪責,在法無明文下,似無擴張同條文後段「封鎖效用」之規定,一方面處以重罪之刑,又併科以輕罪罰金刑之法理依據。

    乙說:肯定說。

    最高法院109年度台上字第483號判決意旨認為:刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,將輕罪合併評價在內,始為充足。原判決既以甲○○所為如其事實欄(下稱事實欄)二所示之犯行,係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪,而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷,但未併諭知輕罪之罰金刑,於法自有未合。依其法律意見之論述說明,及對於具體犯罪事實之指摘,似指如上述情形,縱科以被告加重強盜未遂罪責,仍應依想像競合所犯持有改造手槍輕罪之規定,諭知併科重罪所未規定之罰金刑。

    初步研討結果:問題:採甲說。

                             問題:採甲說。


    四、審查意見:

    問題:採甲說(實到:23人、甲說:22票、乙說:1票),補充理由如下:

    依林鈺雄教授受最高法院委託「想像競合犯可否宣告輕罪之保安處分」鑑定書提及:刑法第55條想像競合犯前段係採限縮解釋說,僅能就「法定刑」進行比較。否則若將輕罪等各種規定進行綜合比較,如輕罪有保安處分,如何進行比較?若被告所為係想像競合犯加重詐欺罪與參與組織罪,參與組織罪有規定「應」強制工作,經比較後,何以認為加重詐欺罪比較重?故刑法第55條前段係採限縮解釋說,非採擴張解釋說,林鈺雄教授上開鑑定書明確指明:現行法只有刑及主刑才有輕重比較之規定,依刑法第33、35條明定其輕重比較之標準;至於沒收、強制工作保安處分,不在比較之列。

    想像競合犯經評價後從一重罪論,主文只有一個罪,輕罪部分是在量刑部分併為充足評價。最高法院108年度台上大字第2306號裁定第(三)段所載:刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑,定有輕重比較標準,因此上揭「從一重處斷」,僅限於「主刑」,法院應於較重罪名之法定刑度內,量處適當刑罰;又108年度台上大字第3563號裁定「想像競合犯在本質上為數罪,行為所該當之多數不法構成要件,均有其獨立之不法及罪責內涵,因此法院於判決內,仍應將其所犯數罪之罪名,不論輕重,同時並列,不得僅論以重罪,置輕罪於不顧;而於決定處斷刑時,各罪之不法及罪責內涵,亦應一併評價,並在最重罪名之法定刑度內,量處適當之刑,且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,故謂,重罪犯罪事實發覺於前,輕罪部分自首於後,從一重罪處斷時,重罪部分固不得依自首規定減輕其刑,但輕罪自首,倘認其確有悔改認過之心,自得資為犯後態度良好,從輕量刑之依據,是輕罪之自首不可影響重罪,但於量刑併予考量。

    乙說認為要綜合比較,造成量刑時之評價因素竟介入為科刑比較,也將刑法第55條裁判上一罪之立法歷程及增定但書意旨抹殺,回歸至數罪併罰之概念,若此將使數罪從重都要個案處理,然自首、未遂等刑之減輕,為「得」減而非應減,將要如何比較?連刑度也要比較,就會變得非常複雜。所引據最高法院同一庭之近期判決,108年度台上字第337號其實明確指明刑法第55條前段係擇法定刑從一重處斷,後段但書科刑本質為多重或雙重評價才有所謂論斷可以選擇,另108年度台上字第4405、4408號判決,未明確說明究係在法定刑比較、或處斷刑之評價,未能認即採乙說。

    問題:採甲說(實到:23人、甲說:21票、乙說:2票),補充理由如下:

    刑法第55條但書修正時,認係法理之明文化,但書之修正理由說明參考德國刑法第52條規定,而林鈺雄教授的鑑定書亦提及德國刑法第52條第3、4項規定,法院於輕罪有宣告併科罰金、保安處分時,「得」另外宣告併科罰金、保安處分。惟我國未如德國上開明文「得」併科罰金,刑法第55條也未說明封鎖範圍及於輕罪之法定刑,但依刑法第55條之修正理由「設本但書規定之精神,如所犯罪名在3個以上時,量定宣告刑,不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者,此乃當然之解釋」,及學者許恒達教授「封鎖作用不得依刑法第55條但書規定,進而類推適用其他類型,包括沒收、併科罰金」見解。衡以最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨,參與組織罪部分原規定「應」宣告強制工作,審度後謂「得」宣告強制工作,同理,若輕罪有「應」併科罰金之規定,量刑時僅為「得」宣告併科罰金;又108年度台上字第337號判決要旨,有關論斷刑亦提及輕罪有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,仍「得」併科,而非「應」併科。

    此提問若改成「得」否併科罰金,才是重點。參考日本刑法第54條第1項規定「一行為觸犯二以上之罪名、或犯罪之手段或結果之行為觸犯他罪名時,依據最重之刑加以處斷」,明文依據「最重之刑加以處斷」,與我國刑法「從一重處斷」固然用語不同,若謂充分評價而認輕罪應併科罰金之宣告,與過去實務作法不同,會否有非常上訴之疑慮。且最高法院108年度台上大字第2306號裁定第(三)段:「從一重處斷」,明揭僅限於「主刑」,法院應於「較重罪名之法定刑度內」,量處適當刑罰。以其意旨,重罪法定刑既無併科罰金之規定,量刑時自不得併科罰金,否則即有違大法庭判決意旨。


    五、研討結果:

    本提案與第2號及第3號提案合併討論。

    問題:照審查意見通過。

        問題:照審查意見通過。


    六、相關法條:

          刑法第55條。


    七、參考資料:

    資料1(問題甲說)

    民國94年2月2日修正刑法第55條之立法理由說明三:

    想像上競合與牽連犯,依現行法規定,應從一重處斷,遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時,裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上,輕罪之最輕本刑以下,量定其宣告刑。此種情形,殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背,難謂合理。德國刑法第52條及奧地利現行刑法第28條,均設有相關之限制規定,我國刑法亦有仿採之必要,爰增設但書規定,以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神,如所犯罪名在3個以上時,量定宣告刑,不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者,此乃當然之解釋。

    資料2(問題甲說)

    最高法院94年度台上字第67號判決要旨:

    刑法第55條牽連犯比較罪名之重輕,係以所犯法條規定之本刑為其標準,如有加減之事由,除屬刑法分則之加重或減輕,因屬法定本刑之規定,應以加重或減輕後之法定本刑為比較之準據外,若係刑法總則之加重,則屬科刑之範圍,於法定本刑之輕重不生影響,不得於加重或減輕後,始行比較。而組織犯罪防制條例第5條規定之加重,係概括性之規定,凡參與犯罪組織成員犯該條例以外之罪,而依刑法第55條規定,與該條例所規定之罪從一重處斷之罪名者,均有其適用,並非就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,而成為另一獨立之罪名,自屬刑法總則之加重,乃屬科刑之範圍,不得於加重後,再予比較。

    資料3(問題乙說)

    最高法院108年度台上字第4405、4408號判決要旨:

    想像競合犯之處斷刑,本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷,乃將想像競合犯組成之評價上數罪,合併為科刑一罪,其所對應之刑罰,亦合併其評價上數罪之數法定刑,而為一個處斷刑。易言之,想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪,論罪時必須輕、重罪併舉論述,同時宣告所犯各罪名,包括各罪有無加重、減免其刑之情形,亦應說明論列,量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由,評價始為充足,然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」,非謂對於其餘各罪可置而不論。因此,法院決定處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,做為裁量之準據,惟於裁量其輕重時,仍應將輕罪合併評價在內。

    資料4(問題乙說)

    最高法院109年度台上字第483號判決要旨:

    刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,將輕罪合併評價在內,始為充足。原判決既以甲○○所為如其事實欄(下稱事實欄)二所示之犯行,係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪,而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷。但對於甲○○於偵查、審判中自白持有本件槍枝,並供出全部槍枝來源因而查獲,何以未可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑,及未併諭知輕罪之罰金刑,僅泛言:甲○○於本案所犯之罪,從一重適用刑法之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷,無從適用前述規定減刑等語,於法自有未合。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣南投地方法院


    二、法律問題:

    被告一行為觸犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪,如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷,是否依較輕之洗錢防制法第14條第1項規定,應一併宣告併科罰金?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,可知行為人所犯數罪係成立實質競合,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名,為實質上一罪,明顯有別。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合,二者法律效果無分軒輊之失衡情形,尚非立法者於制定刑法第55條時,所作之價值判斷及所欲實現之目的(最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照)。

    從「科刑」而言,想像競合犯觸犯數罪名,本質上應為雙重或多重之評價,基於罪刑相當原則,95年7月1日施行之刑法第55條但書遂增列就所一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪。上開增列但書規定,係將實務操作結果予以明文化,其乃憲法罪刑相當原則之具體展現,本無待法律規定,亦與罪刑法定無涉,自不能因法律規定不完備,祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑,即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。亦即,此種封鎖作用,在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,亦應不受影響,仍得併科,始符從一重處斷之立法本旨,否則,無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰,也不應將具有想像競合犯關係之罪名,因屬不同刑罰法律,即為不同之處斷,始符衡平(最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照)。

    綜上,刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪,僅為得併科罰金之規定,然洗錢防制法第14條第1項之規定則為應併科罰金之規定,本於前述重罪科刑(即輕罪最低本刑)之封鎖作用,自應及於輕罪應併科罰金部分,方能充足評價,故本案應就洗錢防制法第14條第1項應併科罰金部分予以適用。

    乙說:否定說。

    學說上有認:「併科罰金非典型意義之『最低本刑』,無法納入刑法第55條但書之字義範圍,固然從想像競合數罪均成立之屬性觀之,結合原則之法律效果安排較為恰當,然考量想像競合法效之多元可能性,如僅因『想像競合法律效果之合理安排』,即將但書承認之封鎖作用,本於『解釋』而擴大應用至非屬最低本刑、但同樣具類似制裁機能之併科罰金,無異擴大立法者尚未明文接納之封鎖作用界限,本質上屬於超出法條可能字義之類推適用,甚而,此種類推適用使原本依刑法第55條被重罪所吸收之輕罪制裁內容,又因為類推適用之關係而重新可以『復活』,加重行為人在現行法想像競合規範情況時所受之處罰內容,屬於不利於行為人之類推適用,顯違反罪刑法定主義。又當數罪屬於想像競合時,納入競合數罪之法律效果,因構成競合關係之故,縱然論罪上均成立,但其連結之法律效果不再能依原有罪名判定,毋寧必須考量想像競合之法律規範後,再以之決定終局之法律效果。依現行法規定,立法者明顯採取吸收原則而從重罪處斷,僅在輕罪法定刑下限例外接納結合原則,從立法明文之反面解釋,可知除了涉及『刑罰』之輕罪法定刑下限,都應採取吸收原則決定想像競合後之法律效果,既然輕罪之併科罰金,無法涵攝入『輕罪本刑下限』之概念,當僅能認已被重罪制裁效果吸收,不能再另外論處。無明文規定競合效果時,不得類推適用但書規範,封鎖作用不得因刑法第55條但書之規定,進而類推適用至其他類型制裁,包括併科罰金。就併科罰金而言,在立法者未明文規範前,不得承認輕罪較高併科金額有封鎖作用,若重罪未規定併科,則不得併科罰金;至若重罪併科罰金數額較低,亦應依重罪之較低額度併科金額處斷。」(許恒達,強制工作與想像競合封鎖作用的法定前提:兼評最高法院108年台上大字第2306號刑事裁定,月旦法學雜誌,第299期,2020年4月,第121頁、第123頁、第127-128頁參照)。

    綜上,在立法者未明文規範前,不得承認輕罪即洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之絕對併科罰金部分有封鎖作用,應適用重罪即刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪之相對併科罰金規定,應由法院依職權審酌是否併科(臺灣高等法院108年度上訴字第1114號、108年度上更一字第45號、臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1748號、臺灣高等法院臺南分院108年度金上訴字第1056號等判決,均同此結論)。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:1票、乙說:21票),補充理由如下:

    乙說有提及臺灣高等法院2判決(108年度上訴字第1114號、108年度上更一字第45號),該2判決不是針對刑法第55條但書封鎖作用為說明,引用未洽,應

    予刪除。

    理由如前述,從一重為從該重罪之法定刑,法院應於「較重罪名之法定刑度內」,量處適當刑罰。從而,重罪之刑法第339條之4第1項第2款有「得」併科罰金之規定,固「得」併科罰金,但不得擇輕罪之洗錢防制法第14條第1項規定宣告「應」併科罰金。


    五、研討結果:

    本提案與第1號及第3號提案合併討論。

    照審查意見通過。


    六、相關法條:

    刑法第339條之4,洗錢防制法第14條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院108年度台上大字第2306號裁定要旨:

    刑罰評價對象,乃行為本身;想像競合犯係一行為觸犯數罪名,為避免對同一行為過度及重複評價,刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑,定有輕重比較標準,因此上揭「從一重處斷」,僅限於「主刑」,法院應於較重罪名之法定刑度內,量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分,因非屬「主刑」,故與刑法第55條從一重處斷之規定無關,自得一併宣告。

    罪刑法定原則,指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果,均應明確規定,俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰,均分別在組織犯罪防制條例及刑法中,定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪,於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時,因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果,即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定,並未被重罪所吸收,仍應一併適用。因此,上開對刑法第55條前段規定,在文義射程範圍內,依體系及目的性解釋方法所為之闡釋,屬法律解釋範疇,並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用,亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。

    資料2(甲說)

    最高法院108年度台上字第337號判決要旨:

    刑法第55條關於想像競合犯之規定,係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言,想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪,犯罪宣告時必須同時宣告數罪名,但為防免一行為受二罰之過度評價,本條前段規定為「從一重處斷」,乃選擇法定刑較重之一罪論處,非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言,想像競合犯觸犯數罪名,本質上應為雙重或多重之評價,基於罪刑相當原則,95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪。

    實則,重罪科刑封鎖作用早為實務所援用,本院65年度第7次刑庭庭推總會決議(二)闡釋,未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者,其行為依56年公布之醫師法第28條第2項規定,構成刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪(最重法定本刑為5年以下有期徒刑),惟科刑時,不應低於醫師法第28條第1項所定之刑(即最輕法定本刑為1年有期徒刑)。因是,上開增列但書規定,係將實務操作結果予以明文化,其乃憲法罪刑相當原則之具體展現,本無待法律規定,亦與罪刑法定無涉,自不能因法律規定不完備,祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑,即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。

    亦即,此種封鎖作用,在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,亦應不受影響,仍得併科,始符從一重處斷之立法本旨,否則,無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰,也不應將具有想像競合犯關係之罪名,因屬不同刑罰法律,即為不同之處斷,始符衡平。此在刑法第55條修正前,本院79年台上字第5137號判例,即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款二罪名,應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷,其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒,應依該條例第40條第1款之規定宣告沒收。即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑,在重罪科刑時應一併被封鎖之適例,更遑論刑法第55條修正之後,包括輕罪中有保安處分者,尤應有其適用,庶符法律規定從一重處斷之原旨。

    資料3(甲說)

    臺灣高等法院108年度金上訴字第36號判決要旨:

    茲查證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪之法定刑為「5年以下有期徒刑,併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金」(有應併科罰金之主刑,屬法定之絕對併科刑罰,法院並無審酌是否併科罰金之裁量權);期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨顧問事業罪之法定刑則為「7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金」(有選科罰金之主刑,法院對於是否併科罰金有裁量權)。後者之最重主刑較前者高,原判決認被告以一行為觸犯上開2罪名,依想像競合犯從一重論以期貨交易法之非法經營期貨顧問事業罪,倘無刑之加重、減輕或免除事由,本於前述重罪科刑(即輕罪最低本刑)之封鎖作用,本件科刑之上限係非法經營期貨顧問事業罪(重罪)之最重法定刑(有期徒刑7年),下限則為非法經營證券投資顧問業務罪(輕罪)之最輕本刑(有期徒刑2月,併科新臺幣1百萬元罰金)。原判決量處有期徒刑4月,雖已逾非法經營證券投資顧問業務罪(輕罪)關於有期徒刑部分之科刑下限,但漏未併科前述輕罪絕對併科主刑之罰金,顯屬違法。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院


    二、法律問題:

    行為人甲以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之普通洗錢罪。前者之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑,得併科(新臺幣)100萬元以下罰金」(下稱重罪),後者之法定刑為「7年以下有期徒刑,併科新臺幣500萬元以下罰金」(下稱輕罪),依刑法第55條前段規定,應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之重罪。法院於量刑時,除宣告重罪法定刑之有期徒刑外,因輕罪有「絕對併科罰金刑」(法院無裁量權),是否應依刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定,一併宣告輕罪之併科罰金刑?(本題不討論罰金刑之上限)


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,將輕罪合併評價在內,始為充足。刑法第55條但書就從一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑。題示案例之行為人甲係犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪(重罪)、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪(輕罪),而依想像競合犯從一重之3人以上共同犯詐欺取財罪(重罪)處斷,科刑下限為數罪中最高的最輕本刑,因輕罪之法定刑有絕對併科罰金刑,本件科刑下限應為重罪之「有期徒刑1年」加上輕罪之絕對併科罰金(依刑法第33條第5款,罰金下限為新臺幣1千元),亦即應併諭知輕罪之罰金刑。

    乙說:否定說。

    想像競合犯係一行為觸犯數罪名,為避免對同一行為過度及重複評價,刑法第55條前段規定「從一重處斷」,法院應於較重罪名之法定刑度內,量處適當刑罰即足。所謂重罪科刑之封鎖作用,科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑。以本案而言,即為重罪法定刑有期徒刑1年之下限。至於輕罪所規定之併科罰金,與刑法第55條從一重處斷之規定無關,無須一併宣告。

    丙說:修正否定說。

    結論同乙說。但考量想像競合犯本質上仍為數罪,應將輕罪合併評價在內,法院依重罪之法定刑(1年以上7年以下有期徒刑)量處有期徒刑時,應宣告逾有期徒刑1年之刑度(例如:有期徒刑1年1月),用以彰顯已一併評價輕罪併科罰金之實質刑罰效果。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:1票、乙說:18票、丙說:3票),補充理由如下:

    提案3之題旨重點同前,均為探討刑法第55條但書之封鎖效力。基於法院應於「較重罪名之法定刑度內」,量處適當刑罰,且刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,重罪之刑有「得」併科罰金之規定,輕罪之刑有「應」併科罰金之規定,增列丙說(要裁判1年1月以上,始不低於輕罪,才會達到封鎖作用)一併探討,結論仍無不同。


    五、研討結果:

    本提案與第1號及第2號提案合併討論。

    照審查意見通過。


    六、相關法條:

    刑法第33條、第35條、第55條、第339條之4,洗錢防制法第2條、第14條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院109年度台上字第483號判決要旨:

    刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,將輕罪合併評價在內,始為充足。原判決既以楊○○所為如其事實欄二所示之犯行,係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪,而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷。但對於楊○○於偵查、審判中自白持有本件槍枝,並供出全部槍枝來源因而查獲,何以未可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑,及未併諭知輕罪之罰金刑,僅泛言:楊○○於本案所犯之罪,從一重適用刑法之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷,無從適用前述規定減刑等語,於法自有未合。

    資料2(甲說)

    最高法院108年度台上字第337號判決要旨:

    刑法第55條關於想像競合犯之規定,係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言,想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪,犯罪宣告時必須同時宣告數罪名,但為防免一行為受二罰之過度評價,本條前段規定為「從一重處斷」,乃選擇法定刑較重之一罪論處,非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言,想像競合犯觸犯數罪名,本質上應為雙重或多重之評價,基於罪刑相當原則,95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪。……

    亦即,此種封鎖作用,在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者,基於責罰相當原則,亦應不受影響,仍得併科,始符從一重處斷之立法本旨,否則,無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰,也不應將具有想像競合犯關係之罪名,因屬不同刑罰法律,即為不同之處斷,始符衡平。

    資料3(甲說)

    臺灣高等法院108年度金上訴字第36號判決要旨:

    按一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑,刑法第55條定有明文。此一關於想像競合犯之規定,係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言,想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪,犯罪宣告時必須同時宣告數罪名,但為防免一行為受二罰之過度評價,本條前段規定為「從一重處斷」,乃選擇法定刑較重之一罪論處,非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言,想像競合犯觸犯數罪名,本質上應為雙重或多重之評價,基於罪刑相當原則,95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪,「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,適度調和從一重處斷所生評價不足,此即所謂重罪科刑之封鎖作用,亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑,下限則為數罪中最高的最輕本刑,以防免科刑偏失。因此,法院於決定想像競合犯之處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,作為裁量之準據,惟具體形成宣告刑時,仍應將輕罪之刑罰合併評價在內,否則,在終局評價上,無異使想像競合犯等同於單純一罪(最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照)。茲查證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪之法定刑為「5年以下有期徒刑,併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金」(有應併科罰金之主刑,屬法定之絕對併科刑罰,法院並無審酌是否併科罰金之裁量權);期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨顧問事業罪之法定刑則為「7年以下有期徒刑,得併科新臺幣300萬元以下罰金」(有選科罰金之主刑,法院對於是否併科罰金有裁量權)。後者之最重主刑較前者高,原判決認被告以一行為觸犯上開2罪名,依想像競合犯從一重論以期貨交易法之非法經營期貨顧問事業罪,倘無刑之加重、減輕或免除事由,本於前述重罪科刑(即輕罪最低本刑)之封鎖作用,本件科刑之上限係非法經營期貨顧問事業罪(重罪)之最重法定刑(有期徒刑7年),下限則為非法經營證券投資顧問業務罪(輕罪)之最輕本刑(有期徒刑2月,併科新臺幣100萬元罰金)。原判決量處有期徒刑4月,雖已逾非法經營證券投資顧問業務罪(輕罪)關於有期徒刑部分之科刑下限,但漏未併科前述輕罪絕對併科主刑之罰金,顯屬違法。

    資料4(甲說)

    臺灣高等法院109年度上訴字第1308號判決要旨:

    被告2人加入本案詐欺取財集團之犯罪組織,已如前述。是被告2人所為參與犯罪組織犯行,與該詐欺取財集團成員就犯罪事實欄一所示加重詐欺取財、一般洗錢犯行,亦有實行行為局部同一、目的單一之情形,為想像競合犯,均應依刑法第55條規定,從一重之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。……

    另基於被告2人僅賠償告訴人張○○及被害人吳○○部分損失而未能全數彌補告訴人張○○及被害人吳○○所受全部損害即160萬元,為促使被告2人思及賺取金錢之不易,且本案被告2人所犯想像競合輕罪部分之洗錢防制法第14條第1項之法定刑兼有自由刑及財產刑併科之規定,為免量刑漏未評價輕罪自由刑與財產刑兼而併罰之立法意旨,復依刑法第55條但書所揭櫫之輕罪科刑封鎖作用,同時考量被告2人於犯後所為填補告訴人張○○、被害人吳○○之實際賠償狀況,爰併科罰金如主文第2、3項所示,並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

    資料5(結論同乙說,未併科罰金)

    最高法院107年度台上字第631號判決要旨:

    一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑,刑法第55條定有明文。又依上開法條但書規定之精神,如所犯罪名在3個以上時,所量定之宣告刑,自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者,此乃當然之解釋。而刑法第278條第1項、第3項之重傷未遂罪,其法定本刑為「5年以上12年以下有期徒刑」(依刑法第25條第2項規定得按既遂犯之刑減輕);槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪,其法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣(下同)7百萬元以下罰金」;槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪,其法定本刑為「5年以下有期徒刑,併科3百萬元以下罰金」。原判決既認李○○、高○○係以一行為同時觸犯上開3罪,應依刑法第55條之規定從一重之重傷未遂罪處斷,則依上述說明,其各量處李○○、高○○(累犯)有期徒刑2年10月,已少於較輕罪名法定最輕本刑中之最高者,即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑3年,顯有適用法則不當之違法。

    本件撤銷後自為判決之主文:

    原判決關於李○○、高○○部分撤銷。

    李○○共同犯重傷未遂罪,處有期徒刑參年。扣案如附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。

    高○○共同犯重傷未遂罪,累犯,處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。

    其他上訴駁回。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院高雄分院


    二、法律問題:

    甲經一審法院判決故意犯A、B、C三罪,分別宣告有期徒刑7、8、9月,應執行有期徒刑1年10月,緩刑4年。甲僅對C罪提起上訴,問:

    問題:二審就A、B二罪應否併予審判?

    問題:若問題採否定說,則二審就一審所判C罪改判無罪,A、B二罪刑之宣告是否有緩刑效力?

    問題:若問題採否定說,則二審適用相同或較輕刑度之法條撤銷改判C罪有期徒刑7月時,應否為緩刑宣告?


    三、討論意見:

    問題:原判決關於A、B二罪部分,是否為上訴效力所及,而應於二審併予審判?

    甲說:否定說(即僅就原判決關於C罪暨應執行刑部分撤銷,並就C罪部分改判;原判決關於A、B罪部分則已確定,不在二審審判範圍)。

    刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴」,其中「有關係之部分」應指判決各部分在審判上無從分割,因一部上訴而其全部必受影響者而言(參考資料1),係指該案犯罪事實本為實質上一罪(如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類),或為審判上一罪(如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類)者而言(參考資料2)。

    國家刑罰權係對於每一被告之每一犯罪事實而存在,甲所犯A、B、C三罪,既屬各自獨立而應分論併罰之數罪,甲僅對C罪上訴,則A、B二罪既非上述刑事訴訟法第348條所稱之「有關係之部分」,自不在上訴範圍,二審不得就此未經上訴之A、B二罪併予審判(參考資料3)。

    刑法所稱之「緩刑」,並非刑罰之一種,而係指「暫緩執行刑罰」,參照刑法第74條第1項之規定,緩刑必須依附於「主刑」(即有期徒刑、拘役或罰金而言),始具有其意義,二者間具有不可分離之依存關係。原判決關於C罪及執行刑雖經撤銷,然未上訴部分之A、B二罪之國家刑罰權既已確定,自不能僅因A、B、C三罪曾於原判決定應執行刑,並就該執行刑為緩刑之宣告,即謂原判決關於A、B二罪部分均全部為上訴效力所及。

    本題A、B、C三罪原屬併罰之數罪,上訴權亦屬各別存在,被告甲本有選擇僅就其不服之部分提起上訴之權利,若認為在本題所示情形,因原判決就此三罪定應執行刑,並為緩刑之宣告,即有上訴不可分之關係,其雖僅對C罪上訴,A、B二罪亦同為上訴範圍所及,而同為二審審判之對象,則無異於使被告於此情形,僅有全部上訴或全部不上訴之選擇,前者可能使被告已甘服之原判決關於A、B二罪部分,遭撤銷改判更不利之罪刑;後者則使被告為維持原審關於A、B二罪之原判決結果,而放棄對C罪提起上訴,實質上顯已對被告上訴權增加法律所無之不當限制。

    一審判決關於A、B二罪部分既未經上訴而告確定,即不在二審審理範圍,二審判決逕對A、B二罪與C罪改判所處之刑定其應執行刑,已與刑事訴訟法第477條第1項「由……檢察官,聲請該法院裁定之」的規定不合,其進而逕為緩刑之宣告更屬欠缺依據,丙說所持上訴效力同時及於一審判決主文之定應執行刑暨緩刑部分之見解,尚非可採。

    乙說:肯定說(上訴效力及於一審判決全部)。

    上級審法院若以下級審法院判決諭知「主刑」不當而予以撤銷者,其撤銷之效力當然及於「緩刑」部分;反之,若上級審法院認為下級審法院判決諭知「緩刑」不當而有撤銷原因者,自應將下級審法院判決全部撤銷改判,殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部分之判決,而維持該下級審法院之判決,並駁回上訴人之上訴(參考資料4)。

    同一判決之被告成立數罪併罰且應定執行刑之例,緩刑宣告均係針對所定「執行刑」為之,而非對「各罪宣告刑」分別為之。可知緩刑之宣告於此情形,與應執行刑(主刑)間實有不可分離的關係存在。

    同一判決被告成立數罪併罰且經原審判決定其應執行刑,嗣經被告針對其中一罪提起上訴,經法院認有理由予以撤銷改判;抑或全部提起上訴,法院僅就其中一罪撤銷改判(其餘上訴駁回)之情形,二審判決主文均併諭知原判決關於定應執行刑部分撤銷,顯見該定應執行刑結果當屬上訴效力所及,則如前所述,與應執行刑有不可分離關係之「緩刑」宣告,自亦應同為上訴效力所及。

    綜上,一審判決所為A、B、C三罪之應執行刑及緩刑宣告,既與該三罪所處之刑均同存有不可分離之關係,而被告對C罪上訴之結果,亦將影響一審判決所定應執行刑及緩刑之宣告,則一審判決關於A、B二罪部分,即屬C罪之有關係部分,而為此一部上訴之效力所及,依刑事訴訟法第348條第2項規定,應視為亦已上訴。二審法院自應就A、B二罪併予審判。

    丙說:部分肯定說(即上訴效力亦及於原判決所定應執行刑及宣告緩刑部分)。

    引用乙說(肯定說)理由至。

    C罪經二審撤銷改判,則原判決所定應執行刑之基礎即已變更,故併予撤銷,緩刑之宣告亦無從單獨存在。準此,本題被告對C罪部分提起上訴,原判決關於定應執行刑之諭知及緩刑之宣告部分,既必然受C罪撤銷改判之影響,而無法獨立存在,此部分即屬與一部上訴的C罪「有關係之部分」,依刑事訴訟法第348條第2項應「視為亦已上訴」。

    刑事訴訟法第477條第1項雖規定,依刑法第53條規定應依刑法第51條第5款之規定,定其應執行之刑者,由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官,聲請該法院裁定之。然刑法第53條所定:「數罪併罰,有二裁判以上者,依第51條之規定,定其應執行之刑。」是指併罰之數罪經分別或先後裁判確定,所處各刑定應執行刑之情形,於此情形,應由上述檢察官向該法院聲請裁定定應執行之刑,始與刑事訴訟法第477條規定之程序相符。本題之情形,原判決關於定應執行刑之諭知及緩刑之宣告部分亦在上訴範圍已如前述,二審法院就此部分即應為審判,自得依法對原判決對A、B二罪所處之刑與C罪改判之刑定其應執行之刑,此並非以刑法第53條規定為依據,自亦無刑事訴訟法第477條第1項所指應由檢察官聲請之限制。就此應執行之刑亦得依法為緩刑之宣告。同理,應執行刑及緩刑部分既在上訴範圍,於改判C罪無罪之情形,二審法院亦應依法就A、B二罪重行諭知應執行之刑暨緩刑期間。

    問題:若問題採否定說,則二審就一審所判C罪改判無罪,一審判決就A、B二罪刑之宣告是否仍有緩刑效力?

    甲說:否定說(一審判決所定應執行之刑既經二審撤銷而不存在,緩刑宣告亦因基礎不復存在而消滅)。

    緩刑之衡酌基礎在於宣告之應執行刑,刑法第50條既規定裁判確定前犯數罪者,併合處罰之,各罪所分別宣告之刑,應依刑法第51條各款定其應執行刑,則在數罪併罰定應執行刑時,緩刑衡酌基礎即在應執行刑而非各罪宣告刑。一審判決所宣告之緩刑既以A、B、C三罪之應執行刑為基礎,該應執行刑既經二審判決撤銷,緩刑宣告自即失所附麗而不存在(參考資料5、6)。

    二審判決撤銷一審判決關於C罪及所定應執行刑部分,並改判C罪為無罪,二審判決形式上及實質上均較一審判決對被告有利,縱一審判決所為緩刑之宣告因而失效,仍屬被告選擇僅就一罪上訴請求撤銷改判之當然結果,且係因一審判決適用法條不當而予撤銷,依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定,並無不利益變更禁止原則之適用。

    一審既按A、B、C三罪判決,二審亦認屬數罪,則未經上訴部分,既已確定,不在二審審判之範圍,則二審判決僅得撤銷上訴部分即C部分之罪刑及應執行刑,未上訴之A、B罪刑自不得撤銷改判,二審法院於撤銷一審原定之應執行刑後,無從裁定A、B二罪之應執行刑,自不得予以宣告緩刑。是A、B二罪刑之宣告已無緩刑效力(參考資料7、8)。

    乙說:肯定說(一審判決所為緩刑之宣告,效力仍存在於已判決確定之A、B罪所處之宣告刑)。

    「緩刑」係對國家刑罰權之暫緩執行宣告,雖實務上在併合處罰之數罪,以定應執行刑而為緩刑宣告,此係因併合處罰之數罪應依刑法第50條、第51條之規定定應執行刑所致,應執行刑僅屬緩刑宣告之衡酌基礎,緩刑所依附者仍屬各罪之主刑(即國家刑罰權),故二審判決主文既僅撤銷一審判決關於C罪處刑及所定應執行刑部分,一審判決所為緩刑宣告未經撤銷,其效力自仍依附於A、B二罪之主刑而存在(參考資料3、4、9)。

    數罪併罰所定之應執行刑,僅係立法者為便利併合處罰之執行所規定,然緩刑既依附於併罰數罪分別宣告之主刑,具體案件是否適合宣告緩刑,審判庭允宜基於法律確信,審酌個案具體情形而為決定。一審判決固然透過A、B、C三罪之應執行刑而宣告緩刑,然緩刑仍依附於A、B、C三罪之個別主刑,在原定應執行刑遭二審判決撤銷時,僅併合處罰之結果因而未定。至於原先一審判決所宣告依附於C罪主刑之緩刑宣告,業經二審撤銷改判C罪部分為無罪而因無主刑可資依附而當然不復存在,自不因此而認為緩刑宣告係依附於應執行之刑(參考資料10)。

    一審及二審既均認為A、B、C屬數罪,未經上訴之A、B二罪部分,既已確定,不在二審審判之範圍,則與A、B二罪之主刑有關係之緩刑宣告,自非二審審理範圍,未上訴之A、B二罪刑及所依附之緩刑宣告自不得予以撤銷改判(參考資料11)。

    問題:若問題採否定說,則二審就C罪適用相同或較輕刑度之法條撤銷改判有期徒刑7月時,應否為緩刑宣告?

