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臺灣高等法院

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110年

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  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院

    二、法律問題:

    詐騙集團成員於109年1月1日致電向甲施用詐術,致甲陷於錯誤,遂依指示匯款15萬元至A人頭帳戶。詐騙集團再指示車手乙持A人頭帳戶提款卡進行提領,然乙未及提領前,因甲發現有異報警處理,A人頭帳戶遭列為警示帳戶,並由金融機構圈存上述15萬元,乙亦於住處遭警持拘票逮捕,當場扣得A人頭帳戶提款卡。乙是否已「著手」於洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款洗錢罪犯行,而應論以「未遂犯」?

    三、討論意見:

    甲說:持人頭帳戶金融卡時已屬著手,應論以未遂犯。

    (一)洗錢防制法於第2條明定洗錢行為之態樣,並於第14條、第15條規定其罰則,俾防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段,去化不法利得與犯罪間之聯結。申言之,洗錢防制法之立法目的,在於防範及制止因犯第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其之孳息,藉由包含處置(即將特定犯罪所得直接予以移轉或變更)、分層化(即以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式,掩飾或隱匿特定犯罪所得)及整合(即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得,使之回流至正常金融體系,而得以合法利用享受)等各階段之洗錢行為,使其形式上轉換成為合法來源,以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性,而藉以逃避追訴、處罰。

    (二)而一般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪,各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪,應分別獨立判斷,特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」,即特定犯罪之「存在」及「利得」,僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀,而非該罪之構成要件行為,特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間,不具有時間先後之必然性,只要行為人著手實行洗錢行為,在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果,即得以成立一般洗錢罪,並不以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要,縱因特定犯罪所得未置於行為人之實力支配下之結果而未遂,致無從實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果,仍應成立一般洗錢罪之未遂犯。

    (三)由於一般詐欺集團之運作模式,須先行備妥人頭帳戶,待有被害人受騙後即可告知帳號並立即取款,以免錯失時機,車手持人頭帳戶金融卡時自已著手為一般洗錢之犯罪,縱事後因帳戶圈存、遭逮捕致未能成功提領贓款,而未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果,仍該當一般洗錢未遂罪之要件。

    乙說:持人頭帳戶金融卡僅屬犯罪之預備,不應論以未遂犯。

    (一)犯罪之著手,係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪,係防範及制止因犯同法第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息,藉由包含處置(即將特定犯罪所得直接予以移轉或變更)、分層化(即以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式,掩飾或隱匿特定犯罪所得)及整合(即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得,使之回流至正常金融體系,而得以合法利用享受)等各階段之洗錢行為,使其形式上轉換成為合法來源,以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性,而藉以逃避追訴、處罰,則洗錢行為之著手時點,當應以行為人主觀上基於掩飾、隱匿特定犯罪不法所得之目的,客觀上實行前述各種掩飾、隱匿之洗錢行為為判斷標準。

    (二)衡以實務上詐騙集團為規避檢警查緝與被害人求償途徑,多會循收購、詐騙等不正手段取得人頭帳戶之存簿、金融卡及密碼等資料,並於被害人因渠等施用之詐術陷於錯誤後,令被害人主動將金錢匯入人頭帳戶或以他法將被害人之金錢轉入人頭帳戶,再由詐騙集團成員持人頭帳戶金融卡或以他法將款項以現金取出,切斷整體金錢流向而製造斷點,使檢警與被害人均難以查得實際得款人之具體身分。自整體過程觀之,行為人固於取得人頭帳戶之初即有掩飾、隱匿渠等詐騙犯罪所得之目的,然實務上不乏行為人未及領取人頭帳戶內款項即遭查獲,或金融機構經被害人及時通報予以圈存之事例,難認此時已建構與洗錢行為間之緊密、必要關連性,亦即應於行為人實行取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為,而製造法不容許之風險時,始屬洗錢行為之著手。

    (三)至前階段持有人頭帳戶金融卡時,僅屬著手前之預備行為,又洗錢防制法並無預備犯之明文,基於罪刑法定原則,自無從科處行為人相關罪責。

    初步研討結果:採乙說。

    四、審查意見:

    結論同甲說,惟修正理由如下:

    以一般詐欺集團先備妥人頭帳戶,待被害人受騙即告知帳戶,並由車手負責提領,以免錯失時機之共同詐欺行為中,詐欺集團取得人頭帳戶之實際管領權,並指示被害人將款項匯入與犯罪行為人無關之人頭帳戶時,即開始其共同犯罪計畫中,關於去化特定犯罪所得資金之不法原因聯結行為。就其資金流動軌跡而言,在後續的因果歷程中,亦可實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果,應認已著手洗錢行為。雖因資金已遭圈存,未能成功提領,導致金流上仍屬透明易查,無從合法化其所得來源,而未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果,仍應論以未遂犯。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到71人,採審查意見42票,採乙說23票)。

    六、相關法條:

    洗錢防制法第2條、第14條。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院110年度台上字第1656號判決要旨:

    判決內容僅為甲說的具體實現,並無特殊性,可不再贅引。

    資料2(甲說)

    最高法院110年度台上字第2073號判決要旨:

    原判決本於相同法律意見,敘明:本件詐欺集團規劃之取款方式,係由上訴人依「車行」(即轉帳機房)提供之大陸地區人頭帳戶名冊(俗稱「車單」)指示被害人將金錢匯入,被害人匯款後,機房成員再聯繫轉帳機房成員藉由網路轉帳匯款等方式,將詐得贓款匯至大陸地區人頭帳戶,並由轉帳機房旗下車手持提款卡在臺灣地區透過具通匯功能之提款機負責提領等情,據上訴人供述明確,且衡諸一般詐欺集團之運作模式,須先行備妥人頭帳戶,待有被害人受騙後即可告知帳號並立即取款,以免錯失時機,自已著手為一般洗錢之犯罪,雖因詐欺之財物未匯入人頭帳戶而未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果,仍該當一般洗錢未遂罪之要件等旨(見原判決第7頁),並未違反無罪推定原則、罪疑唯輕原則,亦無理由不備之不當可言。

    資料3(乙說)

    最高法院108年度台上大字第3101號刑事大法庭裁定要旨:

    提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用,嗣後被害人雖匯入款項,然此時之金流仍屬透明易查,在形式上無從合法化其所得來源,未造成金流斷點,尚不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向及所在之作用,須待款項遭提領後,始產生掩飾、隱匿之結果,若無參與後續之提款行為,即非同條第2款所指洗錢行為,無從成立一般洗錢罪之直接正犯。

    資料4(乙說)

    臺灣新北地方法院109年度訴字第871號判決要旨:

    告訴人被詐騙之款項,自頭至尾都處在帳戶中,並沒有被提領,卷內亦無證據顯示持有該帳戶金融卡的車手曾經嘗試針對這部分的詐騙款項進行提領(尚未「著手」),難以單憑詐騙集團的犯罪計畫係由車手提領款項交付被告後,再將款項交付予詐騙集團的不詳成員,便率斷此部分有成立洗錢罪(或未遂)的餘地。

    資料5(乙說)

    臺灣臺北地方法院110年度審訴字第320號判決要旨:

    洗錢行為旨在掩飾、隱匿犯罪及因而獲取之財產利益,自係以犯罪之不法所得為標的,須先獲取犯罪不法利得,然後始有著手洗錢可言。經查,附表編號告訴人乙○○尚未交付款項即發覺有異而未匯款,已如上述,本案詐騙集團既未先獲取犯罪不法所得,當無後續犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點,去化不法利得與犯罪間聯結,漂白不法利得之情況,即並無被告「著手」於洗錢行為之情形,是被告並未觸犯洗錢防制法第14條第1項普通洗錢罪。

    資料6(乙說)

    臺灣臺中地方法院109年度金訴字第601號判決要旨:

    內容已列為討論意見乙說一部分,可不再贅引。

    資料7(乙說)

    臺灣臺北地方法院108年度訴字第453號判決要旨:

    洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢防制法規定,除行為人應符合「以不正方法取得他人向金融機構申請辦理之帳戶」為要件外,猶應具備收受、持有、使用之財物或財產上利益,且無合理來源並與其等收入顯不相當者,始得構成本罪。再參同條第2項未遂罪嫌之立法理由謂以:「為徹底防制洗錢,第1項特殊洗錢罪之未遂行為,諸如車手提款時即為警查獲,連續在金融機構進行低於大額通報金額之金融交易過程中即為警查獲等情形,均應予以處罰,爰為第2項規定」等語,足知果若行為人祇持有「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」,仍無從認定業已著手為特殊洗錢罪之情形,應已有相當款項在該不正方法取得之金融帳戶中予以提款、金融交易過程中為警查獲者,方符合此部分著手之定義。

    [ 111-04-21更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣屏東地方法院

    二、法律問題:

    甲駕車肇事致他人受傷後,因車輛故障無法繼續行駛,遂電召友人乙駕車前往事故現場載送其逃離,乙明知甲駕車肇事致他人受傷,仍基於使甲逃逸之故意前往搭載,甲固然成立肇事逃逸罪,則乙的行為(除成立隱匿人犯罪外)應評價為甲所犯肇事逃逸罪之幫助犯?抑或是與甲成立肇事逃逸罪之共同正犯?(亦即刑法第185條之4肇事逃逸罪,是否為己手犯?)

    三、討論意見:

    甲說:成立幫助犯。

    (一)所謂「己手犯」(親手犯),特徵在於正犯以外之人,雖可對之加工而成立該罪之幫助犯或教唆犯,但不得為該罪之間接正犯或共同正犯,亦即該罪之正犯行為,唯有藉由正犯一己親手實行之,他人不可能參與其間,縱有犯意聯絡,仍非可論以共同正犯(最高法院100年度台上字第2936號判決意旨參照)。刑法第185條之4以行為人駕駛動力交通工具肇事,致人死傷而逃逸為構成要件,屬於上揭所謂的「己手犯」,故刑法第185條之4必由肇事者親自實施逃逸行為始足當之,苟非肇事者,即不可能有為自己犯此罪之意思,亦無從施行上開構成要件行為甚明。是以,刑法第185條之4應屬前揭須本人親自為之始可成立犯罪之己手犯,他人僅可成立教唆或幫助犯,而無成立共同正犯之可能。次按刑法上之幫助犯,係對於犯罪與正犯有共同之認識,而以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之構成要件行為者而言。乙雖駕車搭載甲離開肇事現場,然因其非肇事者,自無從實施刑法第185條之4之犯罪構成要件行為,而成立該條罪之共同正犯。故乙所為應成立刑法第185條之4肇事逃逸罪之幫助犯(臺灣高等法院高雄分院106年度交上訴字第146號、最高法院108年度台上字第480號判決意旨參照)。

    (二)按學說上所謂之「己手犯」(親手犯),其特徵在於正犯以外之人,雖可對之加工而成立該罪之幫助犯或教唆犯,但不得為該罪之間接正犯或共同正犯,亦即該罪之正犯行為,唯有藉由正犯一己親手實行之,他人不可能參與其間,縱有犯意聯絡,仍非可論以共同正犯(最高法院100年度台上字第2936號判決意旨參照)。又按刑法第185條之4之肇事逃逸罪,其客觀構成要件為行為人駕駛動力交通工具肇事,且致人死傷而逃逸,主觀要件則須行為人對致人死傷之事實有所認識,並進而決意擅自逃離肇事現場,始足當之(最高法院99年度台上字第6594號、97年度台上字第4456號判決意旨參照)。準此,刑法第185條之4之構成要件行為,必由肇事者實施逃逸之行為始足當之,苟非肇事者即無可能有為自己犯此罪之意思,亦無從實施此構成要件行為甚明;是此犯罪類型應屬上開實務見解所認定之須本人親自為之始可成立犯罪之己手犯,他人雖可成立教唆或幫助犯,然無成立共同正犯之可能。故乙雖駕車搭載甲離開肇事現場,然因其非肇事者,自無從實施刑法第185條之4之構成要件行為而成立共同正犯。次按刑法上之幫助犯,係對於犯罪與正犯有共同之認識,而以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之行為者而言(最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決同此見解);是以如未參與實施犯罪構成要件之行為,且係出於幫助之意思提供助力,即屬幫助犯。查乙既非肇事者,當無自己共犯此肇事逃逸罪之意思,其駕車搭載甲離開肇事現場,所實施者亦非肇事逃逸之構成要件行為,而僅係提供甲逃逸之助力之幫助行為,是乙所為應僅成立刑法第185條之4肇事逃逸罪之幫助犯(臺灣高等法院臺中分院106年度交上訴字第780號判決意旨參照)。

    乙說:成立共同正犯。

    (一)乙就甲肇事後未留在現場救助被害人之情,知之甚明,竟同意甲坐上其所駕車輛離去,是乙雖非肇事之人,但其與甲就肇事逃逸事實,有犯意聯絡及行為分擔,依刑法第31條第1項規定,應論以共同正犯(臺灣高等法院臺南分院105年度交上訴字第396號、最高法院106年度台上字第2880號判決意旨參照)。

    (二)刑法第185條之4係以「肇事者」逃逸為構成要件,亦即僅有該「駕駛動力交通工具且肇事者」才可能是逃逸行為之主體,然此項要件只是限定具備該等前提「身分」之人參與才有成立該罪的可能,而非不能想像該罪之「逃逸」要件分由不具該身分之人完成,此與最高法院一再揭示之「己手犯」案例如偽證罪,「其正犯行為,唯有藉由正犯一己親手實行之,他人『不可能參與其間』,縱有犯意聯絡,仍非可論以共同正犯」(最高法院107年度台上字第4227號判決意旨參照)之情形顯然不同,故題示之肇事逃逸罪,僅能認為是身分犯而非己手犯。則乙雖非本案中駕駛動力交通工具肇事之人,不具備「肇事者」之身分,本不能成為本罪之行為主體,然其與肇事後逃逸之甲就肇事逃逸行為,有犯意聯絡及行為分擔,依刑法第31條第1項規定,自應論以共同正犯。

    初步研討結果:採乙說。

    四、審查意見:

    採甲說(實到:23人、甲說:12票、乙說:11票)。

    五、研討結果:

