一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲於民國107年1月1日同時向他人購入而持有2把可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（下稱Ａ、Ｂ槍），嗣於107年5月1日為警搜索扣得Ａ槍，甲於同日經檢察官訊問後命限制住居，但甲並未放棄Ｂ槍的持有。甲復於107年7月1日為警搜索扣得Ｂ槍，檢察官於107年10月1日對甲持有Ａ槍、Ｂ槍之行為提起公訴，法院應如何論罪？

三、討論意見：

甲說：應分論併罰。

持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一持有槍枝，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時為止。題示甲雖同時持有Ａ、Ｂ槍，但其持有行為繼續中，已經為警扣得Ａ槍，甲遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行（即持有Ａ、Ｂ槍行為）至查獲時即告終止，甲遭查獲後，猶再持有尚未被查獲之Ｂ槍，應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，而繼續持有槍枝，否則甲將僅受一次持有槍枝之刑罰評價，有所不足。

若謂被告經警查獲後，故意不交出非法持有之槍彈，繼續持有之，卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行為，不啻鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後，故意不交出槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前一案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害。甚而，被告日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有，而均僅得論以一行為，更將造成「一日持有槍枝、子彈遭判決，日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決，而免於刑責」之荒謬情形。

據上，甲自107年1月1日起，迄107年5月1日為警扣得Ａ槍為止，其持有Ａ、Ｂ槍之行為，應與該日為警查獲後，甲另行起意持有Ｂ槍之行為（迄107年7月1日為警扣得Ｂ槍為止）分論併罰。

乙說：應論以繼續犯之實質上一罪。

未經許可，無故持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。甲雖於107年5月1日為警查獲Ａ槍、移送，亦僅行動自由一時受限制，並不當然喪失對Ｂ槍之執持占有，應認Ｂ槍仍在其實力支配管領之下，其持有Ｂ槍行為應繼續至107年7月1日為警扣得該槍之時始能認為終了。是甲自107年1月1日起，迄107年5月1日為警扣得Ａ槍為止，其持有Ａ、Ｂ槍之行為（客體種類相同屬單純一罪），與該日為警查獲後，甲繼續持有Ｂ槍之行為，仍為實質上一罪。此與集合犯之行為，經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，不得再以集合犯論之情形不同。

甲於107年5月1日為警扣得Ａ槍之時，並未放棄對Ｂ槍之持有，且Ｂ槍既未為警同時扣得，甲主觀上自然會認為仍繼續持有Ｂ槍，其持有Ｂ槍之犯意並未中斷，難認係另行起意持有Ｂ槍，且客觀上甲持有Ｂ槍之行為是否會因警查獲Ａ槍而當然中斷，更有可疑。倘採甲說見解，無異要求甲為警扣得Ａ槍之時，必須自動交出Ｂ槍，否則將成立另一個非法持有槍枝罪，似有過苛之虞。

甲於107年5月1日為警扣得Ａ槍之前、後，均繼續持有Ｂ槍，倘採甲說見解，上述甲持有Ｂ槍之刑罰評價，會與甲原先僅持有Ａ槍，Ａ槍為警查獲後，始另行購入Ｂ槍而持有之情形相同，似非合理。

甲說雖質疑乙說見解會造成「一日持有槍枝、子彈遭判決，日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決，而免於刑責」之荒謬情形，惟最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判。從而，行為人同時持有多數槍枝，經查獲部分槍枝而遭起訴判刑，該查獲部分最後事實審宣示判決後，行為人繼續持有其他未查獲槍枝之行為，因非該查獲部分之判決既判力所及，檢察官自仍可依法追訴，並不生未查獲槍枝永遠免於刑責之問題。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說（實到：20人、甲說：15票、乙說：0票）。

補充理由如下：

繼續犯或集合犯雖為包括一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應併合處罰，尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若於遭查獲後，猶再持有或寄藏其他尚未被起獲之槍枝，其主觀上顯係另行起意而為，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，不得再以一罪論，否則其評價即有不足（最高法院108年度台上字第676號、104年度台上字第3985號、103年度台上字第2231號等判決意旨參照）。