    甲說:不得宣告緩刑說。

    二審撤銷一審判決關於C罪及定應執行刑部分,C罪原先所受緩刑之宣告隨之消滅,一審判決關於A、B二罪部分則已判決確定,無論緩刑效力是否存在A、B二罪,二審法院於撤銷改判C罪時,並不符合刑法第74條第1項第1、2款所定緩刑要件,故二審法院就改判之C罪,不得宣告緩刑(參考資料12)。

    上開結果係因被告單獨就C罪上訴所造成,被告既然對一審判處有緩刑宣告之C罪聲明不服,二審法院就C罪撤銷改判,縱不能宣告緩刑,亦未逾被告上訴意思範圍,況且因一審判決適用法條而撤銷之者,依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定,並無不利益變更禁止原則之適用。

    乙說:應宣告緩刑說。

    緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,亦有違不利益變更禁止之原則(參考資料13)。

    刑事訴訟法第370條第1項但書所指「原審判決適用法條不當」應予目的性限縮解釋,僅在原審判決適用較輕法條為不當而撤銷改判時,第二審法院始得諭知較重於原審判決之刑。反之,若原審判決適用相同或較重刑度之法條為不當時,第二審法院亦不得諭知較重於原審判決之刑(參考資料14)。

    被告雖僅就C罪聲明上訴,但依刑事訴訟法第348條第2項後段「有關係之部分,視為亦已上訴。」之規定,上訴效力及於一審判決C罪之主刑及所依附之緩刑宣告暨所定應執行之刑。二審判決既認為一審判決關於C罪量處之罪刑有誤而撤銷改判,但改判結果仍為有罪之主刑宣告,原一審判決所宣告依附C罪主刑之緩刑並未失所附麗,僅所依附之主刑改為二審撤銷改判之C罪主刑,二審判決自應併為緩刑宣告。反之,若適用相同或較輕法條改判C罪較原審為輕之主刑,但因已有A、B二罪刑已判決確定,而無從宣告緩刑,實質言之,被告行使上訴權,而二審亦認其上訴有理由,而改判較輕之罪刑,卻反而喪失受緩刑宣告之機會,此不僅對其上訴權為實質上之不當限制,亦同時違反不利益變更禁止之原則。

    申言之,二審因撤銷改判C罪之主刑所應諭知之緩刑宣告,係適用不利益變更禁止原則之結果,其具有延續原判決之緩刑宣告的性質,與單純重新宣告緩刑實屬有間,尚無因A、B二罪已先判決確定而不合刑法第74條第1項要件之疑慮,至於二審宣告之緩刑期間仍同受不利益變更禁止限制(參考資料15)。

    初步研討結果:問題:採甲說(否定說)。

                             問題:採乙說(肯定說)。

                             問題:採乙說(應宣告緩刑說)。


    四、審查意見:

    問題:

    增列丁說。

    丁說:基於訴訟照料義務,應詢明甲對於A、B二罪是否一併上訴之真意,個案決定。

    採甲說(實到:21人、甲說:20票、乙說:0票、丙說:0票、丁說:1票)。

    問題:採乙說(實到:21人、甲說:2票、乙說:19票)。

    問題:採乙說(實到:22人、甲說:6票、乙說:14票)。


    五、研討結果:

    問題:

    審查意見增列丁說刪除。

    照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採審查意見63票,採乙說0票,採丙說0票)。

    問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說1票,採審查意見78票)。

    問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說3票,採審查意見68票)。


    六、相關法條:

    刑法第50條、第51條、第74條第1項,刑事訴訟法第348條第2項、第370條第1項。


    七、參考資料:

    資料1

    最高法院22年上字第1058號判例要旨(自108年7月4日起停止適用):

    刑事訴訟法第362條第2項規定,對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,亦以上訴論。所謂有關係之部分,係指判決之各部分在審判上無從分剖,因一部上訴而其全部必受影響者而言。

    資料2

    最高法院29年度決議(四)節錄:

    八、一部上訴與原判決全部之關係。刑事訴訟法第340條第2項(舊法)規定,對於判決之一部上訴者,其有關係之部分視為亦已上訴,係指該案犯罪事實本為實質上一罪(如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類),或為審判上一罪(如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類)者而言,此項案件,如原審係按一罪判決,固無問題,假使原審按併合之例判決,無論未經上訴之部分原判是否諭知有罪,及該部分是否不得上訴於第三審之案件,均應依上開規定視為全部上訴。

    資料3

    最高法院29年度決議(四)節錄:

    九、「原判決對於從刑或執行刑之諭知係屬不當者,固可祇將該部分之判決撤銷,另行改判,如係原判決漏未諭知者,即應將其全部撤銷改判。否則遇有檢察官或自訴人專對該部分上訴時,第三審之判決主文祇能單獨為從刑或執行刑之諭知,刑事訴訟法第389條(舊法)之規定勢必無從適用。但併合論罪案件,如他罪未經上訴者,則上訴部分之罪刑及執行刑雖應撤銷,其未上訴部分之罪刑自不得撤銷改判」。

    資料4

    最高法院103年度台上字第4116號判決要旨:

    「第一審判決既係就上述二罪所定之應執行刑一併宣告緩刑,則該項『緩刑』之宣告,即與上訴人所犯上述二罪之主刑均具有不可分離之依存關係,在訴訟上自應一併審判,而不能割裂處理。原判決認第一審判決就上述二罪所定之應執行刑有期徒刑3年,一併諭知緩刑5年為不當,卻未將第一審判決關於上述二罪全部撤銷改判,而僅撤銷其中『對於未滿14歲之女子為強制性交罪』部分,另維持第一審判決關於『對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪』部分之判決,而駁回檢察官在第二審對於此部分之上訴,依上述說明,自有判決適用法則不當之違法」。然本判決係就一審判決之數罪全部上訴之情形,與本設題不同。

    資料5

    最高法院104年度台上字第1901號就臺灣高等法院103年度交上訴字第87號(主文:一、原判決撤銷。二、賴○忠犯過失傷害罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日;又駕駛動力交通工具肇事,致人受傷而逃逸,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。)判決:「一、原判決關於過失傷害部分撤銷,發回臺灣高等法院。二、其他上訴駁回」,理由敘明:「過失傷害部分經本院撤銷發回後,則其所定執行刑及緩刑之宣告亦失其效力,併此敘明」。

    資料6

    法務部法檢字第10704513120號函示臺灣高等法院檢察署研究意見所採乙說:

    「應執行有期徒刑2月,褫奪公權1年。理由:1.最高法院已將乙案撤銷發回,原臺灣高等法院定應執行及緩刑宣告失所附麗,僅甲案有期徒刑2月部分終局判決確定;且數罪併罰案件,如甲案已宣告有期徒刑確定,就乙案發回更審部分,依刑法第74條第1項第1款規定,被告已曾因故意犯罪,受有期有期徒刑以上刑之宣告,乙案將不合緩刑條件,況且原緩刑宣告有關期間之長短及刑法第74條第2項所命履行事項之斟酌,均係包括甲、乙2案而言,甲案自不能執行緩刑之條件(即緩刑3年,並於判決確定後1年內向公庫支付80萬元,褫奪公權2年),檢察官應執行有期徒刑2月,褫奪公權1年,較有利受刑人。2.臺灣高等法院臺南分院94年度聲字第486號裁定理由欄三,略以:『……定執行刑及緩刑部分亦因偽造文書部分經撤銷而失所附麗,因而侵占部分亦不再有緩刑之宣告。……』;最高法院104年度台上字第1901號判決理由欄二,略以:『……過失傷害部分經本院撤銷發回後,則其所定執行刑及緩刑之宣告亦失其效,……』,均同此見解」。

    資料7

    陳樸生,刑事訴訟法實務,1993年10月,頁481:

    一、下級審按數罪判決,經一部上訴時,1.上級審亦認為數罪者,未經上訴之部分,既已確定,不在上級審審判之範圍,如併予判決,不失為未受請求之事項予以判決之違法。

    資料8

    最高法院103年度台上字第4116號判決要旨:

    刑法所稱之「緩刑」,並非刑罰之一種,而係指「暫緩執行刑罰」而言,參照同法第74條第1項之規定:「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告2年以上5年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算」以觀,「緩刑」必須依附於「主刑」(即有期徒刑、拘役或罰金而言),始具有其意義,二者間具有不可分離之依存關係,故在訴訟上應合一審判,不能割裂處理,否則即有判決適用法則不當之違法。從而,上級審法院若以下級審法院判決諭知「主刑」不當而予以撤銷者,其撤銷之效力當然及於「緩刑」部分;反之,若上級審法院認為下級審法院判決諭知「緩刑」不當而有撤銷原因者,自應將下級審法院判決全部撤銷改判,殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部分之判決,而維持該下級審法院之判決,並駁回上訴人之上訴。

    資料9

    法務部法檢字第10704513120號函示法務部研究意見所採甲說:

    「甲案因最高法院終局判決而確定,最高法院並未將臺灣高等法院之定應執行及緩刑宣告撤銷,故臺灣高等法院之緩刑宣告仍有效力,且舉重以明輕,犯二罪定執行可執行緩刑,現其中一罪確定,罪刑較原定應執行刑輕,依法應執行有期徒刑2月,緩刑3年,並於判決確定後1年內向公庫支付80萬元,褫奪公權2年,較有利於受刑人」。

    資料10

    臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第4號審查意見節錄:

    又刑法就個案於何種情形可宣告緩刑已定有明文,具體案件是否適合宣告緩刑,審判庭允宜基於法律確信,審酌個案具體情形而為決定。

    資料11

    司法院院字第935號解釋文:

    「併合論罪之案件。檢察官先將一罪起訴。經判處徒刑宣告緩刑確定後。又將他之一罪起訴。經審理結果。仍須判處徒刑。如先判之一罪。未經依法撤銷緩刑。則祇得就後判之一罪宣告刑罰。毋庸定其應執行之刑」。

    司法院院字第781號解釋文:

    「數罪中有一罪宣告之刑超過2年。縱其他各罪之刑在2年以下。仍與刑法第90條之規定不合。自不得宣告緩刑。若數罪之刑均在2年以下。其一罪經宣告緩刑者。該緩刑之宣告如撤銷時。自應依刑法第72條定其應執行之刑」。

    資料12

    若認A、B二罪無緩刑效力,則A、B二罪尚未執行完畢,C罪不得宣告緩刑;若認A、B二罪有緩刑效力,然在緩刑期間屆滿前,A、B二罪尚未失其刑之宣告效力(最高法院108年度台上字第3934號判決),C罪亦不得宣告緩刑。

    最高法院108年度台上字第3934號判決要旨:

    在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者,即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告確定,縱然係同時諭知緩刑,但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者,仍不得於後案宣告緩刑,亦無第74條第1項第2款之適用。

    資料13

    最高法院99年度台上字第4127號判決要旨:

    「刑事訴訟法第370條前段『不利益變更之禁止』規定,對於檢察官為被告之不利益上訴,原則上雖無適用,然須以其上訴有理由為前提,倘其上訴並無理由,仍有該原則之適用。而緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,亦有違前揭不利益變更之禁止原則」。

    最高法院92年度台上字第5576號判決要旨:

    「緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,即有違刑事訴訟法第370條前段禁止不利益變更之原則」。

    資料14

    此類情形包括:

    改判之法條較輕,量刑不得判同原審判決:

    最高法院101年度台非字第310號判決要旨:

    「量刑之輕重,固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制,始為適法。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審判決雖以第一審判決適用法條不當而撤銷,然第二審判決所適用法條之法定刑較第一審判決所適用者為輕,若第二審判決之宣告刑猶相同於第一審判決,實際上無異諭知較重於第一審判決之宣告刑,自與罪刑相當原則及刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則有違」。

    犯罪事實認定減縮,量刑不得仍同原審判決:

    最高法院102年度台上字第5099號判決要旨:

    「由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審雖以第一審判決適用法條不當而撤銷,而第二審所適用法條之法定刑度與第一審判決之法定刑度輕重相等,然第二審所認定被告之犯罪事實,已較第一審判決減縮,其情節顯然較第一審判決所認定為輕者,若第二審仍量處相同於第一審之刑,實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑,即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖」。

    認定犯罪情節較輕,量刑不得仍同原審判決:

    1.最高法院103年度台上字第1472號判決要旨:

    「由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審以第一審判決適用法條不當而撤銷,然第二審所認定之犯罪情節,明顯輕於第一審者,若第二審之宣告刑猶重於或等同於第一審,實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑,即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。」

    2.最高法院107年度台上字第4569號判決要旨:

    「此罪刑相當原則於刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之例外情況(即但書之情形),亦應就刑事審判個案同應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制,即得量處較重原審判決之刑,但同時須另受罪刑相當原則之拘束,故如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕,或論處之法條,就形式上觀之,雖無差異,但實質上其法條所含刑罰輕重之程度,已顯有不同,則禁止處以較重之刑或相同之刑。……原判決審理結果,……,審酌被告自首之情狀及其犯行之狀態,就其所犯各罪均予減輕其刑。則就被告上開各罪部分,既已自接續一罪之犯罪事實分為如附表二編號1至3所示之3個犯罪事實,足見其各罪之犯罪情節,已較第一審所認定者為輕,且原審又認定符合自首規定而各予減輕其刑,惟原判決仍就上開3罪各判處有期徒刑7月,實質上顯較第一審所量處之有期徒刑7月為重,難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意相符,自有判決適用法則不當之違法」。

    諭知原審所無或較重之從刑亦不失為較重之刑:

    最高法院103年度台非字第381號判決要旨:

    由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審(即第一審)判決之刑,但因原審(即第一審)判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限,修正前刑事訴訟法第370條定有明文(修正後為同條第1項)。而第二審判決所諭知之刑,是否較第一審判決所諭知者為重,並非以主刑為其唯一比較標準,倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無,或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者,均不失為較重之刑。

    資料15

    黃東熊,刑事訴訟法論,1995年3月,頁592:

    「如主刑變輕,而緩刑期間變長之情形,固不妨認為非屬不利益變更,但主刑既不變,則緩刑期間變長,對被告顯屬不利,豈可謂非屬不利益變更」。

    最高法院95年度第16次刑事庭會議決議,以不合時宜為由,不再援用之最高法院28年上字第331號刑事判例要旨:「刑事訴訟法第362條祇規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。至緩刑期間並無不利益變更之限制。本件原判決諭知之刑期,與第一審判決相同,並未加重,僅就其所宣告之緩刑期間,由2年改為3年,尚非法所不許」。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣士林地方法院


    二、法律問題:

    受刑人甲因詐欺案件,經法院於民國107年1月10日判處拘役50日,緩刑2年,於107年2月8日確定(下稱前案)。甲又於前案緩刑期前即105年4月2日另犯詐欺罪,經法院於108年1月23日以判處有期徒刑1年、緩刑3年,於108年2月24日確定(下稱後案)。檢察官以甲之情形,符合刑法第75條第1項第2款所定應予撤銷緩刑宣告之原因,聲請撤銷前案之緩刑宣告。試問:甲之情形是否符合刑法第75條第1項第2款規定而應撤銷前案之緩刑宣告?


    三、討論意見:

    甲說:不能逕行撤銷前案緩刑之宣告。

    依94年2月2日修正公布之刑法第75條第1項規定:「受緩刑之宣告,而有下列情形之一者,撤銷其宣告:一、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者。二、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者。」參考其立法理由為緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設,如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),足見行為人並未因此而有改過遷善之意,此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1「得」撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,而受可易科罰金之有期徒刑宣告者,因犯罪情節較輕,以此列為「應撤銷」緩刑之事由,似嫌過苛,因而改列為第75條之1「得撤銷」緩刑之事由,以資衡平。

    次依98年6月10日修正公布之刑法第75條第1項規定:「受緩刑之宣告,而有下列情形之一者,撤銷其宣告:一、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者。二、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者。」參考本次修法理由為依刑法第41條第3項之規定,受6月以下有期徒刑或拘役之宣告而不得易科罰金者,亦得易服社會勞動。此類案件既可無庸入監執行,故於緩刑之效果,應與受得易科罰金之案件相同,成為修正條文第75條之1得撤銷緩刑之事由,而非本條應撤銷緩刑之事由。又不得易科罰金或不得易服社會勞動之案件皆係受逾6月有期徒刑之宣告,故修正第1項各款。

    受刑人甲於前案緩刑前,另犯後案而受有期徒刑1年、緩刑3年之宣告,應執行之刑雖已逾有期徒刑6月,然刑法第75條第1項第2款所稱「緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者」,係指緩刑前故意所犯之罪,受不得易科罰金或不得易服社會勞動之有期徒刑以上刑之宣告確定而應入監服刑之情形。甲所犯後案既經法院宣告緩刑3年確定,在後案緩刑期滿前,是否應入監服刑,尚屬未定。僅因後案經宣告逾6月有期徒刑,即認前案緩刑宣告有撤銷之必要,忽視後案亦同時諭知緩刑之情形,將有輕重失衡之虞,核與前揭刑法第75條修正之立法理由未合,應不得撤銷甲前案之緩刑宣告(臺灣高等法院108年度抗字第890號、臺灣臺南地方法院106年度撤緩字第132號裁定意旨參照)。

    乙說:應逕予撤銷前案緩刑之宣告。

    按緩刑前犯他罪,而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者,應撤銷其緩刑之宣告,刑法第75條第1項第2款定有明文(按此處為94年2月2日之舊法規定)。所謂「受有期徒刑以上刑之宣告」,係指確定之宣告而言,確定之宣告刑縱有緩刑之諭知,亦不問該緩刑嗣後是否遭撤銷而有不同,只要更犯罪之時間在宣告緩刑之前,而受有期徒刑以上刑之宣告確定之時間,又在緩刑期內者,即應撤銷其緩刑(最高法院94年度台非字第32號判決意旨參照)。後案縱經緩刑確定,只須後案係於前案緩刑確定前故意犯他罪,即有適用,法院並無裁量之餘地,毋庸再行審酌其他情狀,不以後案之緩刑嗣後是否因緩刑期滿而被撤銷為必要,與刑法第75條之1規定係採裁量撤銷主義,賦予法院撤銷與否之權限有所不同(臺灣高等法院臺南分院104年度抗字第309號、臺灣高等法院108年度抗字第1875號裁定意旨參照)。

    受刑人甲既已於前案緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定在案,前案緩刑宣告之撤銷條件即已成立,與該後案宣告刑是否已執行、嗣後有無因同法第76條失其刑之宣告效力之情形無涉,即應撤銷前案之緩刑宣告,並無裁量之餘地,方屬適法。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:22人、甲說:1票、乙說:20票),補充理由如下:

    刑法第75條撤銷緩刑宣告之要件明確,依立法意旨記載,不宜給予緩刑寬典而應撤銷其宣告之判斷標準,在於所受宣告刑之輕重,而非入監執行與否。關於緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定,或偶發之過失犯等情節輕微者,亦有同法第75條之1「得撤銷」緩刑宣告之裁量規定可資平衡,並無另以法律解釋限縮刑法第75條規定適用之必要。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採甲說0票,採審查意見78票)。


    六、相關法條:

    刑法第75條、第75條之1。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院108年度抗字第890號裁定要旨:

    按94年2月2日修正公布之刑法第75條規定:「受緩刑之宣告,而有下列情形之一者,撤銷其宣告:一、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者。二、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者。前項撤銷之聲請,於判決確定後6月以內為之。」考其立法理由為緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設,如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),足見行為人並未因此而有改過遷善之意,此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1「得」撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。至於有上開情形,而受可易科罰金之有期徒刑刑之宣告者,因犯罪情節較輕,以此列為「應撤銷」緩刑之事由,似嫌過苛,爰改列為第75條之1「得撤銷」緩刑之事由,以資衡平(參立法理由二)。經查,抗告人因詐欺案件,經臺灣士林地方法院(下稱原審法院)以106年度審易字第2779號判決判處拘役50日,並諭知緩刑2年,於107年2月7日確定在案(下稱前案),詎其於緩刑期前即105年4月1日又因詐欺案件,經原審法院以107年度易字第469號判決判處有期徒刑1年,並諭知緩刑3年,於108年2月23日確定(下稱後案),有上開各判決及本院被告前案紀錄表在卷可佐,是抗告人於緩刑宣告前因故意犯他罪(後案),而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定,堪以認定。而抗告人於緩刑前犯後案,受有期徒刑1年,緩刑3年之宣告,應執行之刑雖已逾有期徒刑6月,惟依前揭說明,刑法第75條第1項第2款規定「緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者」係指緩刑前故意犯罪,而受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),抗告人所犯後案既經原審法院宣告緩刑3年確定,在緩刑期滿前,是否應入監服刑尚屬未定,何能以抗告人後案所犯經宣告緩刑之罪即認定抗告人前案緩刑宣告有撤銷之必要,原審未予敘明,逕依刑法第75條第1項第2款撤銷抗告人前案之緩刑宣告,似與上揭94年2月2日修正公布刑法第75條之立法理由不符,是否適法,尚非疑義。原裁定既有上開可議之處,為兼顧審級利益,應由本院將原裁定撤銷,發回原審法院詳為審認說明後,另為適法之處理。

    資料2(甲說)

    臺灣臺南地方法院106年度撤緩字第132號裁定要旨:

    參以刑法第75條第1項之立法理由略以:「按緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設,如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),足見行為人並未因此而有改過遷善之意,此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1『得』撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有『應』撤銷緩刑宣告之必要。至於有上開情形,而受可易科罰金之有期徒刑刑之宣告者,因犯罪情節較輕,以此列為「『撤銷』緩刑之事由,似嫌過苛,爰改列為第75條之1『得撤銷』緩刑之事由,以資衡平。」等語。足見立法意旨認為受刑人於符合刑法第75條第1項第1款、第2款情形,應撤銷緩刑之理由,係因受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1「得」撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。查本案情形,受刑人雖在前案緩刑期前故意犯他罪,而受後案判決諭知有期徒刑1年7月之宣告,惟後案判決亦同時宣告緩刑3年,受刑人在後案緩刑宣告撤銷前,尚無需入監執行後案判決所諭知之有期徒刑1年7月;此較諸刑法第75條之1第1項第1款所定「緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者」,尚屬「得」撤銷緩刑宣告之情形,倘若僅因受刑人經後案判決諭知不得易科罰金之有期徒刑之宣告,即撤銷前案之緩刑宣告,而忽視後案判決亦同時諭知緩刑之情形,顯屬輕重失衡,對受刑人有失公平,故本院認本件聲請人聲請撤銷受刑人於前案之緩刑宣告為無理由,應予駁回。

    資料3(乙說)

    最高法院94年度台非字第32號判決要旨:

    緩刑前犯他罪,而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者,應撤銷其緩刑之宣告,刑法第75條第1項第2款定有明文。此所謂「受有期徒刑以上刑之宣告」,係指確定之宣告而言,非指宣示或送達裁判之日,自不待言。是祇要更犯罪之時間在宣告緩刑之前,而其受有期徒刑以上刑之宣告確定之時間,又在緩刑期內者,即應撤銷其緩刑。

    資料4(乙說)

    臺灣高等法院108年度抗字第1875號裁定要旨:

    按受緩刑之宣告,於緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定,撤銷其宣告;前項撤銷之聲請,於判決確定後6月以內為之,刑法第75條第1項第2款、第2項分別定有明文;又刑法第75條第1項所定之2款要件僅須具備其一,法院即無裁量之餘地,毋庸再行審酌其他情狀,應逕予撤銷緩刑,與刑法第75條之1規定係採裁量撤銷主義,賦予法院撤銷與否之權限有所不同。經查:抗告人前因詐欺案件,經臺灣士林地方法院(下稱原審法院)於107年1月9日以106年度審易字第2779號判決判處拘役50日,緩刑2年,於107年2月7日確定在案(前案);又抗告人另於緩刑期前之105年4月1日因詐欺犯行,經原審法院於108年1月22日以107年度易字第469號判決判處有期徒刑1年,緩刑3年,於108年2月23日確定(後案)等情,有上開刑事判決及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽,是抗告人確有於緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定之情甚明。抗告意旨雖稱已誠心悔改等語,惟依刑法第75條規定暨其立法意旨,緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設,如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪,且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者(意即應入監服刑),足見行為人並未因此而有改過遷善之意,此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1「得」撤銷之原因為重,不宜給予緩刑之寬典,而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。是抗告人於緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定,已符合刑法第75條第1項第2款之規定,檢察官於法定期間內聲請撤銷本件緩刑,法院並無裁量餘地,依法即應撤銷前案緩刑之宣告。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院臺南分院104年度抗字第309號裁定要旨:

    按緩刑前犯他罪,而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者,應撤銷其緩刑之宣告,刑法第75條第1項第2款定有明文。此所謂「受有期徒刑以上刑之宣告」,係指確定之宣告而言,自確定之宣告刑縱有緩刑諭知,亦不問該緩刑嗣後是否遭撤銷而有不同。是祇要更犯罪之時間在宣告緩刑之前,而其受有期徒刑以上刑之宣告確定之時間,又在緩刑期內者,即應撤銷其緩刑(最高法院94年度台非字第32號判決參照)是以,後案縱經緩刑確定,只須後案係於前案緩刑確定前故意犯他罪,即有適用,不以後案之緩刑嗣後是否因緩刑期滿而被撤銷為必要。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院


    二、法律問題:

    受刑人甲前因違反保護令案件,經法院判決處拘役20日,緩刑2年,並依家庭暴力防治法第38條第1項諭知受刑人於緩刑期間內付保護管束確定(下稱確定判決)。嗣甲經通知到案執行時,表示不願意配合每個月定期報到的要求,欲直接易科罰金執行拘役20日,檢察官遂認甲違反刑法第74條第2項第5款之規定,情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,依刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請法院撤銷緩刑宣告。法院審酌後認為受刑人應係違反保安處分執行法第74條之2、第74條之3規定,此時,法院應如何處理?


    三、討論意見:

    甲說:法院得變更聲請書所引用之法條,而為撤銷緩刑宣告之裁定。

    確定判決對甲所為緩刑宣告並未附加刑法第74條第2項第1款至第8款所定之負擔,因此檢察官援用刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請法院撤銷緩刑宣告,顯有違誤。惟檢察官本得基於刑法第75條、第75條之1或保安處分執行法等相關規定,聲請法院撤銷緩刑宣告,法院審核結果,認縱其誤引聲請依據,如認受刑人確有撤銷緩刑宣告之事由,法院允宜裁定撤銷緩刑之宣告,並自行援引適當之規定,而不受檢察官聲請書所引法條之限制。

    況法院得否變更檢察官起訴所引應適用之法條,固以判決所認定之事實與起訴事實是否同一(即其基本事實是否同一)而定,旨在避免審判逾越起訴範圍,為保障不告不理原則所設,此乃刑事訴訟程序於「審判階段」之重要法理。然關於撤銷緩刑之事由,係刑事訴訟程序「執行階段」之法律適用問題,已與犯罪事實之認定無涉,並無此原則的適用。

    如經法院審理結果,認甲既已無服從檢察官執行命令,每個月定期報到的意願,使確定判決諭知甲於緩刑期間應付保護管束的要求無法落實,且情節重大,原緩刑宣告確實已難收其預期之效果,而有執行刑罰之必要,法院得逕依保安處分執行法第74條之2第2款、第4款、第74條之3第1項之規定,撤銷確定判決之緩刑宣告。

    乙說:應駁回檢察官之聲請。

    刑法第75條第1項、第75條之1第1項以及保安處分執行法第74條之3第1項所定得撤銷緩刑之事由,係分別獨立存在;基於當事人進行、不告不理等基本刑事訴訟原則,法院自應僅就檢察官之聲請是否符合其所聲請的要件進行審酌,不得逕行超越原檢察官聲請之範圍而裁判。

    確定判決並未依刑法第74條第2項第5款之規定,命甲提供一定時數的義務勞務,檢察官以甲違反刑法第74條第2項第5款之規定,情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,依刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請法院撤銷緩刑宣告,無從准許,應逕予駁回。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:23人、甲說:22票、乙說:0票),補充理由如下:

    檢察官聲請意旨,若已載明保安處分執行法第74條之2第2款、第4款之撤銷事由,並以其情節重大為由,聲請撤銷緩刑宣告,法院自得就該聲請內容,審酌是否合於撤銷緩刑宣告要件,不受檢察官聲請書所引法條之限制。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採審查意見71票,採乙說1票)。


    六、相關法條:

    刑法第75條之1,保安處分執行法第74條之3第1項


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣士林地方法院108年度撤緩字第74號裁定要旨:

    本院審酌受刑人係經審慎考慮而明確表示無法配合執行檢察官所定保護管束報到期間,並主動請求撤銷緩刑,而被告係因家庭暴力罪而受緩刑之宣告,並依家庭暴力防治法第38條第1項之規定,併予宣告於緩刑期內付保護管束,其目的係為確實保護被害人權益,針對被告之危險性格施以監督,是受刑人既無遵守上開保護管束報到期間之意願,則上開緩刑期間付保護管束之保安處分目的,顯然無法達成,當認受刑人確已違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4款所列保護管束應遵守事項情節重大,原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,聲請意旨就此部分雖誤引刑法第75條之1第1項第4款規定作為聲請依據,然其聲請撤銷緩刑之意旨核與上開規定相符,應由本院逕行更正檢察官所援引之條文,改依保安處分執行法第74條之3第1項之規定撤銷緩刑。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院93年度抗字第101號裁定要旨:

    按法院得否變更檢察官起訴所引應適用之法條,固以判決所認定之事實與起訴事實是否同一(即其基本事實是否同一)而定,旨在避免審判逾越起訴範圍,為保障不告不理原則所設,此乃刑事訴訟程序於「審判階段」之重要法理。然關於撤銷緩刑之事由,究應適用刑法第75條第1款或第2款之規定?核係刑事訴訟程序「執行階段」之法律適用問題,已與犯罪事實之認定無涉。雖檢察官引用刑法第75條第1項第1款作為聲請撤銷緩刑之依據,尚有未洽,然受刑人既有其他應予撤銷之情事,仍應依刑法第75條第1項第2款撤銷其緩刑之宣告。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院95年度抗字第773號裁定要旨:

    刑法第75條第1項所定之得撤銷緩刑之事由,與同法第75條之1第1項所定之得撤銷緩刑之事由,係分別獨立存在;本件檢察官既係依據刑法第75條第1項之規定提出聲請(見原審檢察官聲請書,附於原審卷第2頁),基於當事人進行、不告不理等基本刑事訴訟原則,法院自應僅就檢察官之聲請是否符合刑法第75條第1項之要件而為審酌,尚不得逕行超越原檢察官聲請之範圍,而另就檢察官之聲請是否符合刑法第75條之1第1項之規定予以審酌;況本件檢察官亦未就受刑人是否具刑法第75條之1第1項所定之事由提出相關之事證,原審自亦無從審酌。是檢察官前述抗告意旨以原審未審酌其聲請是否符合刑法第75條之1第1項所定之要件云云,於法要非可採。

    資料4(乙說)

    臺灣新北地方法院104年度撤緩字第100號裁定要旨:

    前案判決並未諭知受刑人須付保護管束,受刑人並非屬受保護管束人,故聲請意旨以受刑人於保護管束期間犯毀損案件,而聲請撤銷本件緩刑之宣告,與上揭保安處分執行法第74條之2第1款、第74條之3第1項規定之要件不合,聲請意旨已屬無據。至受刑人是否構成刑法第75條之1第1項第2款撤銷緩刑宣告之事由,並非本件聲請之範圍,且聲請人亦未敘明受刑人有何非予執行刑罰,否則難收其預期效果之具體事實,並提出相關事證以證之,本院無從併予審究。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高雄地方法院


    二、法律問題:

    平均地權條例第47條第2項所規定之權利人及義務人(下稱申報人)向主管機關申報登錄土地及建物買賣成交案件實際資訊(即俗稱實價登錄)制度,申報人在提出申報書予該管公務員受理登錄之情形下,若有故意申報不實價格之舉,是否該當於刑法第214條使公務員登載不實罪之要件?