    (一)經提案機關同意,法律問題第4行:「(除成立隱匿人犯罪外)」等字刪除。

    (二)增列丙說。

    丙說:祇成立刑法第164條第1項之使犯人隱避罪。

    1.依據甲說所引之相關判決事實為:甲、乙宴飲畢同乘一部機車離去,甲駕車肇事致他人受傷,後座乙旋搭載甲逃逸,論乙成立肇事逃逸罪之幫助犯(臺灣高等法院高雄分院106年度交上訴字第146號、最高法院108年度台上字第480號判決意旨參照),以乙同乘機車,雖非駕駛者,但對於甲肇事致他人受傷,全程知情,有類似保證人地位,對於被害他人理應加以救護,減少傷害,卻騎該機車搭載甲逃逸,對於甲肇逃實施中,予以助力,而論以肇事逃逸罪之幫助犯,並無過度評價之疑慮。

    2.刑法上之從犯,以在他人實施犯罪行為前或實施中,予以助力,為構成要件。若於他人犯罪完成後為之幫助,除法律別有處罰規定,應依其規定論處罪刑外,尚難以從犯之例相繩(最高法院28年度上字第1156號判決意旨參照)。又刑法第185條之4其立法理由,係為維護交通安全及被害人利益,促使駕駛人於肇事後能對被害人即時加以救護、減少死傷,蓋如於事故發生後,隨即逃離現場,不僅使肇事責任認定困難,更可能使傷者喪失生命或求償無門。從而,行為人駕駛動力交通工具肇事致人死傷,無意救護而逃逸,即構成上開罪名。本提案甲駕車肇事致他人受傷後,只要決意離開現場,且對於被害人受傷未即時加以救護,已合於刑法第185條之4之構成要件,至其逃逸之方式(如步行離開或藏匿附近)或速度快慢,並不影響其罪行之成立。甲固因車輛故障,始電召乙駕車前來,乙為搭載,也只是犯罪完成後加速甲逃逸之速度,並無使甲肇事逃逸延後成罪。況以,甲電召來之乙並無上述類似保證人地位,乙搭載甲離去,不成立肇事逃逸罪之幫助犯(且衡以刑法第185條之4法定刑非輕,若成立幫助犯則有過度評價之疑慮),僅成立刑法第164條第1項使犯人隱避罪。

    (三)照審查意見通過(經付表決結果:實到73人,採審查意見57票,採乙說4票,採丙說11票)。

    六、相關法條:

    刑法第185條之4。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院100年度台上字第2936號判決要旨:

    偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」,「己手犯」之特徵在於正犯以外之人,雖可對之加工而成立該罪之幫助犯或教唆犯,但不得為該罪之間接正犯或共同正犯,亦即該罪之正犯行為,唯有藉由正犯一己親手實行之,他人不可能參與其間,縱有犯意聯絡,仍非可論以共同正犯。

    資料2(乙說)

    最高法院107年度台上字第4227號判決要旨:

    偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」,「己手犯」之特徵在於正犯以外之人,雖可對之加工而成立該罪之幫助犯或教唆犯,但不得為該罪之間接正犯或共同正犯,亦即該罪之正犯行為,唯有藉由正犯一己親手實行之,他人不可能參與其間,縱有犯意聯絡,仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時,於案情有重要關係,供前或供後具結,而為虛偽陳述者,構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述,其具結之效力,僅及於具結之各該證人,所為之證述是否於案情有重要關係,是否虛偽陳述,應依各該證人之陳述事項內容而定,各自負責,不及其他證人,無由成立共同正犯。

    資料3

    林鈺雄著新刑法總則2019年9月7版第415至417頁:

    補充關於討論意見之「己手犯」與「身分犯」部分,也有學說將特定犯罪類型的主體適格要求,區分為:「己手犯」、「特別犯」及「義務犯」。

    (一)己手犯,指行為人自己必須直接且親自實施構成要件行為,始能構成的犯罪,不能假手他人實施。因此,非親身實施者,不能成立任何一種正犯(直接/間接、單獨/共同正犯),最多僅能成立教唆或幫助之共犯。典型的己手犯如通姦罪、偽證罪、重婚罪。

    (二)特別犯(身分犯),指法定構成要件中限定行為人的資格,唯有具備該資格的人始能構成該犯罪,又分純正特別犯與不純正特別犯,欠缺該特別資格者無法構成此項犯罪的正犯。如收受賄賂罪(刑法第121條、第122條第1項)、枉法裁判罪(刑法第124條)、濫權追訴罪(刑法第125條),欠缺主體適格者,最多只能論以共犯(教唆犯或幫助犯)。

    (三)義務犯,指負特別義務者始能成立之犯罪,成立此罪正犯的前提在於,行為人負有構成要件所要求的特別義務。如背信罪(刑法第342條)、肇事逃逸罪(刑法第185條之4),法律上無此義務之非開車肇事者(如坐在肇事車輛的其他乘客),即便鼓勵、促成肇事者的逃逸行為,也不會成立肇事逃逸罪的正犯。

    [ 111-04-21更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣雲林地方法院

    二、法律問題:

    甲於民國109年5月1日竊取乙價值新臺幣(下同)1萬元之行動電話1支(下稱本案行動電話),旋即於109年5月2日以6,000元之價格出售給丙(丙不符合第三人沒收要件),並收受6,000元價金。甲上開竊盜犯行經檢察官提起公訴,乙未取回本案行動電話也未獲得任何賠償,本案應沒收或追徵之犯罪所得範圍為何?

    三、討論意見:

    甲說:本案行動電話變得之6,000元。

    (一)沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果,基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則,犯罪所得應予沒收、追徵,立法意旨認「犯罪所得之沒收,性質上屬類似不當得利之衡平措施」。參酌民法第179條第1項前段規定:「無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益。」從犯罪所得係犯罪行為人「受利益」、被害人財產「受損害」之角度觀察,如原物業已處分、移轉於第三人,則犯罪行為人「犯罪所得」,應以處分原物所獲取之實際利益為準,縱原物市價高於銷贓價格,仍以犯罪行為人實際獲取轉售之金額為準,至於原物市價與犯罪行為人轉售金額之差價,原權利人應另循民事救濟途徑解決,如此一來,即不致令犯罪行為人因犯罪受有利益。

    (二)刑法第38條之1第4項規定:「第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」甲出售其竊得之本案行動電話獲得6,000元價金,屬犯罪所得變得之物,應於此範圍內剝奪其犯罪所得,至於「差價」部分,與犯罪所得沒收無關。

    乙說:1萬元(本案行動電話變得之6,000元及「差額」4,000元)。

    (一)甲竊得本案行動電話,其所犯竊盜罪之原始犯罪所得即應為價值1萬元之本案行動電話,蓋犯罪所得之認定,係以「犯罪前後行為人整體財產水準的增減」作為標準,甲竊得本案行動電話後,他的整體財產客觀上增長了(本案行動電話之價值)1萬元,並不會因為事後甲以6,000元之價格銷贓,其犯罪所得就縮減為6,000元,否則假設甲未及銷贓之時,不慎嚴重損壞本案手機,成為無價值之物,犯罪所得豈非縮減至零?

    (二)刑法第38條之1第4項固然規定:「第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」但此不過是規定犯罪所得之範圍,包含固有範圍及延伸範圍,均屬應沒收之犯罪所得,非謂犯罪所得如有變得之物,只能沒收其變得之物,倘若沒收變得之物尚無法達成沒收犯罪所得之目的,自應就不足之處,宣告追徵價額,此可參考德國西元2017年修正刑法第73C條第2句:「除犯罪物之沒收外,如其價值低於原始犯罪所得時,法院亦應為追徵之宣告。」更明。此外,行政罰法第23條第1項規定:「得沒入之物,受處罰者或前條物之所有人於受裁處沒入前,予以處分、使用或以他法致不能裁處沒入者,得裁處沒入其物之價額;其致物之價值減損者,得裁處沒入其物及減損之差額。」亦明揭相同法理。

    (三)從犯罪所得沒收之反面規定觀察,刑法第38條之1第5項規定:「犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。」亦即原則上只有在犯罪所得已實際合法發還被害人之情形,始得不宣告沒收犯罪所得,如依照甲說見解,僅沒收或追徵甲變賣所得6,000元,檢察官執行沒收或追徵完畢後,乙也就只能依照刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還6,000元,犯罪所得顯然仍未全部實際合法發還被害人,足見僅沒收或追徵6,000元,無法達成沒收犯罪所得之目的。

    (四)以沒收修正理由明揭沒收係類似不當得利之衡平措施立論,並參諸民法第182條規定:「不當得利之受領人,不知無法律上之原因,而其所受之利益已不存在者,免負返還或償還價額之責任(第1項)。受領人於受領時,知無法律上之原因或其後知之者,應將受領時所得之利益,或知無法律上之原因時所現存之利益,附加利息,一併償還;如有損害,並應賠償(第2項)。」如將此規定對照刑法第38條之1沒收機制,犯罪行為人作為不當得利之受領人,其自屬於受領時知無法律上原因,從而應償還「受領時」所得之利益,即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益,其後該利益減損或滅失,並不影響應沒收之範圍。

    (五)甲竊得價值1萬元之本案行動電話,嗣後雖發生如刑法第38條之1立法理由所言「……如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息,因事實上或法律上原因(如滅失或第三人善意取得)不存在時,應追徵其替代價額。」情形,因丙善意取得而無法沒收本案行動電話,而甲變賣本案行動電話所得6,000元,屬犯罪所得變得之物,依刑法第38條之1第4項規定,屬於犯罪所得之範圍,固應沒收或追徵,但僅沒收或追徵6,000元,並不能完全達成沒收犯罪所得之目的,對於甲犯罪所得一部不能沒收之部分(即差額),亦應依刑法第38條之1第3項規定為追徵4,000元之宣告,故法院共應宣告沒收或追徵1萬元。

    初步研討結果:採甲說。

    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:5票、乙說:18票)。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到75人,採甲說13票,採審查意見57票)。

    六、相關法條:

    刑法第38條之1。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院108年度上易字第1209號判決要旨:

    105年7月1日起施行之修正刑法,認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性,基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則,犯罪所得應予沒收、追繳,其立法意旨認「犯罪所得之沒收,性質上屬類似不當得利之衡平措施」。本院參酌民法第179條第1項前段規定:「無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益。」從犯罪所得係犯罪行為人「受利益」、原權利人財產「受損害」之角度視之,如原物業已處分,移轉於第三人,則犯罪行為人「犯罪所得」,應以處分原物所獲取之實際利益為是,縱原物市價高於銷贓價格,仍以犯嫌實際獲取轉讓之金額為準,至於原物市價與犯嫌處分之差價,原權利人應另依循民事救濟途徑尋求解決。具體舉例言之,竊嫌盜取某價值100萬元名車,銷贓轉售價為120萬元,因竊嫌犯罪所得為120萬元,沒收金額應為120萬元,竊嫌始不致因不法行為反受有利益,而違反「任何人均不得保有犯罪所得」之法律原則;反之,如竊嫌銷贓獲取60萬元,則其犯罪實際所得為60萬元,法院僅得沒收60萬元,至於其餘40萬元,屬原權利人之損害,應另提起民事求償,不能因此謂犯嫌行竊所得為100萬元。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院109年度上易字第1782號判決要旨:

    被告與同案被告共同竊得水平儀1臺、無線電1組,據被告及同案被告供稱,其等將竊得之上揭物品攜至跳蚤市場變賣得款共計1,000元,再平分花用,即各取得500元,是該500元款項為犯罪變得之物且屬被告具實際處分權限之物,爰依刑法第38條之1第4項規定宣告沒收,並依同條第3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至告訴人於警詢時雖陳稱遭竊之上揭物品價值各為3,000元,合計6,000元,與被告變賣之價格雖有所差距,惟此部分乃屬告訴人與被告間民事求償之範疇,尚非法院沒收部分所應處理。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院臺南分院109年度上易字第706號判決要旨:

    原審依被告偵查中供述:伊將竊得之菸酒變賣得款3萬零幾百元等語,即逕予認定被告之犯罪所得為其變賣所得之3萬元,容有疏誤。按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,顯失公平正義,而無法預防犯罪,係104年12月30日修正刑法第38條之1之主要理由,旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得,或因犯罪所生之財物及相關利益,以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念,藉以杜絕犯罪誘因,遏阻犯罪。經查,被告被訴竊盜如附表一編號1至7所示之菸、酒,其數量、價金,已據告訴人偵查中提出盤點資料與初估明細表附卷,被告對於該數量、金額均不爭執,本院以此估算,被告就附表一編號1至7各次竊盜菸酒之犯罪所得合計為106,480元。

    資料4(乙說)

    林鈺雄,沒收新論,110年9月,第229頁:【相關內容可見乙說(一)、(二)之部分論述】。

    資料5(乙說)

    惲純良,刑法沒收專論-沒收新法實例系列39/差額沒收之宣告與追徵(一),法務通訊,第3021期,109年9月4日,第5至6版:【相關內容可見乙說(一)、(二)之部分論述】。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣雲林地方法院

    二、法律問題:

    甲於民國109年9月1日販賣第一級毒品海洛因給乙,並向乙收取新臺幣(下同)5,000元價金(與甲其他現金混合)。甲於109年11月1日為警查獲上開販賣第一級毒品犯行,並經檢察官提起公訴,關於犯罪所得部分,法院主文應如何諭知?