參考資料作為乙說的資料5之102年法律座談會提案、資料6最高法院32年上字第2578號判例要旨，前者，依其題旨係行為人因非法持有Ａ槍被查獲並在監所期間，就未經同時起獲之Ｂ槍，於Ａ槍被判刑後，是否仍屬行為人所持有而構成犯罪？經討論結果多數認仍屬行為人非法持有而構成犯罪，似與本題甲說意旨結論相同；至於後者純就刑事訴訟法第294條第1款免訴之規定，於實質上或裁判上一罪適用的法律上闡述，且亦因無裁判全文可資參考，已依108年1月4日修正施行之法院組織法第57條之1第1項規定停止適用。故上開參考資料似難援為乙說理由之依據。

五、研討結果：

審查意見倒數第4行「，且亦因無裁判全文可資參考，已依108年1月4日修正施行之法院組織法第57條之1第1項規定停止適用」等字刪除。

照修正後審查意見通過（經付表決結果：實到83人，採修正後之審查意見77票，採乙說1票）。

六、相關法條：

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院108年度台上字第676號判決要旨：

繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為（例如剝奪行動自由罪，其間多次更換被害人拘禁場所），考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，以一罪論為已足；倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處。

寄藏槍枝罪，其寄藏之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而寄藏槍枝，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了之時為止。然而行為人若同時寄藏多把槍枝（甲、乙槍），於寄藏行為繼續中，經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分槍枝（甲槍），行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行（即寄藏甲、乙槍行為）至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再寄藏其他尚未被查獲之槍枝（乙槍），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案寄藏行為之繼續，若僅受一次刑罰評價，評價即有不足，自不得再與前案以一罪論，此與罪責相當原則並無違悖。

資料2（甲說）

臺灣高等法院104年度上更(一)字第47號判決要旨：

非法持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。故非法持有槍、彈為繼續犯，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤其，行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了，若經司法機關為相關之處置（如羈押、具保、責付）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。否則，被告經警查獲後，故意不交出非法持有之槍彈，繼續持有之，卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行為，不啻鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後，故意不交出槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前一案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害。甚而，被告日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有，而均僅得論以一行為，更將造成「一日持有槍枝、子彈遭判決，日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決，而免於刑責」之荒謬情形，其不合乎事理至明。故非法持有槍彈行為，經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了。

資料3（乙說）

最高法院106年度台上字第3616號判決要旨：

未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。原判決認定上訴人於104年6月中旬即持有另案扣得之手槍2支及子彈23顆，如果無訛，其雖因本案於104年7月20日為警查獲、移送，亦僅行動自由一時受限制，並不當然喪失對該槍、彈之執持占有，倘該槍、彈仍在其實力支配管領之下，其持有行為應繼續至另案為警扣得該槍、彈時始能認為終了。是其於104年7月20日為警查獲前後持有該槍、彈之行為，仍為實質上一罪。此與集合犯之行為，經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，不得再以集合犯論之情形不同。原判決逕認上訴人自104年6月中旬某日持有上開槍、彈之行為，於104年7月20日為警查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，其持有行為已因查獲而告終止。上訴人自104年7月20日後持有該槍、彈，乃另行起意之新犯罪行為，自嫌率斷，有適用法則不當之違法。

資料4（乙說）

臺灣高等法院103年度上訴字第2553號判決要旨：

按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，雖其完結須繼續至持有行為終了時為止，然一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立。經查，被告自101年2月間某日起取得如附表編號1至6所示槍彈而將之移轉至自己實力支配之範圍內，其犯罪即已成立，其後雖因開槍擊發如附表編號3所示子彈而遭羈押，短暫對於如附表編號1至2、4至6所示槍彈無現實執持或物理上直接掌握或與之接觸，然被告既已將如附表編號1至2、4至6所示槍彈藏放在極為隱密、不易遭人察覺之處所，是其客觀上具有支配如附表編號1至2、4至6所示槍彈之高度可能性，且對於如附表編號1至2、4至6所示槍彈均有確定及繼續之支配關係，而具有繼續對於如附表編號1至2、4至6所示槍彈執持占有之意思，迨至103年4月7日始為警查獲，其於上開期間未經許可持有如附表編號1至6所示槍彈，係犯罪行為之繼續，應論以一罪。