    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪,須一經他人之聲明或申報,公務員即有依其所為之聲明或申報予以登載之義務,且屬不實之事項者,始足構成,若其所為聲明或申報,公務員尚須為實質之審查,以判斷其真實與否,始得為一定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實,首先指明。依平均地權條例及不動產經紀業管理條例授權訂定之不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法(109年4月24日修正)第10條規定,主管機關為抽查申報資訊,有要求提示文書、通知陳述意見之權,如發現登錄之成交價格或租金有顯著異於市場正常交易價格或租金,或登錄資訊有不實之虞者,更得對地政士或經紀業實施業務檢查,並查詢或取閱成交案件有關文書,對於申報不實者亦得命限期改正甚或予以裁罰。依上述法條文字,顯可推知地政機關對於申報之資訊於對外提供查詢前,有查驗核實所登錄之成交價格是否實在,暨該價格是否顯著異於市場正常交易價格之義務與權責,非僅單純審查是否合於法律規定及法定程式,當屬實質審查。更何況該辦法第12條至第14條,亦已明確規定主管機關須篩選去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後(此處在文義上可以包含申報登錄之價格不實又異於正常交易價格,及申報登錄之價格實在但因諸如關係人交易、急於變現或不諳行情等原因而異於正常交易價格兩種情形),方能提供查詢,純依此條文文字,同難認合於「公務員一經他人之聲明或申報,即有依其所為之聲明或申報予以登載之義務」文義。

    次以,地政實務上依內政部頒布「不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊」第2章「受理申報登錄作業」第1節「受理買賣成交案件之申報登錄」及第6章「申報登錄資訊提供查詢作業」之記載,於作業流程上,在申報交易資訊登錄後,將交易資訊登錄資料同步異動至「全國土地基本資料庫」,於區段化、去識別化後備供查詢使用前,地政機關確有抽查申報案件、審核申報內容,並篩選申報資訊之權限(見資料1其中第14、18頁作業流程圖、第25至26頁抽查方式、第32頁篩選資訊流程與原則)。又依高雄市政府地政局107年3月16日高市地政價字第10730700300號函與內政部107年4月13日台内地字第1070024877號函文內容(見資料2),以及內政部地政司於網站上公告之實價登錄問答集(見資料3),亦可認定地政機關在受理登錄後、提供查詢前,確須查核申報登錄資訊有無不實之虞,若登錄成交價格雖無法認定屬不實,但因偏高或偏低對市場正常交易有誤導之虞,或供外界查詢恐引起外界質疑該資訊之真實性者,仍可篩選去除後提供民眾查詢,惟因申報資訊之個案態樣、區位條件不一,且受人力資源限制,故實務上係以抽查方式查核。可見雖因執行資源不足,致無法就申報登錄之全部案件逐案審核篩選,但此執行方式不影響上開法律課予地政機關之審核篩選義務,公務員自有實質審查之權限。

    再觀諸前開申報登錄作業手冊之記載,似未清楚要求地政機關之公務員於受理申報案件後,應於何一公文書上登載何等事項,若公務員受理申報時,僅單純製作收受申報書之紀錄,根本尚未將申報書之不實內容登載於任何公文書上,則如何能構成登載不實之要件?況若地政機關經歷前述抽查核對及篩選去除流程後,確將不實之交易價格剔除而未提供予民眾查詢,即無法影響不動產交易市場,又如何能足生損害於公眾或他人?現行實務所採抽查審核方式,雖易有遺漏,但此乃如何增強查核技術與資源以防免之問題,甚或直接制定特別刑法處罰申報不實資訊之行為,非可因此即將屬執行方法與執行成效之問題,與刑法第214條構成要件之解釋混為一談。是以,申報人於實價登錄制度下,縱有申報不實價格之情形,仍不構成刑法第214條使公務員登載不實罪(採此見解者有臺灣高雄地方法院106年度訴字第528號判決)。

    乙說:肯定說。

    依內政部頒布之「不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊」第2章第1節(見資料1)所載,地政機關受理不動產買賣成交案件交易資訊申報收件後,經確認並核對申報人身分後,地政機關即應受理不動產買賣成交案件交易資訊申報登錄,是地政機關僅形式審查申報人之身分無誤後即應受理,對於申報人所申報之交易資訊是否真正,並無實質審查權。另依內政部101年6月25日台內地字第1010209582號函、101年9月7日台內地字第1010296604號函文內容(見資料4),亦均認地政機關僅為形式審查,一經申報即應予以登錄,縱不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法賦予主管機關業務檢查權,然此僅屬主管機關事後就已完成登錄的資料,基於行政監督之立場為審核、去除等機制,且既係主管機關於申報人完成申報登錄後,始事後進行部分抽查來核對登錄資料之正確性,對前已完成之使公務員登載不實犯行,不生影響。

    實價登錄之立法目的在促進不動產交易資訊透明化,降低不動產資訊不對稱情形,並避免不當哄抬房價、推動居住正義,健全不動產交易市場,為達原立法目的,自無允許申報人任意申報不實價格之理,至於主管機關在提供予公眾查詢前針對已登錄資料進行篩選去除及一定比率之抽查,乃為貫徹立法目的之強化所揭露內容真實性擔保作為,而不在減緩或免除申報人之真實義務,且有使人誤認之可能即非無損害之虞,自無解於申報不實資訊者就使公務員登載不實罪之該當(採此見解者有臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第1176號、臺灣嘉義地方法院108年度嘉簡字第681號、臺灣新北地方法院106年度易字第453號判決等)。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:23票),補充理由如下:

    交易雙方申報登錄土地及建物成交案件實際資訊,是由申請人提出記載交易資訊之申報書,登錄於主管機關之不動產成交案件資訊檔案中;與主管機關就完成申報登錄之資訊,進行篩選整理後,上傳並對外提供查詢,乃不同階段之行為。

    就申報登錄而言,地政機關依申報登錄之不動產成交案件資料,計有「交易/租賃標的」、「標的資訊」與「價格資訊/租金資訊」等欄位,其中之價格(租金)資訊部分係按申報書記載輸入建檔,故有登載事實,而非單純之申報序號登錄。再平均地權條例第47條第2項修正時,因考量申報登錄資訊係源於買賣雙方,即訂定契約之當事人,故回歸由當事人自行申報登錄應屬合理,且透過買賣雙方相互勾稽確認,亦可提升資訊正確性,減少申報登錄不實及哄抬情事,而調整由買賣雙方共同申報登錄,並修正原第2項文字,刪除原第3項免除權利人申報登錄義務及地政士與不動產經紀業申報順序之規定,依其修正意旨並未要求登記機關先為實質審查再行登記之意。又按「內政部不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊」所定之受理買賣成交案件申報登錄流程規定,實價登錄櫃檯在收件確認應申報登錄案件,並核對送件人身分及應檢附文件後,即由管轄登記機關確認全體申報義務人簽章後進行登錄,登記完畢後,由系統自動產製申報登錄案件相關資料,併檔完成申報登錄資料建置。是於前開交易價格之登錄過程中,亦未見登記機關除形式審查申請人提出之申報資料外,尚應查核調閱價金事實始行登記之權責規定。此於地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之聲請案件時,就土地法第75條及土地登記規則第55條第2項前段關於審查證明無誤後始予登記規定之「審查證明」,僅指審查依該法規定聲請辦理登記所必須具備之登記申請書及證明文件,倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正,且內容相符,復無土地登記規則第56、57條所列各款應通知補正或駁回申請之情形者,即應依規定辦理登記亦屬相同。

    內政部依平均地權條例第47條第6項及不動產經紀業管理條例第24條之1第6項規定所訂定之「不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法」第10條,關於主管機關之抽查資料及要求提示文書、通知陳述意見,與進行查詢、取閱、影印文書、檢查、裁處、限期改正等規定,均係就業已完成申報登錄,即經轉入地政機關系統之案件進行抽查,其查核時間在前述資訊登錄完成之後,且主管機關認有申報不實之情形時,除依規定按次裁處並限期改正、說明,至完成改正為止外,並未涉及申報准駁或逕行變更登記內容事項。即使影響該交易資訊揭露與否之後續處理,仍屬主管機關事後對於登錄內容之業務檢查與行政監督範疇,並非登記前應行審查事項,更無礙其前已經登載完成之事實。

    不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法第12條至第14條,關於主管機關須篩選去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後,方能提供查詢之規定,係基於統計上避免因「異常交易價格」之離群值,影響多數申報資訊區間之「一般交易價格」判斷所為規定,並非據以否定該等離群價格之真實性,亦無從據為主管機關就個案登記之實質審查義務認定,更無礙其完成登錄之事實。

    刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之「足以生損害於公眾或他人」,係以行為人使公務員登載不實之結果,有致生損害於公眾或他人之危險性為已足,並不以公眾或他人果已受其損害為必要。故於申報人故意申報不實,而經地政機關依申報進行登載後,已足使地政機關就土地及建物交易資訊管理之正確性產生危害,應成立使公務員登載不實罪。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採甲說4票,採審查意見73票)。


    六、相關法條:

    刑法第214條,平均地權條例第47條第2項,不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法第10條、第12條至第14條。


    七、參考資料:

    資料1(甲、乙說)

    內政部頒布之「不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊」(101年6月版)節錄。

    資料2(甲說)

    壹、高雄市政府地政局107年3月16日高市地政價字第10730700300號函:

    「……(略)

    三、……就内政部申報登錄手冊所列『受理買賣成交案件申報登錄作業流程圖』,其中『篩選申報資訊』及『抽查審核』作業說明如下:按『不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法』第12條之規定略以:『直轄市、縣(市)主管機關受理申報登錄之買賣案件實際資訊,經篩選去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後,應以區段化、去識別化方式提供查詢……』,故内政部『申報登錄作業手冊』受理買賣成交案件申報登錄作業流程圖中,交易資訊登錄後須篩選申報資訊,去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後提供查詢,惟因考量篩選申報資訊之個案態樣、區位條件不一,且受人力資源有限,内政部爰依行政院核定『申報登錄不動產成交案件實際資訊查核實施計畫』啟動抽查審核程序,以抽查當月申報登錄總案件數之5%為原則(依内政部規定採逐年擴大抽查核對原則……),經依規抽查案件後,若發現有顯著異於市場正常交易價格或資訊有不實之虞者,則優先做成查核紀錄,再進行篩選申報資訊及得否揭露等後續事宜。」

    貳、內政部107年4月13日台内地字第1070024877號函:

    「……(略)

    二、查申報義務人申報不動產成交案件實際資訊内容,係由各直轄市、縣(市)政府依不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法第11條規定,如發現登錄之成交價格或租金有顯著異於市場正常交易價格或租金時,或登錄資訊有不實之虞者,得對地政士或經紀業實施業務檢查、並取閱成交案件相關文書。如確有申報不實情形時,則依平均地權條例、地政士法及不動產經紀業管理條例等規定,處新臺幣3萬元以上,15萬元以下罰鍰。又目前各直轄市、縣(市)政府之查核比例約為7.5%。

    三、依同辦法第12條至第14條規定,各直轄市、縣(市)政府受理申報登錄之買賣、租賃及未辦竣建物所有權第1次登記案件實際資訊,經篩選去除『顯著』異於市場正常交易價格(租金)及特殊交易之資訊並整理後,應以區段化、去識別化方式提供查詢,篩選原則依『不動產成交案件實際資訊申報登錄作業手冊』第32頁說明如下:

    該登錄成交價格雖無法認定屬不實,但因偏高或偏低對市場正常交易有誤導之虞,或供外界查詢恐引起外界質疑該資訊之真實性者。

    申報人於備註欄有填寫特殊原因,非常態性可對外提供者。

    經前兩項篩選後,以不同鄉鎮市區、不同使用分區為類別,篩選一定比例案件,最高不超過2%為原則。

    四、至經篩選後提供民眾查詢之不動產成交案件實際資訊申報案件,如嗣後發現有申報不實之情形時,仍得依前開規定處新臺幣3萬元以上,15萬元以下罰鍰。」

    資料3(甲說)

    實價登錄QA-新版1061215(取自內政部地政司實價登錄專區網站,網址:https://lvr.land.moi.gov.tw/actual/pro/

    actual.jsp):

    一、問答集第21頁問題2

    Q2:是否所有受理申報登錄之價格資訊,皆會對外公開?在什麼情況下不提供民眾查詢?

    A2:依「不動產成交案件實際資訊申報登錄及查詢收費辦法」第12條至第14條規定,直轄市、縣(市)主管機關於經篩選去除顯著異於市場正常交易價格及特殊交易之資訊並整理後,揭露申報登錄之資訊。至於不揭露原則列舉如下:

    1.總價或單價過高或過低之案件,如不具市場參考價值者,不予揭露。

    2.特殊案件之交易,非屬一般正常交易者,如塔位、墓園、電影院座位等,不予揭露。

    3.土地或建物面積有誤,應先暫時不揭露,更正後視個案情形另酌予揭露提供查詢。

    4.房地案件如內含車位交易且車位於登記謄本上有權利範圍,未於建物標示面積內申報車位面積者,暫不予揭露,更正後視個案情形另酌予揭露提供查詢。

    5.總價為0之案件,不予揭露。

    6.土地及建物分次登記之案件,如申報人未依規定將土地及建物合併申報者,不予揭露。

    7.連件案件若總價無法拆分,應合併申報於1件中,其餘案件則不予揭露。

    二、問答集第22頁問題4

    Q4:完成實價登錄的不動產交易資料多久開放查詢?要去哪裡查?需要收費嗎?

    A4:主管機關受理權利人或地政士或不動產經紀業申報登錄不動產成交資訊後,因需就申報資料內容進行篩選,必要時確認申報資料之真實性及合理性,並剔除過高或過低之交易行情,故仍需約一段時間方可查詢。

    完成實價登錄的不動產交易資料,大約於35至50日後開放查詢(例如1月1日登記完成案件,須於1月31日前申報完成,並於2月21日對外提供查詢),查詢網址為http://lvr.land.moi.gov.tw/homePage.action,民眾以網路查詢者,不收查詢費用。

    資料4(乙說)

    壹、內政部101年6月25日台內地字第1010209582號函:

    「……(略)

    四、申報人依說明二規定親送填竣之申報書臨櫃向主管機關申報,並由主管機關登錄於申報系統,或由申報人逕自以網際網路方式至申辦系統辦理申報事宜後,再由主管機關將成交案件實際資訊以區段化、去識別化方式揭露於網站上供公眾查詢,公眾依此資料則作為不動產買賣成交行情或從事其他金融活動之參據。申報人一經申報即予登錄,主管機關並無實質審查需要,縱依前揭辦法第11條規定『直轄市、縣(市)主管機關發現登錄之成交價格或租金有顯著異於市場正常交易價格或租金,或登錄資訊有不實之虞者,得對地政士或經紀業實施業務檢查,並查詢或取閱成交案件有關文書』,亦僅係主管機關基於行政監督之立場為業務檢查,非有實質查核權限。」

    貳、內政部101年9月7日台內地字第1010296604號函:

    「……(略)

    二、有關不動產成交案件實際資訊申報登錄有無刑法第214條規定適用疑義1節,依法務部上開號函略謂『……依最高法院73年度台上字第1710號判例意旨,刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪,須一經他人之聲明或申報,公務員即有登載之義務,並依其所為之聲明或申報予以登載,而屬不實之事項者,始足構成,若其所為聲明或申報,公務員尚須為實質之審查,以判斷其真實與否,始得為一定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實。是以,申報人登錄不實,是否該當刑法第214條之罪責,端視公務員對於申報事項有無實質審查義務而定。……』依實價登錄制度之立法意旨觀之,主管機關對申報人申報登錄資料並無實質審查之義務,又各主管機關係於申報人完成申報登錄後,方進行抽查核對登錄資料之正確性,尚非實質審查,故申報不實之法律效果及是否屬資料提供者構成該刑責,請依法務部上開號函意旨辦理。」


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新竹地方法院


    二、法律問題:

    甲在其自宅私設簽賭站,架設相關設備,提供不特定多數賭客,以市話、行動電話、傳真、通訊軟體LINE等方式簽選號碼下注賭博,各賭客均不知甲之真實姓名、住所地址,亦未曾親自至甲自宅處簽賭。賭客乙在其住所內以手機通訊軟體LINE之1對1個人聊天室(非群組聊天室)傳送簽注單,並以匯款方式支付賭資,向甲投注「今彩539」,如押中號碼2個、3個或4個,乙即可依下注比例扣除依賠率計算之抽佣後贏得相對應之彩金,如未押中,簽注金額則全歸甲所有,嗣甲為警查獲,並扣得甲之話機、傳真機、智慧型手機、帳冊等物。試問:乙向甲下注簽賭之行為,是否構成刑法第266條第1項前段之賭博罪?


    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    按刑法第266條第1項所稱之「公共場所或公眾得出入之場所」,不以法令所容許或社會所公認者為限,如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場,雖設於私人之住宅,亦屬公眾得出入之場所。又如賭博者雖未親自赴場賭博,而由他人轉送押賭,但既係基於自己犯罪之意思,仍應依本罪之正犯處斷(司法院院字第1371號、第1921號、司法院院解字第4003號解釋參照)。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者,該場所仍屬公眾得出入之場所,至於賭客係到場下注賭博,或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息,下注賭博,均非所問(最高法院108年度台非字第148號、109年度台非字第44號判決可資參照)。又私人住家原非公眾得出入之場所,惟長期供作賭博場所,聚集不特定之人賭博財物,已失純住宅之性質,而與公眾得出入之場所無異,向為司法實務一致之見解(臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第193號判決可資參照)。

    而刑法上所謂之「賭博場所」之概念,只要有一定之所在可供人賭博財物即可,非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之(最高法院94年度台非字第108號判決可資參照)。上開判決雖係針對刑法第268條之圖利供給賭博場所罪,然實已指出賭博場所之「場所」係指「一定之所在」,並不侷限於可供人前往之現實空間場地。而刑法第266條第1項所稱之公眾得出入之「場所」,本應與刑法第268條之「場所」為同一解釋;至該場所是否屬「公眾得出入」,自應以不特定人或特定多數人得以任何方式在該所在參與賭博或將賭博之意思傳達至該所在為標準,無論透過電話、傳真、或通訊軟體,此與人身前往無異,既無限於由人親往下賭,亦非依該賭博場所之外界可見聞性為判斷。否定說將「公眾得出入之場所」與不特定多數人均可共見共聞之「公然」狀態拼搭掛勾,並不妥適。

    本案甲提供其住處之市話、傳真、行動電話及通訊軟體LINE等多種簽注方式,供給眾多不特定賭客下注簽賭,上開向甲投注之簽注資訊得以藉由賭客間口耳相傳或透過網路搜尋甲LINE帳號等方式,轉傳、散布予不特定之人以招徠更多民眾參與賭博。上開簽注方式復未設定特定之密碼帳號以資區隔,足見不特定人或特定多數人均得以知悉甲經營地下簽賭站之事實,則甲提供作為賭博場所之住處,自非所謂之封閉、隱密之虛擬空間,甲與乙及其他賭客間之賭博活動及內容不具有一定之封閉性,而得由不特定人共見共聞,亦即,甲之住所,事實上已處於公眾得出入而隨時可以任人簽賭之狀態,自屬「公眾得出入之場所」無訛。

    據上,乙利用通訊軟體LINE向甲所經營之地下簽賭站下注簽賭,與到場下注賭博,雖係以通訊軟體LINE之方式下注簽賭,並以匯款方式支付賭資,然僅係與親自到場簽賭之方式有所不同,並不影響在公眾得出入之場所賭博犯行之認定,故乙構成本罪。

    乙說:否定說。

    按刑法第266條第1項之普通賭博罪,係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為,則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪,亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件,以上三種處罰賭博行為之規定,其情形並不相同。依上開規定,在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物,並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。又刑法不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋,更不得比附援引與行為相近似之條文,是不能援引刑法第268條關於「賭博場所」之解釋,做為第266條賭博罪定罪科刑之法律依據(最高法院107年度台非字第174號、臺灣高等法院104年度上易字第1975號判決可資參照)。

    次按刑法第266條公然賭博罪,學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益,參以該條制定時,立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行,民眾可輕易見聞,恐造成群眾仿效跟進而參與賭博,終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲,因之敗壞風氣。可知,其立法意旨應係考量賭博犯罪在公眾得共見共聞之場域進行,容易造成社會群眾仿效跟進而參與賭博,造成敗壞社會善良風氣之結果,乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性,僅為對向參與賭博之人私下聯繫,一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事,非屬不特定多數人得以共見共聞,尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性,即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

    本案乙係以手機通訊軟體LINE傳送簽注單之方式向甲下注簽賭,並非前往公共場所或甲所提供之上開自宅之賭博場所下注,且僅乙與甲私下透過通訊軟體LINE之個人聊天室互相傳遞訊息或對話,對於其他人而言,形同一個封閉、隱密之空間,又在正常情況下,他人無從見聞內容,甲、乙間僅互傳信息,亦難認有與其他賭客相互通聯之情,是認甲、乙間之通信具有合理隱私期待,訊息內容非屬公開或他人可得知悉之訊息。

    據上,乙利用通訊軟體LINE向甲下注,因該簽賭內容,並非他人所可得知悉,尚不具公開性,核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合,故乙不構成本罪。

    初步研討結果:結論同乙說(否定說)(實到16人、甲說0票、乙說14票)。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:22人、甲說:2票、乙說:18票)。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說7票,採審查意見68票)。


    六、相關法條:

    刑法第266條第1項、第268條,社會秩序維護法第84條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院108年度台非字第148號判決要旨:

    刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行,民眾可輕易見聞,恐造成群眾仿效跟進而參與賭博,終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲,因之敗壞風氣,需加以處罰,反之,在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物,其貽害社會尚輕,故家庭間偶然賭博,不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」,並不以法令所容許或社會所公認者為限,如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場,縱設於私人之住宅,倘依當時實際情形,可認係屬公眾得出入之場所者,亦足當之;又如賭博者雖未親自赴場賭博,而由他人轉送押賭,但既係基於自己犯罪之意思,仍應依本罪之正犯處斷,有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者,該場所仍屬公眾得出入之場所,至於賭客係到場下注賭博,或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息,下注賭博,均非所問。

    資料2(甲說)

    最高法院94年度台非字第108號判決要旨:

    又刑法上所謂之「賭博場所」之概念,只要有一定之所在可供人賭博財物即可,非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進,電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具,例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者,亦屬提供賭博場所之一種。而以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博財物,與親自到場簽注而賭博財物,僅係行為方式之差異,並不影響其為犯罪之非難性。

    資料3(乙說)

    最高法院107年度台非字第174號判決要旨:

    關於賭博行為,刑法第266條第1項規定:「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定:「意圖營利,供給賭博場所或聚眾賭博者,處3年以下有期徒刑,得併科3千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分,依刑法施行法第1條之1規定,其單位為新臺幣,並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定:「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所,賭博財物者,處新臺幣9千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上3種處罰賭博行為之規定,其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪,係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為,則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪,亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定,在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物,並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」,只要有一定之所在可供人賭博財物即可,非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進,電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地,雖其為虛擬空間,然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為,而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能,在性質上並非純屬思想之概念空間,亦非物理上絕對不存在之事物,在電腦網站開設投注簽賭網站,供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物,該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物,與親自到場賭博財物,僅係行為方式之差異而已,並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定,此為擴張解釋,非法之所禁。惟如前所述,刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上,係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」,係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所;所謂「公眾得出入場所」,係指非屬公共場所,而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為,究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪,抑應依社會秩序維護法第84條處罰,則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號,與電腦連線上線至該網站,其賭博活動及內容具有一定封閉性,僅為對向參與賭博之人私下聯繫,其他民眾無從知悉其等對賭之事,對於其他人而言,形同一個封閉、隱密之空間,在正常情況下,以此種方式交換之訊息具有隱私性,故利用上開方式向他人下注,因該簽注內容或活動並非他人可得知悉,尚不具公開性,即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博,不能論以刑法第266條第1項之賭博罪,惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件,則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為,如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪,於刑事政策上認有依刑法處罰之必要,則應循立法途徑修法明定,以杜爭議,並符罪刑法定之原則。

    資料4

    中華民國刑法第266條、第270條之1修正草案總說明:

    中華民國刑法(以下簡稱本法)於24年1月1日經國民政府制定公布,並自24年7月1日施行,其間歷經多次修正。鑑於科技發展日新月異,隨著電信及網路科技的發展,傳統賭博朝電信化、電子化順勢推進,賭博方式演變成不受地域及時間限制。在國內電信設備、電子通訊及網路高度普及下,任何人只要擁有電信裝置、電腦及連網設備,均可輕易接觸賭博,易對社會治安及風氣形成負面影響,助長賭博歪風,進而造成更多人沉迷賭博,帶來諸多社會及家庭問題。對於參與對賭當事人而言,贏得賭局之一方,其取得財物形同不勞而獲,倘若時日一久,恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物,以致不事生產,敗壞社會風氣。則本法對賭博行為之非難程度,自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異。惟司法實務見解就本法現行條文第266條之「公共場所」或「公眾得出入之場所」構成要件是否得以涵攝包括網路賭博之態樣互有齟齬,為符合罪刑法定主義構成要件明確性之要求,避免司法實務見解之歧異而造成處罰之漏洞,令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶,爰擬具本法第266條、第270條之1修正草案,以維護刑法所保護之公共秩序及善良風俗。其修正要點如下:

    一、增訂以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式參與賭博之刑事責任,並酌作刑度及條文結構之修正。(修正條文第266條)

    二、將沒收規定移列本章之末,俾利犯本章之罪一體適用。(修正條文第270條之1)

    中華民國刑法第266條、第270條之1修正草案條文對照表:

    修正條文

    現行條文 說明

    第二百六十六條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處五萬元以下罰金。

    以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式,參與他人意圖營利而供給賭博場所或聚眾之賭博者,亦同。

    前二項以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。

    第二百六十六條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。

    當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之。

    一、隨著電信科技及網路資訊科技進步,傳統賭博演變成不受地域及時間限制之方式。在國內電信設備、電子通訊及網路高度普及下,任何人只要擁有電話、傳真、電腦或通訊裝置及連網設備,均可輕易接觸賭博,對社會治安及風氣形成負面影響,助長賭博歪風,進而造成更多人沉迷賭博,帶來諸多社會及家庭問題,除造成查緝困難外,亦潛藏其他諸如洗錢、詐欺、暴力討債、組織犯罪等犯罪活動。是網路賭博行為危害社會經濟秩序,更高於傳統賭博行為。

    二、現行條文中之「公共場所或公眾得出入之場所」,司法實務曾有認為於電腦網路賭博,個人經由私下設定特定之密碼帳號,其賭博活動及內容具有一定封閉性,僅為對向參與賭博之人私下聯繫,其他民眾無從知悉其等對賭之事,故利用上開方式向他人下注,因該簽注內容或活動並非他人可得知悉,尚不具公開性,即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博(最高法院一百零七年度台非字第一七四號判決參照)。惟在不特定人或特定多數人可得參與之賭博場所、賭博網站、社群或群組內,以電信設備、電子通訊、網際網路或相類之方式,與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭,或與其他參與者進行賭博財物之行為,實有處罰之必要,爰明文規定以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭博財物之刑事責任。又審諸人性自然具有射倖心理,基於刑罰之謙抑性,對於輕微的射倖行為不宜以刑事責任相繩,且審酌社會秩序維護法第八十四條,就賭博行為之行政罰,亦僅限於非公共場所或非公眾得出入之「職業賭博場所」賭博財物者始屬之,是為節制刑法適用之範圍,將刑事處罰所管制之電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類方式之賭博,亦有限定其類型之必要,爰新增第二項。另提高第一項之罰金刑,以符合罰金刑級距之配置。

    三、現行條文第一項但書移列第三項並酌作文字修正。

    四、現行條文第二項移列修正條文第二百七十條之一規定,爰予刪除。

    第二百七十條之一 犯本章賭博之罪,其當場賭博之器具及彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之。

     

    一、本條新增。

    二、第二百六十六條、第二百六十八條、第二百六十九條之賭博犯行均有沒收犯罪物之規範需要,爰將現行第二百六十六條第二項移列本條規定並酌作文字修正,以兹一體適用。

     

     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺東地方法院


    二、法律問題:

    刑法第349條業於103年6月18日經修正公布,並於同年月20日生效,修正前第349條第1項規定:「收受贓物者,處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」第2項規定:「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」第3項規定:「因贓物變得之財物,以贓物論。」修正後第1項規定:「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」第2項規定:「因贓物變得之財物,以贓物論。」

    問題:某甲於民國103年6月21日故買贓物後,為自己搬運至堆放處所,會不會構成搬運贓物罪?

    問題:某甲於民國103年6月21日故買贓物後,馬上用其機車載運該贓物欲搬回自己住處時遭警方查獲,則甲所為應論以何罪?

    問題:某甲於民國103年6月21日故買贓物,於6個月後因要入監執行,而將該贓物載至其另外處所堆放,則甲所為應論以何罪?


    三、討論意見:

    問題:

    甲說:構成搬運贓物罪。

    按刑法第349條第1項搬運贓物罪,所稱之「搬運」,即搬移運送之義,文義上並無限制須「為他人」搬運始構成。

    在森林法中對竊取森林主產物,為搬運贓物,使用車輛案件及毒品危害防制條例中運輸毒品案件,均不限制須「為他人」搬運或運輸始構成森林法或毒品危害防制條例之刑責,並無需對刑法搬運贓物罪特別限縮文義解釋之理由。

    乙說:不構成搬運贓物罪。

    刑法第349條第1項之搬運贓物罪,核與特別刑法之搬運罪不同,應限於為他人搬運贓物,始得成立。若以收受贓物之目的而自行搬運贓物,即其搬運行為乃收受贓物之階段行為,並非為他人搬運贓物,尚難成立搬運贓物罪。

    問題:

    甲說:論以搬運贓物罪(搬運吸收故買)。

    所謂「吸收關係」係指實踐一個較重的犯罪型態的主要構成要件,通常必然亦會實踐其他較輕的伴隨構成要件。此時僅需適用較重的主要構成要件處斷,即已足以宣示該行為的全部非價,較輕的伴隨行為構成要件即被排斥而不適用,其不法內涵與罪責內涵,有如被主要構成要件所吸收,而形成吸收條款優先於被吸收條款而適用原則。

    又故買與搬運,均係將物置於自己實力支配下,僅搬運必先有向他人故買或收受,而後始為搬運,此之故買或收受,乃搬運之當然結果,換言之,故買或收受贓物之前行為僅係其搬運贓物後行為之伴隨行為,因此處罰在後之搬運贓物行為,即足吸收其故買或收受贓物行為之不法與罪責內涵,故法律上自宜僅就「搬運」行為為包括之評價,不應另就「故買或收受」贓物予以論罪。

    乙說:論以故買贓物罪(故買吸收搬運)。

    按刑法上之贓物罪,乃妨害財產犯罪之一獨立罪名,被害人之財產遭他人之不法侵害,原得依法請求回復其物,但因贓物犯之參與,致被害人之回復請求權發生困難,其處罰目的係為防止因竊盜、詐欺,侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復。被告於故買贓物後再行搬運贓物,並無使此損害擴大,論以故買贓物罪,應以足評價該不法行為。

    丙說:論以故買贓物罪(搬運為與罰之後行為)。

    學理上所謂之「不罰之後行為」(或稱與罰後行為)係指行為人於完成犯罪行為後,為確保或利用行為之結果,而另為犯罪行為時,倘另為之犯罪行為係前一行為之延續,且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害,應僅就前一行為予以評價而論以一罪;惟若前後之行為已分別侵害數法益,後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時,則另為之後行為顯具一般預防之必要性,而非屬不罰後行為之範疇,自應加以處罰,否則即違反充分評價原則。

    故買贓物後復再搬運贓物,為其故買贓物行為之延續,換言之,贓物之移轉持有並不會產生新的追及困難之危險,亦即並未加深故買贓物行為造成之損害或引發新的法益損害,即為學理上所稱之「不罰之後行為」或「與罰之後行為」,二行為具有實質上一罪之關係,因該後行為並非不能證明被告犯罪,亦非如刑法第21條至第24條所規定之不罰,而是包括於前行為之處罰規定,以免重複評價。故若該贓物客觀上自始至終為原故買者所持占,未曾脫離故買者監督管理之狀態,則被害人之財產權難謂有第二次之侵害,其回復請求權並未因此更加困難,即無另論搬運贓物罪名之理。

    問題:

    除同問題之甲、乙及丙說外,另增加丁說。

    丁說:分別成立故買及搬運贓物而數罪併罰。

    某甲於故買贓物後,因需入監執行,而將該贓物載至其另外處所堆放,乃另行起意,且距故買贓物之時間,亦有一段時日,其犯意各別,行為互殊,應分別成立故買及搬運贓物而數罪併罰。

    初步研討結果:問題:採甲說。

                             問題:採丙說。

                             問題:採丙說。


    四、審查意見:

    問題:採乙說(實到:22人、甲說:0票、乙說:21票)。

    問題:採丙說(實到:22人、甲說:0票、乙說:2票、丙說:19票)。

    問題:採丙說(實到:22人、甲說:0票、乙說:0票、丙說:21票、丁說:0票)。

    補充理由如下:

    不罰之後行為,又稱做與罰之後行為,係指同一行為人先後為二行為,而後行為仍係針對同一法益之侵害,且無獨立之非價內涵,只要處罰前行為即可包攝評價後行為於其中。「這種典型的前後關連,往往在於行為人通常必須踐行後行為,犯罪始有意義,犯罪地位才會確保。」(林鈺雄著新刑法總論2011年9月三版第621頁參照)。學者甘添貴:「所謂搬運贓物,乃搬移運送『他人』所持贓物之行為,亦即知為『他人』所持有之贓物,而移轉其場所之行為。」「故買贓物,而持有贓物後,加以搬移運送者,亦不成立搬運贓物罪。」(刑法各論上,三民書局,2013年9月修訂三版第390頁參照)。

    某甲故買贓物,再為搬運贓物行為,係對同一法益之侵害,搬運贓物行為之不法及罪責內涵應已包括在故買贓物罪內,依不真正競合不罰之後行為,對某甲論以故買贓物罪,應已充分評價而無評價不足之情。


    五、研討結果:

    問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到80人,採甲說1票,採審查意見76票)。

    問題:

    增列丁說。

    丁說:不構成搬運贓物罪,僅構成故買贓物罪。

    承問題之乙說,因搬運贓物罪之成立,限於「為他人」搬運,行為人先行故買贓物,之後再為行為人自己之目的而搬運贓物,自不成立搬運贓物罪,該罪構成要件不該當,行為人僅構成故買贓物罪。

    採丁說(經付表決結果:實到80人,採甲說0票,採乙說0票,採丙說2票,採丁說66票)。

    問題:

    增列戊說。

    戊說:不構成搬運贓物罪,僅構成故買贓物罪。

    承問題之乙說,搬運贓物罪僅限於「為他人」搬運,行為人縱於故買之後6個月,方才進行搬運行為,該搬運行為同屬為自己所為之贓物移動過程,自不成立搬運贓物罪,該罪構成要件不該當,行為人僅成立故買贓物罪。

    採戊說(經付表決結果:實到80人,採甲說0票,採乙說0票,採丙說2票,採丁說0票,採戊說68票)。


    六、相關法條:

    刑法第349條第1項。


    七、參考資料:

    資料1(問題甲說)

    最高法院99年度台非字第86號判決要旨:

    吳○○成年人與少年結夥2人以上竊取森林主產物,為搬運贓物,使用車輛,處有期徒刑拾月,併科罰金新臺幣伍萬元;減為有期徒刑伍月,併科罰金新臺幣貳萬伍仟元,徒刑如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。

    資料2(問題甲說)

    最高法院107年度台上字第2503號判決要旨:

    毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪所稱之「運輸」,係指轉運輸送而言,並不以從國外輸入國內,或從國內輸出國外為限,亦不以為他人運輸為必要,其在國內異地運輸,或為自己運輸者,均屬之。

    資料3(問題乙說)

    刑事確定裁判審查要旨第十八輯(91年12月)第149-150頁。

    資料4(問題甲說)

    臺灣高等法院100年度上訴字第129號判決要旨:

    另其等故買贓物後,再進而僱用不知情之貨運人員林○○搬運至基隆海關,故買行為已為進一步之搬運行為所吸收,應僅論以搬運贓物之罪名。

    資料5(問題甲說)

    臺灣高等法院高雄分院88年度上易字第538號判決要旨:

    故買與搬運贓物行為本屬刑法第349條第2項所列獨立之犯罪行為,祇因所侵害之客體為同一贓物時,因所侵害之法益亦同一,故在論處故買贓物罪時,對其後搬運犯行認已涵括於前行為中,不另論罪。

    資料6(問題甲說)

    臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第67號判決要旨:

    收受贓物後進而為搬移運送之行為,其收受之行為應為搬運行為所吸收,不另論處。

    資料7(問題甲說)

    臺灣高等法院花蓮分院108年度上訴字第10號判決要旨:

    又收受與搬運,均係將物置於自己實力支配下,僅搬運必先有向他人收受,而後始為搬運,此之收受,乃搬運之當然結果,法律上自宜僅就「搬運」行為為包括之評價,不應另就「收受」予以論罪。

    資料8(問題乙說)

    臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第1013號判決要旨:

    被告許○○所犯搬運贓物之低度行為,已為故買贓物之高度行為所吸收,不另論罪。

    資料9(問題乙說)

    臺灣高等法院臺南分院89年度上易字第1785號判決要旨:

    被告2人於故買贓物後,又使不知情之張○○為搬運贓物之行為,係故買贓物後之後續行為,為故買贓物犯行所吸收,不另論罪。

    資料10(問題乙說)

    臺灣屏東地方法院96年度易字第36號判決要旨:

    被告陳○○故買贓物七里香後,僱用被告沈○○之搬運贓物七里香行為,應為故買贓物行為所吸收,不另論罪。

    資料11(問題丙說)

    臺灣臺北地方法院100年度易字第1561號判決要旨:

    檢察官應予追訴、論罪之行為,自係被告取得系爭汽車零件之取得原因行為(即可能為竊盜、詐欺、侵占、收受或故買贓物等財產犯罪行為),被告於取得系爭汽車零件後,縱再為「寄藏」或「搬運」行為,該等行為應屬前部分財產犯罪行為之「不罰後行為」,毋庸再論以「寄藏」或「搬運」贓物罪嫌。

    資料12(問題丙說)

    臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第415號判決要旨:

    被告係買得贓物後教唆他人搬運贓物,為其故買贓物行為之延續,並未加深故買贓物行為造成之損害或引發新的法益損害,為學理上所稱之「不罰之後行為」或「與罰之後行為」,二行為具有實質上一罪之關係,因該後行為並非不能證明被告犯罪,亦非如刑法第21條至第24條所規定之不罰,而是包括於前行為之處罰規定,以免重複評價。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣花蓮地方法院


    二、法律問題:

    某甲於105年1月1日應召入伍服陸軍義務役兵役,為義務役士兵,其於服役期間之105年7月間,奉命至一軍用靶場執行清理靶場內廢棄輪胎並更換新輪胎,在挖除舊輪胎時,拾得前於不詳時間不慎遺落在該靶場內之具有殺傷力之口徑5.56公厘制式子彈(為國防部軍備局生產製造中心於1985年生產之軍用彈藥)1顆後,竟將該子彈放入口袋而侵占入己,同時未經許可持有之,以作為其入伍服役之紀念,並於休假時將該子彈攜回住處藏放之紀念。嗣其退伍後於108年間另因毒品案件為警持搜索票前往其住處搜索,始扣得上開子彈,檢察官偵查後,以某甲涉犯陸海空軍刑法第64條第1項、第5項之侵占軍用彈藥情節輕微及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈等罪嫌提起公訴,法院應如何論處?