    三、討論意見:

    甲說:諭知「未扣案之犯罪所得5,000元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額」。

    甲販賣第一級毒品海洛因所得價金5,000元,屬其犯罪所得,雖有與甲之其他現金混合之情形,但刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。」係規定犯罪所得(原物),應先為獨立法律效果之沒收宣告,在無法執行沒收時,始以追徵價額方式替代之,此替代手段為執行之方法,並非規定「非原物」,即無庸為「沒收」之宣告,而可逕為替代執行方法「追徵」之諭知,是法院仍應宣告沒收5,000元,並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

    乙說:諭知「未扣案之犯罪所得5,000元追徵之」。

    (一)沒收與追徵之效力不同,保全、執行方式有別,故裁判主文原則上應明確諭知沒收或諭知追徵,早於沒收舊制時,最高法院27年度上字第2016號判決意旨已指出:「刑法第131條第2項既規定所得之利益沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額,則被告所得之利益,究應直接沒收,『抑』應追徵價額及其數量或價額若干,自應於判決主文內明白宣示,原判決僅宣示所得之利益沒收,殊嫌含混。」意即法院不僅應明白宣示沒收「或」追徵,更應清楚諭知其數量或價額,顯然明確區分沒收與追徵二者。另從刑法第38條之2第2項規定:「宣告前2條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之」觀察,其亦規定「沒收『或』追徵」,法院得依上開規定裁量是否宣告沒收「或」追徵,抑酌減沒收「或」追徵之數量、價額,足見法院本應視個案審理結果,宣告沒收「或」追徵,並非謂不問何情,應一律宣告沒收「及」追徵。

    (二)從刑法第38條之3第1項規定:「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利,於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」可知,沒收客體應為沒收標的之「原物」,始有移轉所有權或其他權利給國家可言。倘法院審理結果已可判斷無從原物沒收,實無贅為「沒收」宣告之必要,應逕行追徵其價額。依題示,甲販賣第一級毒品海洛因所得價金5,000元因已與甲其他現金混合而無從原物沒收,屬於不能(原物)沒收之情形,應依刑法第38條之1第3項規定,逕追徵其價額5,000元。

    初步研討結果:採乙說。

    四、審查意見:

    (一)增列丙說。

    丙說:折衷說,依事實認定結果決定如何在主文諭知。

    若法院已於判決理由內認定該5,000元之原物業因混同或其他原因而不能沒收時,直接諭知如乙說所示之追徵即可。若法院於判決理由內並未為此一認定,而諭知如甲說所示之沒收及追徵,應如資料5最高法院判決所稱:「尚無違誤」(就檢察官執行層面而言,並無實質差異,資料3所示之最高法院判決,係因「上訴人此部分犯罪所得應為5萬8,100元。第一審判決誤為58萬1,000元,並予宣告沒收,已有違誤,原審未加糾正,仍判予維持,同有未合」,而撤銷事實審判決有關沒收、追徵部分,並非以乙說之立場為撤銷)。

    (二)採丙說(實到:23人、甲說:2票、乙說:0票、丙說:21票)。

    (三)新增參考資料:最高法院106年度台上字第2588號判決。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到71人,採甲說18票,採乙說8票,採審查意見42票)。

    六、相關法條:

    刑法第38條之1。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院臺南分院109年度金上訴字第772號判決要旨:

    沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果,已非刑罰(從刑)。是刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。」係規定犯罪所得(原物),應先為獨立法律效果之沒收宣告,在無法執行沒收時,始以追徵價額方式替代之,此替代手段為執行之方法。上開規定並非規定「非原物」,即無庸為「沒收」之宣告,可逕為替代執行方法─「追徵」之諭知。茲原判決於此部分,認本案被告之犯罪所得,因其「非原物」,即不為沒收之宣告,而逕為追徵之諭知,顯於法無據,自有違誤。

    資料2(乙說)

    惲純良,刑法沒收專論-沒收新法實例系列39/差額沒收之宣告與追徵(一),法務通訊,第3021期,109年9月4日,第5至6版:【相關內容可見乙說(二)之部分論述】。

    資料3(乙說)

    最高法院108年度台上字第3249號判決要旨:

    原判決上開違法,尚不影響於事實之確定及其他沒收之諭知,本院可據以為裁判,又該犯罪所得既未扣案,衡情應已混同,無從沒收原物,爰改判如主文第二項所示(按:逕宣告追徵犯罪所得價額)。

    資料4(乙說)

    林鈺雄,刑法沒收之追徵條款─兼評相關實務見解,軍法專刊,第66卷第4期,109年8月,第5頁;連孟琦,犯罪所得沒收與追徵裁判之區別與宣告,月旦裁判時報,第91期,109年1月,第71頁,整理摘要:

    金錢價額之利得型態,由於金錢重在表彰之價值,且金錢特別容易移轉、消費及混同,故除了原利得現金仍存在的少數情形(如擄人勒贖被查獲的「原贖金」、販毒「當場查獲」的現金等)外,幾乎都不是沒收原利得客體,而是以追徵價額為主(林文)。當犯罪所得為金錢時,通常是因為混合的原因而無法特定,所以才不能原物沒收,並不是因其本質重在兌換價值且易於混同而只需追徵,也就是金錢「本質上易於混同」與「實際上是否混同」屬於不同概念,如可特定,就能被原物沒收,若因混合而無法特定,則只能追徵相當價額,法院應個案審查實際上能否原物沒收(連文)。

    資料5(丙說)

    最高法院106年度台上字第2588號判決要旨:

    刑法諭知沒收之標的,不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得,於其客體之原物、原形仍存在時,自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時,將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形,此時即有施以替代手段,對被沒收人之其他財產,執行沒收其替代價額,以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣,或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正前,關於沒收之替代手段,其執行方式除「追徵」外,尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式,均屬「追徵其價額」的方式之一,修法後已統一沒收替代手段為「追徵其價額」(參刑法第34條刪除之立法理由三)。從而未扣案之被告犯罪所得共3萬3,000元,依上說明,仍生追徵其價額問題,從而,原判決諭知未扣案販賣第二級毒品所得共3萬3,000元沒收,另依刑法第38條之1第3項規定,諭知追徵其價額,其法律之適用,尚無違誤。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣士林地方法院

    二、法律問題:

    成年人A因生活困頓,為圖得報酬,受不詳詐騙集團成員B之邀,擔任該詐騙集團之車手,負責以詐騙集團所交付之提款卡,前往不同地點領款,並依B指示將所領得之款項,在指定之地點面交給詐騙集團上手C,報酬部分則由B另外再與A結算給付。某日,A依指示持B所交付之提款卡提領新臺幣(下同)10萬元,提領完畢後,尚未至指定地點面交給C之前,即為警查獲而扣有前開所提領之10萬元。A經起訴涉犯共同加重詐欺罪嫌(B、C因年籍不詳均未據查獲、起訴),試問:扣案之10萬元是否應於A判決時併予宣告沒收?

    三、討論意見:

    甲說:否定說(不能併予宣告沒收)。

    (一)犯罪所得之直接利得,依其取得原因分為:「為了犯罪」而獲取之報酬或對價,及「產自犯罪」而獲得之報酬或對價。A所提領之10萬元,乃係產自加重詐欺取財犯罪之款項,自屬A參與前開犯罪之犯罪所得,且為直接利得。

    (二)直接利得是否沒收,取決於犯罪行為人是否實際取得、支配之利益,僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權,無關民法之合法有效權源之判斷。而在犯罪行為人有共同正犯之情況下,該直接利得是否應在同屬共同正犯之A項下沒收,亦應以A是否對該10萬元有無取得事實上之共同處分權,作為能否在A項下併予宣告沒收之判斷標準。

    (三)犯罪所得10萬元是否得在A項下併予宣告沒收,應先判斷A就該10萬元,在客觀上是否已自其他共同正犯處取得共同處分權限;在主觀上,A是否取得共同處分該10萬元權限之合意。又財產標的之共同處分權利與共同正犯之犯罪支配,並無對應關係;另共同處分權利之合意,與共同正犯之共同犯罪合意不同,均應分別以觀。

    (四)本題A只是負責詐騙集團之提款,就其所提領之10萬元,只是A的「過水財」,亦即A在該10萬元之移轉階段,表面上雖曾經具有支配形式,但依其犯罪分工之內容及形態而言,實際上是被排除具有共同處分權。

    (五)基上,A就該10萬元,因詐騙集團自始即將之排除在共同處分權限範圍外,客觀上A無該筆提領款之共同處分權,主觀上亦欠缺共同處分權之合意,自無法在A項下併予宣告沒收。檢察官就此部分應另單獨聲請法院宣告沒收。

    (六)採此說者,有林鈺雄著,詐騙車手報酬與領取款之沒收(一)、(二)、(三),法務通訊第3013期至第3015期,109年7月17日、24日、31日;另可參考同作者所著,共同收賄之分別與共同沒收(一)、(二),法務通訊第3005期、第3006期,109年5月22日、29日;臺灣高等法院高雄分院109年度原上訴字第33號判決、臺灣高等法院109年度上訴字第1640號判決。

    乙說:肯定說(應併予宣告沒收)。

    (一)誠如甲說之理由所述,犯罪所得之直接利得是否沒收,取決於犯罪行為人是否實際取得、支配之利益,僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權,無關民法之合法有效權源之判斷,因此,刑法第38條之1第1項所規定「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。」所指「屬於犯罪行為人者」,應僅以該犯罪行為人經查獲時,對該犯罪所得之財產標的是否具有支配、處分權為斷,不僅與民法所規定之合法權源無關,更與犯罪行為人在共同正犯彼此間之犯罪分工為何無涉。

    (二)甲說雖指明「財產標的之共同處分權利與共同正犯之犯罪支配,並無對應關係;另共同處分權利之合意,與共同正犯之共同犯罪合意不同,均應分別以觀。」然甲說所指之判斷共同處分權限之客觀要件及主觀要件等判斷元素,仍然無法逸脫「共同正犯之犯罪支配」、「共同犯罪合意」等範圍,導致共同犯罪行為人之犯罪所得剝奪,反而較單獨正犯之犯罪所得之剝奪,必須另考慮「共同處分合意」之主觀要件,而更為不易。

    (三)綜上,前開10萬元係A所提領尚未上繳給詐騙集團成員C,而仍在其管領中,自為A所有得處分之財物,亦屬被告持有之犯罪所得,自得併予宣告沒收。

    (四)採此說者,有最高法院106年度台上字第1877號判決。

    初步研討結果:採乙說。

    四、審查意見:

    (一)修正乙說標題為:依刑法第38條之1第1項規定對車手諭知沒收。

    (二)增列丙說。

    丙說:依洗錢防制法第18條第1項之規定併予宣告沒收。

    依刑法第38條之1第1項之規定不得沒收(理由詳甲說),但本案同時構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪,依洗錢防制法第18條第1項之規定,應對洗錢之標的諭知沒收(「經濟刑法實務與學術交流研討會:詐欺集團及車手犯罪不法所得之沒收會議實錄」第7頁林鈺雄教授主講參照)。

    (三)採修正乙說(實到:23人、甲說:4票、修正乙說:19票、丙說:0票)。

    (四)新增參考資料:臺灣高等法院109年度上訴字第2689號判決、元照出版公司2021年1月出版「經濟刑法實務與學術交流研討會:詐欺集團及車手犯罪不法所得之沒收會議實錄」節錄、臺灣高等法院109年度上訴字第4461號判決。

    五、研討結果:

    (一)經提案機關同意,討論意見乙說標題修正為:「依刑法第38條之1第1項規定對車手諭知沒收。」。

    (二)審查意見增列之丙說刪除,不列入討論。

    (三)採修正後乙說(經付表決結果:實到73人,採甲說8票,採修正後乙說60票)。

    六、相關法條:

    刑法第28條、第38條之1、第339條之4,洗錢防制法第18條第1項。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    林鈺雄,詐騙車手報酬與領取款之沒收(一)、(二)、(三),法務通訊第3013期至第3015期,109年7月17日、24日、31日:

    (要旨已納入討論意見甲說)。

    資料2(甲說)

    林鈺雄,共同收賄之分別與共同沒收(一)、(二),法務通訊第3005期、第3006期,109年5月22日、29日:
    (要旨已納入討論意見甲說)。

    資料3(甲說)

    最高法院107年度台上字第393號判決要旨:

    按2人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵,應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言,其各成員有無犯罪所得、所得數額,係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定,非屬犯罪事實有無之認定,不適用「嚴格證明法則」,無須證明至毫無合理懷疑之確信程度,惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形,於各共同正犯有無犯罪所得,或犯罪所得多寡,綜合卷證資料及調查結果,依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定,倘若共同正犯各成員內部間,對於不法利得分配明確時,應依各人實際分配所得宣告沒收;若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,與其他成員亦無事實上之共同處分權限者,自不予諭知沒收;然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則仍應負共同沒收之責。

    資料4(甲說)

    臺灣高等法院高雄分院109年度原上訴字第33號判決要旨:

    扣案如附表二編號1所示之現金新臺幣7萬元係由同案被告吳○○持有並遭查獲,乃車手吳○○提領詐騙贓款尚未上繳詐騙集團高層即蔡○○之犯罪所得,僅被告陳○可為支配,此經被告陳○供述明確(警一卷(一)第84頁),應依刑法第38條之1第1項前段規定,於陳○所犯加重詐欺各罪宣告沒收。

    資料5(甲說)

    臺灣高等法院109年度上訴字第1640號判決要旨:

    次按洗錢防制法第18條規定:「(第1項)犯第14條之罪,其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益,沒收之;犯第15條之罪,其所收受、持有、使用之財物或財產上利益,亦同。」是行為人犯洗錢防制法第14條之罪,其所掩飾之財物本身僅為洗錢之標的,難認係供洗錢所用之物,故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得,而得於前置犯罪中依沒收犯罪所得之規定予以沒收外,既非本案洗錢犯罪之工具及產物,亦非洗錢之犯罪所得,更非違禁物,尚無從依刑法沒收規定宣告沒收,自應依上開第18條第1項前段規定宣告沒收。此規定係採義務沒收主義,祇要合於前述規定,法院即應為相關沒收之諭知,然該洗錢之標的是否限於行為人者始得宣告沒收,法無明文,是倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時,自仍以屬於被告所有者為限,始應予沒收。……另附表二編號1之2萬元,固在被告尚未上繳詐欺集團之前即為警查扣,但非被告所有,自不應依洗錢防制法第18條第1項規定宣告沒收。

    資料6(甲說)

    臺灣高等法院109年度上訴字第4461號判決要旨:

    按2人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵,應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言,其各成員有無犯罪所得、所得數額,係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定,非屬犯罪事實有無之認定,不適用「嚴格證明法則」,無須證明至毫無合理懷疑之確信程度,惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形,於各共同正犯有無犯罪所得,或犯罪所得多寡,綜合卷證資料及調查結果,依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定,倘若共同正犯各成員內部間,對於不法利得分配明確時,應依各人實際分配所得宣告沒收;若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,與其他成員亦無事實上之共同處分權限者,自不予諭知沒收;然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則仍應負共同沒收之責,最高法院107年度台上字第393號判決意旨同此。本件被告及其所屬之詐欺集團成員向陳○實施詐欺取財之犯行固詐得財物合計18萬元,惟被告僅擔任出面向陳○收取款項之車手工作,並負責將所收取之詐騙款項交付詐欺集團成員,自無可能取得全部之詐騙款項,且被告取得報酬僅係其中2.5%,亦經本院認定如前,是由被告與其集團上手之間的合意,無論在客觀上、主觀上之認知,被告就其可以領取支配之報酬1,500元以外的款項並無真正的犯罪支配之關係,此部分款項僅係在其犯罪所得移轉過程中,表面上短暫的占有,實際上則是被集團排除共同處分權的,因此其餘58,500元部分即非屬被告具有事實上處分權之犯罪所得,無從依刑法第38條之1第1項宣告沒收;另參以上開(三)所述,此部分款項雖亦為被告洗錢之標的,然被告就此部分款項仍無事實上處分權,更無所有之關係,亦無從依洗錢防制法第18條第1項前段規定宣告沒收,應由檢察官另行依法處理。