資料5（乙說）

臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第22號摘要：

法律問題：

某甲99年1月1日向他人購入而持有2把可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（下稱Ａ槍、Ｂ槍），於100年1月1日為警搜索扣得Ａ槍，某甲並於該日起旋遭羈押，自此喪失人身自由，於100年6月1日最後審理事實法院宣示判決，法院認某甲持有Ａ槍判處有期徒刑3年2月，檢察官、某甲未上訴而確定，嗣由羈押轉入監執行徒刑，於102年1月1日，某甲向監所內人員供稱：「當年尚持有Ｂ槍未被查獲，現想要報繳Ｂ槍，全世界除了我以外，沒有其他人知道Ｂ槍埋藏地點」等語，經借提之員警帶同某甲至藏Ｂ槍地點起出Ｂ槍而查獲。試問：100年6月2日以後，某甲始終在監，就Ｂ槍部分，某甲是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（申言之，在監所之被告，是否符合「持有」槍枝之構成要件）？

討論意見：

甲說：有罪。

刑事法上之持有行為，係行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力，行為人與該物間之實力支配關係，一旦失去支配力，即無持有可言。然而，所謂實質支配或管理能力並不以行為人須對該物品有物理上之身體接觸為必要，如刑法第187條之1之持有核子原料、反應器、放射性物質即不一定必須經由行為人以身體上之直接執持占有始足當之。倘若行為人可以其他方式建立或維持對該物品之管理支配關係，排除他人干涉，仍屬持有。

就本例而言，某甲雖因羈押或執行而喪失人身自由，然其於入監所前既已持有Ｂ槍，且將之藏置於全世界沒有其他人知道之地點，顯見其已經由將Ｂ槍藏置於某特定空間之方式，建立且維持對該物品之管理支配關係，並排除他人干涉（具排他性）。某甲甚至可假手他人取出Ｂ槍，將之販賣、轉讓、出租、出借或丟棄等對Ｂ槍為法律上或事實上處分之行為，這些對Ｂ槍為法律上或事實上處分之行為即某甲對Ｂ槍具有管理支配關係之展現。

Ｂ槍確實是因為某甲之供述帶同警察起獲，更足以證明某甲之支配管領力未有中斷情形，管領力與現實上是否直接接觸不必然有等號關係。

如認某甲因在押或入監而喪失人身自由時，客觀上已喪失對於槍枝之支配力而不成立持有槍枝罪。則在行為人持有同一槍枝且因另案（如施用毒品）多次進出監所時，將可能因而多次喪失、重新建立管領支配關係致成立多次持有槍枝犯行，並不合理。

若採甲說，則行為人以一行為同購入5把手槍，並不當然會因為先後遭查獲，而論以「5個持有手槍罪名」。蓋其仍可能因裁判之實質確定力所及致判決宣示前之數次查獲事實僅依原來之同一持有行為論處。此外，因實務上認持有槍枝行為係繼續犯，即行為人持有槍枝行為係對法益之繼續侵害，如採丙說，則某甲在其持有Ａ槍案件判決宣示後之持有Ｂ槍行為，其對法益侵害之狀態並未被排除，亦即其仍係對法益之繼續侵害。就原判決而言，此部分對法益之侵害並無審理可能性，亦不在原判決之評價範圍內，似應認非原判決之實質確定力所及。

審查意見：

採甲說（甲說：10票，乙說：0票，丙說：8票）。

補充理由如下：

刑事法上之「持有」罪，固以行為人對該物具有實力支配關係為前提，惟不以現實或物理上直接掌握或與之接觸為必要，如果客觀上有支配之高度可能性亦屬持有之範疇。本件被告在監所執行中，物理上固無法現實支配占有Ｂ槍，惟仍可透過會客接見或其他方式行使對該槍之支配行為，例如囑咐變換藏槍位置或取交予某人等等，客觀上仍具有支配之高度可能性。

次查被告於縮刑期滿或假釋後，仍將取得對該槍之現實支配關係；被告主觀上亦認該槍為其所支配持有，又該槍並未經公權力扣押而流落在外，對社會治安確造成一定之危害，應認Ｂ槍仍屬被告持有為宜。

研討結果：照審查意見通過（經付表決結果：實到76人，採審查意見60票，採乙說0票，採丙說8票）。

資料6（乙說）

最高法院32年上字第2578號判例要旨：

刑事訴訟法第294條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第246條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判。

• 發布日期:110-01-12
• 更新日期:110-01-12
• 發布單位:臺灣高等法院文書科