    三、討論意見:

    甲說:僅論以陸海空軍刑法第64條第1項、第5項之侵占軍用彈藥情節輕微罪。

    侵占行為係屬即成犯,凡對自己持有他人所有物,有變異持有為所有之意思時,即構成犯罪;而刑法上所謂犯罪之吸收關係,指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容,但數個犯罪行為間具有高度、低度,或重行為、輕行為之關係,或某種犯罪行為為他罪之階段行為(或部分行為),或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。

    依題意,某甲將具有殺傷力且屬軍用彈藥之制式子彈1顆放入口袋侵占入己時,其侵占軍用彈藥且情節輕微之犯行業已既遂,雖同時該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪,然某甲侵占軍用彈藥既遂之犯行必然包含持有之事實,且陸海空軍刑法第64條第1項、第5項之構成要件,已將「彈藥」明列為侵占之客體,故陸海空軍刑法第64條第1項、第5項之罪之性質及結果,當然包含槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪之成分在內,參以某甲行為時係現役軍人,侵占軍用子彈後僅單純藏放供服役紀念,並未持以另為他用而擴大其侵占犯行造成之損害或引發新的法益侵害,自不應另論以非法持有子彈罪,即僅論以陸海空軍刑法第64條第1項、第5項之侵占軍用彈藥情節輕微罪。

    乙說:應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪處斷。

    關於槍砲彈藥刀械管制條例所定就具殺傷力槍、彈之持有、出借、出租、轉讓、販賣等犯行之處罰,目的在於認為具殺傷力之「槍彈」對於破壞社會安全秩序,甚或就不特定人之安全均存在潛在之危險性,而陸海空軍刑法第64條第1項之竊取或侵占軍用彈藥罪之規範目的,無非確保軍用彈藥之管理,以避免損及軍備及國防,雖於修正時併有為避免不具公務員身分之士兵竊取或侵占械彈,及對具有公務員身分者之侵占或竊取械彈行為,因不具職務之關聯性,難依貪污治罪條例規定論究,而僅能依一般竊取或侵占處理,自尚不足以保護軍實及維護社會秩序安寧,為其修正理由(參謝添富、趙晞華著「陸海空軍刑法論釋」第415頁,2010年7月初版第1刷),然二者保護法益既然有別,僅論以陸海空軍刑法第64條第1項、第5項之罪,尚難充分評價其侵占既遂後未經許可持有子彈之犯行。依題意,某甲侵占係屬軍用彈藥之制式子彈1顆既遂後,仍繼續非法持有該子彈直至為警搜索查獲止,二犯行間顯有局部同一(或重疊),應認係一行為,故某甲所犯陸海空軍刑法第64條第1項、第5項之侵占軍用彈藥情節輕微罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪等二罪間,應論以想像競合犯,依刑法第55條之規定,從一重之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    多數採乙說(實到:22人、甲說:9票、乙說:11票)。


    五、研討結果:

    增列丙說。

    丙說:不成立陸海空軍刑法第64條第1項、第5項之侵占軍用彈藥情節輕微罪,僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第337條侵占遺失物罪,從一重未經許可持有子彈罪處斷。

    1.陸海空軍刑法第64條第1項、第5項之侵占軍用彈藥情節輕微罪之成立,以行為人竊盜或侵占軍用武器或彈藥為前提,亦即行為人一方面須以財產犯罪之方式,竊盜或侵占原屬於部分所有且持有之軍用武器或彈藥。就竊盜之手法而言,該軍用武器或彈藥須為部隊之所有且事實上持有,行為人未得同意而建立該軍用武器或彈藥之持有,且主觀上有據為己有之意思;就侵占之手法而言,該軍用武器或彈藥須為部隊所有,惟暫由行為人保管或持有,行為人易持有為所有,並透過具體之行為將該所有意圖表現於外。倘若軍用武器或彈藥雖為部隊所有,但因遺失之故而無人持有,縱行為人發現後而予以侵占,仍非本罪之成罪方法。

    2.就設題而言,該制式子彈已於不詳時間不慎遺落在靶場內,故應屬部隊所有、但無法持有之遺失軍用彈藥,甲發現後據為己有,自不該當陸海空軍刑法第64條第1項、第5項侵占軍用彈藥情節輕微罪之構成要件。

    3.惟甲之行為,顯屬未經許可持有子彈之行為,故可成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪;而因子彈亦屬部隊所有之財物,部隊卻已失去該子彈之事實上持有,故屬他人所有之遺失物,甲將該部隊所有而失去持有之財物據為己有,另行構成刑法第337條之侵占遺失物罪。

    4.綜上,甲成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪,以及刑法第337條侵占遺失物罪,兩罪為一行為所實行,想像競合,從一重未經許可持有子彈罪處斷。

    採丙說(經付表決結果:實到79人,採甲說1票,採乙說3票,採丙說69票)。


    六、相關法條:

    陸海空軍刑法第64條,槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院107年度台上字第4339號判決要旨:

    按刑法上所謂犯罪之吸收關係,指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容,但數個犯罪行為間具有高度、低度,或重行為、輕行為之關係,或某種犯罪行為為他罪之階段行為(或部分行為),或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為,得以充分評價低度或輕行為時,在處斷上,祗論以高度或重行為之罪名,其低度或輕行為則被吸收,而排斥不予適用,即不另行論罪。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院高雄分院103年度軍上訴字第5號判決要旨:

    依內政部86年11月24日台(86)內警字第8570683號公告「各類槍砲、彈藥主要組成零件種類」,其中:槍管、槍身、槍機、槍閂、撞針、彈匣、上下節套、擊錘、扳機等,均屬自動步槍、普通步槍之主要組成零件;另槍管、槍身、槍機、轉輪、撞針、滑套、彈匣、擊錘等,則屬手槍之主要組成零件。是被告竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品,雖同時有未經許可,持有槍砲之主要組成零件,然依刑法吸收犯之法理,某一特定罪名之觀念中,當然包括他行為之罪名,亦即在該罪名觀念中,他行為當然被本行為吸收而為本行為之一部,不另成立他行為之罪名觀之,應不另成立槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可,持有槍砲之主要組成零件罪。

    資料3(甲說)

    臺灣花蓮地方法院98年度訴字第570號判決要旨:

    起訴意旨認被告此部分係該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪,然該子彈既經鑑定係屬軍用之制式子彈,即屬軍用彈藥,被告又在任職服役中侵占所得等情,已如上述,而陸海空軍刑法第64條復就現役軍人侵占軍用彈藥犯行,定有處以刑責之特別規定,自應優先適用,且該罪係屬即成犯,是被告侵占後持有該子彈之舉,核屬其侵占軍用彈藥犯行既遂後犯罪狀態之繼續,非行為之繼續,即屬不罰之後行為,亦不能另論以持有子彈罪。

    資料4(乙說)

    臺灣新竹地方法院100年度訴字第123號判決要旨:

    被告竊取制式子彈10顆後,仍繼續非法持有前揭子彈至為警查獲止,是上揭2罪之持有行為顯有局部同一(或重疊),而應認係一行為,另竊取軍用彈藥情節輕微罪與未經許可持有子彈罪2罪之構成要件不同,保護之法益亦有別,若僅論以竊取軍用彈藥情節輕微罪,尚難充分評價被告於竊取後之未經許可持有子彈之犯行,故上揭2罪間,應論以想像競合犯,依刑法第55條之規定,從一重之未經許可持有具有傷力之制式子彈罪處斷。(註:臺灣臺北地方法院102年度簡字第902號判決、臺灣新北地方法院99年度訴字第2067號判決、臺灣高雄地方法院106年度軍訴字第2號判決均同此見解)

    資料5(乙說)

    謝添富、趙晞華著「陸海空軍刑法論釋」2010年7月初版第1刷,第415頁:

    本條原係舊法第77條第1項之盜賣械彈罪,以往實務見解認除先盜後賣外,其盜而未賣及侵占後變賣,亦均屬之,旨在保護軍用物資,但將盜賣與侵占二項完全不同之犯罪,混為一談,究有未當,爰將「盜賣」修正為「竊取或侵占」,使其構成要件明確化……;另按本法雖經引置刑法瀆職罪章各罪及為彌補其不足而制定之特別法即貪污治罪條例,作為本法之罪,惟對於非獨立執行職務或非依法令執行公務而不具公務員身分之士兵竊取或侵占械彈,及對具有公務員身分者之侵占或竊取械彈行為,因不具職務之關聯性,難依貪污治罪條例規定論究,而僅能依一般竊取或侵占處理,自尚不足以保護軍實及維護社會秩序安寧,故而維持舊法本條,但將「械彈」修正為「軍用武器或彈藥」以使客體明確,並彌補上開無從規範之漏洞。(行政院版修正草案說明參照)


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺北地方法院


    二、法律問題:

    甲於民國101年間非法聘僱未經許可之外勞,經行政機關於該年以其違反就業服務法第57條第1款規定為由,依就業服務法第63條第1項前段行政罰規定裁處罰鍰新臺幣(下同)30萬元、合法送達而告確定(下稱A案)。嗣甲復各於103年、104年間,因仍非法聘僱未經許可之外勞,經檢察官聲請簡易判決處刑(或提起公訴),由法院依就業服務法第63條第1項後段刑事罰規定判處罰金30萬元、50萬元確定(下稱B案、C案)。甲於108年間(即A案裁罰合法送達甲後逾5年),再度非法聘僱未經許可之外勞,則是否符合就業服務法第63條第1項後段科處刑事罰之要件,或僅能依同條第1項前段課以行政罰?


    三、討論意見:

    甲說:否定說(無罪說)。

    依就業服務法第63條規定:「違反第44條、第57條第1款、第2款規定者,處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者……」之文義解釋,可知行為人於首次違反第44條或第57條第1款、第2款規定者,係先科以行政罰;又於「因違反上開規定受行政裁罰處分」後「5年內再犯」同一條款規定(至於該5年起算時點,實務上尚有「自查獲日起算」、「自裁罰日起算」、「自處分合法送達、生效次日起算」、「自處分確定日起算」等不同見解),方得對該行為人科以刑事罰,而與就業服務法第63條最初條文(修正前第58條)全以刑事罰為斷有違。已足見行為人「因違反同一規定而受罰鍰處分」,乃依就業服務法第63條第1項後段論處刑罰之前提要件。

    又考其歷史與立法解釋,91年1月21日就業服務法之修正理由意旨略以:考量實務運作情形,及參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢,故參考斯時畜牧法第33條第2項立法例(現畜牧法第38條第3項),將初次違反者改採高額行政罰鍰,5年內再違反者則科以酌量提高刑度之刑罰等語,以及斯時立法院議案83年11月5日院總第1537號政府提案第5081號關係文書、87年4月1日院總第1537號委員提案第2111號關係文書及88年12月15日院總第1537號政府提案第6906號關係文書等修正說明,係為強化行政機關對外國人受聘僱在我國境內工作之管理,另求降低外國人非法工作情形而擬提高非法雇主及外國人之罰則規定等綜合考量下,遂而刪除以非法聘僱人數決定刑度之規定,改先以「行政罰前置主義」,督促行為人改正其行為,給予自我改正之機會,是以現行法係以先因違反上開規定而受行政罰作為客觀處罰條件,以限制國家刑罰權之行使。職是,必先經行政機關科處罰鍰後,「5年內」再違反者,方與就業服務法第63條要件相符。

    又按罪刑法定主義為刑事法之根本原則,刑法罪刑法定主義禁止類推適用,乃是為保障人民之自由及權利,限制國家權力之濫用,使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁,且不因執法者以一己之念任意解釋法律,而受不測之損害。刑事法規範固然不禁止擴張解釋,然必須在法律文義可能之範圍內,始得為擴張解釋,否則即有完全逸脫法律規範文義可能解釋之範圍,而違反罪刑法定原則之疑慮(最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照)。就業服務法第63條第1項規定顯指因「違反第44條、第57條第1款、第2款規定被處罰鍰後5年內再違反規定」者,並不包含「因違反上開規定而被法院科處刑罰之情形」在內,是以即使認為被告於初次違反上開規定而被科處罰鍰後,又已多次違反規定而被法院判處刑罰,而無再重新科處行政罰之實益,亦不應逕自解釋為因違反上開規定被法院判處刑罰確定後5年內再違反規定者,即應依就業服務法第63條第1項後段處罰,此種「擴張解釋」顯然已逸脫原本法律文義可能的範圍,而有恣意擴張並將刑罰規定類推適用至原本法律所未處罰之行為範疇,進而侵害人權之疑慮。

    再比對參考之畜牧法規定:87年6月24日制定舊法畜牧法第33條第2項:「有前項各款情形之一者,情節重大或『1年內再犯』者,處3年以下有期徒刑或併科30萬元以下罰金」之規定,以及現行畜牧法第38條第2項至第3項所為「有第1項第1款至第3款、第5款情形之一,致危害人體健康而情節重大或『再犯』者,處3年以下有期徒刑或併科30萬元以下罰金;有第2項情形,致危害人體健康而情節重大或『再犯』者,處1年以下有期徒刑或併科10萬元以下罰金」等規定,衡以為能有效打擊不法,達保障消費者權益之目的,遂修正為祇須情節重大或「再犯」者即加重處罰,以維護消費者健康等修正理由,足知立法者基於該等理由,將畜牧法原先先行政後司法之概念,不限於一定年限再犯而為修正,反徵在舊法畜牧法第33條第2項條文規定下,倘超過1年再犯者,仍應回歸先行政之概念予以處理。基此,現行就業服務法第63條既係參考該等規定而設,佐以前開修正目的乃行政預警後再為司法處罰,且司法處罰更有「5年內再犯」之限制,則在未同畜牧法修正再犯年限前,如於5年內再犯而受法院處以刑事罰時,因刑事罰與行政罰性質尚屬有別,該5年期間並不因受該刑事罰而重行起算,若再犯已超過5年方再度為之,仍應由主管機關依就業服務法第63條第1項前段規定予以行政罰處以罰鍰。

    另經核毒品危害防制條例之規範,乃係明定施用第一、二級毒品者原則即應科處刑罰(第10條第1項、第2項);並另就初次施用第一、二級毒品,或在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5(3)年後再犯施用第一、二級毒品之情形,對行為人施以觀察、勒戒之處遇程序(第20條第1項、第3項),可認立法者除給予初犯施用毒品罪者觀察、勒戒處遇之機會外,並以「一定年限」作為觀察、勒戒處遇是否已足協助行為人戒除毒癮之依據,如於一定年限內再犯者,即推論如於該段年限屢屢再犯,將難收戒除毒癮效果之可能,而需逕行科處刑罰。反觀就業服務法第63條在體例上既乏逾該等年限再犯之特別規定,且探究其規範意旨係以「先行政」之預警目的,而與施用毒品本屬刑事犯罪而另就符合條件者給予刑罰以外之特別處遇程序以替代刑罰之立法目的不同,二者不論規範體例、文義與立法者意思均屬有別,概念尚非一致,自無從比附援引最高法院95年度第7次刑事庭會議決議旨趣甚明。

    至於行為人於違反上開就業服務規定後,如於受主管機關裁罰後5年內屢屢再犯,至因初犯而受裁罰5年後,仍再次為違規行為,是否只因其最後一次犯行業已逾受罰鍰處分5年,反得逸脫刑事罰處罰,而可能於個案中產生不公之情形,猶應待立法者就此部分審酌檢討,以資因應解決,並非法院得以逕自擴張處罰範圍,自屬當然(臺灣臺北地方法院108年度易字第1175號、108年度易字第661號《臺灣高等法院108年度上易字第2159號》、臺灣臺中地方法院101年度易字第1809號判決意旨參照)。

    乙說:肯定說(折衷說)。

    自就業服務法第1條「為促進國民就業,以增進社會及經濟發展」之立法目的,以及上開就業服務法第63條係為強化行政機關對外國人受聘僱在我國境內工作之管理,另求降低外國人非法工作情形而擬提高非法雇主及外國人之罰則規定等綜合考量下,遂而刪除以非法聘僱人數決定刑度之規定,改先以行政罰前置主義,督促行為人改正其行為,給予自我改正之機會等修正理由,可見就業服務法第57條、第63條規定給予行政機關對外國人受聘僱在我國境內工作管控強化之目標,本係為保障我國國民之工作權,以求最終增進社會及經濟發展之目的,避免行為人利用聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人等行為情事,因聘僱該等外國人之成本顯較聘僱我國國民之耗費低廉,將致我國國民就業困難,甚衍生其他社會問題,難以確保憲法第15條工作權保障之達成。是以,單以甲說極為狹隘之文義解釋,侷限在須「科處行政罰鍰以後」於5年內再犯之情形,方有就業服務法第63條第1項後段刑罰規定處罰,若行為人先有未經許可聘僱外籍勞工之行為,經主管機關科處罰鍰後,仍未有改正自身行為之意思,屢屢於5年內再犯就業服務法第57條同款項,祇因本案犯行係已超過第一次受裁罰5年內再犯(但距前次行為仍在5年內之期間),毋寧對就業服務法第1條、第42條促進國民就業、防止雇用外人工作妨害本國人就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定之立法目的大打折扣,更難達就業服務法第57條、第63條「先行政後刑罰」之規範目的。

    再雖然罪刑法定主義為刑法根本原則,惟當法律規範文義本身過於狹隘,而不足以表示立法真意時,仍不禁止在文義可能之範圍內為擴張解釋,亦即,只要在文義「預測可能性」的射程內,若內涵相同,或為內涵所能涵蓋,即得為正確適用法律而適度予以擴張解釋(最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照)。從就業服務法第63條第1項後段所謂「5年內再違反者」之法條用語以觀,其文義應係著重於行為人「曾經違反第44條或第57條第1款、第2款規定,而於5年內再次違反者」,並不侷限於「因違反上開規定而且被科處罰鍰」之情形,故行為人如曾因違反就業服務法第57條第1款規定受法院論罪科刑確定,將之解釋為屬第63條第1項後段所謂「5年內再違反者」,即尚未逾越上開規定文義可能之範圍。

    又經核修正前畜牧法第33條第2項敘明「有前項各款情形之一者,情節重大或1年內再犯者,處3年以下有期徒刑或併科新臺幣30萬元以下罰金」,同條第1項本文則明定:「有下列情形之一者,處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰」,復以第1款至第4款列舉4種不同違規事項,是從修正前畜牧法第33條第2項僅指「前項各款情形之一」而於「1年內再犯」者,即應科處刑罰之文義以觀,顯然係指「有第1項第1款至第4款所列舉之違規情形而於1年內再犯」,即足當之,並非以違反上開規定而受行政罰鍰處分作為前提要件。另比對舊法畜牧法第33條第2項、現行畜牧法第38條第2項至第3項規定,雖從「情節重大或『1年內再犯』」,更改成「情節重大或『再犯』」而予刑事罰處罰之規定,惟係立法者只不過是刪除「1年內」再犯之時間要件,即擴大刑事處罰的範圍,將原本僅針對「1年內再犯」者方科以刑事罰,至於違規後逾1年始再犯者則僅給予行政罰處分之方針,變更為祇須行為人「再犯」,即難謂得藉由利用行政罰督促行為人改正、給予自新機會。是難以畜牧法上開修正將「1年內再犯」改為「再犯」之文字,即逕自反推修正前畜牧法第33條第2項之規範旨趣,係逾初次違反規定並受罰鍰處分1年後再犯,不論中間有無再犯並受刑事處罰,均應再次回歸行政罰處罰規定。

    是以,基於前揭促進國民就業、防止非法雇用外國人工作之法目的解釋以觀,自應參酌最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨,及兼顧給予行為人改過自新之保障,認該「5年內再違反」者,可解為係以「『前一次違規行為』之5年內」為計算;另如認為所謂「前一次違規行為」尚不夠明確特定,或亦可參考103年3月18日勞動發管字第1030004951號函示,或從行政罰罰鍰處分送達次日,或從刑事罰判決確定次日起算。如此解釋,仍在文義解釋之範圍內,並未脫離原先法條文義,自符罪刑法定原則(臺灣新北地方法院104年度簡字第6679號判決意旨參照)。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:22人、甲說:17票、乙說:4票)。

    甲說理由說明毒品危害防制條例與就業服務法規範體例、文義與立法者意思均有不同,無從援引最高法院95年第7次刑事庭會議決議旨趣等語,惟該決議已經最高法院刑事庭會議決議不再供參考,不宜再予引用。


    五、研討結果:

    經提案機關同意,討論意見甲說理由刪除;參考資料6刪除。

    照審查意見通過(經付表決結果:實到79人,採審查意見53票,採乙說19票)。


    六、相關法條:

    就業服務法第63條。


    七、參考資料:

    資料1

    就業服務法第63條民國91年1月21日修正理由:

    一、條次變更,本條為原條文第58條移列。

    二、考量實務運作情形,並參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢,爰於第1項參考畜牧法第33條第2項立法例,對於初次違反第44條及第57條第1款、第2款之規定者,改採高額行政罰鍰。至5年內再違反者,則仍繩以刑罰,惟其刑度酌予提高,且不再依非法聘僱之人數決定。

    三、第2項參考勞動基準法第81條第1項立法例,並配合前項酌予修正。

    資料2

    (93年4月14日修正前)畜牧法第33條:

    有下列情形之一者,處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰:

    一、違反第12條之1規定,擅自推廣、利用未經田間試驗、生物安全性評估涉及遺傳物質轉置之種畜禽或種原者。

    二、違反第29條第1項規定,擅自於屠宰場外屠宰或其屠宰未經依同條第2項規定檢查者。

    三、違反第32條第1項規定,將未經屠宰衛生檢查或經檢查為不合格之屠體或內臟供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣者。

    四、擅自變更或偽造第32條第4項所定之屠宰衛生檢查合格標誌者。

    有前項各款情形之一者,情節重大或1年內再犯者,處3年以下有期徒刑或併科新臺幣30萬元以下罰金。

    因執行業務犯前項之罪者,除依該項規定處罰其行為人外,對僱用該行為人之法人或自然人,亦科以前項之罰金。

    有第1項第3款情形時,主管機關得對該等屠體、內臟予以沒入。

    現行畜牧法第38條:

    有下列情形之一者,處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰:

    一、違反第12條之1規定,擅自推廣、利用未經田間試驗、生物安全性評估涉及遺傳物質轉置之種畜禽或種原。

    二、違反第29條第1項規定,擅自於屠宰場外屠宰家畜或於屠宰場屠宰未經依同條第2項規定檢查之家畜。

    三、違反第32條第1項規定,將未經屠宰衛生檢查或經檢查為不合格之家畜屠體或內臟供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣。

    四、以屠宰衛生檢查合格標誌以外之圖案或文字標示於前款所定屠體、內臟或其包裝容器,意圖使人誤認其經屠宰衛生檢查合格。

    五、違反第37條規定,製造或輸入不符合國家標準(CNS)之乳製品。

    有下列情形之一者,處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰:

    一、違反第29條第1項規定,擅自於屠宰場外屠宰家禽或於屠宰場屠宰未經依同條第2項規定檢查之家禽。

    二、違反第32條第1項規定,將未經屠宰衛生檢查或經檢查為不合格之家禽屠體或內臟供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣。

    有第1項第1款至第3款、第5款情形之一,致危害人體健康而情節重大或再犯者,處3年以下有期徒刑或併科新臺幣30萬元以下罰金。

    有第2項情形,致危害人體健康而情節重大或再犯者,處1年以下有期徒刑或併科新臺幣10萬元以下罰金。

    因執行業務犯第3項、第4項之罪者,除依該項規定處罰其行為人外,對僱用該行為人之法人或自然人,亦科以前項之罰金。

    有第1項第2款、第3款或第2項所定情形,該等屠體、內臟,不問屬於何人所有,主管機關得予以沒入。

    資料3

    勞動部103年3月18日勞動發管字第1030004951號函:

    要旨:依據行政院勞工委員會96年4月27日勞職外字第0960503483號令釋意旨,就業服務法第63條第1項所定「5年內再違反」,應係指違反同一條款規定;而非第1次與第2次係分別違反就業服務法第44條及第57條第1款之不同規定。

    主旨:檢送改制前本部(即行政院勞工委員會)96年4月27日勞職外字第0960503483號令釋乙份,並請轉知所屬,請查照。

    說明:

    一、依就業服務法(以下簡稱本法)第63條第1項規定,違反第44條或第57條第1款、第2款規定者,處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。復依本部96年4月27日勞職外字第0960503483號令釋意旨,本法第63條第1項所定「5年內再違反」,指行為人違反本法第44條或第57條第1款、第2款規定經主管機關作成罰鍰處分,自該處分合法送達之次日起算,5年內再違反同一條款規定而言。

    二、因近來發現有部分雇主第1次違反本法第44條規定,而5年內第2次係違反本法第57條第1款規定,反之,第1次違反本法第57條第1款規定,而5年內第2次係違反本法第44條規定,皆經機關移送各地方法院檢察署偵辦,進而遭起訴或判決有罪,然據本部上開令釋意旨,本法第63條第1項所定「5年內再違反」,應指行為人自該處分合法送達之次日起算,5年內再違反同一條款規定者,而非第1次與第2次係分別違反本法第44條及第57條第1款之不同規定者而言。

    三、基此,若行為人5年內分別違反本法第63條第1項規定之不同條款,而經機關移送,進而起訴或判決有罪者,已與上開本部令釋意旨不符。

    資料4

    臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第20號:

    法律問題:

    被告曾於民國90年8月間,因違反就業服務法案件,經法院判處罰金刑確定並執行完畢,復於94年1月間非法聘僱逃逸之外籍勞工為警查獲,並經檢察官起訴,則法院應如何論斷?

    討論意見:

    甲說:依民國91年1月21日修正後之就業服務法第63條第1項規定「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者,處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」(92年5月16日就業服務法再次修正時本條文內容並未變更),本件被告於修法前之90年8月間已有違反就業服務法不得聘僱非法外籍勞工之前科,復於5年內之94年1月間再度非法聘僱外籍勞工,應依修正後第63條第1項後段,以5年內再犯論斷,科以刑責。

    乙說:查就業服務法於91年1月21日修正前,第58條第1項規定:「違反第53條第1款、第2款或第3款規定,其聘僱或留用人數為1人者,處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9萬元以下罰金;其聘僱或留用人數為2人以上者,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。」嗣於91年1月21日修正時,原條文規範內容移至第63條第1項,並修正為:「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者,處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」其後於92年5月16日修正時,第63條維持91年1月21日之修正內容,未更為任何變動。審諸本條規定於91年1月21日修法時,係將原本直接以刑罰規範之內容,改採「行政前置」立法,可知立法者於修法時,已放棄舊法時期直接以刑罰規範之立法方式,而採取先以行政罰鍰督促行為人改正其行為,給與行為人自我改正之機會,僅於行為人不思珍惜,而於罰鍰後5年內再度違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定時,始科以刑事懲罰,是修法前未曾有就業服務法前科,修法後第1次違反就業服務法非法聘僱外籍勞工者,固應適用新法第63條第1項前段規定;修法前曾經違反就業服務法,而於修法後又再次違反者,衡諸前開說明,立法者對於非法聘僱外籍勞工之行為既已改採無須立即科以刑罰之價值取向,自亦應一體適用新法第63條第1項前段,以貫徹修法意旨。倘將被告修法前之就業服務法前科犯行計入,而認定其修法後第1次違反就業服務法之行為係新法第63條第1項後段之「5年內再違反者」,勢必與改為「行政前置」之修法意旨發生扞格,而有未妥。綜上,本件被告之行為應認係第1次違反就業服務法,依新法第63條第1項前段,其未經「行政前置」程序,應依刑事訴訟法第302條第4款為免訴判決。

    初步研討結果:採乙說。

    審查意見:採乙說。

    研討結果:

    增列丙說:

    丙說:無罪說。

    理由:91年1月21日修正後之就業服務法第63條第1項規定「違反同法第44條或第57條第1款、第2款規定者,處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」本件被告於94年1月間非法聘僱逃逸外籍勞工之行為,係在該法修正施行後所為,自應適用上開修正後之規定。被告90年8月間之違反行為,係經法院判處罰金確定,並非經行政機關科處罰鍰,則被告於94年1月間之違反行為,即與就業服務法第63條第1項後段之5年內再違反之規定不合,尚不構成就業服務法第63條第1項後段之罪,自應為無罪之諭知。

    修正乙說增列為丁說:

    丁說:理由與乙說相同,惟乙說倒數第2行末句,即「應依刑事訴訟法第302條第4款為免訴判決。」修正為「起訴之程序違背規定,應依刑事訴訟法第303條第1款為不受理判決。」。

    採丙說。(經付表決結果:實到人數69人,採甲說0票,採乙說0票,採丙說46票,採丁說19票。)

    資料5

    最高法院92年度台非字第106號判決要旨:

    行為後法律有變更,應依刑法第2條第1項從新從輕原則予以比較適用者,以新舊法均有處罰之規定時,始有其適用。倘被告之行為,在行為時法律有處罰明文,但在裁判時之法律,因犯罪構成要件之變更,已無刑罰規定時,即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍,應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。不發生依刑法第2條第1項前段規定,於適用修正後之裁判時法後,再以行為不罰為由,判決無罪之問題。本件被告等被訴於87年9月間,違反(行為時)就業服務法第53條第1款(余○雪、楊○育、曾○哲違反不得聘僱許可失效之外國人)、第56條(張○祝違反不得媒介外國人非法為他人工作)之規定,應分別依同法第58條第1項、第59條第1項規定處罰。原判決以:被告等行為後就業服務法已於91年1月21日修正公布,於同年月23日生效,其中第53條、第56條之條次,已修正為第57條、第45條。罰則部分,第58條第1項之「違反第53條第1款、第2款或第3款規定,其聘僱或留用人數為1人者,處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9萬元以下罰金」;已修正為第63條第1項「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者,處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金」。第59條第1項之「違反第56條規定者,處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」;亦修正為第64條第1項「違反第45條規定者,處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。5年內再違反者,處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」。亦即將違反「不得聘僱許可失效之外國人」、「不得媒介外國人非法為他人工作」者之罰則,修正為「行政罰前置主義」;首次違反者,僅處以罰鍰,必須先經行政罰後,5年內再違反者始構成犯罪。本件被告等之行為,在修正前之法律雖有處罰明文;但修正後之法律,因犯罪構成要件之變更,已無刑罰之規定,爰依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決,經核並無不合。非常上訴意旨,認為應依刑法第2條第1項前段規定,於適用修正後之裁判時法後,再以「行為不罰」判決無罪,為無理由,應予駁回。

    資料6

    最高法院95年度第7次刑事庭會議決議:

    一、施用第一、二級毒品為犯罪行為,毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者,依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策,對合於一定條件之施用者,則依同條例第20條、第23條之規定,施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

    二、毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布,自93年1月9日施行,其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序,區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明:「初犯」,經觀察、勒戒或強制戒治後,應為不起訴處分或不付審理之裁定;經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,「5年內再犯」者,因其再犯率甚高,原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效,爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,「5年後再犯」者,前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮,為期自新及協助其斷除毒癮,仍適用「初犯」規定,先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定,僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形,始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後,已不合於「5年後再犯」之規定,且因已於「5年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治,已無法收其實效,即應依該條例第10條處罰。

    三、第3次(或第3次以上)施用毒品之時間,是否宜有期間限制?以多久為適宜?則分屬刑事政策、專門醫學之範圍,非審判機關所能決定,有待循立法途徑解決。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣屏東地方法院


    二、法律問題:

    甲、乙於民國108年1月間共犯跨國運輸毒品案件中,其等犯罪分工係由甲負責接洽、安排毒品自國外運輸進入我國事宜,再由乙負責出面領貨。嗣乙於同年3月間提領運輸入臺之毒品時遭警方當場逮捕,乙即供稱所提領之毒品係由甲接洽、安排自國外運輸進入我國事宜,檢警因而對甲發動偵查後順利查獲甲,則乙能否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑?