    資料7(乙說)

    最高法院106年度台上字第1877號判決要旨:

    所謂各人「所分得」之數,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間,對於不法利得分配明確時,應依各人實際分配所得宣告沒收。若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,與其他成員亦無事實上共同處分權限者,自不予諭知沒收。如共同正犯各成員對於不法利得具有共同處分權限時,則仍應負共同沒收之責。依原判決認定之事實,被告犯罪所得,為其提領附表一各編號所示金額(未遂部分無提領金額,與被害人達成和解部分亦扣除,詳附表一各編號所示)按2.5%計算其酬勞,其實際犯罪所得(即酬勞)金額共計47,250元(即附表一各編號總和,扣除已與被告和解之被害人編號70鄭○○、編號88鄧○○部分)。另扣案之現金50,000元則係被告提領後尚未繳給詐騙集團仍在被告管領中,自屬其所有得處分之財物,依上開說明,亦屬被告持有之犯罪所得,自得併予宣告沒收,故合計被告犯罪所得為97,250元(47,250元+50,000元=97,250元),檢察官上訴指此扣案之50,000元非被告犯罪所得,不得宣告沒收云云,依前揭說明,顯非依卷內資料指摘,非適法上訴第三審之事由。

    資料8(修正乙說)

    臺灣高等法院109年度上訴字第2689號判決要旨:

    扣得16萬元,此16萬元係已匯入詐騙集團掌控之帳戶,復為被告洗錢予以提領……,自可認屬詐騙集團與被告共同之犯罪所得,被告尚未交付上游,屬被告事實上得處分之犯罪所得,自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

    資料9(丙說)

    元照出版公司2021年1月出版「經濟刑法實務與學術交流研討會:詐欺集團及車手犯罪不法所得之沒收會議實錄」節錄:

    車手領取款的部分剛才有提到,如果只追訴加重詐欺罪會很麻煩,必須單獨宣告沒收,然而一旦追訴洗錢且構成普通或特殊洗錢時,就可以將車手領取款以第18條第1項為依據,直接沒收領取款即洗錢標的(林鈺雄教授主講)。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院

    二、法律問題:

    某甲於民國109年1月1日加入某詐欺集團擔任領款車手(包含某甲在內,成員在3人以上),該詐欺集團某成員於109年1月3日打電話對A施詐,致A陷於錯誤,而於同日上午10時將新臺幣(下同)5萬元匯入某乙所提供之人頭帳戶(下稱系爭人頭帳戶),該詐欺集團成員又於同年月4日打電話對B施詐,致B陷於錯誤,而於同日上午11時將6萬元匯入系爭人頭帳戶。某甲乃於109年1月4日下午2時54分許,受詐欺集團成員之指揮,前往某銀行之自動櫃員機,持系爭人頭帳戶之提款卡一次提領12萬元(包含上開A、B所匯入的款項以及另不詳之人所匯入的1萬元)之後,再轉交不詳之詐欺集團上游成員。試問:就某甲所犯3人以上共同詐欺取財罪部分,應如何論罪?

    三、討論意見:

    甲說:想像競合。

    (一)某甲與其他詐欺集團成員共同對A、B犯詐欺取財罪,侵害不同被害人之財產法益,因而構成2個3人以上共同詐欺取財罪,並無疑問。

    (二)按一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷,刑法第55條前段定有明文。某甲雖係與其他詐欺集團成員共同犯罪,但某甲實行犯罪之行為係其於109年1月4日下午2時54分許提領款項後交付上游之行為,屬自然意義之一行為,換言之,某甲係以一行為觸犯上開2個3人以上共同詐欺取財罪,為同種想像競合犯,應從1個3人以上共同詐欺取財罪處斷。

    (三)依照一般詐欺集團之分工,車手通常並不知悉受詐騙之被害人人數,故應以車手受指示提領款之次數作為計算罪數之依據,較為公平(臺灣高等法院108年度原上訴字第140號判決意旨參照)。

    (四)共同正犯固應就犯意聯絡範圍內之犯罪結果共同負責,然此係指犯罪之認定而言,並非指所有共同正犯之競合結果都必須一致,共同正犯基於其實行行為各自不同,本應依照各自之實行行為數論斷其競合結果,尚不得以施行詐術之其他詐欺集團成員應以數罪併罰之方式競合,即遽論某甲亦應論以數罪併罰。本件某甲既然僅有一實行行為,即與數罪併罰係以數行為犯數罪之前提不符,無從論以數罪併罰。

    (五)據上,某甲以一個提款贓款後交付的行為,同時觸犯2個3人以上共同詐欺取財罪,為想像競合犯,應從1個3人以上共同詐欺取財罪處斷。

    乙說:數罪併罰。

    (一)詐欺係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數計算,依一般社會通念,應以被害人數決定之;又共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責。詐欺集團車手的取款行為係詐欺犯行的最後一環,不論車手是分多次提領多數被害人匯入的款項,或是一次提領多數被害人匯入的款項,其取款行為既係集團整體詐欺犯行的最後一環,自應分擔對該一被害人行使詐欺犯行的罪責。

    (二)本件詐欺集團成員施用詐術之對象有別,時間有異,其等所實行之數行為係分別侵害不同被害人之法益,依一般社會健全觀念,在時間差距上可以分開,法律評價上每一行為皆可獨立成罪,尚非不得依數罪併罰之例予以分論併罰。且電話或通訊軟體為詐騙集團之犯罪型態,自籌設機房、收集人頭電話門號及金融機構帳戶、撥打電話或傳送訊息實行詐騙、自金融機構帳戶內提領款項等階段,乃係需由多人詳細分配工作方能完成之犯罪,參與實行各個分工之人,縱非全然認識或確知彼此參與分工細節,對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識,且以共同犯罪意思為之,即應就詐欺取財所遂行各階段行為全部負責。某甲既應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責,其等侵害不同被害人之法益,即應予分論併罰。

    (三)綜上,某甲觸犯2個3人以上共同詐欺取財罪,應予分論併罰。

    初步研討結果:採甲說。

    四、審查意見:

    (一)採乙說(實到:22人、甲說:0票、乙說:22票)。

    (二)新增參考資料:臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1271號、臺灣高等法院110年度上訴字第777號判決。

    五、研討結果:

    (一)經提案機關同意,法律問題倒數第4行:「一次提領12萬元(包含上開A、B所匯入的款項以及另不詳之人所匯入的1萬元)」修正為「一次提領11萬元(包含上開A、B所匯入的款項)」。

    (二)照審查意見通過。

    六、相關法條:

    刑法第28條、第50條、第55條、第339條之4。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院108年度原上訴字第140號判決要旨:

    查本件被告張○○僅係依「老闆」、「經理」之指示,分次於如附表一編號1至7、10至16所示之時間、地點,接續提領附表一編號1至7、10至16所示金融機構帳戶內之款項,再依「老闆」、「經理」之指示,將提領款項扣除被告張○○之報酬後之剩餘詐得款項放在詐欺集團成員於各地架設之移動式信箱內,任由詐欺集團其他成年成員前去收取,被告柯○則代被告張○○提領其中附表一編號10之提領時間、地點、金額之款項。被告2人明知張○○負責提領詐欺款項後轉交予他人,可能遂行其等詐欺犯罪之目的,猶依「老闆」、「經理」之指示,彼此分工,由被告張○○提領如附表一編號1至7、10至16共計14次之款項,被告柯○則參與提領如附表一編號10之款項。而觀卷內事證,並無其他證據足以證明被告2人就「老闆」、「經理」及其等所屬詐騙集團其他成年成員詐騙如附表一編號1至7、10至16所示被害人之事有所知悉,自難以受詐騙之被害人人數,認定被告2人係侵害獨立可分之不同財產法益,據以認定被告張○○所犯為42罪、被告柯○所犯為10罪,而應以被告張○○受「老闆」、「經理」之指示共計提領如附表一編號1至7、10至16共14次之行為、被告柯○代被告張○○提領如附表一編號10之行為作為計算之罪數之依據。(中略)是以,被告張○○就如附表一編號1至7、10至16所示多次提領贓款之行為,均係為達到詐欺取財之目的,各編號內多次提領之行為獨立性均極為薄弱,難以強行分開,依一般社會健全觀念,應就被告張○○針對如附表一編號1至7、10至16所示同一編號內之多次領款行為,視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,分論以接續犯之單純一罪。又被告2人分別係以單一提款行為領取多位被害人所匯入之款項,為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯,各應論以一罪。

    資料2(乙說)

    臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1271號判決要旨:

    按詐欺取財罪,係為保護個人之財產法益而設,行為人罪數之計算,自應依遭詐騙之被害人人數計算。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院110年度上訴字第777號判決要旨:

    詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設,則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算,原則上自應依遭受詐欺之被害人人數定之,就不同被害人所犯之詐欺取財行為,受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體,且犯罪時間或空間亦有相當差距,是被告黃○○所犯如犯罪事實一、(一)至(三)、(七)、(八)所示之6次加重詐欺取財罪部分(其中犯罪事實一、(三)部分有2位被害人且拿取款項地點不同,應為2罪),及犯罪事實一、(四)至(六)所示4次加重詐欺取財未遂罪部分(其中犯罪事實一、(六)部分有2位被害人,應為2罪)。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣宜蘭地方法院

    二、法律問題:

    某甲為在其農地上擁有合法農舍,以一定價額委由乙公司在其農地上興建農舍,詎乙公司代表人未依約代甲向主管機關申請建造執照,私自偽造建造執照(內有公印文),並持以行使向甲謊稱已依約完成建造執照申請,得主管機關核可並動土興建農舍;嗣農舍完工,無法取得使用執照,甲始悉上情。問:乙公司代表人偽造建造執照並持以行使之行為係構成刑法偽造公印文罪或行使偽造公文書罪?

    < >甲說:該偽造之建造執照屬公文書,應依刑法行使偽造公文書罪論處。

    (一)建築法之相關規定:

    按建築法第28條規定建築執照分為建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照四類,其中第1款:「建造執照:建築物之新建、增建、改建及修建,應請領建造執照。」、第2款:「雜項執照:雜項工作物之建築,應請領雜項執照。」、第3款:「使用執照:建築物建造完成後之使用或變更使用,應請領使用執照。」;次按同法第25條第1項前段:「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照,不得擅自建造或使用或拆除。」;另按同法第30條:「起造人申請建造執照或雜項執照時,應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、同法第39條:「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工;如於興工前或施工中變更設計時,仍應依照本法申請辦理。」由上開建築法規定可知,起造人於申請建造執照時,應備工程圖樣及說明書,並經主管機關核定發給建造執照,嗣後施工時亦須按所核定之工程圖樣及說明書施工,甚且變更設計時仍須依相關規定申請,可知建造執照所表彰者乃該建物與主管機關核准興建之建物結構上一致,與重大公共利益攸關(此觀建築法立法目的為維護公共安全、公共交通、公共衛生等即明),甚於有突發狀況需變更建物設計時,猶須依相關規定申請以避免有建物結構與主管機關核定不一致之情形發生,自非僅為與能力、許可與否相關、或為謀生、一時便利之特種文書。

    (二)最高法院對使用執照、雜項執照是否為特種文書之見解:

    1.使用執照:按刑法第212條之護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類似之證書、介紹書等,本質上亦為公文書或私文書之一種,只因此種文書,多屬於為謀生及一時便利起見,其情與偽造或變造他種文書有別,且為害尚輕,故特列專條科以較輕之刑。至若建築物使用執照,乃建築物建造完成後,經主管機關依申請,派員查驗完竣,認其主要構造,室內隔間及建築物之主要設備等,與設計圖樣相符時,所發給准予使用該建築物之證書(建築法第70條第1項)。為主管機關表示該建築物之建構合於建築法規,得合法使用之主要憑證,並非為謀生或一時便利起見之文書,自不在刑法第212條所定之文書之列,如有偽造或變造,應視其情形,而成立偽造或變造公文書罪(最高法院85年度台非字第349號判決意旨參照);另經查刑法第212條偽造變造特種文書,除該條文所列舉者外,其概括規定之「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」,應係指與個人品行、能力、服務有關或其性質相似之證書,如:畢業證書、修業證書、考試及格證書、操行證明書、成績單、服務證書、資歷證件、身分證、差假證、服務證明之稽查證等而言,上訴人將建造執照變造為使用執照,並予以行使,因與公共安全有關,應屬犯刑法第216條、第211條行使變造公文書罪(最高法院82年度台上字第7064號判決意旨參照)。上開二判決均採使用執照為公文書而非特種文書之見解,進而認非常上訴有理由、駁回上訴。

    2.雜項執照:按刑法第212條對於護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類等所謂「特種文書」之偽造、變造行為設有處罰規定。蓋因此類「特種文書」原為私文書或公文書之一種,然或為國家機關對人民自由權利之行使附加一定條件,用以免除一定程序、手續或義務而允許人民取得特定權利或資格之文書;或針對特定之人,以其符合國家所定條件,而特准其行使國家權利或取得特定資格之證書;或文書內容涉及某人之品行、能力、服務或其他資歷、或某物之品質、數量等性質之說明、證明或介紹書等。因偽造、變造此種文書,多屬圖一時便利或為求職謀生,而出此下策,祇有在特定的生活環境下始具有意義,不具遍或擴延的性質,其偽造、變造結果對於公共信用影響較輕,其情可憫,故立法者特設專條科以較刑法第210條或第211條為輕之刑。其與公文書最大的區別在於一個體制較為健全文明的國家社會,國家或公務員往往具有較強的保證功能,一般社會大眾信賴國家有健全的各種法律規定、登記規則與文書制度,因此公文書相對於特種文書而言,通常具有較高的公信力,且均涉及法律上重要權利之取得、變更或消滅等影響社會福祉或公共利益重大事項,自難謂為刑法第212條所稱之特種文書。故是否為「特種文書」除須具有與品行、能力、服務或其他相類的特徵外,並應依個案中之行為人偽造文書的目的及情節輕重綜合判斷。本件上訴人偽造如原判決附表一所示之「雜項執照」,屬建築法第28條第2款建築執照之一種,非經申請不得擅自建造,此類執照必須管理之目的主要在於確保建築(雜項)工作物的設計與施工過程符合規範之要求,以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻,自屬關於不動產中之建築物重要權利取得之影響公眾重大福祉事項,為刑法上所稱之公文書而非特種文書(最高法院109年度台上字第3149號判決意旨參照)。該判決亦認雜項執照為公文書而非特種文書。

    (三)建造執照應與使用執照、雜項執照同為公文書:

    觀上述最高法院之所以認使用執照、雜項執照皆為公文書之理由,大抵略為建築法規範核發此類執照之預想狀態為「使用執照為主管機關表示該建築物之建構合於建築法規,得合法使用之主要憑證」及「雜項執照必須管理之目的主要在於確保建築(雜項)工作物的設計與施工過程符合規範之要求」,俾使能達到建築法保障公共重大利益之立法目的,而依建築法相關規定,立法者訂立建築法時似有將建築執照轄下四類執照歸屬同一性質,而便於統一對外解釋適用,而具法之安定性。且建造執照依建築法相關規定既係為確保建物於興建過程中,該結構之完成等與主管機關先前核定一致,則依同樣法理應與使用執照、雜項執照同為刑法第211條之公文書,故應可肯認建造執照之性質,具有確保建築工作物的設計與施工過程符合規範之要求,以維護公共安全,自屬關於不動產中之建築物重要權利取得之影響公眾重大福祉事項,為刑法上所稱之公文書而非特種文書。

    乙說:該偽造之建造執照為刑法第212條之特種文書,應以偽造公印文罪論處。

    (一)特種文書與公文書之區分:

    按刑法第212條之文書,雖為私文書或公文書之一種,但偽造此種文書,多屬於為謀生及一時便利起見,其情節較輕,故同法於第210條及第211條外,為特設專條科以較輕之刑(最高法院43年度台上字第875號、104年度台上字第2633號判決意旨參照)。又按刑法第212條之偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書,此等文書,性質上有屬於公文書者,有屬於私文書者,其所以別為一類者,無非以其或與謀生有關,或為一時之方便,於公共信用之影響較輕,故處刑亦輕,乃關於公文書與私文書之特別規定(最高法院90年度台上字第910號判決意旨參照)。申言之,於判斷文書是否屬於刑法第212條之特種文書時,應依該條之立法目的,判斷該份文書之性質是否屬於「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」,屬「為供謀生及一時便利之用」而得認為違反情節較為輕微,方符合立法者將特種文書獨立於私文書、公文書以外,特別另行規定處以較輕之刑之旨(臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第825號判決意旨參照)。

    (二)臺灣高等法院見解:
    又建築執照可分建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照4種;僅為對申請建造、使用或拆除之許可;建築法第28條、第26條第1項規定甚明。是建造執照係屬刑法第212條之特種文書(臺灣高等法院99年度上訴字第2560號判決意旨參照)。

    (三)按刑法第212條所稱之「特許證」,乃指對特定資格之許可,而建築法既已明定依本法規定核發之執照,僅係主管機關對申請建造、使用或拆除之許可,依其法條文義觀之,建造執照乃係主管機關對建造行為之許可,即起造資格之特許,應與刑法第212條之特許證性質類似,而同屬特種文書。

    (四)被告所犯偽造公印文罪、偽造印文罪、行使偽造特種文書罪等3罪間,係出於單一犯意、目的,侵害不同法益,在法律評價上應認係一行為而觸犯數罪名,為想像競合犯,依刑法第55條規定,從一重之偽造公印文罪論處。

    初步研討結果:採甲說。

    四、審查意見:

    採甲說。

    五、研討結果:

    (一)經提案機關同意,法律問題倒數第2行:「係構成刑法偽造公印文罪或行使偽造公文書罪?」修正為「應以刑法偽造公印文罪或行使偽造公文書罪論處?」。

    (二)照審查意見通過。

    六、相關法條:

    刑法第211條、第212條、第216條、第218條,建築法第25條、第28條、第30條、第39條。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院85年度台非字第349號判決要旨:

    按刑事訴訟法第212條之護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類似之證書、介紹書等,本質上亦為公文書或私文書之一種,只因此種文書,多屬於為謀生及一時便利起見,其情與偽造或變造他種文書有別,且為害尚輕,故特列專條科以較輕之刑。至若建築物使用執照,乃建築物建造完成後,經主管機關依申請,派員查驗完竣,認其主要構造,室內隔間及建築物之主要設備等,與設計圖樣相符時,所發給准予使用該建築物之證書(建築法第70條第1項)。為主管機關表示該建築物之建構合於建築法規,得合法使用之主要憑證,並非為謀生或一時便利起見之文書,自不在刑法第212條所定之文書之列,如有偽造或變造,應視其情形,而成立偽造或變造公文書罪。(註:首行法規「刑事訴訟法」顯係誤繕,應更正為「刑法」第212條)。

    資料2(甲說)

    最高法院82年度台上字第7064號判決要旨:

    刑法第212條偽造變造特種文書,除該條文所列舉者外,其概括規定之「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」,應係指與個人品行、能力、服務有關或其性質相似之證書,如:畢業證書、修業證書、考試及格證書、操行證明書、成績單、服務證書、資歷證件、身分證、差假證、服務證明之稽查證等而言,上訴人將建造執照變造為使用執照,並予以行使,因與公共安全有關,應屬犯刑法第216條、第211條行使變造公文書罪。

    資料3(甲說)

    最高法院109年度台上字第3149號判決要旨:

    刑法第212條對於護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類等所謂「特種文書」之偽造、變造行為設有處罰規定。蓋因此類「特種文書」原為私文書或公文書之一種,然或為國家機關對人民自由權利之行使附加一定條件,用以免除一定程序、手續或義務而允許人民取得特定權利或資格之文書;或針對特定之人,以其符合國家所定條件,而特准其行使國家權利或取得特定資格之證書;或文書內容涉及某人之品行、能力、服務或其他資歷、或某物之品質、數量等性質之說明、證明或介紹書等。因偽造、變造此種文書,多屬圖一時便利或為求職謀生,而出此下策,祇有在特定的生活環境下始具有意義,不具遍或擴延的性質,其偽造、變造結果對於公共信用影響較輕,其情可憫,故立法者特設專條科以較刑法第210條或第211條為輕之刑。其與公文書最大的區別在於一個體制較為健全文明的國家社會,國家或公務員往往具有較強的保證功能,一般社會大眾信賴國家有健全的各種法律規定、登記規則與文書制度,因此公文書相對於特種文書而言,通常具有較高的公信力,且均涉及法律上重要權利之取得、變更或消滅等影響社會福祉或公共利益重大事項,自難謂為刑法第212條所稱之特種文書。故是否為「特種文書」除須具有與品行、能力、服務或其他相類的特徵外,並應依個案中之行為人偽造文書的目的及情節輕重綜合判斷。本件上訴人偽造如原判決附表一所示之「雜項執照」,屬建築法第28條第2款建築執照之一種,非經申請不得擅自建造,此類執照必須管理之目的主要在於確保建築(雜項)工作物的設計與施工過程符合規範之要求,以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻,自屬關於不動產中之建築物重要權利取得之影響公眾重大福祉事項,為刑法上所稱之公文書而非特種文書。

    資料4(判斷標準)

    臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第825號判決要旨:

    刑法第212條之文書,雖為私文書或公文書之一種,但偽造此種文書,多屬於為謀生及一時便利起見,其情節較輕,故同法於第210條及第211條外,為特設專條科以較輕之刑(最高法院43年度台上字第875號、104年度台上字第2633號判決意旨參照)。又按刑法第212條之偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書,此等文書,性質上有屬於公文書者,有屬於私文書者,其所以別為一類者,無非以其或與謀生有關,或為一時之方便,於公共信用之影響較輕,故處刑亦輕,乃關於公文書與私文書之特別規定(最高法院90年度台上字第910號判決意旨參照)。申言之,於判斷文書是否屬於刑法第212條之特種文書時,應依該條之立法目的,判斷該份文書之性質是否屬於「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」,屬「為供謀生及一時便利之用」而得認為違反情節較為輕微,方符合立法者將特種文書獨立於私文書、公文書以外,特別另行規定處以較輕之刑之旨。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院99年度上訴字第2560號判決要旨:

    建築執照可分建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照4種;僅為對申請建造、使用或拆除之許可;建築法第28條、第26條第1項規定甚明。是建造執照係屬刑法第212條之特種文書(最高法院69年度台上字第4276號判決意旨參照)。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院

    二、法律問題:

    乙男與甲女經由網路遊戲結識進而交往,其明知甲女於本案事發當時係未滿18歲之少年,於民國108年1月1日某時,在其居所,利用其所有之行動電話(下稱本案電話),透過社群軟體「Facebook」(下稱臉書)聊天室功能,要求甲女以裸露下體等隱私部位方式與其聊天(即所謂「裸聊」),甲女遂將衣服脫去後自行透過攝影鏡頭前拍攝裸露下體等隱私部位進而撫摸下體自慰之影像,並透過臉書聊天室即時播送給乙男觀覽。乙男於上開視訊之際,竟進而提升其犯意,利用本案電話軟體擷圖功能之方式,在甲女不知情之情形下,擷取甲女撫摸其裸露之下體猥褻影像之電子訊號5張,試問:乙男應論(一)兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪;或論(二)同條第3項之以違反本人意願之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪;或論(三)同條第1項之拍攝少年猥褻行為電子訊號罪?

    三、討論意見:

    甲說:應論兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

    (一)兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪,依其文義及體系解釋,乃依行為人對被害人施加手段之強弱,以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同,而予以罪責相稱之不同法定刑,一方面期使規範密度周全,達到保障兒童及少年權益之立法目的,另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求,故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪,屬基本規定,即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之;又倘行為人採行積極之手段,以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者,則合致於第2項之規定,而該規定所指之「引誘」,係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年,使其產生被拍攝、製造之意思,至於招募、容留、媒介、協助等行為對象,則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思;惟若行為人採行之手段,已達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者,則屬該條第3項之罪,該罪之「違反本人意願之方法」,係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。

    (二)另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」,第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」,其文義均涵攝被害人自行拍攝(即自拍)、自行製造之行為。而拍攝,一般即指以攝影機之設備為動態(即連續畫面)之影音攝影,及以照相機之設備為靜態(即定格畫面)之影像攝影;以數位設備為拍攝時,通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能,故於被害人同意之情況下,使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者,當認均在被害人之同意範圍內,固無疑問,如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時,縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能,然視訊者之任何一方,均可以簡易之按鍵動作,即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像,並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流,已屬相當普及之社會活動,則雙方既同意以上開設備為視訊交流,於視訊過程中,除有反對之意思表示者外,依社會一般通念,視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低,故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下,在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時,其行為強度與對被害法益之侵犯,難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度,自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」,又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作,與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害,仍有重輕之別,當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪,始符前述立法規範意旨。

    (三)是乙男在甲女不知情之情況下,擅自於甲女進行「裸聊」的過程中,以擷取影像的方式使甲女被拍攝猥褻行為之電子訊號,應論兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

    乙說:應論兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

    (一)以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪,其所指「違反本人意願之方法」,係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。

    (二)而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象,以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值,參照兒童權利公約第19條第1項規定:「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施,保護兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人)……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削,包括性虐待。」及公民與政治權利國際公約第24條第1項:「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施……」、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項:「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」等規定意旨(按:依兒童權利公約施行法第2條,以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定,上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定,均具有國內法律之效力),以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展,防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象,特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的,應由保護兒童及少年之角度,解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵,即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下,係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材,使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態,以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思,乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為電子訊號之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言,此種手法顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用,就其結果而言,無異壓抑兒童及少年之意願,而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為電子訊號之結果,依前揭規定及說明,亦應認屬違反本人意願之方法。

    (三)乙男在甲女不知情之情況下,擅自於甲女進行「裸聊」的過程中,以擷取影像之方式使甲女被拍攝猥褻行為之電子訊號,實與偷拍無異,而屬以違反本人意願之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之行為。

    丙說:應論兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝電子訊號罪。

    (一)兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項之構成要件後段均含有「『使』兒童或少年被拍攝、製造……」之文字,即行為人有構成要件前段之積極行為(如招募、引誘、強暴、脅迫等),致被害人處於構成要件後段之「『使』兒童或少年被拍攝、製造……」之情狀。然本件乙男與甲女係雙方均同意「裸聊」,並不符合上開構成要件中之『使』兒童或少年被拍攝之行為。

    (二)所謂「其他違反本人意願之方法」,依學者之見解,重點是「被害人處於無助情狀,該情狀是否出於外在條件或自身緣故,在所不論,更無須歸責行為人」。本件乙男及甲女雙方均為「裸聊」,乙女並非處於「無助情狀」,亦與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件不符。

    (三)以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時,縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能,然視訊者之任何一方,均可以簡易之按鍵動作,即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像,並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流,已屬相當普及之社會活動,則雙方既同意以上開設備為視訊交流,於視訊過程中,除有反對之意思表示者外,依社會一般通念,視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低,故縱在對方不知情之情況下截圖,亦難認已達壓抑、妨礙被害人意思自由之程度。

    (四)乙男在甲女不知情之情況下,擅自於甲女進行「裸聊」的過程中,以本案電話軟體擷圖功能之方式,擷取甲女猥褻影像之電子訊號,基於罪責相當性原則,應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝電子訊號罪,方可適當評價。

    初步研討結果:採甲說(甲說7票,乙說0票,丙說3票)。

    四、審查意見:

    (一)甲說理由第22行以下「故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下,」之記載文字刪除。

    (二)採修正甲說(實到:23人、修正甲說:23票、乙說:0票、丙說:0票)。

    五、研討結果:

    多數採乙說(經付表決結果:實到72人,採審查意見18票,採乙說34票,採丙說2票)。

    六、相關法條:

    刑法第315條之1,兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項。

    七、參考資料:

    資料1(甲說):

    最高法院110年度台上字第2208號判決要旨:

    (臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第949號)