    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    毒品危害防制條例第17條第1項之立法用意,旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源,俾追究出該毒品之前手,以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源,以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯,而未供出上游之毒品來源,即不得依該條規定減輕其刑(最高法院103年度台非字第2號判決意旨參照)。

    乙說:肯定說。

    毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」其立法意旨係為有效破獲上游之製毒組織,鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源,擴大落實毒品之追查,俾有效斷絕毒品之供給,以杜絕毒品氾濫,對查獲之毒販願意供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,採行寬厚之刑事政策,擴大適用範圍,並規定得減免其刑,是該項所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯,或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人之相關資料,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序,並因此而確實查獲其人及其犯行者,即屬之(最高法院107年度台上字第3842號判決意旨參照)。

    毒品危害防制條例第17條第1項規定:犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查,俾有效斷絕毒品之供給,以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」,舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中,涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊,而有助益於落實毒品查緝,遏止毒品氾濫者,應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」,自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料,而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯,包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手,包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯(教唆犯、幫助犯),或與被告共犯本案之正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)皆屬之(最高法院108年度台上字第1183號判決意旨參照)。

    毒品危害防制條例第17條第1項規定,犯同條例第4條第3項運輸第三級毒品罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於運輸第三級毒品者,倘供出運輸毒品之來源,因此有效破獲毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員,我國偵查犯罪之司法機關將得以有效推展斷絕供給之緝毒工作,有助於遏阻毒品氾濫而戕害國人身體健康,進而得以防止重大危害社會治安事件之發生,故明定予以減輕或免除其刑,以鼓勵運輸第三級毒品者自新。因之,該項所稱「因而查獲」,自係指運輸第三級毒品者供出毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員之具體人別資料,足使我國偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查,並查得運輸該毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員之犯罪而言(最高法院102年度台上字第2606號判決意旨參照)。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:23票),補充理由如下:

    就立法沿革而言,毒品危害防制條例於87年5月20日經總統公布實施,為鼓勵供出來源,俾擴大偵破,以宏效果,而於第17條規定:「犯第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1項、第2項之罪,【供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑】。」嗣92年7月9日雖有修正上開規定,但係增加其適用範圍,但對於減輕其刑之要件並未修正,仍係規定「供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑。」直至毒品危害防制條例於98年5月20日修正時,基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織,鼓勵毒販供出毒品來源之上手,有效推展斷絕供給之緝毒工作,對查獲之毒販,願意供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,採行寬厚之刑事政策,擴大適用範圍,並規定得免除其刑,而修正為(第1項):「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,【供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。】」從上開立法沿革可知,毒品危害防制條例第17條原規定「供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑。」嗣於98年5月20日始修正為(第1項):「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」可見修正前後之適用範圍並不相同。

    被告供出毒品之「共犯」,是否有毒品危害防制條例第17條(或第1項)之適用,牽涉被告行為之時間究竟係在毒品危害防制條例98年5月20日修正前,或修正後而有不同。本議題某甲、某乙共同運輸毒品之時間係於108年1至3月間,係在毒品危害防制條例98年5月20日修正後,某乙供稱所提領之毒品係由某甲接洽、安排自國外運輸進入我國,檢警因而順利查獲某甲,依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之文義及立法解釋,某乙供出毒品來源,因而查獲共犯某甲,自可依該規定減輕或免除其刑。

    有關本提案之甲說雖引用最高法院103年度台非字第2號判決作為依據,惟上開判決係最高檢察署檢察總長針對臺灣高等法院100年度上訴字第1667號販賣第二級毒品案件,認為該案被告已供出毒品來源係另一共犯並因而查獲,自應依毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕或免除其刑,原確定判決未予減輕或免除其刑,係違背法令而提起非常上訴。最高法院上開判決說明:原確定判決已敘明被告販賣第二級毒品係於96年間,行為後毒品危害防制條例於98年5月20日修正,經比較新舊法結果,係適用修正前舊法,而修正前第17條規定:「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪,供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑。」其立法用意,旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源,俾追究出該毒品之前手,以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源,以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯,而未供出上游之毒品來源,即不得依該條規定減輕其刑,而駁回檢察總長之非常上訴。可見最高法院上開判決,係針對毒品危害防制條例98年5月20日修正前第17條之規定為說明,而非針對同條例修正後第17條第1項規定為說明。雖最高法院上開判決之判決日係103年1月2日,是在毒品危害防制條例98年5月20日修正後,然非常上訴係針對原確定判決是否違背法令之救濟方法,係以原確定判決當時適用之法令是否錯誤予以判斷,故無從以最高法院上開判決係在98年5月20日修正後所作成,即認為最高法院於98年5月20日後仍採僅供出共犯,而未供出上游之毒品來源,即不得依上開規定減輕或免除其刑。本提案甲說引用最高法院103年度台非字第2號判決作為論據,並不恰當。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到79人,採甲說0票,採審查意見75票)。


    六、相關法條:

    毒品危害防制條例第17條第1項及98年5月20日修正前第17條。


    七、參考資料:

    無。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣雲林地方法院


    二、法律問題:

    甲於民國108年1月1日參與某詐欺集團犯罪組織擔任車手,於108年2月2日詐欺被害人乙(下稱詐欺乙犯行,以下均同),於108年2月3日詐欺被害人丙,於108年2月4日詐欺被害人丁。甲所犯詐欺丙、丁犯行及參與犯罪組織罪,經A地檢署檢察官於108年5月5日向A地院提起公訴。

    問題:嗣檢警發覺甲詐欺乙犯行,A地檢署檢察官偵查後,以「首次」加重詐欺取財犯行為由,於法院判決前之108年6月5日移送A地院併辦,A地院就併辦部分應如何處理?

    問題:A地院審理後,於108年7月5日判決甲各犯詐欺丙、丁犯行罪刑(詐欺丙犯行與參與犯罪組織罪為想像競合,從一重論以加重詐欺取財罪),於108年8月20日確定。嗣檢警始發覺甲詐欺乙犯行,B地檢署檢察官於108年10月5日向B地院起訴甲詐欺乙犯行(僅起訴加重詐欺取財罪),B地院可否論罪科刑?


    三、討論意見:

    問題:

    甲說:應予論罪科刑。

    按檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部,刑事訴訟法第267條定有明文。行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後為數次加重詐欺之行為,因行為人僅為一參與犯罪組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。又法律上一罪之案件,無論其為實質上一罪(接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯)或裁判上一罪(想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯),在訴訟上均屬單一性案件,其刑罰權既僅一個,自不能分割為數個訴訟客體,縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴或自訴,如構成犯罪,即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係(即公訴不可分),法院對此單一不可分之整個犯罪事實,即應全部審判(即審判不可分)。依題示,檢察官雖僅起訴甲參與犯罪組織罪,而未起訴甲詐欺乙犯行,但因甲詐欺乙犯行係甲參與犯罪組織罪之「首次」加重詐欺取財犯行,與業經起訴之參與犯罪組織罪屬於裁判上一罪關係,檢察官起訴一部犯罪事實效力及於全部,A地院自應就檢察官併辦甲詐欺乙犯行併予審理而論罪科刑。

    乙說:應退併辦。

    行為人參與詐欺集團犯罪組織,之所以應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,乃為避免過度評價,不將「繼續犯」性質之參與犯罪組織行為割裂為數罪,與學者認為應將「繼續犯」合一評價為「構成要件之行為單數」之主張有呼應之處。而之所以選擇以(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪想像競合,有論者認為因「首次」加重詐欺取財最能彰顯行為人參與犯罪組織是施行加重詐欺取財之「前提」,又有論者認為參與犯罪組織罪為具預備性質之犯罪,行為人參與詐欺犯罪組織之先行為,與其嗣後著手實行加重詐欺取財之行為間,具階段性之緊密關聯性。惟就後者而言,行為人參與詐欺犯罪組織之目的,顯然並非只為預備「特定、首次」之加重詐欺取財,是否僅與「首次」加重詐欺取財犯行具有階段性關係,不無疑問。至於前者所謂「彰顯」參與犯罪組織是施行加重詐欺取財之「前提」,似乎不僅於「首次」加重詐欺取財犯行如此,各次加重詐欺取財之「前提」似也均為參與犯罪組織,故有學者質疑,其餘加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪也有所重合,何以不論以想像競合?準此,在實體法上,為了避免評價過度或評價不足,只要有一次、也只能有一次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪論以想像競合,應已完足,至於應選擇何次加重詐欺取財罪論以想像競合,只要有一定規則可循,應非以(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行為必要。

    如果堅持實體法上必以(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合,在程序法上將呈現審理範圍浮動之不安狀態,在詐欺集團反覆、多次不斷從事詐欺取財之情形,所謂(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行實難以探知,非常有可能在法院所受理案件之外,被告尚有其他「更早」之犯行,或在偵查中,甚至根本還未被發覺,則依刑事訴訟法第267條檢察官起訴一部效力及於全部之規定,檢察官已起訴「繼續犯」之「部分」參與犯罪組織行為,自然及於「全部」之參與犯罪組織行為,也就及於「應」論以想像競合之(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財罪,造成法院審理範圍始終處於浮動狀態,倘法院未注意及此,未將檢察官起訴犯行以外之(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財罪併予審理、判決,恐有已受請求之事項未予判決之違法,又法院若認定(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財罪有誤,另有其他「更早」之加重詐欺取財罪存在,亦有誤論想像競合之問題,甚至如題示,雖然檢察官併辦之詐欺乙犯行看似甲參與犯罪組織中(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行,因起訴一部效力及於全部,A地院應得併予審理,但倘嗣後發現甲有更早之加重詐欺取財犯行,A地院豈非又不得審理詐欺乙犯行?審理範圍是否隨著甲其他加重詐欺取財犯行之發覺而處於浮動狀態?若A地院判決確定後始發覺甲有更早之加重詐欺取財犯行,此確定判決有無未受請求之事項予以判決之違法?如此是否苛求法院應窮盡調查方法探求被告(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行,始能確認審理範圍?

    為求實體法與程序法上之衡平,應以最先繫屬之參與詐欺犯罪組織案件為準,以該案中「相對首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合,其餘案件均不應再論以參與犯罪組織罪,各處以加重詐欺取財罪併罰即足,如此一來,不僅達成只有一次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪論以想像競合、其餘各次加重詐欺取財僅各論以加重詐欺取財罪併罰之實體法要求,程序法上也無審理範圍浮動之困擾。

    依題示,A地院受理甲最早被起訴之參與犯罪組織案件,本應以詐欺丙犯行為該案相對之「首次」加重詐欺取財犯行,而與參與犯罪組織罪論以想像競合,A地檢署檢察官移送併辦之詐欺乙犯行既然未經起訴,與A地院受理甲被起訴之案件屬於數罪關係,A地院無從審理,應退由檢察官另為適法之處理。

    問題:

    甲說:否定說。

    行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後為數次加重詐欺之行為,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者,其既判力自及於全部,其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰(即一事不再理),否則應受免訴之判決。換言之,實質上一罪或裁判上一罪案件,倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者,縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實,其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實,此即既判力之擴張。依題示,甲所犯「首次」詐欺乙犯行本應與A地院審理之甲參與犯罪組織罪論以想像競合,A地院雖疏未論及詐欺乙犯行,但因詐欺乙犯行與參與犯罪組織罪屬於裁判上一罪關係,應為A地院判處參與犯罪組織罪之確定判決效力所及,B地院應為免訴之判決。

    乙說:肯定說。

    如果貫徹實體法上必以(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合之見解,詐欺乙犯行因與參與犯罪組織罪屬裁判上一罪,僅存有一個刑罰權,而參與犯罪組織罪業經A地院判刑確定,詐欺乙犯行自無法割裂另予論罪,法院只能判決免訴,反而使詐欺乙犯行不受處罰,並非合理。甚至詐欺乙犯行判決免訴後,倘又發覺甲於更早之108年2月1日共同加重詐欺被害人戊,此詐欺戊犯行豈非又要為免訴判決?實體法上堅持應以(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合的見解,反而在程序法上造成部分加重詐欺取財罪可能無法處罰、有失公平之情形。

    為求實體法與程序法上之衡平,應以最先繫屬之參與詐欺犯罪組織案件為準,以該案中「相對首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合,其餘案件均不應再論以參與犯罪組織罪,各處以加重詐欺取財罪併罰即足,如此一來,不僅達成只有一次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪論以想像競合、其餘各次加重詐欺取財僅各論以加重詐欺取財罪併罰之實體法要求,程序法上也無審理範圍浮動之困擾。

    丙說區分參與犯罪組織罪是否判決確定之見解,固然呈現僅一次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪論以想像競合,其餘各次詐欺被害人犯行僅各論以加重詐欺取財罪之結果,但何以在參與犯罪組織罪判決確定前,此罪與(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行屬於裁判上一罪,待參與犯罪組織罪判決確定後,即與(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財犯行不具一罪關係?縱使此說結論無誤,惟在出現參與犯罪組織罪確定判決前,個案程序上恐生諸多困擾。以本題為例,倘A地院判決尚未確定,甲詐欺乙犯行是否因A地院受理檢察官起訴參與組織罪之效力及於(絕對、事實上的)「首次」加重詐欺取財罪,而應由檢察官對A地院判決上訴後,由上訴審法院審理甲詐欺乙犯行?B地院是否因繫屬在後,應為不受理判決?如A地院判決上訴審審理中,又發現更早之甲詐欺戊犯行,B地院之不受理判決有無違誤?可見採取丙說見解,程序法上仍非安定。

    依題示,A地院受理甲最早被起訴之參與犯罪組織案件,應以詐欺丙犯行為該案相對之「首次」加重詐欺取財犯行,而與參與犯罪組織罪論以想像競合,該案起訴效力並未及於未經起訴之其他加重詐欺犯行,其判決並無違誤。B地院所受理之甲詐欺乙犯行,與甲業經判決確定之參與組織罪並無一罪關係,B地院自應判處甲詐欺乙犯行加重詐欺取財罪。

    丙說:區分說。

    法院依卷存事證,查明參與犯罪組織後之首次加重詐欺行為論以想像競合犯,判決即具可接受之合理正確性而無違個案正義。若事後發現有更早之加重詐欺犯行,區分已生既判力與否,於判決確定前,透過審級救濟尋求更正確之判斷;判決確定後,該更早之犯行則只能單獨論罪併罰,該更早犯行之既判力關於事之範圍,並不包括參與犯罪組織犯行,對被告尚無不利。本題A地院之判決既已確定,甲參與犯罪組織之犯行已受評價確定,B地院自應僅判處甲詐欺乙犯行加重詐欺取財罪,不另論以參與犯罪組織罪。

    初步研討結果:問題:採乙說。

                             問題:採乙說。


    四、審查意見:

    問題:採乙說(實到:23人、甲說:2票、乙說:21票),補充理由如下:

    1.有關法律之解釋,最高法院108年度台上大字第2306號裁定說明:「法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定,因此,法律之解釋,除須顧及法律之安定性外,更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性,始能與社會脈動同步,以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時,在文義射程範圍內,如有複數解釋之可能性時,應依論理解釋方法,在法律規定文義範圍內,闡明法律之真意,以期正確妥當之適用。」

    2.組織犯罪防制條例於民國106年4月21日修正生效,就被告參與犯罪組織後,共同先後加重詐欺不同被害人,應如何處斷,有以被告所犯之數個加重詐欺罪應先「各自分別」與參與犯罪組織罪依想像競合從一重處斷,然後再分論併罰(即學說上所稱之「分解理論」);亦有先針對數個加重詐欺罪,依刑法第51條定出執行刑的量處範圍,再與參與犯罪組織罪成立想像競合,將併罰之加重詐欺罪的執行刑裁處範圍和參與犯罪組織罪的法定刑度互相比較輕重而從一重處斷(學者蔡聖偉);另有將被告參與犯罪組織罪,與其第一次加重詐欺罪成立想像競合,從一重處斷後,再與剩餘的加重詐欺罪分論併罰。國內學者就此問題,採前二者為少數,臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會第8號提案之丙說,雖採上開第一種說法,惟經表決後僅少數人採,且若依此方式處理,則被告參與犯罪組織行為將會被切割成數次,有重複評價單一事實的問題。後者,自最高法院107年度台上字第1066號判決認:「行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。」後,目前已成實務通說,並為多數學者所採。但所謂「參與犯罪組織後的首次加重詐欺犯行」,究係指被告事實上第1次參與的加重詐欺犯行(或稱絕對首次犯行),或係最先繫屬案件加重詐欺犯行中的第1次(或稱相對首次犯行),因最高法院上開判決並無此問題,故並未論述此部分應如何處理。至於本提案問題甲說所引用臺灣高等法院108年度上訴字第3653號、臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1091號判決,及乙說所引用的臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1176、2166號判決,當事人不服各該判決提起上訴後,或因當事人並未指摘此部分,致最高法院108年度台上字第2095、2118、1670號等判決(至於上揭臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第2166號判決,當事人上訴後,截至審查本提案時,最高法院尚未判決)亦均未論敘說明其究竟係採事實上第1次參與的加重詐欺犯行,或係最先繫屬案件中的第1次參與加重詐欺犯行。

    3.最高法院108年度台上字第416號判決,針對臺灣高等法院107年度上訴字第1311號被告違反組織犯罪防制條例等案件,檢察官以被告另有多件加重詐欺犯行向本院併辦,本院以除首次加重詐欺犯行與經認定有罪之參與犯罪組織犯行有想像競合之裁判上一罪關係,為起訴效力所及,而准予併辦外,其餘均予以退併辦,最高法院上開判決雖認原判決(即臺灣高等法院判決)之論斷,於法尚無不合,而予以維持,無非係沿續最高法院上開通說見解,認行為人於參與犯罪組織行為繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯(應從一重處斷)。惟並未說明原判決論述准予併辦部分,係絕對首次犯行或相對首次犯行,難認最高法院就此提案問題已明白表示其見解。既然最高法院針對本提案問題尚未表示其見解,以下說明與上開最高法院107年度台上字第1066號判決之通說見解並不扞格,僅係在最高法院上開判決之基礎上,再延伸說明其未及碰觸及說明的部分。

    4.被告參與犯罪組織後的首次加重詐欺犯行,於解釋時採絕對首次犯行,或相對首次犯行的優點及缺點分別如下:

    「絕對首次犯行」說:

    優點:被告參與犯罪組織後所涉犯之絕對首次犯行,若與其他加重詐欺犯行並非同時被查獲,較有機會於同一案件一併處理。

    缺點:

    A.認定事實不易:所謂的「絕對首次犯行」難以認定,或不在已繫屬之案件中,而在偵查中,或尚未被發覺,尤其被告多次加重詐欺犯行並非一次被查獲,而係分次或先後被查獲時,更是如此。在絕對首次犯行被查獲前,之前被查獲,或陸續被查獲的相對首次犯行,容易被誤認為係絕對首次犯行,勢必造成事實審認定事實的困擾。且承辦法官必須很仔細研閱被告前科表,以探尋目前已繫屬於法院及在偵查中的加重詐欺案件,何者為絕對首次犯行,無形中增加法官不必要的負擔。即令窮盡心力所認定的絕對首次犯行,亦有可能事後經證實並非絕對首次犯行,而衍生不必要的問題。

    B.審理範圍浮動:檢察官可就起訴效力所及之絕對首次犯行為併辦,且檢察官何時併辦,不得而知,訴訟程序較不安定,容易干擾事實審審理及結案的節奏。

    C.有既判力擴張的問題:絕對首次犯行若係在最先繫屬案件判決確定後始被查獲,最先繫屬案件判決的既判力及於絕對首次犯行。該絕對首次犯行僅能為免訴判決,等同被告此部分犯行不受處罰,似有評價不足之疑慮,並不合理。 

    「相對首次犯行」說:

    優點:

    A.認定事實容易:所謂的「首次犯行」即最先繫屬加重詐欺案件中的首次犯行,且案件何時繫屬法院,有被告前科表可輔助認定,若仍不明瞭,亦可透過各法院分案人員得知正確日期,認定事實相對容易。

    B.審理範圍明確:可減少檢察官併案及程序上的不安定,讓案件早日確定,先前連續犯時代檢察官動輒併案的情形較不易發生。

    C.可避免既判力的不當擴張:因加重詐欺案件被告被查獲時間的不同,同時繫屬於數同級或不同級法院,或部分尚於偵查中,或因部分被害人遲未報案,以致於在先繫屬案件判決確定後始被查獲之情形,均甚為常見,若採「相對首次犯行」說,既判力不及於其後始查獲,或後繫屬案件中的絕對首次犯行,可避免既判力的不當擴張。又即令法院係就相對首次犯行,與參與犯罪組織罪名論以想像競合,但只要參與犯罪組織罪部分,未再與其他加重詐欺犯行重複再論以想像競合,縱使後繫屬案件的法院,再就絕對首次犯行單獨論罪,亦無過度評價的疑慮。

    缺點:被告參與犯罪組織後所涉犯的絕對首次犯行,若與其他加重詐欺犯行並非同時被查獲及起訴,較難於同一案件一併處理。

    5.綜上,從法的安定性、解釋的妥當性、事實審認定事實的難易、既判力是否不當擴張,及是否過度評價等面向考量,以採「相對首次犯行」說,即乙說較為可採。甲說未能顧及法的安定性及解釋的妥當性,就既判力不當擴張部分,亦不符合人民的期待。因此,本提案問題應以A地院受理甲加重詐欺案件中的首次,即詐欺丙之犯行,與參與犯罪組織罪論以想像競合,至於檢察官併辦之詐欺乙犯行,與A地院受理之上開案件係屬數罪關係,自應退併辦,由檢察官另為適法之處理。

    6.嗣於臺灣高等法院法律座談會審查意見表決採乙說後,最高法院於109年9月17日以109年度台上字第3945號判決亦採乙說,認行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為,因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同,肇致起訴後分由不同之法官審理,為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定,即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準,以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次,亦因參與犯罪組織之繼續行為,已為該案中之首次犯行所包攝,該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足,自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪,俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行,縱屬事實上之首次犯行,仍需單獨論以加重詐欺罪,以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性,避免評價不足。

    問題:採乙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:19票、丙說:0票),補充理由如下:

    1.本提案問題與問題息息相關,若問題並非採甲說,而係採乙說,則問題亦應採乙說,理論始一貫,理由同前。

    2.丙說即區分說雖以法院依卷存事證,查明參與犯罪組織後之首次加重詐欺行為論以想像競合犯,若事後發現有更早之加重詐欺犯行,區分已生既判力與否,於判決確定前,透過審級救濟尋求更正確之判斷;判決確定後,該更早之犯行則單獨論罪併罰。除理論不一貫外,就已生既判力部分,結論雖與乙說相同,但就未生既判力部分,因係透過審級救濟方式解決,則前揭問題「絕對首次犯行」說之相關缺點,包括認定事實不易、審理範圍浮動等,仍會發生而無法避免,故此說亦非妥適。

    新增參考資料:臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會第8號提案、最高法院108年度台上字第416號、109年度台上字第3945號判決要旨。


    五、研討結果:

    本提案與第14號提案合併討論。

    問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到77人,採甲說1票,採審查意見61票)。

        問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到77人,採甲說1票,採審查意見67票,採丙說0票)。


    六、相關法條:

    組織犯罪防制條例第3條第1項,刑法第339條之4第1項第2款。


    七、參考資料:

    資料1

    最高法院107年度台上字第1066號判決要旨:

    責任之評價與法益之維護息息相關,對同一法益侵害為雙重評價,為過度評價;對法益之侵害未予評價,則評價不足,均為所禁。刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。因此,加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數計算,以被害人數、被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

    資料2(問題甲說)

    臺灣高等法院108年度上訴字第3653號判決要旨:

    檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部,本件被告3人分別與本案詐騙集團其他成員共同詐欺被害人某甲、某乙、某丙部分之事實,與前揭論罪科刑之被告3人參與犯罪組織部分,分別具有想像競合犯之裁判上一罪之關係,而為起訴效力所及,並經檢察官於原審表示擴張被告3人參與犯罪組織部分與其等首次犯行成立想像競合關係,且經原審及本院告知被告3人就參與犯罪組織部分犯行亦可能涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪之罪名,而無礙於被告3人及被告某丁之辯護人之攻擊防禦權,本院自得併予審理。

    資料3(問題甲說)

    臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1091號判決要旨:

    公訴人雖僅就被告所犯參與犯罪組織之犯行提起公訴,然檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部,本件被告就附表一編號1所示對告訴人某甲共同犯三人以上詐欺取財罪部分之犯罪事實(為目前起訴之犯罪事實中首次詐欺取財犯行),與前揭論罪科刑之參與犯罪組織罪部分,有想像競合犯之裁判上一罪關係,已如前述,本院自應就屬於裁判上一罪之此部分加重詐欺取財罪一併加以裁判。

    資料4(問題、乙說)

    臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1176號判決要旨:

    查本件被告加入之詐欺集團犯罪組織,在本案108年1月14日8時許詐騙某甲前,已於前一日即同年1月13日詐騙某乙,該案嗣經臺中地檢署以108年度偵字第9624號起訴書提起公訴,臺中地院則於108年4月22日繫屬(下稱後案)。然本案繫屬之時間為108年3月6日,顯在該後案之前,本院認為,應就繫屬在前之本案觀察其第一罪之所在而為組織犯罪防制條例之適用,而非採絕對性之觀察,否則案件極易陷於不安之狀態。

    資料5(問題、乙說)

    臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第2166號判決要旨:

    查被告參與本案詐欺集團犯罪組織後,以在本案之範圍中,其首次犯行係附表編號3所示。至於被告加入某甲集團,除本案之外,另有其他案件繫屬在他法院,如臺灣橋頭地方法院107年度審訴字第829號(下稱另案一),以及臺灣雲林地方法院108年度訴字第387號(尚未判決,下稱另案二)。其中另案一之首犯時間為107年1月22日;另案二之首犯時間,依據起訴書即臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第5147號之記載,為107年1月25日,固然均在本案附表編號3之107年2月2日之前。然依據案件繫屬日期,本案係107年7月9日,另案一為107年9月27日,另案二為108年5月23日,即應以本案為首先繫屬之法院,則被告參與加入犯罪組織之犯行既經起訴,法律上復無如何應依據「絕對第一案」始能受理之規定,法院即不能拒絕審判,而應自其本案中之第一案即「相對第一案」予以想像競合判斷。

    資料6(問題甲說)

    臺灣高等法院109年度上訴字第143號判決要旨:

    ……足徵本案並非被告加入該詐欺集團犯罪組織後所參與之首次詐欺取財犯行,乃為其參與組織之繼續行為,是為避免重複評價,當無從將被告繼續參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪。而上開新北地院判決固未於論罪科刑部分認被告該當參與犯罪組織罪,然被告之參與組織犯行既與首次詐欺取財存有裁判上一罪關係,且為前開確定之新北地院判決效力所及,檢察官就此部分重行起訴並認與前揭被告被訴加重詐欺取財部分為想像競合犯之裁判上一罪關係,因檢察官一併起訴被告涉犯加重詐欺取財部分業經本院諭知無罪如上,揆諸前開說明,自應就此部分重行起訴之參與犯罪組織罪嫌部分為免訴之諭知。

    資料7(問題丙說)

    臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第189號判決要旨:

    於參與詐欺集團犯罪組織期間迭有加重詐欺行為,擇取非首次之某一加重詐欺行為和參與犯罪組織論以想像競合犯(下代稱A情況),祇要參與犯罪組織未(再)與其他加重詐欺以想像競合論罪(下代稱B情況),即無過度評價之疑慮,於A情況判決確定之情況下,依刑事訴訟法第302條第1款之免訴規定,已有避免B情況發生之機制。法院依卷存可考事證,查明參與犯罪組織後之首次加重詐欺行為論以想像競合犯,判決即具可接受之合理正確性而無違個案正義。若事後發現有更早之加重詐欺犯行(下代稱甲犯行),區分已生既判力與否,於判決確定前,透過審級救濟尋求更正確之判斷;判決確定後,該甲犯行則祇能單獨論罪併罰,甲犯行既判力關於事之範圍,不包括參與犯罪組織犯行,被告不至枉受不虞刑責,此本非集團通信詐欺組織犯罪獨有之問題,意圖營利販入毒品行為,與其後初次販毒論以接續犯,亦有類似之情況,司法實務運作尚無窒礙,個案裁判之公平與穩定性仍可維繫。

    資料8

    臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第8號:

    法律問題:

    被告甲、乙應丙之邀,於民國107年3月初,相偕加入某不詳成年男子所發起之詐欺集團,且丙已告知甲、乙,其3人於日後係擔任車手即持人頭帳戶金融卡提取詐騙所得款項之工作。嗣該詐欺集團不詳成員於107年3月20日,以撥打電話對被害人A訛稱「網路購物分期款項設定錯誤,需至自動櫃員機重行操作」云云之方式施用詐術,使A陷於錯誤,將新臺幣(下同)3萬元匯入該集團成員所指定之人頭帳戶,同日即由甲、乙、丙持詐欺集團不詳成員所交付之人頭帳戶金融卡,至臺中市西區某處之便利超商提領一空;該集團成員又於107年3月23日,以同上詐術撥打電話予被害人B,使B陷於錯誤,將5萬元匯入該集團成員所指定之人頭帳戶,同日亦由甲、乙、丙以同上模式全數提領。案經檢察官提起公訴,經法院審理結果,認被告甲、乙、丙均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪,事證明確,則上開所犯各罪間,其罪數關係為何?

    討論意見:

    甲說:上開各罪間應予分論併罰。

    按犯罪組織係一抽象結合,其於組成時本不可能有何行為或動作,犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。而組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織,指加入犯罪組織成為組織之成員,而不問參加組織活動與否,犯罪即屬成立(司法院釋字第556號解釋暨理由書參照);同理,犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與,亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之,犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與,之於組織之犯罪活動,乃別為二事。故參與犯罪組織之「參與」行為,於加入犯罪組織時,犯罪即屬成立;而與其等加入犯罪組織後之犯罪活動,係屬不同之行為,此亦由組織犯罪防制條例第3條第1項之修正理由:「因加入犯罪組織成為組織之成員,不問有無參加組織活動,犯罪即屬成立,避免情輕法重,增訂第1項但書,以求罪刑均衡」等語可知一般。

    被告甲、乙、丙均自107年3月初相偕加入詐欺集團,並知悉日後欲擔任車手工作,依上開說明,其「參與犯罪組織」之犯行即屬成立。然斯時該詐欺集團尚未實施任何詐欺取財之構成要件行為,且被告3人對於所將要實施之詐欺取財行為,僅有一抽象之預見,就具體詐欺時間、詐欺何被害人、詐術內容、提款時間、提款地點、提款方式,尚無所知悉,是其參與犯罪組織之行為,與其加入詐欺集團犯罪組織後,具體詐欺各別被害人之詐欺取財行為,並非同一;且所謂「參與犯罪組織」中「參與」之著手行為,態樣眾多,與「詐欺取財」中著手需以「以行為人實行以詐財為目的之詐術行為」之行為亦非同一,所犯參與組織犯罪及加重詐欺取財罪間,顯係犯意各別,行為互殊。

    甲、乙、丙各應論以參與組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪(1罪)、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪(2罪),3罪間係數罪併罰關係,應予分論併罰。

    乙說:參與犯罪組織罪與首次詐欺取財罪間,具有想像競合犯之裁判上一罪關係,應從一重處斷,並與其餘各次詐欺取財罪分論併罰。

    組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布,並自同年4月21日起生效施行,該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪,所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」;107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬單純一罪,至行為終了時,仍論為一罪。

    行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑,責任之評價與法益之維護息息相關,對同一法益侵害為雙重評價,為過度評價;對法益之侵害未予評價,則評價不足,均為所禁。刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。

    因此,加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數計算,以被害人數、被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯;而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

    被告甲、乙、丙各論以組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪(1罪)、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪(2罪),且所犯之參與犯罪組織罪與對被害人A之加重詐欺取財間,具有想像競合犯之裁判上一罪關係,此部分應從一重論以加重詐欺取財罪,並與其餘所犯對被害人B之加重詐欺取財罪予以分論併罰。

    丙說:各次詐欺行為均依想像競合犯從一重論以一罪後,再予分論併罰。

    依現今詐欺集團之運作模式觀之,其召集組織成員間之來源不一,甚多有跨境聯繫而素來全無交集者。雖組織犯罪防制條例第2條第2項規定「前項有結構性組織,指非為立即實施犯罪而隨意組成」,然一般如車手等下層成員實際「參與」集團之時點,亦與該集團全體正犯依分工事項而著手施詐之階段密切相關,倘認在此之前,另依其等彼此間邀約允諾加入集團之時即屬「參與」犯罪組織而予論罪,恐有擴張評價之虞。故仍應依各該實際詐騙行為著手時起,依實際情節論以參與組織犯罪條例罪、加重詐欺取財罪。

    被告甲、乙、丙所參與之詐欺集團詐取被害人A、B之財物,應均論以組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪(2罪)、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪(2罪),且所犯之參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪間,各有想像競合關係,應分別從一重論以加重詐欺取財罪處斷。

    初步研討結果:採甲說。

    審查意見:採甲說。

    研討結果:

    經提案機關同意,法律問題倒數第5行「案經檢察官提起公訴,經法院審理結果,認被告甲、乙、丙均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪,事證明確,則上開所犯各罪間,其罪數關係為何?」修正為「案經檢察官提起公訴,認被告甲、乙、丙均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財等罪嫌,經法院審理結果,事證明確,則上開所犯各罪間,其罪數關係為何?」

    照審查意見通過(經付表決結果:實到78人,採甲說51票,採乙說8票,採丙說1票)。

    資料9

    最高法院108年度台上字第416號判決要旨:

    罪責之評價與法益之維護息息相關,對同一法益侵害為雙重評價,為過度評價;對法益之侵害未予評價,則屬評價不足,均為法所禁,故刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪,以被害人數及被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中,先後加重詐取數人財物,因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯(應從一重處斷),而其後之犯行,乃為其參與犯罪組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。原判決依據上述意旨,已說明被告參與之詐騙集團犯罪組織係1個以詐術為手段,具有持續性及牟利性之有結構性組織,而構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,而其所犯上開之罪與其參與犯罪組織後首次所犯加重詐欺取財犯行(即原判決附表編號1所示部分)之間具有局部同一性,而有想像競合犯關係,應從一重論以3人以上共同詐欺取財罪。又被告所為如原判決附表編號1至10所示各次3人以上加重詐欺取財犯行均係侵害個人財產法益之犯罪,依一般社會健全觀念,其各次犯罪行為時間可以區隔,且所侵害之法益不同,而各具獨立性,因認其等所為之各次犯行,其犯意各別,行為互殊,應予分論併罰等情綦詳,核其上開論斷,於法尚無不合。檢察官上訴意旨徒憑己見,謂原判決對於被告參與犯罪組織及所為如原判決附表編號1至10所示加重詐欺共10次之犯行,未全部依想像競合犯關係從一重論以加重詐欺10罪為不當云云,依上述說明,要屬誤解,自非合法之第三審上訴理由。

    證據之取捨及事實之認定,均為事實審法院之職權,倘其採證認事並未違背證據法則,自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定被告有其事實欄所載加重詐欺10次之犯行,已說明其所憑之證據及理由綦詳。對於檢察官移送併辦部分,亦已說明除如原判決附表編號1所示被害人陳○萍被詐騙財物部分為本件起訴效力所及,應於本案合併審理外,至檢察官其餘移送併辦部分,因與本案之被害人不同,犯罪時間亦有明顯差異,難認有何實質上或裁判上一罪之關係,並非本件起訴效力所及,無從併予審究,應退由檢察官另行依法處理等情綦詳;核其論斷於法尚屬無違。被告上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧,徒憑己見,漫謂檢察官移送併辦其另犯之加重詐欺部分,俱與本案有接續犯之包括一罪關係,原審未併予審究,而將之退回檢察官另行處理為不當云云,依上述說明,亦屬誤解,同非合法之第三審上訴理由。

    資料10

    最高法院109年度台上字第3945號判決要旨:

    審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人,騙取財物,方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中,先後多次為加重詐欺之行為,因參與犯罪組織罪為繼續犯,犯罪一直繼續進行,直至犯罪組織解散,或其脫離犯罪組織時,其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合,然因行為人僅為一參與犯罪組織行為,侵害一社會法益,屬單純一罪,應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行,論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其他之加重詐欺犯行,祗需單獨論罪科刑即可,無需再另論以參與犯罪組織罪,以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為,因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同,肇致起訴後分由不同之法官審理,為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定,即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準,以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次,亦因參與犯罪組織之繼續行為,已為該案中之首次犯行所包攝,該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足,自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪,俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行,縱屬事實上之首次犯行,仍需單獨論以加重詐欺罪,以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性,避免評價不足。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺南地方法院


    二、法律問題:

    甲於民國108年7月1日參與詐欺集團組織並擔任車手取款之犯行,業經A法院起訴加重詐欺及參與組織犯罪罪名,並經A法院以想像競合從一重論以一加重詐欺罪判刑確定(下稱前案),嗣後檢方復就甲於108年6月15日前「首次」所參與同一詐欺集團組織並擔任車手取款之犯行,再度起訴甲加重詐欺及參與組織犯罪罪名(下稱後案),試問應如何論罪?


    三、討論意見:

    甲說:就被訴加重詐欺及組織部分全部免訴。

    按刑事訴訟法第302條第1款規定,案件曾經判決確定者,應為免訴之判決。再按法律上一罪之案件,無論其為實質上一罪或裁判上一罪,在訴訟上均屬單一案件,其刑罰權僅有一個,不能分割為數個訴訟,縱僅就其中一部分犯罪事實(即顯在事實)提起公訴或自訴,如構成犯罪,即與未經起訴之其餘犯罪事實(即潛在事實)發生一部與全部之關係(即一部起訴及於全部),法院對此單一不可分之整個犯罪事實,即應全部審判(即審判不可分)。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者,其既判力自及於全部,其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險(即一事不再理原則)。換言之,實質上一罪或裁判上一罪案件,倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者,縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實,其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實,此即既判力之擴張(最高法院103年度台上字第2249號判決意旨參照)。

    組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布,並自同年4月21日起生效施行,該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪,所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」;107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬單純一罪,至行為終了時,仍論為一罪(最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照)。

    刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素,視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰。因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,即有過度評價之疑慮。又刑罰責任之評價與法益之維護息息相關,倘對同一法益侵害為雙重之評價,即為過度評價;若對法益之侵害未予評價,則評價不足,均為所禁。因此,刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪,係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數計算,以被害人數、被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而「其後」之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院108年度台上字第416號、108年度台上字第783號、107年度台上字第1066號判決意旨參照)。

    本件被告所參與之犯罪組織即詐欺集團,其成員原本即係以犯詐欺取財罪為目的而組成,是其參與該犯罪組織之後,於行為繼續中之緊密時間隨即實行「第一次」加重詐欺取財犯行,雖參與犯罪組織之時地與該「第一次」實行加重詐欺取財之時地,在自然意義上並非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,如予以數罪併罰,反有過度處罰之虞,而與人民之法律感情未相契合,是於牽連犯廢除後,適度擴張一行為概念,認此情形以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯,方屬適當。爰認定被告所犯之「第一次」加重詐欺取財罪與其所犯之參與犯罪組織罪二罪,係一行為觸犯二罪名,應依想像競合犯之例,從一重之3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

    被告於加入上開詐欺集團後,就參與組織犯罪之加重詐欺(非首次)之一罪犯行,既業經其他法院判決罪刑確定,則依最高法院107年度台上字第1066號判決意旨所示,本件後案檢察官所起訴之首次加重詐欺之參與組織犯罪部分,則與前揭已經判決有罪確定之非首次之加重詐欺罪之參與組織犯罪部分,具有想像競合犯之裁判上一罪之不可分關係,故前案非首次加重詐欺案件之確定判決之既判力效力,自應及於前揭犯行之不可分全部,故檢察官嗣再起訴被告參與犯罪組織及「首次」詐欺取財犯行,依前揭說明,即應不得再予以審理,因被告本件參與犯罪組織及真正首次詐欺取財之犯行部分,原本均應全部(不可分)由前案法院審判之,檢察官再次重複提起本件公訴,自應依法就全部諭知免訴判決,且其一部事實既已經判決確定,對構成一罪之其他部分,亦均應適用。

    乙說:應僅論以加重詐欺罪,但就被訴參與犯罪組織部分為免訴。

    被告因參與具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團犯罪組織、與非首次之加重詐欺取財犯行,既業經其他法院判決判處罪刑確定,則被告本案針對參與犯罪組織部分之犯行,自仍應視為是前案參與犯罪組織之繼續行為,亦應為前案確定判決既判力效力所及,不能更為其他實體上裁判,而應為免訴之判決。

    且因被告加入詐欺集團並共同著手詐欺,則參與犯罪組織之繼續行為,與3人以上加重詐欺行為,從社會生活經驗而言行為有部分重合,屬自然觀點下之行為單數,應論以想像競合,始能避免過度評價。但被告參與詐欺集團犯罪組織期間,容有多次之加重詐欺犯行,縱使法院最終並非就「首次」之加重詐欺犯行,而是就「非首次」之某一加重詐欺犯行,與參與犯罪組織罪名部分,論以想像競合,然祇要參與犯罪組織罪部分,未(再)與其他加重詐欺犯行,重複再以想像競合論罪,則縱使後案之法院,再就真正首次之加重詐欺部分單獨予以論罪,亦應無過度評價之疑慮。

    因若是事後始發現被告尚有真正首次加重詐欺之犯行,且已是在非首次加重詐欺犯行被判決確定之後,則仍應將首次之加重詐欺犯行單獨論罪,且此部分之加重詐欺案件之既判力,關於事之範圍,不包括參與犯罪組織犯行,被告則不至枉受多餘刑責,又不至於對被告行為評價不足。

    且此過往並非詐欺集團組織犯罪獨有之問題,意圖營利販入毒品行為,與其後初次販毒論以接續犯,亦有類似之情況,司法實務運作尚無窒礙,個案裁判之公平與穩定性仍可維繫。

    再者,於本案情形,倘認後案之加重詐欺部分,亦應與參與犯罪組織部分,均一併諭知免訴,則被告原本既犯兩次個別之加重詐欺犯行,卻因其同時均涉犯參與同一犯罪組織之犯行,以及因為偵查、審理機關分案、偵審之次序先後與被告犯案順序不同,平白受有「首次犯行」反而免予論罪科刑之利益,顯非合理。若有另一案件被告,同樣犯兩次加重詐欺犯行,案發在後之犯行先經判決確定,卻因為其未參與詐騙集團,仍須分別論以二罪,豈非有失公平?據此,應認僅就參與犯罪組織部分諭知免訴即可。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:23票),補充理由如下:

    本提案與第13號提案之問題類似,主要差別在於第13號提案問題之後案檢察官僅起訴被告加重詐欺犯行,但第14號提案之後案檢察官係起訴被告加重詐欺及參與犯罪組織犯行,除此外,僅文字敘述方式略有不同,但兩議題仍高度相關,結論不宜前後歧異,因此建議一併討論,再分別表決。

    除第13號提案審查意見之說明外,就本提案再補充說明如下:

    1.參與犯罪組織,係侵害社會法益,成立一個犯罪行為,在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離該組織前,其違法行為仍繼續存在,為行為之繼續,至行為終了時,仍論以一罪,係繼續犯;而對不同時地之被害人實行加重詐欺行為,因侵害的是不同被害人的財產法益,其罪數的計算,係以被害人數、被害次數的多寡而定,以上為實務之通說。

    2.本提案甲說雖引用最高法院103年度台上字第2249號判決:「實質上一罪或裁判上一罪案件,倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者,縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實,其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實。」為其論據,惟係以相關案件係實質上一罪或裁判上一罪為前提。然如上說明,參與犯罪組織係繼續犯,適用上開判決自無疑義;但對不同被害人為加重詐欺犯行係數罪,且參與犯罪組織後的首次加重詐欺犯行,究係指被告事實上第1次參與加重詐欺犯行(即絕對首次犯行),或係最先繫屬案件加重詐欺犯行中的第1次(即相對首次犯行)亦有區別,若採相對首次犯行說,則檢察官後案起訴之加重詐欺犯行,與已判決確定之前案並不存在實質上或裁判上一罪之關係,故最高法院上開判決並非均可適用於本提案。

    3.如第13號提案審查意見之說明,所謂「參與犯罪組織後的首次加重詐欺犯行」,究係指被告事實上第1次參與的加重詐欺犯行,或係最先繫屬案件加重詐欺犯行中的第1次,最高法院107年度台上字第1066號判決並未論述此部分應如何處理,故本提案甲說逕引用上開判決作為論述之依據,亦非恰當。

    4.本提案甲說雖引用最高法院108年度台上字第416號判決作為依據,惟上開判決之事實審,即臺灣高等法院107年度上訴字第1311號判決,該案係檢察官於臺灣高等法院判決前,就被告另涉犯多次加重詐欺犯行向臺灣高等法院併辦。換言之,檢察官併辦時臺灣高等法院尚未判決。臺灣高等法院以該併辦中的首次加重詐欺犯行與經臺灣高等法院認定有罪之參與犯罪組織犯行有想像競合之裁判上一罪關係,為起訴效力所及,而准予併辦,其餘則退併辦。最高法院上開判決認原判決之論斷,於法尚無不合,而予以維持。與本提案前案判決確定後,檢方才就甲「首次」參與同一詐欺集團組織並擔任車手取款之犯行,再度起訴甲加重詐欺及參與犯罪組織之情形尚有不同,尚難認最高法院上開判決就本提案係採甲說,甲說引用最高法院上開判決作為論述之依據,並不恰當。

    5.本提案甲說雖又引用最高法院108年度台上字第783號判決作為依據,惟最高法院108年度台上字第783號判決僅在說明「行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,即有過度評價之疑慮。又刑罰責任之評價與法益之維護息息相關,倘對同一法益侵害為雙重之評價,即為過度評價;若對法益之侵害未予評價,則評價不足,均為所禁。因此,刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪,係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數計算,以被害人數、被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。」亦未明白表示針對本提案於前案判決確定後,檢察官始起訴之首次加重詐欺犯行應為免訴判決,而係說明原判決既已於首次加重詐欺犯行論被告等以參與犯罪組織罪,基於刑罰禁止雙重評價原則,就被告等其餘非首次加重詐欺犯行,自應僅論以加重詐欺罪即已足,然原判決並未詳加區隔,而於論罪欄記載核被告等均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺罪及違反組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪,有所不當。故甲說引用最高法院上開判決作為論述之依據,亦不恰當。

    新增參考資料:最高法院108年度台上字第783號判決要旨。


    五、研討結果:

    本提案與第13號提案合併討論。

    經提案機關同意,法律問題第2行:「業經A法院起訴」修正為「業經檢察官起訴」。

    照審查意見通過(經付表決結果:實到77人,採甲說2票,採審查意見64票)。


    六、相關法條:

    刑法第339條之4第1項,組織犯罪防制條例第3條第1項後段,刑事訴訟法第302條第1款。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院臺南分院108年度金上訴字第311號判決(全部免訴)。

    臺灣高等法院108年度上訴字第3576號、108年度上訴字第3265號判決(全部不受理)。

    資料2(乙說)

    臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第721號判決(部分免訴)。

    臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第528號、108年度上訴字第189號判決(事實不同,理由提及)、臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第642號判決。

    資料3

    最高法院108年度台上字第783號判決要旨:

    原判決既認被告等係自同年9月起參與犯罪組織,於同年10月6日,首次為加重詐欺取財之犯行。揆諸上揭說明,參與犯罪組織行為乃其繼續行為,原判決既已經於首次加重詐欺取財部分論以參與犯罪組織罪,基於刑罰禁止雙重評價原則,就被告等關於同年10月7日至12日止之犯行,自應僅論以加重詐欺罪即已足。然原判決並未詳加區隔,於論罪欄記載:核被告王○翔、熊○昌、羅○仁、林○文、徐○偉、NATTHASIT SAMTAKHU、THANYAWAN WONGPHAKDI、ASUEPHA SINCHAO、SIRIVIPHA SATHITANON、UMAWADEE PRAPKRA THUM、MESAYA KHAMSAT、SUPRANEE KUEKAI、WUTTHIPHON NAKTHALE、SATHAPORN SRIYAME、KITIPHAN SUNANTA、PIYARAT KHUNSUNGNERN、NOBPHADON LAOYIPA、TON THONGSIMMA、NIDTAYA KAEJAWAT、CHUKIAD SAENTHIC HAIYA所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪及違反組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪……等語,自難謂適法。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣嘉義地方法院


    二、法律問題:

    某身分不詳之逃逸外勞甲,因酒醉駕車為警查獲時,竟冒用同鄉乙之名義應訊,經警方製作筆錄並以現行犯移送給轄區檢察署,經檢察官偵訊後諭知請回。嗣後檢察官即向法院聲請簡易判決處刑(被告之身分資料,誤載為乙),而法院未開庭即對乙判處得為簡易判決處刑之罪刑。乙收受判決不服提起上訴,上訴審法院審理後,在言詞辯論終結前檢察官仍無法補正甲之年籍資料,應如何判決?


    三、討論意見:

    甲說:上訴駁回。

    按刑事訴訟法第266條規定:「起訴之效力,不及於檢察官所指被告以外之人」,即所謂起訴對人之效力。而同法第264條第2項第1款規定:「起訴書應記載左列事項:一、被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨認之特徵」,旨在特定刑罰權之對象,故起訴之對象為被告其「人」,而非其「姓名」。倘被告冒用他人姓名、年籍等資料應訊,檢察官未予發覺,致起訴書記載錯誤之姓名、年籍等資料時,其起訴之對象仍為應訊之被告其人,並非形式上不正確之姓名、年籍等資料(最高法院99年度台非字第54號判決意旨參照)。

    本件真正行為人甲之酒醉駕車犯行,業經檢察官偵訊後聲請簡易判決處刑,雖因甲冒用乙之姓名應訊,致檢察官於聲請簡易判決處刑書上將被告姓名年籍資料誤載為「乙」,但起訴之對象仍為真正行為人甲。雖然檢察官無從查知甲之真實身分,以致上訴審法院無法在本案判決將被告姓名年籍資料直接由乙更正為甲。然而,乙仍非本案判決之當事人,自無上訴權。故乙提起上訴,核屬違背法律上之程式,應不經言詞辯論,逕以判決駁回之。

    乙說:原判決撤銷,改判公訴不受理。

    按刑事訴訟法第264條第2項第1款規定,起訴書應記載被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵,旨在辨識犯罪主體究為何人,如依卷證資料及調查證據之結果,無法辨明真正之犯罪行為人,並可確信檢察官偵查及聲請簡易判決處刑刑罰權實施之被告名義人,並非真正犯罪行為人,且無從更正被告之姓名、年籍等資料,實難謂符合刑事訴訟法第264條第2項第1款之規定,起訴程式顯有不備,而應依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定者,應諭知不受理判決」之規定,判決公訴不受理(臺灣高等法院103年度上易字第537號判決意旨參照)。

    過往實務對於犯罪者冒名應訊之案件,於審理中查明犯罪者真實身分時,法院能逕行更正被告之姓名年籍;於判決後始發現者,原法院亦能裁定更正被告之姓名年籍,以確保刑罰權對象無誤,同時維護被冒名者之權益。然而,本件真正行為人甲因無從查出其真實身分,以致無法用更正被告姓名年籍之方式來達成上開目的。於此情形,如採甲說見解,由上訴審法院直接駁回被冒名者乙之上訴,則無辜民眾將平白獲得一有罪判決,卻喪失司法救濟途徑,也無從更正本件有罪判刑紀錄,甚至因留下污點而影響日後求職權利。其不符合公平正義與國民法感情,至為顯然。

    上訴審法院經審理調查後,發現乙果真遭到冒名,足認檢察官之追訴對象雖為甲,但聲請簡易判決處刑書關於被告姓名年籍資料,卻誤載為乙,並使原審法院在科刑時錯誤審酌乙之個人資料(素行、智識程度、家庭狀況等),即有不當。依照前述刑事訴訟法第264條第2項第1款之規定,檢察官自有補正被告真實姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵之義務,使上訴審法院能特定審理對象,並於認定犯罪成立時,審酌真正行為人之一切情狀,給與妥適之科刑。倘若檢察官遲未補正,而依卷內證據資料又無法辨明真正犯罪行為人,則法院將不知其審理對象究係何人,即使判刑確定,國家刑罰權要對誰執行,亦屬不詳。由此可見,檢察官之起訴程式即有違反上開規定之情事,而顯有不備。上訴審法院即應依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定者,應諭知不受理判決」之規定,撤銷原判決,改判公訴不受理。

    另就案件執行層面而言,如上訴審法院判決公訴不受理,非但使乙免於國家訴追風險,且不受理判決並無實體確定力,檢察官亦能在查明甲之身分後重行起訴。反觀上訴審法院如採甲說見解,即基於乙非本案判決實際當事人而駁回上訴,則原審法院必須將第一審判決重新送達與真正行為人甲,才生合法送達效力。此時原審法院將面臨因不知甲之真實身分,以致無從送達,進而無法將案件送交檢察官執行。如此一來,不但造成案件久懸未決,亦使原審法院為解決這種困境,還負有查明甲真實身分之義務,徒增困擾,並非妥適。

    初步研討結果:採乙說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:23人、甲說:22票、乙說:0票),補充理由如下:

    參考最高法院106年度台非字第16號判決(資料3)。原簡易判決法院應更正其判決,被告當事人欄亦可記載如事實欄所載之姓名、年籍不詳之人,並將乙之姓名、年籍資料予以刪除,應無所謂因無真正行為人之真實身分而無法更正原判決之問題,僅因無法送達判決及更正裁定,判決無從確定。

    最高法院偶有與甲說不同見解之判決理由出現,即同院105年度台非字第114號判決之理由(資料4),觀其說理應源自於同院98年度台非字第67號判決(資料5),但與後者又有不同,105年度台非字第114號判決係欲變更98年度台非字第67號判決之見解,或欲進一步擴大該判決適用之範圍,不得而知(105年度台非字第114號判決並將98年度台非字第67號判決所稱:「受請求確定刑罰權範圍之被告」等字,改為「則受審理之被告」),於此併供參考。

    題旨第5至6列所載「法院未開庭即對乙判處得為簡

    易判決處刑之罪刑」,宜改為「法院未開庭即為簡易判決處刑,並將乙之姓名及年籍資料記載於被告欄」。

    乙說始終並未說明乙如何有上訴權,其理由既載「足認檢察官之追訴對象雖為甲」,即亦認檢察官聲請簡易判決處刑之對象為甲。若認甲為原判決之對象,乙如何有上訴權?若認原判決之對象為乙(上述105年度台非字第114號判決似偏向此見解),乙固可上訴,但原判決係對未經起訴(聲請簡易判決處刑)之人為判決,屬訴外裁判,第二審僅能撤銷第一審判決,不能另為公訴不受理判決。若認乙為檢察官聲請簡易判決處刑之對象,乙固可上訴,但第二審亦應撤銷第一審判決,為乙無罪判決之諭知,似亦無法導出公訴不受理之結論。乙說所引臺灣高等法院103年度上易字第537號判決係維持第一審不受理判決,駁回檢察官上訴之案例(被告列:冒名○○○之人(真實姓名、年籍、住居所不詳),與本例不同。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採審查意見74票,採乙說0票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第264條、第266條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院99年度台非字第54號判決要旨:

    按刑事訴訟法第266條規定:「起訴之效力,不及於檢察官所指被告以外之人」,即所謂起訴對人之效力。而同法第264條第2項第1款規定:「起訴書應記載左列事項:一、被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨認之特徵」,旨在特定刑罰權之對象,故起訴之對象為被告其「人」,而非其「姓名」。倘被告冒用他人姓名、年籍等資料應訊,檢察官未予發覺,致起訴書記載錯誤之姓名、年籍等資料時,其起訴之對象仍為應訊之被告其人,並非形式上不正確之姓名、年籍等資料。

    資料2(乙說)

    臺灣高等法院103年度上易字第537號判決要旨:

    按刑事訴訟法第264條第2項第1款規定,起訴書應記載被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或其他足資辨別之特徵,旨在辨識犯罪主體究為何人,如依卷證資料及調查證據之結果,或尚難足以辨識被告為何人之資料可供調查,客觀上不能確定其訴追之人,難謂符合刑事訴訟法第264條第1項第2款之規定。是故,依卷內證據資料及調查結果,無法辨明真正之犯罪行為人,並可確信檢察官偵查及聲請簡易處刑判決刑罰權實施之被告名義人並非真正犯罪行為人,且無從更正被告之姓名、年籍等資料,實難謂符合刑事訴訟法第264條第2項第1款之規定,本件起訴程式顯有不備。

    資料3

    最高法院106年度台非字第16號判決要旨:

    刑事訴訟法第266條規定起訴之效力,不及於檢察官所指被告以外之人;同法第264條第2項第1款規定起訴書應記載被告之姓名、性別、住所或居所等資料或其他足資辨別之特徵,係為表明起訴之被告為何人,避免與他人混淆。因之,法院審判之被告,係檢察官所指刑罰權對象之人,起訴書(聲請簡易判決處刑書)所記載之被告姓名、年籍,一般固與審判中審理之人(對象)姓名、年籍一致,惟若檢察官對真正犯罪行為人實施偵查訊問而以偽名起訴,審判之對象仍為檢察官所指真正犯罪行為人之被告其人,因刑罰權之客體同一,僅姓名、年籍不同,其於審理中查明時,由法院逕行更正被告之姓名、年籍;其於判決後始發現者,亦由原法院裁定更正被告姓名、年籍重行送達即可。此與檢察官未實施偵查訊問,其內心本意無從依外觀上客觀之事證憑斷,僅依形式上所查得之資料,於起訴書(聲請簡易判決處刑書)記載被告之姓名、年籍,則應以起訴書(聲請簡易判決處刑書)所載姓名、年籍之人為審判對象之情形,迥然不同。本件係因警方於103年12月11日凌晨2時24分許,在臺北市○○區○○路○段○號前,查獲飲酒後騎乘車牌號碼○○○-EXQ號普通重型機車者,發現自稱「林○○」(按係朱○○所冒名)之駕駛人呼氣酒精濃度達為每公升0.44毫克,經警以其涉嫌違反刑法第185條之3之罪,當場逮捕,帶返警所調查詢問,其接續在司法警察詢問及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時,冒用林○○名義應訊,並於調查、訊問筆錄等司法文書上偽簽林○○之署名、按捺指印及掌印。復經檢察官以林○○之姓名、年籍於103年12月12日以103年度速偵字第4133號聲請簡易判決處刑書向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑,並經該院判處罪刑確定。嗣朱○○又因酒駕案件再經警查獲,由警鑑定其所按捺指印,始查悉其於本件係冒用林○○之名義,其冒名之偽造文書犯行,業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第19546號向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑。然本件經警攔查、詢問及檢察官偵訊之真正犯罪行為人均為朱○○,並有卷附犯罪嫌疑人照片足資特定檢察官所指請求法院審判之對象始終為朱○○,有各相關偵、審、執行卷及聲請簡易判決處刑書、原判決等在卷可稽。揆諸前揭說明,足見檢察官係以真正犯罪行為人朱○○為聲請簡易判決處刑之對象,而法院之審理對象亦係檢察官起訴之朱○○,本件雖係因朱○○冒名林○○,致檢察官之聲請簡易判決處刑書及原判決均誤載被告為林○○,此僅為姓名之誤寫,在不影響全案情節與判決主旨,尚非不得由原判決法院以裁定將原判決當事人、主文、事實及理由欄內被告姓名、年籍、住址等人別資料均予更正即可。非常上訴意旨指摘其違背法令,難認為有理由,應予駁回。至於本院90年度台非字第160號判決意旨係闡敘:「檢察官起訴之對象為被告其『人』,並非其『姓名』。本件涉犯常業重利罪嫌之人為王○○,其於警局初訊及檢察官偵查中,均冒用『林○○』之姓名,復在偵訊筆錄上偽簽『林○○』之姓名及按下自己之指模,致檢察官誤認王○○係林○○,……繼對之起訴。但檢察官起訴之對象仍為冒名之王○○,並非林○○本人,原法院於審理中,……認定林○○之姓名被王○○所冒用,……原法院應將被告更正為王○○,或通知檢察官更正後,逕對王○○予以審判,方為適法。原法院竟對未經起訴之林○○本人判決無罪,自有未受請求之事項予以判決之違誤。」亦即該案原確定判決於審理中業已查明檢察官所指真正犯罪行為人之被告係冒名者,卻未更正被告之姓名、年籍,而逕對未經起訴之被冒名者本人判決,自有未受請求之事項予以判決之違誤,此與本件個案情節不同,自不得比附援引,併予敘明。

    資料4

    最高法院105年度台非字第114號判決要旨:

    法院審判之被告,係檢察官所指刑罰權對象之人,起訴書所記載之被告姓名、年籍,一般固與審判中審理之人(對象)姓名、年籍一致,然檢察官若以遭冒用之姓名、年籍起訴,而審判之對象為真正之犯罪行為人,即檢察官所指被告之人係真正之犯罪行為人,因刑罰權之客體同一,僅姓名、年籍不同,其於審理中查明時,由法院逕行更正被告之姓名、年籍;其於判決後始發現者,亦由原法院裁定更正姓名、年籍重行送達即可。但倘行為人以冒用之姓名、年籍接受警詢、偵查未被發覺,經檢察官以冒用之姓名、年籍對之聲請簡易判決處刑,因簡易判決處刑依法不須經言詞辯論,純為書面審理,行為人未為實際之訴訟行為,亦無從認定其即為審判對象。是卷內既無任何客觀上足資分辨其他犯罪嫌疑人之人別資料,惟犯罪事實及證據部分尚無不明,法院當應依同法第453條之規定,立即處分,則受審理之被告,自應認係被冒名之人,而非檢察官所起訴之真正行為人。本件經核A女涉嫌竊盜經警以現行犯逮捕,當時自稱姓名為「劉○○」,並按捺指印,復經拍照存證,案經移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問後聲請法院羈押獲准,嗣於民國103年5月5日提訊時,改稱其真實姓名為「王○○」,並在筆錄上偽簽「王○○」,致檢察官誤認A女為「王○○」,於簡易判決處刑書記載被告姓名為「王○○」及其年籍資料,向原審法院聲請簡易判決處刑。原審依檢察官聲請簡易判決處刑書之資料為形式上審查,以戶籍資料所載之「王○○」為審判對象,對之為科刑之簡易判決。然查,王○○於103年7月22日已遷入(A址),有其個人基本資料查詢結果可稽,惟原審因判決書無法送達,於同年月29日以被告設籍新北市蘆洲區戶政事務所,居所(B址),裁定公示送達,並函請台北市中正區公所、新北市蘆洲區公所,將公示送達公告及判決於103年8月4日張貼於各該區公所公告欄、有原審卷附裁定書、送達證書、公示送達公告、區公所函、公示送達證書可稽,並未依王○○遷入之新北市板橋區新址為送達,自難認判決正本已合法送達於王○○,其上訴期間無從起算,原判決尚未確定,自不得對之提起非常上訴,本件非常上訴難認為有理由,應予駁回。

    資料5

    最高法院98年度台非字第67號判決要旨:

    法院審判之被告,係檢察官所指刑罰權對象之人,起訴書所記載之被告姓名、年籍,一般固與審判中審理之人(對象)姓名年籍一致,惟若以偽名起訴,而審判之對象為真正之犯罪行為人確為檢察官所指被告之人,因刑罰權之客體同一,僅姓名年籍不同,其於審理中查明時,由法院逕行更正被告之姓名年籍;其於判決後始發現者,亦由原法院裁定更正姓名年籍重行送達即可。但若依卷證資料及調查證據之結果,無法看出真正之犯罪行為人,並可確信起訴書所指被告並非真正犯罪行為之人,且無從更正被告之姓名年籍,自應就起訴書所指被告之人為有無犯罪行為之裁判。因此,倘犯罪行為人持用他人之身分證,冒名接受警詢未被發覺,檢察官並未實施偵查訊問,即依憑該他人身分證所示姓名、性別、年齡、住所等資料,記載於聲請簡易判決處刑書。於此情形下,因檢察官未為偵查行動,其內心本意無從依外觀上客觀之事證憑斷,自僅得依聲請書所載者為審判對象;而第一審簡易判決純為書面審理,行為人未為實際之訴訟行為,亦無從認定其即為審判之對象。是卷內既無任何客觀上足資分辨其他犯罪嫌疑人之人別資料,而現存之證據又已足認定犯罪事實,依刑事訴訟法第453條之規定,法院應立即處分,則該所受請求確定刑罰權範圍之被告,自應認係被冒名之人,而非真正之行為人。若被冒名者對於該簡易判決不服,上訴於該管第二審地方法院合議庭,一旦發現實情,該第二審法院應即撤銷第一審之不當判決,改為被告無罪之諭知,不能任由檢察官當庭或事後以言詞或書面變更其所指之被告為真正之行為人,否則非但有違訴訟關係當事人恆定原則,亦有損冒名者之審級利益。

    資料6

    臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第32號:

    法律問題:

    甲犯罪遭查獲後,於警詢中冒用乙名義應訊,並於警詢筆錄、權利告知單等文件簽名、捺印,嗣經檢察官裁示人犯不必移送,甲乃逕行離去,嗣後警方列乙為被告,將該案移送檢方偵辦,檢察官未傳喚乙即逕行對乙聲請簡易判決處刑,則公訴人聲請簡易判決處刑之對象係甲或乙?