    按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪,依其文義及體系解釋,乃依行為人對被害人施加手段之強弱,以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同,而予以罪責相稱之不同法定刑,一方面期使規範密度周全,達到保障兒童及少年權益之立法目的,另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求,故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪,屬基本規定,即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之,又倘行為人採行積極之手段,以招募、引誘容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者,則合致於第2項之規定,而該規定所指之「引誘」,係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年,使其產生被拍攝、製造之意思,至於招募、容留、媒介、協助等行為對象,則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思,惟若行為人採行之手段,已達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者,則屬該條第3項之罪,該罪之「違反本人意願之方法」,係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」,第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」,其文義均涵攝被害人自行拍攝(即自拍)、自行製造之行為。而拍攝,一般即指以攝影機之設備為動態(即連續畫面)之影音攝影,及以照相機之設備為靜態(即定格畫面)之影像攝影;以數位設備為拍攝時,通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能,故於被害人同意之情況下,使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者,當認均在被害人之同意範圍內,固無疑問,如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時,縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能,然視訊者之任何一方,均可以簡易之按鍵動作,即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像,並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流,已屬相當普及之社會活動,則雙方既同意以上開設備為視訊交流,於視訊過程中,除有反對之意思表示者外,依社會一般通念,視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低,故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下,在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時,其行為強度與對被害法益之侵犯,難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度,自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」,又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作,與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害,仍有重輕之別,當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪,始符前述立法規範意旨。

    資料2(乙說)

    按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪,其所指「違反本人意願之方法」,係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用,或被害人意思決定過程,因行為人之行為而發生瑕疵者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象,以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值,參照具國內法效力之兒童權利公約第19條第1項規定:「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施,保護兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人)……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削,包括性虐待」,以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展,防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象,特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的,應由保護兒童及少年之角度,解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵,即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際,係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材,使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態,以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思,乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言,以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片,顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用,就其結果而言,無異壓抑兒童及少年之意願,而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果,應認屬本條「違反本人意願之方法」。(臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1745號判決、臺灣新竹地方法院109年度訴字第607號判決、臺灣南投地方法院109年度原侵訴字第5號判決、臺灣嘉義地方法院109年度軍侵訴字第2號判決、臺灣臺南地方法院110年度少訴字第3號判決均採相同見解)

    資料3(丙說)

    (一)最高法院110年度台上字第2208號判決要旨前段:

    以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時,縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能,然視訊者之任何一方,均可以簡易之按鍵動作,即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像,並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流,已屬相當普及之社會活動,則雙方既同意以上開設備為視訊交流,於視訊過程中,除有反對之意思表示者外,依社會一般通念,視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低,故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下,在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時,其行為強度與對被害法益之侵犯,難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度,自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」。

    (二)許澤天教授(刑法分則下冊二版第248至249頁)摘要:

    其他違反被害人意願的方法……問題在於如何判斷類似性?所謂的類似是否必須侷限在行為人仍須有類似的強制行為,抑或重點在於被害人陷於類似的強制狀態?……本書認為原則上應從類似的強制狀態來解釋此一概括條款,始較符合立法者在強暴、脅迫外,擴張保護現實反對意願的被害人意旨。在此脈絡下,應可參考德國之立法,認為強暴或脅迫外利用無助情狀,係屬本罪概括條款適用之範圍……重點是被害人處於無助情狀,該情狀是否出於外在條件或自身緣故,在所不論,更無須歸責行為人。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣宜蘭地方法院

    二、法律問題:

    毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」其中所謂「查獲其他正犯或共犯」,係僅指被告於本案所販賣毒品之來源,始符合該條規定,抑或從寬認定,只要被告供述為其購買毒品之來源,並因而查獲共犯或正犯有販賣毒品之事實即可,不限於查獲共犯與被告共同販賣或正犯販賣予被告之事實?

    三、討論意見:

    甲說:需與本案販賣之毒品來源相關,且時序上亦須有關聯性。

    (一)毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,又所謂「供出毒品來源,因而查獲」,必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性,始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間,在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間,即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲;或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間,惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關,均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件。

    (二)另所謂「供出毒品來源,因而查獲者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間,論理上須具有先後且相當之因果關係,亦即須所供出之毒品來源,與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者,始得適用上開規定減免其刑,並非漫無限制,非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人,而破獲在後,即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」,「因而查獲」其他正犯或共犯者,自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定。

    (三)再其中所稱「供出毒品來源」,依其文義及立法目的解釋,係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言,且須具有先後因果關係的關聯性存在,始足當之。若行為人所供出的資訊,與自己所犯的「本案」無關,僅能認為提供「他案」線報,而與本案無關聯性,縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯,祇能就其和警方合作的犯罪後態度,於本案量刑時加以斟酌,尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

    (四)又「查獲」,除指查獲該其他正犯或共犯外,並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」,自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。申言之,被告之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間,理論上具有先後且相當之因果關係。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性,既無助該案之追查,僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發,要非就其所涉案件之毒品供出來源,自無上開減刑規定之適用。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人,即得依上開規定予以減免其刑(最高法院107年度台上字第3219號、107年度台上字第3015號、107年度台上字第2912號判決意旨參照)。倘被告所犯毒品罪之犯罪時間,時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間,然所起訴的犯罪事實皆是賣給他人之事,而與被告無關,即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲,因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關,自無該項規定適用。

    乙說:從寬認定,只要被告供述為其購買毒品之來源,並因而查獲共犯或正犯有販賣毒品之事實即可,不限於查獲共犯與被告共同販賣或正犯販賣予被告之事實。

    (一)犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「毒品來源」,係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品,源自何人之謂;而所稱「因而查獲」,係指被告翔實供出毒品來源之具體事證,因而使有偵查(含調查)犯罪職權之公務員知悉,而對之發動偵查(或調查)作為,並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源,與上揭發動偵、調查,並進而查獲其他正犯或共犯間,須具有先後及相當之因果關係,始克該當。而其立法理由係為有效追查毒品來源,基於鼓勵具體提供毒品上游資訊,以利追查,而得斷絕毒品供給,杜絕毒品泛濫,須行為人願意供出毒品來源之上手,因而查獲其他正犯或共犯者,始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲,係指被告供出毒品來源之具體事證,使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查,並因而查獲而言。其中所言「查獲」,除指查獲該其他正犯或共犯外,並兼及被告所指其毒品來源其事。其規範目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出上游供應人,俾擴大查緝績效,揪出其他共犯或正犯,以防杜毒品之擴散或氾濫,是就該正犯或共犯,自宜從寬認定,以鼓勵毒品下游之人指證協助檢警查緝毒品上游來源。

    (二)考其立法意旨,係為有效破獲上游之製毒組織,鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源,擴大落實毒品之追查,俾有效斷絕毒品之供給,以杜絕毒品氾濫,對查獲之毒販願意供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,採行寬厚之刑事政策,擴大適用範圍,並規定得減免其刑。又所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯,或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序,並因此而確實查獲其人、其犯行者,即屬之,並參酌第17條第1項規定之擴大落實毒品之追查、杜絕毒品氾濫之立法目的,推展斷絕供給之緝毒工作,對願意供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,並規定得減免其刑,係採行寬厚之刑事政策,自應擴大其適用範圍(最高法院103年度台上字第857號判決意旨參照)。

    (三)再者,依偵查實務上之蒐證方法,通常是被告供出共犯或正犯,警方始向法院聲請通訊監察並實施監聽,此時透過監聽所能聽得之犯罪事實,自非於被告供出前已發生之本案正犯販賣予被告毒品之事實,而是該正犯於被告供出後另行販賣毒品之犯行,故除非該正犯對被告所供出曾販賣毒品予被告之事實自白犯行,否則依現行實務見解,通常均難僅憑被告之證詞而認定先前該次販賣毒品犯行之存在,從而,如採甲說之見解,將使毒品危害防制條例第17條第1項規定適用範圍過於限縮而形同具文。

    初步研討結果:採甲說。

    四、審查意見:

    採甲說。

    毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,依文義解釋,所謂「供出毒品來源,因而查獲」,必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性,始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間,在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間,即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲;或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間,惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關,均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件,此為最高法院多數見解。依被告所供經查獲者,若與「本案」無涉,僅為檢舉販毒之人,或可為法院量刑之參考,但究與該條減刑之要件不合。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到73人,採審查意見64票,採乙說7票)。

    六、相關法條:

    毒品危害防制條例第17條第1項。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院109年度台上字第5027號判決要旨:

    毒品條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,所謂「供出毒品來源,因而查獲」,必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性,始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間,在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間,即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲;或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間,惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關,均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件。原判決本於相同法律意見敘明:楊○○於警詢時供出其關於附表一編號3部分(犯罪時間為107年5月15日20時許)之海洛因來源,為綽號「○仔」男子即林○○,警方因而於107年5月31日查獲林○○於107年5月15日19時許販賣海洛因予楊○○之犯行,嗣經檢察官對林○○提起公訴,並經原審判處罪刑(即附表二編號1部分),因而就有關聯性之附表一編號3部分,依毒品條例第17條第1項規定減輕楊○○之刑等旨(見原判決第11至12頁)。楊○○於警詢、偵訊僅供述關於附表一編號3部分之毒品來源,未曾供述其關於附表一編號1、2部分(犯罪時間分別為107年4月2日、107年5月14日)之海洛因來源係為林○○,而對此2部分之海洛因是否來自林○○此節,檢察官亦未發動偵查而對之提起公訴,依照前開說明,二者間並無時序上之關聯性可言,是原判決因而未就附表一編號1、2部分適用毒品條例第17條第1項規定減免其刑,自無違誤。

    資料2(甲說)

    最高法院109年度台上字第2620號判決要旨:

    (一)毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源,減免其刑寬典之規定,其中所稱「供出毒品來源」,依其文義及立法目的解釋,係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言,且須具有先後因果關係的關聯性存在,始足當之。若行為人所供出的資訊,與自己所犯的「本案」無關,僅能認為提供「他案」線報,而與本案無關聯性,縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯,祇能就其和警方合作的犯罪後態度,於本案量刑時加以斟酌,尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

    (二)警方雖循上訴人提供線索,查出毒品販售者蔡○○,蔡員並經檢察官提起公訴,然所起訴的犯罪事實皆是賣給他人之事,而與上訴人無關,故無適用毒品危害防制條例第17條第1項,減免上訴人其刑之餘地。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第659號判決要旨:

    犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「毒品來源」,係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品,源自何人之謂;而所稱「因而查獲」,係指被告翔實供出毒品來源之具體事證,因而使有偵查(含調查)犯罪職權之公務員知悉,而對之發動偵查(或調查)作為,並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源,與上揭發動偵、調查,並進而查獲其他正犯或共犯間,須具有先後及相當之因果關係,始克該當。而其立法理由係為有效追查毒品來源,基於鼓勵具體提供毒品上游資訊,以利追查,而得斷絕毒品供給,杜絕毒品泛濫,須行為人願意供出毒品來源之上手,因而查獲其他正犯或共犯者,始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲,係指被告供出毒品來源之具體事證,使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查,並因而查獲而言。其中所言「查獲」,除指查獲該其他正犯或共犯外,並兼及被告所指其毒品來源其事。其規範目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出上游供應人,俾擴大查緝績效,揪出其他共犯或正犯,以防杜毒品之擴散或氾濫,是就該正犯或共犯,自宜從寬認定,以鼓勵毒品下游之人指證協助檢警查緝毒品上游來源。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院

    二、法律問題:

    甲未取得律師證書,以新臺幣(下同)1萬元之代價,代債權人乙撰寫支付命令聲請狀,並狀載擔任送達代收人,持向A地方法院遞狀,向債務人丙請求100萬元之貨款。

    問:甲上述行為,是否構成律師法第127條第1項所規定「無律師證書,意圖營利而辦理訴訟事件罪?」

    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    (一)依律師法修法沿革,律師法第127條第1項之規定係由總統於109年1月15日公布修正施行,修正前律師法第48條第1項(109年1月15日此次修正將條次變更為第127條第1項,及將原規定「未取得律師資格」修正為「無律師證書」)係於81年11月16日增訂(此次增訂時律師法第48條並無第2項之規定,係87年6月24日修正增訂第2項),依當時行政院提出之修正草案條文第51條原規定「未取得律師資格,意圖營利,而辦理訴訟、非訟事件者,處……。」其立法說明為:「一、本條係新增。二、無律師資格,而執行律師職務者,嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象,自有加以規範防制之必要,爰參考日本律師法第77條立法例及我國醫師法第28條、會計師法第49條、建築師法第43條等規定,增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定,期使非律師非法職業現象,得以澈底消除,以維護司法威信,保障人民權益。三、所謂『訴訟事件』係指民事、刑事及行政訴訟事件;而『非訟事件』,則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。」之後立法院司法、法制兩委員會聯席審查會議二讀廣泛討論時修正該條條次為第48條,且為使未取得律師資格者,依法令辦理非訟事件,避免枉遭處罰,增列「除依法令執行業務者外」10字,以資明確;後於二讀逐條討論時,由立法委員提出修正動議,以「非訟事件」依非訟事件法的規定係指包括法院辦理法人登記、夫妻財產制契約登記、財產管理事件、出版、拍賣及證書保存、繼承事件、公司事件等,關於這些事件是否一定須由律師從事。在我國訴訟事件中並非採用律師代理必要原則,何以非訟事件必須採用律師代理必要原則,例如繼承、拋棄、法人設立登記等等,很多都是由土地代書及稅務代理人辦理,基於上述理由及實務上之理由,建議將該條文頓點及非訟2字刪除,終經二讀通過修正刪除「非訟」2字等情(立法院公報第81卷第63期、第65期院會紀錄參照)。依上述立法意旨,可知辦理「訴訟事件」,係律師之專屬業務,未具律師資格者不得為之,其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象,以保障人民權益及維護司法威信。準此,未具律師資格者,不得為他人辦理民事、刑事及行政訴訟事件,惟為他人辦理非訟事件,則非法所不許。而所謂「非訟事件」,依前述律師法修法說明,是指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事及商事事件而言,非訟事件法所指之非訟事件,包含民事非訟事件、登記事件以及商事非訟事件。就民事非訟事件而言,係指法人之監督及維護、意思表示之公示送達、出版、拍賣及證書保存事件、信託事件,商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件,此觀非訟事件法即明(原第4章家事非訟事件相關條文已於102年5月8日修正刪除)。申言之,「民事訴訟法」關於支付命令之督促程序,非屬非訟事件法所規定之非訟事件,應為律師法第127條第1項所定「訴訟事件」(臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第847號判決意旨參照)。

    (二)依民事訴訟法第六編督促程序規定,以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者,法院得依債權人之請求,依督促程序發支付命令,但債權人就其請求,仍有釋明義務,若債權人未為釋明,或釋明不足,法院得予駁回債權人之聲請;且於債務人對於支付命令之全部或一部,於法定期間內合法提出異議後,支付命令於異議範圍內失其效力,以債權人支付命令之聲請,視為起訴或聲請調解,而進入民事訴訟程序;債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者,支付命令得為執行名義,另債務人對於已確定之支付命令不服,除於債權人已聲請強制執行時,得提起債務人異議之訴外,尚可主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴以資救濟。足見督促程序事件立法目的,係就關於給付代替物一定數量為目的,性質上簡單易明之請求事件,為求迅速處理、節省勞費與儘早確定權利義務關係而設,但非因此即可認其不具有訟爭性。