    討論意見:

    甲說:乙為法院審理對象(諭知乙無罪,甲由檢察官另案處理)。

    關於公訴人起訴及法院審理對象之安定,為求客觀確定起訴及審理之對象,以確保訴訟程序之安定,通說兼採表示說或行動說據為認定標準。本案於檢察官訊問時,甲、乙二人皆未曾到庭應訊,而在偵查階段公訴人對偵查對象之認知,僅存在於公訴人內心,如被告並非於偵查中在押,則法院僅得以表現在具有對外公示作用之聲請簡易判決處刑書為準繩,據以認定起訴及審理之對象,而公訴人於聲請簡易判決處刑書中關於被告年籍資料之記載,已明顯對外宣示其追訴對象為乙,實際上亦確有如聲請簡易判決處刑書年籍資料所載之乙其人,則無論採表示說或行動說之理論,法院審理之對象均可確定係乙,法院審理後自應諭知乙無罪,至甲犯罪部分,應另由公訴人依法處理(臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第26號、臺灣高等法院94年度交上易字第49號、臺灣高等法院93年度交上易字第5號判決參照)。

    乙說:甲為法院審理之對象(將被告姓名改為甲即可)。

    檢察官審酌案件情節,向第一審法院聲請以簡易判決處刑,此項聲請與起訴有同一之效力,此觀同法第451條第3項之規定甚明。刑事訴訟法本不告不理之原則,審判之範圍應與起訴之範圍相互一致;而同法第264條第2項第1款規定起訴書應記載被告之姓名、性別等資料或其他足資辨別之特徵,係為特定刑罰權對象之用,而起訴之對象,係檢察官所指涉嫌犯罪而請求法院行使審判權之「人」,並非其「姓名」,故甲冒用乙應訊,檢察官依警詢資料,認甲涉有犯罪嫌疑提起公訴,雖誤將被告姓名記載為乙,但僅係姓名記載錯誤,其起訴之對象,應為甲而非被冒名之乙,法院自應以甲為審判對象,並將被告姓名更正為甲,方為適法(臺灣高等法院97年度交上易字第48號、最高法院96年度台非字第203號判決、70年台上字第101號判例參照)。

    丙說:視警詢全部資料,是否可資區別甲、乙。

    視警詢筆錄人別資料欄中,除所記載之被告姓名外,可由筆錄上所記載之被告出生地、現住址(居所)、電話號碼、教育程度、職業等資料,足以區別被告身分係甲或乙。若甲雖冒名為乙,但警方所要移送偵辦之人(甲)與被冒名者(乙)渠等身分資料,已有足資辨別之特徵,並非無從分辨,則檢察官起訴及法院行使追訴權之對象,應均為警詢時實際受詢問、按指印之人(即甲)(最高法院92年度台非字第357號判決要旨參照)。

    初步研討結果:採甲說。

    審查意見:多數採乙說。

    研討結果:多數採乙說(經付表決結果:實到69人,採甲說23票,採乙說40票)。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣橋頭地方法院


    二、法律問題:

    地方法院合議審判之案件經受命法官行準備程序時,被告就被訴事實為有罪之陳述,經合議庭依刑事訴訟法第273條之1、第284條之1規定,裁定由受命法官獨任行簡式審判程序,若日後被告針對該案聲請再審,應分獨任案件抑或合議案件審理?


    三、討論意見:

    甲說:分合議案件審理。

    本案原為合議案件,雖適用簡式審判程序,由受命法官獨任審結,但刑事訴訟法第436條規定,若開始再審之裁定確定後,依法應依其審級之通常程序,更為審判。因此,本案一旦開啟再審後,應行合議審判,由此可知,再審程序為原訴訟程序之延續。又適用簡式審判程序的裁定,具有中間裁定之性質,開啟再審,將使原確定判決之既判力與執行力產生阻斷之效力,裁定適用簡式審判程序之中間裁定,亦將併同原確定判決遭排除,既然本案一開始屬於合議案件,且被告行簡式審判程序之裁定亦由合議庭為之,再審程序可能使前述合議庭裁定之效力解消,故應分合議案件審理。

    乙說:分獨任案件審理。

    聲請再審,由判決之原審法院管轄;刑事訴訟法第426條第1項定有明文。因再審係對於確定判決聲明不服之方法,本質上為原訴訟程序之再開或續行,並非另一新訴訟關係,受理再審聲請之法院應行合議或獨任審判,應視原訴訟程序之法院組織為定。又刑事訴訟法第284條之1亦規定除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外,第一審應行合議審判。準此,地方法院對於適用簡式審判程序之案件,所為之裁判,其法院組織應以獨任法官行之。日後被告針對該案件聲請再審,依法亦應以獨任行之,法院組織始稱合法。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:23人、甲說:23票、乙說:0票)。


    五、研討結果:

    經提案機關同意,法律問題最後1行:「應分獨任案件」修正為「應獨任案件」;討論意見甲說標題:「分合議案件審理」修正為:「應依合議案件審理」、乙說標題:「分獨任案件審理」修正為:「應依獨任案件審理」。

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採審查意見77票,採乙說0票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第426條第1項。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高雄地方法院104年度聲再字第25號、臺灣橋頭地方法院107年度聲再字第8號裁定。

    資料2(乙說)

    臺灣新北地方法院108年度聲再字第119號、臺灣士林地方法院105年度聲再字第31號裁定。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺中地方法院


    二、法律問題:

    檢察官起訴書犯罪事實欄記載:「甲於民國109年4月1日10時許,接獲乙來電詢問有無第二級毒品甲基安非他命可供出售後,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,於同日14時許,在臺中市某公園,將重約2公克之第二級毒品甲基安非他命1小包,以新臺幣(下同)2,000元價格售予乙,並向乙收取2,000元而完成交易。」及於證據併所犯法條欄記載:「核甲所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。」等語。案經法院審理後,認犯罪事實為:「甲於109年4月1日10時許,接獲乙來電詢問有無第二級毒品甲基安非他命可供出售後,明知其無第二級毒品甲基安非他命可供出售,竟意圖為自己不法之所有,基於詐欺取財之犯意,將搗碎後之冰糖裝入透明夾鏈袋,冒充為甲基安非他命,於同日14時許,在臺中市某公園,將該包裝有冰糖之透明夾鏈袋交付予乙,致乙陷於錯誤,而詐得乙所交付之2,000元。」因認甲所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪,並於審判期日依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定,告知此部分犯罪嫌疑及所犯罪名為刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪後,法院應否依刑事訴訟法第300條規定,變更起訴法條後論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪?


    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    由於犯罪事實乃侵害法益之行為,犯罪事實自屬侵害性之社會事實,亦即刑法加以定型化之構成要件事實,此所謂「同一性」,應以侵害性行為之內容是否雷同,犯罪構成要件是否具有共通性(即共同概念)為準,若二罪名之構成要件具有相當程度之重合而無罪質之差異時,即可謂具有同一性。故是否屬同一事實,應以具有侵害性之基本社會事實是否同一為標準(最高法院108年度台上字第1418號判決意旨參照)。販賣毒品與詐欺取財為完全不同之犯罪型態,犯罪構成要件不具有共通性,且侵害法益並不相同,兩者社會基本事實並非同一,自不得變更起訴法條而為審理(臺灣高等法院109年度上訴字第547號判決意旨參照)。從而,檢察官認甲涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌所憑之證據,仍存有合理之懷疑,尚未達於一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,無從形成有罪之確信,自應為甲無罪之判決。至於甲所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分,宜由檢察官另行偵查(臺灣高等法院108年度上訴字第3485號判決意旨參照)。

    乙說:肯定說。

    犯罪是否已經起訴,固應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準。但隨著審判程序進行及證據資料的浮現,法院認定的事實與檢察官起訴時的認定,可能不完全相同,於案件同一性範圍內,法院在確保被告訴訟防禦權及踐行法定程序後,就裁判上或事實上之一罪,裁判時可增減或更正部分基礎事實,而為相同之法律評價,或就相同之基礎事實變更起訴法條,而為不同之法律評價。於判斷犯罪事實是否具同一性,應就犯罪基礎事實要素之人、時、事、地、物、行為態樣及案發前後經過等,在不影響被告訴訟防禦權行使之前提下,綜合卷內證據資料為整體性觀察。尚不能以偶一要素未盡相同,即謂不具同一性(最高法院109年度台上字第1362號判決意旨參照)。法院審理後,就甲係於109年4月1日10時許,接獲乙來電詢問有無第二級毒品甲基安非他命可供出售後,雙方在何時、何處見面,以及乙所交付之價金數額等犯罪基礎事實要素之人、時、事、地、收取價金數額及案發前後經過等事實之認定,與起訴書記載尚無不同,雖法院認定之「甲將搗碎後之冰糖裝入透明夾鏈袋,冒充為甲基安非他命」交付予乙之事實,與起訴之「甲將重約2公克之第二級毒品甲基安非他命1小包,……售予乙」事實不同,然法院既已依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定,確保被告訴訟防禦權及踐行法定程序後,已不影響被告訴訟防禦權之行使,自不得僅以交付之物品不同,即謂影響起訴犯罪事實同一性之認定。從而,公訴意旨認甲所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪,容有未洽,惟因起訴之基本社會事實相同,應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條,論以刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:23人、甲說:21票、乙說:0票)。


    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到82人,採審查意見76票,採乙說1票)。


    六、相關法條:

    毒品危害防制條例第4條第2項,刑法第339條第1項,刑事訴訟法第300條。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院108年度台上字第1418號判決要旨:

    刑事訴訟法第300條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條,以期訴訟之便捷,但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平,並符合彈劾主義不告不理之旨意,自須於公訴事實之同一性範圍內,依職權妥適認事用法。而該條所謂變更起訴法條,係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下,法院得就有罪判決,於不妨害基本社會事實之範圍內,得自由認定事實,變更檢察官所引應適用之法條而言。由於犯罪事實乃侵害法益之行為,犯罪事實自屬侵害性之社會事實,亦即刑法加以定型化之構成要件事實,此所謂「同一性」,應以侵害性行為之內容是否雷同,犯罪構成要件是否具有共通性(即共同概念)為準,若二罪名之構成要件具有相當程度之合而無罪質之差異時,即可謂具有同一性。故是否屬同一事實,應以具有侵害性之基本社會事實是否同一為標準。若就同為財產法益之犯罪而言,如其基本社會事實均為以和平手段取得他人之財物,侵害他人之財產法益,不論係直接自被害人取得或間接由他人或被害人交付而受領,經法院依其調查證據審理結果,認被告侵害單一法益之同一被害客體,縱被告犯罪手段有異於起訴書所認定者,仍得變更起訴法條之罪名為其所認定之罪名,以達訴訟經濟。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院109年度上訴字第547號判決要旨:

    販賣毒品與詐欺取財為完全不同之犯罪型態,犯罪構成要件不具有共通性,且侵害法益並不相同,兩者社會基本事實並非同一,自不得變更起訴法條而為審理。

    資料3(甲說)

    臺灣高等法院108年度上訴字第3485號判決要旨:

    檢察官起訴被告販賣第二級毒品,與詐欺之構成要件不相符,社會事實不同,本院無從變更起訴法條審判,宜由檢察官另行偵查。

    資料4(乙說)

    最高法院109年度台上字第1362號判決要旨:

    犯罪是否已經起訴,固應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準。但隨著審判程序進行及證據資料的浮現,法院認定的事實與檢察官起訴時的認定,可能不完全相同,於案件同一性範圍內,法院在確保被告訴訟防禦權及踐行法定程序後,就裁判上或事實上之一罪,裁判時可增減或更正部分基礎事實,而為相同之法律評價,或就相同之基礎事實變更起訴法條,而為不同之法律評價。於判斷犯罪事實是否具同一性,應就犯罪基礎事實要素之人、時、事、地、物、行為態樣及案發前後經過等,在不影響被告訴訟防禦權行使之前提下,綜合卷內證據資料為整體性觀察。尚不能以偶一要素未盡相同,即謂不具同一性。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院107年度上訴字第2127號判決要旨:

    被告既自始圖以冰糖佯稱毒品詐騙買家,……自不得以販賣第二級毒品未遂罪相繩。起訴意旨容有未當,惟因二者基本社會事實相同,且經本院告知被告詐欺取財未遂罪名,無礙被告及辯護人防禦權之行使,爰依法變更起訴法條。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院


    二、法律問題:

    A毆打B,B隨即向警局對A提出傷害罪告訴,數日後B又向警局撤回告訴,但檢察官仍以A犯刑法第277條第1項傷害罪起訴。法院應依刑事訴訟法第303條第1款抑或同條第3款規定諭知不受理之判決?


    三、討論意見:

    甲說:應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。

    案件有起訴之程序違背規定之情形者,應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又告訴乃論之罪,於偵查中對於被告撤回告訴者,檢察官應為不起訴處分;如應不起訴而起訴者,其起訴之程序即屬違背規定,法院應諭知不受理之判決,此觀刑事訴訟法第252條第5款及第303條第1款規定甚明。

    刑事訴訟法第303條第3款規定:「告訴或請求乃論之罪,未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者」其中所謂「告訴經撤回」,係指檢察官根據合法之告訴而起訴,於訴訟繫屬後,法院審理中撤回告訴者而言,並不包括檢察官提出起訴書於法院前業已撤回告訴之情形在內,此觀刑事訴訟法第303條第3款之用語與刑事訴訟法第252條第5款之規定:「告訴或請求乃論之罪,其告訴或請求『已經撤回』或已逾告訴期間者」,採用「已經撤回」之用語有所不同自明。是故檢察官向法院起訴前,告訴人業已撤回告訴,此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件,公訴並不合法,應依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之規定,判決不受理,而無刑事訴訟法第303條第3款規定之適用。

    乙說:應依刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理之判決。

    刑事訴訟法第303條第3款規定:「案件有下列情形之一者,應諭知不受理之判決:三、告訴或請求乃論之罪,未經告訴、請求,或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者」,該條文對於「其告訴經撤回」之時間點,並未明文規定限於審判中,是不應嚴格限縮解釋,認為當然排除偵查中撤回告訴之情形。

    刑事訴訟法第303條第1款為同條第2款至第7款之補充規定,合於同條第2款至第7款各款之情形者,應先適用各該款之規定,諭知不受理之判決。從而,告訴人於警詢已撤回告訴,應適用刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理判決。

    初步研討結果:採甲說。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:23人、甲說:20票、乙說:0票)。另新增參考資料:司法院院字第2383號要旨。


    五、研討結果:

    多數採審查意見(經付表決結果:實到77人,採審查意見38票,採乙說32票)。


    六、相關法條:

    刑法第277條第1項,刑事訴訟法第303條第1款、第3款。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院82年度台非字第380號判決要旨:

    告訴乃論之罪,於偵查中對於共犯之一人撤回告訴者,其效力及於其他共犯,均應為不起訴處分;如應不起訴而起訴者,其起訴之程序即屬違背規定,法院應諭知不受理之判決。此觀刑事訴訟法第239條、第252條第5款及第303條第1款規定甚明。經查本件告訴人對王○○撤回告訴,依前開說明,檢察官對於被告部分,本應為不起訴處分,竟予以起訴,其起訴之程序即屬違背規定,原審自應諭知不受理之判決。據上論結,應依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書、第303條第1款,判決如主文。

    資料2(甲說)

    張麗卿,刑事訴訟法理論與運用第604頁,105年9月13版摘要:

    告訴乃論之罪,告訴人於第一審辯論終結前,得撤回其告訴。撤回告訴之人,不得再行告訴(刑事訴訟法第238條)。惟刑事訴訟法第252條第5款:「……已經撤回……」與同法第303條第3款:「……經撤回……」有何不同?例:甲打傷乙,雖經偵查,但乙並未告訴,則無庸為不起訴處分,若乙告訴後又撤回則與未告訴同,亦不須為不起訴處分,惟依刑事訴訟法第238條第2項規定,此時乙不得再告訴,若乙撤回後再行告訴,此時即生同法第252條第5款已經撤回之問題,須為不起訴處分。故同法第252條第5款用於第二回告訴時,但實務上於第一次撤回時即適用本條款為不起訴處分。而同法第303條第3款指第一次撤回時適用,係於審判中,與第252條第5款係於偵查中不同。

    資料3(乙說)

    最高法院87年度台非字第62號判決要旨:

    告訴乃論之罪,其告訴經撤回者,應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第303條第3款定有明文。告訴人於檢察官偵查中,已表示對被告等人撤回告訴,記明筆錄,依照前揭說明,關於傷害部分自應為不受理之判決,乃原審未察,竟從實體上裁判,自有適用法則不當之違法。據上論結,應依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書、第303條第3款,判決如主文。

    資料4(乙說)

    最高法院104年度台非字第273號判決要旨:

    告訴乃論之罪,其告訴經撤回者,應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第303條第3款定有明文。本件經張○濂之配偶李○蓁對被告及張○濂提出告訴,嗣偵查中李○蓁於檢察官訊問時,以言詞及書面撤回對張○濂之告訴,其效力及於必要共犯之被告,應對被告為不受理之判決,乃原審誤為科刑判決,自屬違法。據上論結,應依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書、第303條第3款,判決如主文。

    資料5(乙說)

    林永謀,刑事訴訟法釋論中冊第537至540頁,99年12月版摘要:

    告訴或請求乃論之罪未經告訴、請求,即為訴訟條件之欠缺;所謂未經告訴,包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內(院字第2383號),如撤回告訴之人,不得再行告訴(刑事訴訟法第238條第2項)者是。至刑事訴訟法第303條第1款所謂起訴之程序違背規定,係指起訴之訴訟行為,程序上有違於法律之規定而言,範圍甚廣,本款僅一概括之規定而已,後續第2款至第7款之情形,雖亦係起訴程序違背規定之一種,然其既予列舉,則合於各該款之情形者,應先適用各該款諭知不受理判決,必也其不屬於第2款至第7款之程序違背規定者,始有本款之適用。

    資料6

    司法院院字2383號要旨:

    刑事訴訟法第295條第3款(現行第303條第3款)所謂未經告訴。乃包括未經合法告訴者在內。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺南分院


    二、法律問題:

    某甲因涉犯殺人案件,經法院審理結果認被告行為時有刑法第19條第1項所定「因精神障礙,致不能辨識其行為違法」之法定不罰事由而諭知無罪,並令入相當處所施以監護5年之判決,而依刑事訴訟法第316條之規定,其羈押視為撤銷,試問:法院就某甲依刑事訴訟法第316條規定視為撤銷羈押,依同條但書規定案件於上訴期間內或上訴中,諭知具保時得否適用同法第116條之2命被告遵守特定事項之相關條件?


    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    按「羈押之被告,經諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡或第303條第3款、第4款不受理之判決者,視為撤銷羈押。但上訴期間內或上訴中,得命具保、責付或限制住居;如不能具保、責付或限制住居,而有必要情形者,並得繼續羈押之」,刑事訴訟法第316條定有明文。故羈押之被告,經諭知無罪者,視為撤銷羈押,僅於上訴期間或上訴中,不能具保、責付或限制住居,而有必要情形,始得繼續羈押(最高法院79年度台抗字第137號裁定意旨參照)。依刑事訴訟法第316條規定,經諭知無罪者,視為撤銷羈押,但上訴期間內或上訴中,得命具保、責付或限制住居,如不能具保、責付或限制住居,而有必要情形者,並得繼續羈押之,是原審法院應先命具保、責付或限制住居,於事實上不能具保、責付或限制住居,且有必要時,始能裁定繼續羈押(司法院第40期司法業務研究會研討意見參照)。

    刑事訴訟法第116條之2規定法院「許可停止羈押」時得命被告應遵守之事項,係因以具保、責付或限制住居之處分方法,代替羈押處分而停止羈押之執行,及因被告尚有羈押原因下停止其羈押,而為保全被告及諭令其停止羈押期間應遵守事項。此際「被告之羈押原因仍存在,並非羈押原因消滅」。至刑事訴訟法第116條之2之規定於同法第108條第8項(即同條第2項規定之羈押期滿,延長羈押之裁定未經合法送達視為撤銷羈押;第7項規定之羈押期間已滿未經起訴或裁判者,視為撤銷羈押)之視為撤銷羈押規定時準用(同法第108條第10項規定),係因該等視為撤銷羈押之法定事由,均係原羈押期滿,後續延長羈押未合法送達或未經起訴裁判而法律擬制為撤銷羈押,與刑事訴訟法第316條之因法院諭知無罪而視為撤銷羈押,二者要件不同。進言之,刑事訴訟法第108條第8項所定視為撤銷羈押後之具保、責付或限制住居,係以先前羈押業已期滿為前提,此與刑事訴訟法第316條但書所定情形,係以被告受無罪等判決為前提不同,蓋於刑事訴訟法第108條第8項情形,得繼續羈押被告之原因係因被告仍屬犯罪嫌疑重大而有繼續保全之必要,並有刑事訴訟法第101條第1項第1至3款或第101條之1第1項第1至11款所定羈押原因為必要。然於刑事訴訟法第316條但書情形,被告既受無罪等判決之宣告,能否仍認其犯罪嫌疑重大並有刑事訴訟法第101條第1項第1至3款或第101條之1第1項第1至11款所定羈押原因,實非無疑,是無從類推適用刑事訴訟法第108條第10項之規定。

    再者,羈押之被告經諭知無罪等判決時,依刑事訴訟法第316條規定既視為撤銷羈押以致羈押效力消滅,雖案件仍在上訴期間內或上訴中,依同條但書規定「得命具保、責付或限制住居;如不能具保、責付或限制住居,而有必要情形者,並得繼續羈押之」即授權使法官得依個案具體情狀裁量為上述具保、責付或限制住居等強制處分,且於被告不能具保、責付或限制住居,而認有必要情形,仍得繼續羈押之,所謂繼續羈押乃延續原來之羈押之意;法院雖慮及被告為罹患精神疾患且有高度再犯危險之行為人,於宣判無罪後,依法交保在外,將形成社會大眾之不安定威脅,而造成安全防衛漏洞之考量,然此部分尚有賴立法建構完整之精神疾患於法院宣判後之醫療治療系統,俾兼顧治療需要及避免社會危害;而依現行法制,本件被告係依刑事訴訟法第316條所規定視為撤銷羈押,該規定並無明文得命被告應遵守事項,或準用刑事訴訟法第116條之2規定法院「許可停止羈押」時得命被告應遵守事項之規定。尚不得依此規定命被告遵守該條各款所列事項,且該條各款對被告課以義務,較純命具保為不利,亦不得類推適用。

    乙說:肯定說。

    查民國24年1月1日修正前之刑事訴訟法第328條原規定:「羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者,以撤銷押票論。但上訴期限內遇有必要情形。得命羈押之。」再參酌最高法院20年抗字第147號判決先例意旨謂:「羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者,以撤銷押票論,為刑事訴訟法第328條所明定。本案被告既經原法院認為犯罪嫌疑不能證明,宣告無罪,則其以前之押票效力自已消滅,無論被告在該案上訴中,是否尚有合於刑事訴訟法第41條至第43條之情形,在原法院依據同法第328條但書規定,重換押票命令羈押以前,決無再以已經失效之押票繼續羈押之理。」是於刑事訴訟法24年1月1日修正前,羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者,視為撤銷羈押,須有必要情形,經重新簽發押票,始能再行羈押,應無疑義。此時既係重行簽發押票,羈押期間自應重行起算。

    惟56年1月28日刑事訴訟法第316條修正為:「羈押之被告,經諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡或第303條第3款、第4款不受理之判決者,視為撤銷羈押。但上訴期間內或上訴中,得命具保、責付或限制住居;如不能具保、責付或限制住居,而有必要情形者,並得繼續羈押之。」觀其條文意旨,雖明定羈押之被告經諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡或不受理等判決(下稱無罪等判決)時,視為「撤銷羈押」,然該條但書既已明定於上訴期間內或上訴中,得命具保、責付或限制住居;如不能具保、責付或限制住居,而有必要情形者,並得「繼續」羈押之,則經諭知無罪等判決之在押被告,於上訴期間內或上訴中,其原本所受羈押是否必然視為撤銷,即非無疑。蓋若認原本所受羈押已因獲判無罪等判決而視為撤銷,則羈押之效力既已消滅,自無所謂具保、責付或限制住居之問題,更無「繼續」羈押之可能。則刑事訴訟法第316條但書究應如何解釋適用,有撤銷羈押說及撤銷羈押、停止羈押二分說二說:

    1.撤銷羈押說:

    現行刑事訴訟法第316條既係由24年1月1日修正前之刑事訴訟法第328條修正而來,而修正前刑事訴訟法第328條但書情形,前引最高法院20年抗字第147號判決先例意旨認應重新簽發押票,則現行刑事訴訟法第316條解釋上自無不同,此亦符合撤銷羈押之本旨。是羈押之被告經諭知無罪等判決時,既視為撤銷羈押以致羈押效力消滅,法院自應重行簽發押票,始得再行羈押被告。惟現行刑事訴訟法就羈押之被告有同法第316條但書所定情形時,相關程序究應如何進行,並無任何規定,顯有須填補之法律漏洞存在。

    而96年7月4日修正之現行刑事訴訟法第108條第8項,就延長羈押裁定未合法送達及羈押期滿未經起訴或裁判以致視為撤銷羈押之情形,增設得命具保、責付、限制住居及繼續羈押之規定,其用語與同法第316條但書並無不同,且兩者均係規範撤銷羈押後,仍有必要對被告為一定保全措施之情形,是於刑事訴訟法第316條但書情形,自得類推適用刑事訴訟法第108條第8項至第10項所定程序。

    從而,於羈押之被告受無罪等判決而有保全必要之情形,法院應先命被告具保、責付或限制住居,並得類推適用刑事訴訟法第108條第10項準用同法第116條之2之規定,命被告遵守特定事項,並於不能具保、責付、限制住居時,類推適用刑事訴訟法第108條第8項之規定進行羈押訊問後,繼續羈押被告。惟因該條第9項亦在類推適用範圍,故羈押期間應自撤銷羈押之日起算,以2月為限,且不得延長。

    2.撤銷羈押、停止羈押二分說:

    刑事訴訟法第108條第8項所定視為撤銷羈押後之具保、責付或限制住居,係以先前羈押業已期滿為前提,此與刑事訴訟法第316條但書所定情形,係以被告受無罪等判決為前提,兩者並非相同。蓋於刑事訴訟法第108條第8項情形,得繼續羈押被告之原因係因被告仍屬犯罪嫌疑重大而有繼續保全之必要,此觀該項明定須由法院依刑事訴訟法第101條、第101條之1之規定進行羈押訊問程序,可知仍以被告犯罪嫌疑重大,並有刑事訴訟法第101條第1項第1至3款或第101條之1第1項第1至11款所定羈押原因為必要。然於刑事訴訟法第316條但書情形,被告既受無罪等判決之宣告,能否仍認其犯罪嫌疑重大並有刑事訴訟法第101條第1項第1至3款或第101條之1第1項第1至11款所定羈押原因,實非無疑,是無從類推適用刑事訴訟法第108條第8項之規定。

    實則,刑事訴訟法第316條之「繼續」羈押,同法並未規定法院須重新踐行羈押訊問程序,對於羈押期間之計算亦無任何規定,以條文結構而言,實難以撤銷羈押後之重新羈押視之,且視為撤銷羈押後之重新羈押,於不能類推適用刑事訴訟法第108條第8項規定之前提下,羈押期間及延長羈押之次數應如何計算,均乏相關規定,若認得逕行適用同法第108條第1項規定計算,則明顯對被告不利,恐非適當。況,目前實務上遇有刑事訴訟法第316條之情形,亦未有重新簽發押票羈押者,益見該條所定繼續羈押,實與撤銷羈押不同。

    依上說明,應認於被告受無罪等判決時,須區分情形視之,亦即:

    若羈押之被告所受判決係諸如第三審駁回上訴之判決、不得上訴之第二審判決,乃至當事人於判決前捨棄上訴權之判決,因該等判決一經宣示即屬確定,自應適用刑事訴訟法第316條前段之規定,視為撤銷羈押,並將被告釋放。

    若羈押之被告所受無罪等判決仍有上訴之可能,而刑事訴訟法第316條但書所規定之「具保、責付、限制住居」本屬刑事訴訟法第110條、第115條、第116條所定停止羈押之事由,此時法院自得直接適用上開規定命具保、責付、限制住居而停止羈押(司法院第40期司法業務研究會法律問題研討第六則研討意見參照),必有事實上不能停止羈押之情況且有必要時,始能繼續羈押。此時羈押期間應與先前之羈押期間合併計算,羈押次數亦不得重行起算。

    又此時命具保、責付或限制住居既屬法定停止羈押事由,相關程序自應遵循刑事訴訟法第110條至第121條之規定,是刑事訴訟法第116條之2即在適用之列,故法院依刑事訴訟法第316條之規定命具保時,得適用同法第116條之2之規定,命被告遵守該條第1至8款所定事項。

    以上無論採撤銷羈押說而類推適用刑事訴訟法第116條之2,或採二分說逕行適用該條規定,結論均係認定於羈押之被告受無罪等判決之宣告而有必要時,得依刑事訴訟法第116條之2之規定命被告遵守特定事項。若採否定見解,亦即認刑事訴訟法第316條並無得準用刑事訴訟法第116條之2之明文規定,故不得依該規定命被告遵守該條各款所列事項,且該條各款對被告課以義務,較純命具保為不利,亦不得類推適用,則為防免被告出現逃亡或其他重大危害社會安寧之舉動,唯一解決方式似僅有提高保證金額,使被告無法輕易具保,從而形成刑事訴訟法第316條但書所定繼續羈押之原因。然此與108年11月6日修正之「法院辦理刑事被告具保責付改進事項」第2點之規定有無違背,似非無疑。是否適當?容有審慎斟酌之必要。

    初步研討結果:採甲說(否定說)。


    四、審查意見:

    採甲說(實到:21人、甲說:21票、乙說:0票),補充理由如下:

    停止羈押與撤銷羈押有別。停止羈押,其羈押之「原因」仍然存在,只是並無繼續執行羈押之「必要」而暫時停止執行而已;撤銷羈押,則是指羈押「原因消滅」而撤銷,或因法定原因而視為撤銷。

    刑事訴訟法第116條之2規定「法院許可『停止羈押』時,得命被告應遵守下列事項」,亦即認為被告仍有羈押原因,然無羈押之必要,為羈押之替代手段,得命被告遵守各款規定事項,且其違反之效果為同法第117條第1項規定再執行羈押,此與撤銷羈押係指羈押原因消滅根本不同,況被告於撤銷羈押後,應不得再執行羈押(最高法院95年第3次刑事庭會議95年刑議字第1號甲說五參照),故如得以於視為撤銷羈押時附加上開條件,則於被告違反條件時要如何處理。

    又德國刑事訴訟法第116條【停止執行羈捕令】,亦有類似我國刑事訴訟法第116條之2規定,認為雖有羈押之原因,然若有其他影響較輕微之處分有充分理由可期待達到羈押目的,法官應停止羈捕令,尤可考慮:1.指示定期向法官、刑事追訴機關或他們指定之機關報到等等(林鈺雄教授著德國刑訴逐條釋義(上)-羈押及暫時逮捕,刊於月旦刑事法評論第8期,2018年3月,第5-29頁參照),然德國刑事訴訟法第123條又規定【撤銷為停止執行羈押所採取之處分】:為停止執行羈押所採取之處分(第116條),有下列情形時,應撤銷之:1.羈捕令被撤銷,或2.羈押被執行,或判處之自由刑或剝奪行動自由之保安處分被執行時。(林鈺雄教授著德國刑訴逐條釋義(下)-羈押及暫時逮捕,刊於月旦刑事法評論第9期,2018年6月,第89-110頁參照),亦即明文規定當羈押被撤銷時,替代處分(即如我國刑事訴訟法第116條之2)即失所附麗,即應撤銷之。足見視為撤銷羈押,正是刑事訴訟法第116條之2失所附麗之原因,又怎麼能於視為撤銷羈押時,附加刑事訴訟法第116條之2而命被告遵守特定事項之相關條件。

    刑事訴訟法第316條與刑事訴訟法第108條第8項至第10項(即押過頭條款)不同,因依刑事訴訟法第108條96年7月4日修正理由可知,因「重大危害社會治安之罪,如僅因人為疏失而予交保、責付或限制住居在外,對社會治安及後續偵查、審判及執行程序之進行,將有重大不利影響,爰增訂第8項但書,規定該等案件於偵查或審理中發生上述視為撤銷羈押事由,不以先命具保、責付或限制住居為必要,對於偵查中案件,法院得依檢察官聲請;對於審判中案件,得依職權逕依第101條之規定訊問被告後繼續羈押之。」,可見此條雖規定視為撤銷羈押,但仍有刑事訴訟法第101條之羈押原因,並例外地於刑事訴訟法第108條第10項準用同法第116條之2規定,應無法用於刑事訴訟法第316條所定之視為撤銷羈押。

    乙說認為刑事訴訟法第316條但書規定,可知所謂視為撤銷羈押其原本所受羈押是否必然撤銷即非無疑,否則自無所謂具保、責付或限制住居問題,更無「繼續」羈押云云,惟依上開但書規定僅於「上訴期間或上訴中」,有不能具保、責付或限制住居,而有必要情形,始得繼續羈押,亦即認為無罪而無羈押原因並視為撤銷羈押,因尚非終局確定,為保全程序,須先採取較輕微之干預,且要有必要性始得繼續羈押,並不能認為此即與停止羈押相同。


    五、研討結果:

    經提案機關同意,討論意見乙說理由第4行:〔再參酌最高法院……繼續羈押之理。」〕整段刪除;參考資料1刪除。

    照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採審查意見69票,採乙說0票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第108條、第316條。


    七、參考資料:

    資料1(乙說)

    最高法院20年抗字第147號判例要旨:

    羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者,以撤銷押票論,為刑事訴訟法第328條所明定。本案被告既經原法院認為犯罪嫌疑不能證明,宣告無罪,則其以前之押票效力自已消滅,無論被告在該案上訴中,是否尚有合於刑事訴訟法第41條至第43條之情形,在原法院依據同法第328條但書規定,重換押票命令羈押以前,決無再以已經失效之押票繼續羈押之理。

    資料2(甲說、乙說)

    民國87年9月7日司法院第40期司法業務研究會:

    問題要旨:

    羈押之被告經諭知無罪及令入相當處所施以監護,於上訴期間內,法院得否不命具保、責付或限制住居,逕以有羈押原因及必要繼續羈押?

    法律問題:

    被告涉嫌重傷害案件,且有證據顯示被告有再犯重傷害案件之虞,經原審法院裁定羈押。嗣經審理結果,認被告行為時其心神喪失,原審法院依法諭知無罪,但同時依刑法第87條第1項規定,諭知被告應令入相當處所,施以監護。原審法院宣判後,於上訴期間內,可否不命具保、責付或限制住居,逕行裁定繼續羈押。

    研究員研究意見:

    甲說:肯定說。

    刑事訴訟法第316條固規定:「得命具保、責付或限制住居」,但所謂「不能具保、責付或限制」並非指應先命具保、責付或限制住居後,始有不能之情形,應認為依案卷之證據顯不宜具保、責付或限制住居時,即可認為不能具保、責付或限制住居。

    乙說:否定說。

    刑事訴訟法第316條規定,經諭知無罪者,視為撤銷羈押,但上訴期間內或上訴中,得命具保、責付或限制住居,如不能具保、責付或限制住居,而有必要情形者,並得繼續羈押之,是原審法院應先命具保、責付或限制住居,於事實上不能具保、責付或限制住居,且有必要時,始能裁定繼續羈押。

    研討結論:

    參考最高法院判例:「羈押之被告經諭知無罪後視為撤銷羈押,但在上訴中得命具保或責付,如不能具保或責付而有必要情形者,並得命繼續羈押之,刑事訴訟法第308條規定甚明,抗告人因殺人案業經原審諭知無罪後狀請具保,雖檢察官對於該案業已提起上訴,但依上開法條,仍應由原審就其能否具保及有無羈押之必要情形詳予審酌,方為合法,原審僅以案情重大,業經檢察官上訴為理由,將其聲請駁回,自屬不當。(27抗145)」之意旨,多數採乙說。

    (司法院第40期司法業務研究會法律問題研討第6則)。

    資料3(甲說/乙說)

    法院辦理刑事被告具保責付改進事項第2點:

    諭知具保時,應斟酌被告涉嫌犯罪之情節與身分及家庭環境,指定相當之保證金額,避免金額過高,尤應避免刻意提高保證金額,致被告無力繳納,而以「無保虞逃」作為羈押之理由。

    資料4(甲說)

    最高法院95年度第3次刑事庭會議決議要旨:

    五、關於被告另案在押,因羈押原因消滅,不能再執行羈押,而本案如已上訴,卷證並已送交第三審,按諸案件經第二審(或終審)判決後狹義之訴訟繫屬已脫離該審,固不得就該案件本身再作何裁判,但與該案件相關事項,在必要之範圍內,仍非不得為必要之訊問或處分。

    資料5(甲說)

    林鈺雄教授著:德國刑訴逐條釋義(上)及(下)-羈押及暫時逮捕-刊於月旦刑事法評論第8期及第9期。


     

    [ 110-10-01更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院


    二、法律問題:

    問題:檢察官認被告犯甲、乙二罪,屬想像競合犯,從較重之甲罪處斷,並聲請簡易判決處刑。簡易庭法官依聲請簡易判決處刑意旨,主文諭知被告犯甲罪,處有期徒刑4月,如易科罰金,以新臺幣1千元折算1日。案經被告上訴後,管轄第二審之合議庭認甲罪仍成罪,但乙罪之犯罪事實不能證明,且無刑事訴訟法(下稱刑訴)第452條及第451條之1第4項但書第1、2、4款情形,刑度部分量處有期徒刑3月,如易科罰金,以新臺幣1千元折算1日。請問:合議庭於撤銷原判決後,應為第二審判決?或自為第一審判決?

    問題:倘合議庭認簡易判決有刑訴第451條之1第4項但書不得逕以簡易判決處刑之事由,而須依法撤銷原判決,逕依通常程序為第一審判決。是否一定要在言詞辯論筆錄載明改行第一審程序之意旨,始得為之?

    三、討論意見:

    問題:

    甲說:應為第二審判決。

    按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件,經法院認為有:1.被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件;2.法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符,或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實,足認檢察官之求刑顯不適當;3.法院於審理後,認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知;4.檢察官之請求顯有不當或顯失公平等情形之一者,應適用通常程序審判之,刑訴第452條及第451條之1第4項但書定有明文。其中「審理後認應為無罪之諭知」者,不包含主文諭知有罪之判決,而於理由欄就實質上或裁判上一罪之一部不另為無罪諭知之情形。蓋此時聲請簡易判決處刑事實與法院審判權行使之範圍並無變動,且被告或檢察官均可依刑訴第455條之1第1項對該簡易判決提起上訴,而無礙其程序利益及訴訟防禦權之保障,自難認屬刑訴第452條應改依通常程序審理之情形。

    法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點固明定:「裁判上一罪之情形,其一部分案件不能適用簡易程序,全案應依通常程序辦理。」然該規定於86年12月19日簡易程序修正前即已存在,且修正前刑訴第449條規定法院得逕以簡易判決處刑者,以被告所犯屬刑法第61條所列案件,且科處拘役或罰金為限,故如裁判上一罪之一部非屬刑法第61條所列案件,而不能適用簡易程序時,全案應依通常程序辦理,此即上揭規定之訂定背景。86年12月19日簡易程序修正後,既已刪除被告所犯屬刑法第61條所列案件之要件,則上揭規定即難繼續沿用,而應回歸刑訴第451條之1第4項但書規定。況且,上揭規定本屬建議性質,法院並不當然受其拘束。

    刑訴第451條之1第4項第3款「審理後認應為無罪之諭知」者,既不包含主文諭知有罪之判決,而於理由欄不另為無罪諭知之情形,如亦無同條項各款情形,則管轄第二審之合議庭即無改依第一審程序之必要,應為第二審判決(臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第245號、106年度上易字第101號、臺灣高等法院109年度原上易字第8號判決意旨參照)。

    本案經合議庭審理後,固認乙罪不能證明,然因甲乙二罪屬想像競合犯之裁判上一罪,僅須於理由欄就乙罪不另為無罪之諭知,主文仍係有罪之判決,不符合刑訴第451條之1第4項第3款情形,應撤銷原判決,並為第二審判決。

    如不能為第二審判決者,則被告經合法傳喚無正當理由不到庭時,即不能行一造辯論判決,甚至應拘提、通緝被告到案,始能審結,顯不合理。

    乙說:自為第一審判決。

    簡易判決處刑,除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」(即原則上不拘束被告之人身自由,或給予緩刑宣告,或易以罰金、社會勞動)外,更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知,以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。而無罪判決,係指經法院為實體之審理,不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外,實質上或裁判上一罪,因在訴訟上只有一個訴權,基於審判不可分之原則,其一部判決效力及於全部,法院如認一部成立犯罪,其他被訴部分不能證明犯罪時,僅能為單一主文之有罪判決,其不能證明犯罪之部分,則於判決理由內,說明因係被訴實質上或裁判上一罪,故此部分不另為無罪之諭知,而就實際上言,此仍屬已受法院為實體審理之無罪判決。裁判上一罪之案件,倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者,全案應依通常程序辦理之,乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。從而,管轄第二審之合議庭受理簡易判決上訴案件,除應依通常程序審理外,其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者,自應撤銷原判決,逕依通常程序為第一審判決,始符法制(最高法院108年度台非字第15號判決意旨參照)。

    一行為而觸犯數罪名之想像競合犯,係指行為人以一行為,而侵害數個相同或不同之法益,具備數個犯罪構成要件,為充分保護被害法益,避免評價不足,乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價,而論以數罪。但因行為人祗有單一行為,較諸數個犯罪行為之侵害性為輕,揆諸「一行為不二罰」之原則,法律乃規定「從一重處斷」即為已足,為科刑上或裁判上一罪。又想像競合犯於本質上既係數罪,則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯,其所成立數罪之犯罪事實,仍各自獨立存在,並非不能分割(最高法院108年度台上大字第3563號裁定意旨參照)。是倘裁判上一罪之一部經法院審理後,認為不能證明,縱與其他部分屬於裁判上一罪,而須不另為無罪之諭知,但其本質上究屬數罪,且一部應為無罪諭知,而不能適用簡易程序,本於訴權不可分、程序不可分之法理,自應全部依通常程序辦理。此或為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點於86年12月19日簡易程序修正後仍未刪除或修正之理由。

    臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第32號決議,認檢察官聲請簡易判決處刑之案件,經法院認有刑訴第451條之1第4項第3款(即法院審理後,認應為無罪判決之諭知)情形,應適用通常程序審判之,法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點亦明定:「裁判上一罪之情形,其一部分案件不能適用簡易程序,全案應依通常程序辦理。」題旨既認簡易庭法院就裁判上一罪之一部漏未判決,且經管轄第二審之合議庭審理後,亦認該部不能證明,應由合議庭逕予撤銷原判決,改依通常程序審理,並自為第一審判決,亦同此見解。

    本案經被告上訴後,合議庭既認乙罪應不另為無罪諭知,即符刑訴第451條之1第4項第3款情形,應撤銷原判決,自為第一審判決。

    問題:

    甲說:肯定說。

    審判期日之訴訟程序,專以筆錄為證,刑訴第47條定有明文。審判期日之訴訟程序,是否確依通常程序審理,所為之訴訟程序究為第一審之訴訟程序或第二審之訴訟程序,應以筆錄為主。

    倘其審判筆錄並無審判長諭知改依第一審程序進行訴訟之記載,反有審判長訊問「上訴理由」為何,或檢察官稱「請求駁回上訴」之記載,應認合議庭所踐行者為第二審之訴訟程序(臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第245號、106年度上易字第101號、臺灣高等法院109年度原上易字第8號判決意旨參照)。

    乙說:否定說。

    刑訴第452條及法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點僅規定有符合刑訴第451條之1第4項但書規定時,應「逕依」通常程序為第一審判決,而無類似刑訴第273條之1第2項、第3項規定,於簡式審判程序改回通常審判程序時,須踐行撤銷原裁定並更新審判程序等程序規定,自難逕認法院須先諭知改行第一審程序,並載明於審判筆錄,始得逕為第一審判決。況簡上案件是否符合刑訴第451條之1第4項各款情形,而應依通常程序為第一審判決,須於言詞辯論終結並完成評議程序後,始得知悉,自難於言詞辯論終結前,即由審判長先行諭知。

    簡上案件依刑訴第455條之1第3項準用第3編第1章及第2章之結果,本係依通常程序審理,此與第一審之通常程序案件相比,其適用程序並無不同。故縱審判長未曾諭知改依第一審程序進行訴訟,仍無礙於被告防禦權之行使。是倘合議庭認簡易判決有刑訴第451條之1第4項但書不得逕以簡易判決處刑之事由,而須依法撤銷原判決時,當非不得逕為第一審判決。

    初步研討結果:問題:採乙說。

                             問題:採乙說。


    四、審查意見:

    問題:採乙說(實到:22人、甲說:4票、乙說:18票),補充理由如下:

    依公民與政治權利國際公約第14條第3項規定刑事被告應享有最起碼程序之權利,其中第3點及第4點規定「到庭受審,及親自答辯或由其選任辯護人答辯;未經選任辯護人者,應告以有此權利;法院認為審判有此必要時,應為其指定公設辯護人,如被告無資力酬償,得免付之」、「得親自或間接詰問他造證人,並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證」,我國整部刑事訴訟法基本上即是基於此而認定被告有在場權,惟被告之在場權,僅得由被告自由處分。然我國於刑事訴訟法第449條第1項卻規定,「依被告在偵查中之自白或其他現存之證據,已足認定其犯罪者,得因檢察官之聲請,不經通常審判程序,逕以簡易判決處刑。但有必要時,應於處刑前訊問被告。」可知簡易處刑法院於判決前不必然須訊問被告,足見此程序僅由檢察官決定後即得剝奪被告在場權及對質詰問權,因此就刑事訴訟法第451條之1第4項但書所稱「法院於審理後,認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者」,當應包括裁判上一罪中有部分為無罪之判決,而並非指主文中出現無罪之諭知始應行一審審判程序,以保障前述被告享有之最基本權利。更何況既然裁判上一罪,其中有部分須不另為無罪之諭知,檢察官聲請簡易判決之程序即非妥適,自應撤銷原簡易判決而為第一審判決。

    問題:採乙說(實到:23人、甲說:0票、乙說:20票),補充理由如下:

    現行簡上審判程序,本即進行通常審判程序,而與一審通常審判程序並無不同,而一審之通常審判程序亦不會特別於審判筆錄記載「本件行第一審審判程序」,就如現行二審高院亦應無人特別於審判筆錄加註「本件行第二審審判程序」,況是否有刑事訴訟法第451條之1第4項但書情形通常須經評議,且縱使未於審判筆錄上加註「本件行第一審審判程序」,其實對被告並無不利益,觀諸現行實務上,於數被告在同一簡上審判程序中,於審理言詞辯論後,經評議認為其中一被告應判決無罪而行一審審判程序,其餘被告仍維持原簡易判決為第二審判決,其審判程序仍是同時進行,僅於簡上判決書當事人欄下方載明無罪之被告行一審審判程序,其餘被告均行二審審判程序,且於理由中敘明原因,故應毋庸於言詞辯論筆錄中載明改行第一審審判程序之意旨始得為一審審判程序。


    五、研討結果:

    問題:多數採審查意見(經付表決結果:實到81人,採甲說22票,採審查意見40票)。

    問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說0票,採審查意見76票)。


    六、相關法條:

    刑事訴訟法第451條之1第4項但書、第452條,法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點、第14點。


    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第245號判決要旨:

    問題:

    1.法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8條所定「裁判上一罪之情形,其一部分案件不能適用簡易程序,全案應依通常程序辦理之」,所指係在本法簡易程序86年12月19日修法前,依同法第449條項所定要件,以刑法第61條所列各罪之案件且以科處拘役或罰金為限。如裁判上一罪之案件,其一部分非屬刑法第61條所列案件,而不能適用簡易程序,全案應依通常程序辦理,自屬當然,此觀最高法院43年台非字第231號判例甚明。然其後為擴大簡易程序之適用,修法不限於刑法第61條之案件,所科之刑亦以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。故關於上述所謂「其一部分案件不能適用簡易程序」者,仍應回歸該部分有同法第451條之1第4項但書情形。

    2.原判決雖有部分不另無罪之諭知(見原判決第13至16頁),問題在於此情是否有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列4款情形之一?觀原判決除被告蘇○惠外,其餘被告均各判處得易科罰金之有期徒刑或拘役,所犯之罪合乎同法第449條所定之案件,顯非屬第1款之情形;又原判決固謂附表編號七、八所示之仿冒商品,未經聲請簡易判決處刑,惟與有罪部分具有裁判上一罪關係,併予論究(見原判決第13頁),然犯罪是否起訴,應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準,與所犯法條之記載無關(院解字第2929號參照),本件處刑聲請書所犯法條已明列商標法第63條,且起訴事實已載明購買輸入如附表二、三所示之仿冒商品,並陳列販賣不特定顧客,且查獲時扣得如附表二所示仿冒商品855件及附表247件,而原判決附表編號七、八即係聲請書所列附表二,顯係聲請處刑之範圍,原判決認未經聲請簡易判決處刑併予論究,應有誤會。

    3.再者,原判決所認定事實雖非與起訴事實全然一致,但均未因此認檢察官之求刑顯不適當,或檢察官之請求顯有不當或顯失公平,俱不符第2款、第4款之情形;此外第3款所謂「審理後認應為無罪之諭知」者,係指案件全部無罪而言,僅於判決理由說明其中一部分不另無罪,並不合該款規定。因此,本件簡易判決處刑之聲請,並無第451條之1第4項但書之各款情形,實質上亦無改依第一審程序之必要,至為明確。

    問題:

    按審判期日之訴訟程序,專以筆錄為證,刑事訴訟法第47條定有明文。審判期日之訴訟程序,是否確依通常程序審理,所行之訴訟程序究為第一審之訴訟程序抑第二審之訴訟程序,應以筆錄為證。經查,本件原審法院合議庭受理上訴並經審理後,於審判筆錄開頭,記載「右上訴人即被告等人因92年度簡上字第679號違反商標法一案,於中華民國93年3月19日下午2時56分,在本院刑事第一法庭公開審判」等語,筆錄內審判長亦訊問被告「上訴之要旨?」等情以觀,原審顯係依刑事訴訟法第365條之規定,踐行第二審之訴訟程序。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第101號判決要旨:

    問題:

    原審如認案件有刑事訴訟法第452條之情形者,應撤銷原簡易判決,逕依通常程序為第一審判決(法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條參照)。所稱案件有刑事訴訟法第452條之情形者,依條文所指係認有同法第451條之1第4項但書情形。因此,本件是否因「判決一部分為不另無罪之諭知」,依法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8條規定,即屬通常程序第一審判決之情形?經查:

    1.法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8條所定「裁判上一罪之情形,其一部分案件不能適用簡易程序,全案應依通常程序辦理之」,所指係在本法簡易程序86年12月19日修法前,依同法第449條項所定要件,以刑法第61條所列各罪之案件且以科處拘役或罰金為限。如裁判上一罪之案件,其一部分非屬刑法第61條所列案件,而不能適用簡易程序,全案應依通常程序辦理,自屬當然,此觀最高法院43年台非字第231號判例甚明。然其後為擴大簡易程序之適用,修法不限於刑法第61條之案件,所科之刑亦以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。故關於上述所謂「其一部分案件不能適用簡易程序」者,仍應回歸該部分有同法第451條之1第4項但書情形。

    2.原判決雖有部分不另無罪之諭知(見原判決第9至12頁),問題在於此情是否有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列4款情形之一?觀原判決對被告量處拘役35日,所犯之罪合乎同法第449條所定之案件,顯非屬第一款之情形。再者,原判決所認定事實雖非與起訴事實全然一致,但均未因此認檢察官之求刑顯不適當,或檢察官之請求顯有不當或顯失公平,俱不符第2款、第4款之情形;此外第3款所謂「審理後認應為無罪之諭知」者,係指案件全部無罪而言,僅於判決理由說明其中一部分不另無罪,並不合該款規定。因此,本件簡易判決處刑之聲請,並無第451條之1第4項但書之各款情形,實質上亦無改依第一審程序之必要,至為明確。

    問題:

    按審判期日之訴訟程序,專以筆錄為證,刑事訴訟法第47條定有明文。審判期日之訴訟程序,是否確依通常程序審理,所行之訴訟程序究為第一審之訴訟程序抑第二審之訴訟程序,應以筆錄為證。經查,本件原審法院合議庭受理上訴並經審理後,於審判筆錄開頭,記載「上列被告因105年度簡上字第365號傷害一案,於中華民國105年12月21日上午9時50分,在本院刑事第八法庭公開審判」等語,筆錄內審判長亦分別訊問檢察官及被告「上訴理由及要旨?」等情以觀,原審顯係依刑事訴訟法第365條之規定,踐行第二審之訴訟程序。不但筆錄內並無審判長諭知改依第一審程序進行訴訟之記載,且於判決書之判決結論欄引用刑事訴訟法第455條之1第3項規定。綜就上開原審筆錄及判決書以觀,應認原審法院係踐行第二審之訴訟程序。

    資料3(甲說)

    臺灣高等法院109年度原上易字第8號判決要旨:

    問題:

    1.原審如認案件有刑事訴訟法第452條之情形者,應撤銷原簡易判決,逕依通常程序為第一審判決(法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條參照)。所稱案件有刑事訴訟法第452條之情形者,依條文所指係認有同法第451條之1第4項但書情形。然而參酌刑事訴訟法簡易處刑程序歷次修正立法意旨,有關於同法第449條規定於民國86年12月19日之修正理由,係為擴大簡易處刑適用之範圍,因而刪除檢察官聲請以簡易判決處刑,無須限於同法第376條之案件,並使簡易程序之適用範圍以所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金之情形;復於92年2月6日再次修正,修正理由則擴及於法院以外之人詢問被告,而被告自白時,即可適用簡易處刑程序。是依據歷次修正意旨,可見立法者於立法政策上,基於訴訟經濟及司法資源之適當分配,已就簡易判決處刑程序採取擴大適用之立法規劃。因而有無同法第452條決定得否適用簡易判決處刑程序,應依具體原因事實,並視有無侵害當事人訴訟權保障而定。果若聲請簡易判決處刑時,因刑事訴訟法第267條所定擴張效力,致使法院審理範圍已與聲請簡易判決處刑書所載事實有所擴充,此時除非法院經依同法第449條第1項但書踐行詢問被告程序,俾使被告得以充分行使其防禦權外,自應限縮簡易判決處刑程序之適用,而應依同法第452條規定改依通常程序審理;至原法院所審理之事實範圍與聲請簡易判決處刑之範圍若屬一致,僅因認有實質上或裁判上一罪之部分內容,係屬無法證明犯罪之情形,而為不另為無罪之說明時,因此時聲請簡易判決處刑所載事實,與法院審判權行使之範圍,並無變動,被告或檢察官亦可依據同法第455條之1第1項規定,對於該簡易判決提起上訴於第二審法院,且準用同法第3編第1章及第2章有關上訴通則及第二審程序之規定,此時當事人之程序利益及訴訟防禦權已受保障,為達成立法者所求訴訟經濟及司法資源之適當分配,並貫徹刑事簡易程序制度所為設計之本旨,自難認屬同法第452條應改依通常程序審理之情形。

    2.至於92年8月27日修正前法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8條,雖規定「裁判上一罪之情形,其一部分案件不能適用簡易程序,全案應依通常程序辦理之。數共同被告中部分被告之犯罪事實,或一被告所犯數罪中之部分犯罪,經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者,全案均宜適用通常程序審判之。」,然上開要點已於92年8月27日修正,修正理由則為修正前本點後段部分僅屬建議性質,其所列情形,是否全案均適用通常程序,仍應由承辦法官視個案具體狀況決定之,爰將該部分刪除;至於所保留前段要點部分雖未敘明原因,然該部分係於87年4月2日所制訂,若觀其沿革,所指係在本法簡易程序86年12月19日修法前,依同法第449條項所定要件,以刑法第61條所列各罪之案件且以科處拘役或罰金為限。如裁判上一罪之案件,其一部分非屬刑法第61條所列案件,而不能適用簡易程序,全案應依通常程序辦理,有最高法院43年台非字第231號判例可供參照。是依據法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項修正沿革,亦可見係為配合簡易判決處刑程序予以擴大適用之要旨,且該要點規定本僅屬建議性質,法院自得依據個案具體狀況決定是否適用簡易判決處刑程序。因此,有關於上開要點刑事訴訟法第452條所謂「其一部分案件不能適用簡易程序」者,仍應視不能適用簡易程序之具體原因事實,有無符合刑事訴訟法第451條之1第4項但書之規定及有無侵害當事人訴訟權而定。

    3.本案原判決雖有部分不另無罪之諭知(見原判決第6、7頁),然原判決對被告量處拘役20日,所犯之罪合乎刑事訴訟法第449條所定之案件,且案件本質仍屬明確輕微,顯非屬同法第451條之1第4項但書第1款之情形;再者,原判決所審理之事實範圍與聲請簡易判決處刑之範圍,係屬一致,亦無檢察官之求刑顯不適當,或檢察官之請求顯有不當或顯失公平之情,俱不符同法第451條之1第4項但書第2款、第4款之情形;此外,同法第451條之1第4項但書第3款所謂「審理後認應為無罪之諭知」者,依前揭說明,自不包含主文諭知有罪之判決,而於理由欄內所為不另為無罪之說明。是原判決雖於判決理由內,說明因係被訴實質上一罪之關係,故此部分不另為無罪之諭知,而屬實體審理之無罪判決,然終與就案件之全部諭知無罪之判決有異,且對被告防禦權益,無生影響;況且,就得適用簡易判決處刑之案件,本以所科之刑為判斷標準,而非以罪名為限。刑事訴訟法第449條第3項規定,係以於有罪判決為前提下,限制所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限,而為決定案件得否以簡易判決處刑程序審理;此外,依據同法第405條第2項規定,法院於適用簡易判決處刑程序審理後,亦得為諭知免刑之判決。至於實質上或裁判上一罪,本於訴訟上訴權單一,而基於審判不可分之原則,其一部判決效力及於全部時,所為不另無罪之說明,因仍以有罪判決為前提,此時案件本質仍屬明確輕微,所為不另無罪之說明,實質上雖屬無罪,然因判決主文並未呈現無罪之諭知,並未脫逸前揭以有罪判決為前提,以所科之刑種類作為限制簡易判決處刑程序之文意範疇,亦與擴大適用簡易判決處刑程序之立法意旨相符。因此,此時不另為無罪之說明,自與同法第451條之1第4項但書第3款所定,係就案件之全部應無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決,而於判決主文中呈現無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知有別。因此,本件簡易判決處刑之聲請,並無刑事訴訟法第451條之1第4項但書之各款情形,實質上,亦無改依第一審程序之必要,即屬明確。

    問題:

    又按審判期日之訴訟程序,專以筆錄為證,刑事訴訟法第47條定有明文。審判期日之訴訟程序,是否確依通常程序審理,所行之訴訟程序究為第一審之訴訟程序抑第二審之訴訟程序,應以筆錄為證。經查,本件原審法院合議庭受理上訴並經審理後,於審判筆錄開頭,記載「上列被告因108年度原簡上字第2號違反家庭暴力防治法一案,於中華民國108年8月14日上午10時,在本院刑事第八法庭公開審判」、「上列被告因108年度原簡上字第2號違反家庭暴力防治法一案,於中華民國108年9月25日上午11時30分,在本院刑事第九法庭公開審判」等語,108年8月14日筆錄內審判長亦分別訊問檢察官及被告「上訴理由」,檢察官並於108年9月25日審理期日表示「請駁回上訴」等情以觀(見原審卷第69至71、169、170、188頁),原審顯係依刑事訴訟法第365條之規定,踐行第二審之訴訟程序,尚無諭知改依第一審程序進行訴訟之記載,且於判決書之判決結論欄引用刑事訴訟法第455條之1第3項規定,應認原審法院係踐行第二審之訴訟程序。

    資料4(問題乙說)

    最高法院108年度台非字第15號判決要旨:

    判決不適用法則或適用不當者,為違背法令,刑事訴訟法第378條定有明文。又刑事訴訟程序係確定國家刑罰權之有無與其範圍之程序,以刑罰權有無之認定為中心,設計便於當事人爭論及參與之法定程序,然而被告犯罪情節繁簡、輕重不一,若所有刑事案件均依通常程序進行,在司法資源有限之情況下,勢必造成案件遲滯,不啻係程序之浪費,對被告亦未必有利,審判品質自難以提升。故考量訴訟經濟及司法資源之適當分配,自有設置刑事簡易程序之必要性。換言之,對於被告並無爭執、事實明確、情節簡單、不法內涵輕微之案件,若不依通常訴訟之直接、言詞及公開審理程序,而採取迅速、書面並簡化之證據調查程序,逕行科處其刑罰,固可收明案速判、合理節約司法資源之利,但另方面而言,被告之防禦權勢必受到影響,因此,簡易判決處刑,除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」(即原則上不拘束被告之人身自由,或給予緩刑宣告,或易以罰金、社會勞動)外,更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知,以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。而無罪判決,係指經法院為實體之審理,不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。但除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外,實質上或裁判上一罪,因在訴訟上只有一個訴權,基於審判不可分之原則,其一部判決效力及於全部,法院如認一部成立犯罪,其他被訴部分不能證明犯罪時,僅能為單一主文之有罪判決,其不能證明犯罪之部分,則於判決理由內,說明因係被訴實質上或裁判上一罪,故此部分不另為無罪之諭知,而就實際上言,此仍屬已受法院為實體審理之無罪判決。

    再者,第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據,已足認定其犯罪者,得因檢察官之聲請,不經通常審判程序,逕以簡易判決處刑;檢察官聲請以簡易判決處刑之案件,經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者,應適用通常程序審判之;又對於簡易判決之上訴,準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定,刑事訴訟法第449條第1項、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此,法院對於案情甚為明確之輕微案件,固得因檢察官之聲請,逕以簡易程序判決處刑,惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據,已足認定其犯罪者為限,始能防冤決疑,以昭公允。且於裁判上一罪之案件,倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者,全案應依通常程序辦理之,乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。從而,管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件,除應依通常程序審理外,其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者,自應撤銷原判決,逕依通常程序為第一審判決,始符法制。

    資料5(問題乙說)

    最高法院108年度台上大字第3563號裁定要旨:

    一行為而觸犯數罪名之想像競合犯,係指行為人以一行為,而侵害數個相同或不同之法益,具備數個犯罪構成要件,為充分保護被害法益,避免評價不足,乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價,而論以數罪。但因行為人祗有單一行為,較諸數個犯罪行為之侵害性為輕,揆諸「一行為不二罰」之原則,法律乃規定「從一重處斷」即為已足,為科刑上或裁判上一罪。由於想像競合犯在本質上為數罪,行為所該當之多數不法構成要件,均有其獨立之不法及罪責內涵,因此法院於判決內,仍應將其所犯數罪之罪名,不論輕重,同時並列,不得僅論以重罪,置輕罪於不顧;而於決定處斷刑時,各罪之不法及罪責內涵,亦應一併評價,並在最重罪名之法定刑度內,量處適當之刑,且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑,觀諸刑法第55條規定即明。於刑事立法上,針對特定犯罪行為刑事制裁依據之刑法(含特別刑法)條款,乃是就具體之犯罪事實,經過類型化、抽象化與條文化而成。是刑法(含特別刑法)所規定之各種犯罪,均有符合其構成要件之犯罪事實。想像競合犯,於本質上既係數罪,則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯,其所成立數罪之犯罪事實,仍各自獨立存在,並非不能分割。即使是行為人同時販賣第一級及第二級毒品予同一人,亦有兩個截然可分之販賣犯罪事實。

    資料6(問題乙說)

    臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第32號節錄:

    次按刑事訴訟法第452條規定,檢察官聲請以簡易判決處刑之案件,經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者,應適用通常程序審判之。而同法第451條之1第4項第3款復規定「第1項及前項情形,法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決,但有下列情形之一者,不在此限︰三、法院於審理後,認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者。」且依前述法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點更規定,「裁判上一罪之案件,其一部分犯罪不能適用簡易程序者,全案應依通常程序辦理之。」而上開應行注意事項第14點又規定「對於簡易判決之上訴,準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件,應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者,應撤銷原判決,逕依通常程序為第一審判決。」故檢察官聲請法院簡易庭逕以簡易判決處刑,簡易庭法院於審理中因發現應為無罪判決之情形,本不得適用刑事訴訟法第7編所定之簡易程序對其論罪科刑,而應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序為審判,是簡易判決如有上開違誤,管轄之第二審合議庭,自應依刑事訴訟法第455條之1第3項規定準用同法第369條第2項規定,適用第一審通常程序,自為第一審判決。

    資料7(問題乙說)

    公民與政治權利國際公約第14條第3項:

    審判被控刑事罪時,被告一律有權平等享受下列最低限度之保障:
    迅即以其通曉之語言,詳細告知被控罪名及案由;

    給予充分之時間及便利,準備答辯並與其選任之辯護人聯絡;

    立即受審,不得無故稽延;

    到庭受審,及親自答辯或由其選任辯護人答辯;未經選任辯護人者,應告以有此權利;法院認為審判有此必要時,應為其指定公設辯護人,如被告無資力酬償,得免付之;

    得親自或間接詰問他造證人,並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證;

    如不通曉或不能使用法院所用之語言,應免費為備通譯協助之;

    不得強迫被告自供或認罪。


     

    [ 110-10-01更新 ]
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