    (三)督促程序事件目前雖由司法事務官辦理,惟法院組織法係於96年7月11日修正並經總統公布施行,在地方法院增置司法事務官之組織及編制,其中增訂法院組織法第17條之2第1項規定「司法事務官辦理下列事務:一、返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件。二、拘提、管收以外之強制執行事件。三、非訟事件法及其他法律所定之非訟事件。四、其他法律所定之事務。」其修法增設司法事務官及辦理上開事務之緣由,乃因我國法院處理之事務日趨龐雜,且案件不斷增長,而法官人力短絀,雖有法官助理襄助法官辦理部分事務,但法官助理辦理各項事務須承法官之命為之,發揮功能有限,案件不論性質,多賴法官親自為之,有限的法官人力不足以應付日益增加之案件,基於國家司法資源的有限性及法官成本昂貴,為有效分配司法資源,並兼顧人民訴訟權益之保障,借鏡德國之法務官制度,於地方法院設置司法事務官,將專責處理非審判核心之相關司法事務(立法院公報第96卷第48期院會紀錄)。自不能以司法事務官之增設及其職掌的法定事務內容,作為有無訟爭性之判斷。且由該條項第1款至第3款按民事訴訟法、強制執行法、非訟事件法之別,將民事訴訟法規定之督促程序等事件、強制執行事件、非訟事件法及其他法律所定非訟事件,分別羅列於3款明定為司法事務官辦理事務,可見民事訴訟法關於支付命令之督促程序,其性質與非訟事件法所規定之民事非訟事件及商事非訟事件仍屬有別,應屬律師法第127條第1項所定「訴訟事件」。

    乙說:否定說。

    (一)非訟事件法第1條規定:「法院管轄之非訟事件,除法律另有規定外,適用本法之規定。」依該條規定之文義解釋,所謂非訟事件,應不以該法所列舉者為限(最高法院67年度第3次民事庭庭推總會議決定參照)。且法院組織法於96年7月11日修正並經總統公布施行,在地方法院增置司法事務官之組織及編制,以協助法官辦理司法事務,司法事務官辦理業務包含1.返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件;2.拘提、管收以外之強制執行事件;3.非訟事件法及其他法律所定之非訟事件;4.其他法律所定之事務。」該法第17條之2第1項第1款至第4款定有明文。該條增訂之立法理由「第1項第1款至第3款所定事件,其內容不屬審判核心事項或不涉身分、實體權利義務之重大變動,由司法事務官妥速處理,並合理分配使用司法資源。又第1項第3款所稱『其他法律所定之非訟事件』,係指非訟事件法以外之其他法律所定,具非訟事件性質者而言。」足認「非訟事件」並非僅以非訟事件法規定的範疇為限,由司法事務官職掌的法定事務,均屬無訟爭性的「非訟事件」。而支付命令屬無對立性、不具訟爭性、不須透過訴訟進行及法官審理,且經法院組織法明定屬於司法事務官職掌範圍的案件類型,依照前述說明,應屬「非訟事件」,自不屬律師法第127條第1項規定的「訴訟事件」(臺灣高等法院109年度上易字第1764號判決意旨參照)。

    (二)律師法第127條第1項所欲保護之法益在於司法威信之維護及人民權益的保障,而行為之客體,係民事、刑事及行政訴訟事件。就民事而言,自文義觀之,訴訟事件係相對於非訟事件而言,訴訟事件係由訴訟原告起訴而開始,經法院審理判決,當事人進行民事訴訟之目的,在求民事法院就當事人間私法上權利義務糾紛為判決,俾以保護私權,並維持私法秩序,解決糾紛;而由關係人聲請法院依非訟事件法程序及其他特別程序,就聲請人之請求為裁定之事件,稱為非訟事件。訴訟事件之特徵係具有爭訟性,在民事訴訟審理時係採訴訟法理,其判決具有實質確定力;非訟事件原則上不具有爭訟性,強調迅速、裁量權及展望性之決定,其作用,或在預防私權之危害,或在私權之實行,其事件無訟爭性,有時雖無對立之當事人,亦無礙其程序之進行,即使在有對立當事人之場合,雙方所爭執者,與確定私權無關,法院對之所為之裁判,不生確定私權之效力。以上關於民事之「訴訟」、「非訟」事件等概念及其文義,相當淺顯易辨,立法者於訂立上述律師法條文時,不可能不知,然立法者仍僅就「訴訟事件」為規範,並於立法理由中敘明「訴訟事件」指民事、刑事及行政訴訟事件而言,可知立法者乃有意限縮,定位該條文規範之「訴訟事件」,僅限於「民事、刑事及行政訴訟事件」,並不及於民事非訟、刑事偵查、執行等司法程序階段,是上述各該程序,並不在律師法第127條第1項所欲保護之範圍內自明,是無論從文義解釋、立法目的解釋、立法者意思解釋,律師法第127條第1項所謂「辦理訴訟事件」,民事方面應限於當事人起訴及其後之訴訟行為,不包含非訟事件及其行為,較吻合便利人民尋求司法機關協助之現代社會需求(例如公司行號請不具律師資格之法務職員為撰狀提出於檢察署或法院之行為),及人民工作權之保障(臺灣高等法院臺南分院107年度上易字第253號判決意旨參照)。

    (三)支付命令並無訟爭性,屬非訟事件,所以納入民事訴訟法,僅在便於援用有關規定而已(吳明軒,民事訴訟法,100年9月修訂9版第5頁摘要參照)。

    初步研討結果:採甲說(甲說12票,乙說0票)。

    四、審查意見:

    採乙說(實到:23人、甲說:4票、乙說:19票)。

    按現行律師法第127條第1項,即修正前律師法第48條第1項所稱「未取得律師資格,意圖營利而辦理訴訟事件」,係以行為人於客觀上為「辦理訴訟事件」,主觀上則需具有「營利意圖」為該條構成要件。且該條立法意旨明示為:「所謂訴訟事件,係指民事、刑事及行政訴訟事件,而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格者,依法令辦理非訟事件,避免枉遭處罰,增列『除依法令執行業務者外』10字,以資明確」。故未具律師資格者,不得為他人辦理民事、刑事及行政訴訟事件,惟為他人辦理非訟事件,則非法所不許。至所謂非訟事件,揆諸前述修法說明,包括非訟事件法中所指無訟爭性的民事及商事事件而言,而非訟事件法所指非訟事件,包含民事非訟事件、登記事件以及商事非訟事件。就民事非訟事件而言,係指法人之監督及維護、意思表示之公示送達、出版、拍賣及證書保存、信託事件,商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件,此觀非訟事件法即明(原第4章家事非訟事件相關條文已於102年5月8日修正刪除)。又法院組織法於96年7月11日修正並經總統公布施行,在地方法院增置司法事務官之組織及編制,以協助法官辦理司法事務,司法事務官辦理業務包含①返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件;②拘提、管收以外之強制執行事件;③非訟事件法及其他法律所定之非訟事件;④其他法律所定之事務。法院組織法第17條之2規定甚明。參以該條立法理由,第1項第1款至第3款所定事件,其內容不屬審判核心事項或不涉身分、實體權利義務之重大變動,由司法事務官妥速處理,並合理分配使用司法資源。又第1項第3款所稱「其他法律所定之非訟事件」,係指非訟事件法以外之其他法律所定,具非訟事件性質者而言。足認「非訟事件」並非僅以非訟事件法規定的範疇為限,由司法事務官職掌的法定事務,均屬無訟爭性的「非訟事件」。是支付命令自不屬律師法第127條第1項規定的「訴訟事件」。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到73人,採甲說4票,採審查意見63票)。

    六、相關法條:

    律師法第127條第1項(修正前同法第48條第1項)。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    民國81年11月16日增訂律師法第48條立法理由說明:

    「一、本條係新增。二、無律師資格,而執行律師職務者,嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象,自有加以規範防制之必要,爰參考日本律師法第77條立法例及我國醫師法第28條、會計師法第49條、建築師法第43條等規定,增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定,期使非律師非法職業現象,得以澈底消除,以維護司法威信,保障人民權益。三、所謂『訴訟事件』係指民事、刑事及行政訴訟事件;而『非訟事件』,則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。」(立法院公報第81卷第63期院會紀錄)

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第847號判決要旨:

    律師法第127條第1項規定之原立法意旨明示「無律師資格而執行律師業務者,嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象,自有加以規範防制之必要,……,增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定,期使非律師非法執業現象,得以徹底消除,以維司法威信,保障人民權益,所謂訴訟事件,係指民事、刑事及行政訴訟事件,而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格者,依法令辦理非訟事件,避免枉遭處罰,增列『除依法令執行業務者外』10字,以資明確。」是就前開立法意旨觀之,其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象,以保障人民權益及維護司法威信;而所謂「辦理訴訟事件」,自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。至該條所指「除依法令執行業務者外」,依前述立法意旨,應係指未具律師資格者所得辦理之非訟事件而言;換言之,未具律師資格者,固不得為他人辦理前述民事、刑事及行政訴訟之行為,惟為他人辦理非訟事件,仍非法所不許;然所謂非訟事件,揆諸前述立法理由,係指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事及商事事件而言,而非訟事件法所指之非訟事件,就民事非訟事件而言,係指登記事件、財產管理事件、法人監督及維護事件、出版、拍賣及證書保存事件、監護及收養事件、繼承事件等,而商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件等而言,而不包括民事訴訟法所定關於支付命令之督促程序,此觀之非訟事件法即明。本件被告為他人辦理支付命令之督促程序等以取得執行名義並強制執行,已是辦理民事訴訟事件之訴訟行為至為明顯。(臺灣高等法院103年度上易字第1126號、104年度上易字第2427號、105年度上易字第1938號、107年度上易字第1264號、臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第975號、臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第551號、臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第328號、101年度上訴字第653號判決均採相同見解)

    資料3(乙說)

    最高法院67年度第3次民事庭庭推總會議決定(三):

    依非訟事件法第1條規定之文義解釋,所謂非訟事件,應不以該法所列舉者為限,依土地登記規則第38條(舊法)所為之裁定及抗告,雖未經非訟事件法列舉,但其性質仍應認係非訟事件。

    資料4(乙說)

    臺灣高等法院109年度上易字第1764號判決要旨:

    法院組織法於96年7月11日修正並經總統公布施行,在地方法院增置司法事務官之組織及編制,以協助法官辦理司法事務,司法事務官辦理業務包含①返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件;②拘提、管收以外之強制執行事件;③非訟事件法及其他法律所定之非訟事件;④其他法律所定之事務。法院組織法第17條之2規定甚明。參以該條立法理由,第1項第1款至第3款所定事件,其內容不屬審判核心事項或不涉身分、實體權利義務之重大變動,由司法事務官妥速處理,並合理分配使用司法資源。又第1項第3款所稱「其他法律所定之非訟事件」,係指非訟事件法以外之其他法律所定,具非訟事件性質者而言。足認「非訟事件」並非僅以非訟事件法規定的範疇為限,由司法事務官職掌的法定事務,均屬無訟爭性的「非訟事件」。聲請支付命令,屬無對立性、不具訟爭性、不須透過訴訟進行及法官審理,且經法院組織法明定屬於司法事務官職掌範圍的案件類型,依照前述說明,應屬「非訟事件」,自不屬律師法第127條第1項規定的「訴訟事件」。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院臺南分院107年度上易字第253號判決要旨:

    律師法第48條(修正前)所欲保護之法益在於司法威信之維護及人民權益的保障,而行為之客體,係民事、刑事及行政訴訟事件。就民事而言,自文義觀之,訴訟事件,係相對於非訟事件而言,訴訟事件係由訴訟原告起訴而開始,經法院審理判決,當事人進行民事訴訟之目的,在求民事法院就當事人間私法上權利義務糾紛為判決,俾以保護私權,並維持私法秩序,解決糾紛;而由關係人聲請法院依非訟事件法程序及其他特別程序,就聲請人之請求為裁定之事件,稱為非訟事件。訴訟事件之特徵係具有爭訟性,在民事訴訟審理時係採訴訟法理,其判決具有實質確定力;非訟事件原則上不具有爭訟性,強調迅速、裁量權及展望性之決定,其作用,或在預防私權之危害,或在私權之實行,其事件無訟爭性,有時雖無對立之當事人,亦無礙其程序之進行,即使在有對立當事人之場合,雙方所爭執者,與確定私權無關,法院對之所為之裁判,不生確定私權之效力。如民法第873條所定聲請拍賣抵押物事件、票據法第123條所定本票裁定強制執行事件、民事訴訟法所定之督促程序、保全程序、公示催告程序,甚至共有物分割之訴及定不動產經界之訴,在外觀上雖有民事訴訟之形式,實質上仍不失為非訟事件。

    以上關於民事之「訴訟」、「非訟」事件等概念及其文義,相當淺顯易辨,立法者於訂立上述律師法條文時,不可能不知,然立法者仍僅就「訴訟事件」為規範,並於立法理由中敘明「訴訟事件」指民事、刑事及行政訴訟事件而言,可知立法者乃有意限縮,定位該條文規範之「訴訟事件」,僅限於「民事、刑事及行政訴訟事件」,並不及於民事非訟、刑事偵查、執行等司法程序階段,是上述各該程序,並不在律師法第48條(修正前)所欲保護之範圍內自明,是無論從文義解釋、立法目的解釋、立法者意思解釋,律師法第48條(修正前)所謂「辦理訴訟事件」,民事方面應限於當事人起訴及其後之訴訟行為,不包含非訟事件及其行為,較吻合便利人民尋求司法機關協助之現代社會需求(例如公司行號請不具律師資格之法務職員為撰狀提出於檢察署或法院之行為),及人民工作權之保障。

    資料6(乙說)

    吳明軒,民事訴訟法,100年9月修訂9版第5頁摘要:

    支付命令並無訟爭性,屬非訟事件,所以納入民事訴訟法,僅在便於援用有關規定而已。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣士林地方法院

    二、法律問題:

    甲擔任詐欺集團之機房,負責看顧SIMBOX非法數位式移動節費電信設備(下稱SIMBOX設備)、路由器及安裝行動電話SIM卡之工作。員警因於民國109年7、8月間接獲被害人報案,循被害人提供犯嫌所使用之行動電話號碼查悉機房地點設於新北市淡水區某處(下稱A屋),另依共犯為警查扣之手機通訊軟體對話紀錄,亦發現該詐騙集團上手指示共犯將上開節費電信設備移往A屋,遂聲請法院對A屋核發搜索票,員警於109年10月持票執行搜索時,於甲在A屋所使用之房間內查扣SIMBOX設備、路由器及SIM卡若干,且該SIMBOX設備正運作中,遂以刑事訴訟法第88條現行犯之規定,將甲逮捕,送地檢署複訊後,檢察官即以甲有逃亡、勾串共犯之虞等事由,向法院聲請羈押甲。試問:本案逮捕是否合於刑事訴訟法第88條第2項現行犯或第3項準現行犯之規定?

    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    (一)準現行犯,應解釋為需具備時間上之限制,亦即,唯有犯罪行為發生於不久(不超過數小時)之前,始得認定為準現行犯並逕予逮捕(林鈺雄,刑事訴訟法(上)8版,第363頁參照)。又被追呼為犯罪人者,或因持有兇器、贓物或其他物件,或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人者,為準現行犯。準現行犯以現行犯論,不問何人得逕行逮捕之,無須令狀,不受司法審查,故準現行犯之逮捕,在時間上需與犯罪行為終了有相當之密接性,始足以擔保犯人與犯罪之明確性,而與現行犯同視,以契合憲法所保障之正當法律程序(最高法院102年度台上字第447號判決意旨參照)。

    (二)本案員警移送甲所涉共同詐欺取財犯行,係以甲提供電信設備供詐騙集團以撥打電話方式詐騙被害人,是其犯罪行為之著手、實施,應以詐騙集團實際使用甲於A屋房間內之電信設備撥打電話予被害人,方可視為刑事訴訟法第88條第1項之現行犯。又本案是否構成準現行犯之認定,應以員警於搜索前所掌握被害人遭詐騙之手機電話,甲於A屋使用之房間內一望可知該張SIM卡存在,且被害人遭詐騙之時間與逮捕時有相當之密接性,方合於上開準現行犯之認定標準。

    (三)本案員警於搜索前所知之被害人遭詐騙時間為109年7、8月,距離搜索之109年10月時,已然相隔2月有餘,並非於犯罪施行中或實施後即時發覺,縱使員警發覺甲持有SIMBOX設備及SIM卡等犯罪工具,然因已無時空密接性,自難認屬於刑事訴訟法第88條現行犯或準現行犯之範疇。縱使員警於搜索查扣行動電話SIM卡後,依門號搜尋165詐騙平台資料,查悉以A屋設置之電信設備施詐之被害人,惟此乃逮捕後方所為之蒐證行為,難以此補正逮捕之合法性。

    乙說:肯定說。

    (一)按現行犯或準現行犯之逮捕,只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯,即得合法逮捕,相當理由不要求百分之百確信,執法者依當時事實及情況,客觀形成相當的相信,認為被逮捕人為現行犯或準現行犯,應認為即成立相當理由(臺灣高等法院108年度毒抗字第149號裁定意旨參照)。

    (二)本案員警持搜索票搜索時,SIMBOX設備均處於運作狀態,且扣案之SIM卡中,亦有部分確實用於詐騙員警聲請搜索票時已知之詐欺被害人,顯見甲持有上開SIMBOX設備、SIM卡等犯罪工具,且該等工具處於「可撥打使用」之運作狀態,而就詐騙集團之分工,甲之行為分擔即是使上開SIMBOX設備得以正常運作,是員警以此認為甲持有上開處於「可撥打使用」狀態之犯罪工具,露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人者,有相當理由認甲為準現行犯而逮捕之,應屬適法。

    初步研討結果:採乙說。

    四、審查意見:

    採乙說。

    犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯。又被追呼為犯罪人者;因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人者,為準現行犯。現行犯、準現行犯,不問何人得逕行逮捕之,刑事訴訟法第88條定有明文。是否符合上開要件,為避免認定浮濫,戕害人權,猶應注意時間、空間之密接,依當時具體情形判斷之。本件報案時間為109年7、8月間,實施搜索時間為10月,而詐騙集團人員基於共同之犯意聯絡,推由機房、收簿、車手、水房等人員分工運作,集團內各成員無論係實行何部分行為,均係詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,即應對全部所發生之結果,共同負責。某甲縱非詐欺集團之核心人物,然其既已合力完成利用電信機房設備進行詐欺,為詐欺罪之共同正犯,於為警查獲時,該機房之設備亦在運作中,則依客觀情況可認某甲持有可撥打使用狀態之犯罪工具,露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人,為準現行犯,自得依上開規定予以逮捕。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到69人,採甲說0票,採審查意見65票)。

    六、相關法條:

    刑事訴訟法第88條。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院102年度台上字第447號判決要旨:

    被追呼為犯罪人者,或因持有兇器、贓物或其他物件,或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人者,為準現行犯。準現行犯以現行犯論,不問何人得逕行逮捕之,無須令狀,不受司法審查,故準現行犯之逮捕,在時間上需與犯罪行為終了有相當之密接性,始足以擔保犯人與犯罪之明確性,而與現行犯同視,以契合憲法所保障之正當法律程序。

    資料2(乙說)

    臺灣高等法院108年度毒抗字第149號裁定要旨:

    現行犯或準現行犯之逮捕,只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯,即得合法逮捕,相當理由不要求百分之百確信,執法者依當時事實及情況,客觀形成相當的相信,認為被逮捕人為現行犯或準現行犯,應認為即成立相當理由。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院

    二、法律問題:

    地下匯兌業者甲收受印尼籍移工丙交付之新臺幣(下同)現金1萬元,丙於匯款水單(下簡稱水單)上填寫委託匯款人(即丙)、指定受款之印尼籍親友丁之帳號及聯絡方式,甲則依當日約定之匯率在水單填上換算等值之印尼盾,然甲還來不及將水單記載之匯款資訊通知位在印尼之共犯乙匯款給指定受款人丁,即遭警方當場查獲,而未完成該次匯兌行為。警方在甲身上扣得丙所填寫之水單及該筆未完成匯兌之現金1萬元,並於扣押物品目錄表及收據上記錄甲為扣案現金之持有人。嗣甲上開經手丙委託匯兌部分遭起訴銀行法第29條第1項、第125條第1項前段之非法經營匯兌業務罪嫌,然法院判決認因非法經營匯兌業務罪未處罰未遂犯,故此部分未成罪且未諭知沒收該筆扣案之1萬元現金,該判決尚未確定前,甲即向法院聲請發還上開扣案之1萬元現金。試問:甲能否聲請法院發還該筆扣案之1萬元現金?

    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    (一)非法經營國內外匯兌業務罪之構成要件,以為客戶辦理異地間款項之收付,清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移為必要,本案甲尚未通知乙匯款即遭警方查獲,自屬未遂,然銀行法第29條第1項、第125條並未處罰未遂犯,是甲經手丙委託國外匯兌未果之舉,為銀行法所不罰,扣案之現金自不符合犯罪所得概念。又受託匯付款項之性質為實現經營匯兌業務構成要件事實之前提,為非法經營匯兌業務所不可或缺之物,屬「關聯客體」,非屬供犯罪所用之工具(最高法院106年度台上字第1374號判決意旨參照),故亦難認屬於犯罪預備或所用之物。

    (二)扣押物若無留存之必要者,不待案件終結,應以法院之裁定或檢察官命令發還之;其係贓物而無第三人主張權利者,應發還被害人。扣押物未經諭知沒收者,應即發還。刑事訴訟法第142條第1項、第317條前段定有明文。是依同法第142條第1項後段之反面解釋,若非贓物,自應發還於扣押物之所有人、持有人或保管人,且同法第317條前段亦課予法院應儘速發還之義務,該筆扣案現金顯非盜贓物,甲又為扣押物品目錄表上記載之持有人,自得聲請法院裁定發還該筆扣押之現金,至於丙則可於事後循一般民事途徑向甲請求返還該1萬元。

    乙說:否定說。

    (一)扣押物除宣告沒收之物外,應發還於權利人。所謂權利人即扣押物之應受發還人,固指扣押物之所有人,及扣押時所取自之該物持有人,或保管人而言。此於所有人與持有人或保管人相競合之情形,固無不同,但所有人與持有人或保管人分屬不同一人時,則應發還其所有人(最高法院95年度台抗字第138號裁定意旨參照)。足認法院於發還扣押物時,可實質審查聲請人或受發還人是否為該物之真正權利人。

    (二)銀行法禁止私人未經許可從事國內外匯兌業務,該筆1萬元為甲著手非法經營匯兌業務而取得之款項,然因警方即時查獲而陷於支付不能,最終違約不能將1萬元付款給指示受款人丁,導致丙受有損害,丙為該款項之真正所有權人,甲有返還該1萬元給丙之義務,故甲雖為款項之持有人,然法院此時仍應駁回甲之聲請,優先發還給所有權人丙,倘丙所在不明,則移由執行科檢察官依刑事訴訟法第475條第1項規定,依水單上或卷內所留丙之年籍資料公告通知丙前來領取。

    (三)倘若將款項發還給持有人甲,再由丙事後循一般民事途徑向甲請求返還,考量目前來臺移工多有居留期限或囿於循法律途徑求償之意願、能力、訴訟成本等主客觀條件限制,最終將呈現甲仍可保有該1萬元之不公平困境。

    初步研討結果:採乙說。

    四、審查意見:

    (一)結論採否定說。

    (二)駁回理由可分別從程序及實體擇一或併存:

    程序理由:無罪判決既未確定,該扣案之1萬元亦屬「得為證據之物」,仍有留存之必要。

    實體理由:依最高法院108年度台上字第2465號判決之意旨,甲並未取得該1萬元之所有權及事實上處分權,該1萬元之所有權及事實上處分權仍在丙,依最高法院95年度台抗字第138號裁判意旨,甲尚不得聲請發還。

    (三)所引資料1之最高法院108年度台上字第2465號判決意旨似應列於支持乙說結論之參考資料。所引資料2之最高法院106年度台上字第1374號判決似與本題無關。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到70人,採甲說10票,採審查意見50票)。

    六、相關法條:

    刑事訴訟法第142條第1項、第317條。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院108年度台上字第2465號判決要旨:

    銀行法所稱之匯兌業務,係指受客戶之委託而不經由現金之輸送,藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算,經常為其客戶辦理異地間款項之收付,以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務,具支付工具功能。依商業實務運作,雙方給付匯兌款項為雙務契約,多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式,通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶,利用匯款、收款兩端之銀行帳戶,直接進行不同貨幣之匯率結算,行為人則從中賺取匯率差、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下,匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款,匯兌業者經手之款項,僅有短暫支配之事實,不論多寡,均經由一收一付而結清,匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意,除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約,其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權,遑論經由一收一付結清後,該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人,更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而,匯兌業者所收取之匯付款項,應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」,此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。

    資料2(甲說)

    最高法院106年度台上字第1374號判決要旨:

    在客觀要件上,應區分該供犯罪所用之物,是否為實現犯罪構成要件的事實前提,即欠缺該物品則無由成立犯罪,此類物品又稱為關聯客體,該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能,故非供犯罪所用之物,其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛罪,行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提,僅屬該罪之關聯客體,而不具促成、推進犯罪實現的效用,即非屬供犯罪所用而得行沒收之。至於犯罪加重構成要件中若有特別工具,例如攜帶兇器竊盜罪、利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制性交罪,該兇器、交通工具屬於犯罪行為人者,分別對於基本構成要件之通竊盜罪、強制性交罪而言,仍具有促成、推進功能,即屬於供犯罪所用之物,而在得沒收之列。

    資料3(乙說)

    臺灣高等法院98年度抗字第883號裁定要旨:

    國民身分證專為辨識個人身分之用,其所有權當專屬於身分證上所載之本人所有。而附表編號1、3所示鐘○○、陳○○之身分證各1張,扣押時雖為被告所持有,且因案件既已確定而無留存之必要,惟依上揭說明,被告既非扣案身分證之所有人,自不得發還予被告。原審將鐘○○、陳○○之身分證發還予被告,自有未合。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣高雄地方法院

    二、法律問題:

    重大刑案之目擊者甲現年16歲,於審理中經法院以證人身分合法傳喚無正當理由未到庭,公訴檢察官聲請依法拘提,法院得否於未對少年甲科處罰鍰之情形下,即逕命拘提?

    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    除法律另有規定者外,不問何人,於他人之案件,有為證人之義務;證人經合法傳喚,無正當理由而不到場者,得科以新臺幣3萬元以下之罰鍰,並得拘提之;再傳不到者,亦同,刑事訴訟法第176條之1、第178條第1項定有明文。故凡應服從我國法權之人,縱未滿18歲而屬少年,原則均有在他人為被告之案件中作證之義務,以利發現真實。而為有效約束刑案證人如期到庭接受交互詰問,乃設有「科處罰鍰」、「拘提」之制裁規定,在證人無正當理由不到庭之情形,法院自得視案件性質或證人重要性予以妥適裁量,就拘提或裁處罰鍰之選項擇一行使,甚得一併行之,此與民事訴訟法明文須先對無故缺席證人裁處罰鍰後證人猶未遵期到庭,始可採限制人身自由之拘提手段強令證人到庭作證等規定,尚屬有別。本件甲身為重大刑案之目擊者而為關鍵證人,業經法院合法傳喚無正當理由未到庭,公訴檢察官復聲請對之依法拘提,則法院自得於未對甲科處罰鍰之情形下,即逕命拘提。

    乙說:否定說。

    民國106年5月17日總統華總一義字第10600057601號令公布「兒童權利公約」,並依據「兒童權利公約施行法」第10條規定,溯自103年11月20日生效。該公約第1條規定未滿18歲之人為公約所指之兒童;而第16條第1點、第37條(b)則分別規定兒童之榮譽與名譽不可受非法之侵害,及締約國應確保對兒童之逮捕、拘留或監禁應符合法律規定並僅應作為最後手段。考量拘提實已限制受拘提對象之人身自由,且亦不免影響受拘提對象之名譽,此由少年事件處理法就強制少年到場手段,刻意另以「同行」名之俾予維護少年自尊,亦足佐之。為恪遵「兒童權利公約」前述規定,本件法院不宜逕行拘提甲,而係應先對甲採取科處罰鍰此較低強度手段,若甲仍拒絕到庭作證,始得拘提之。

    初步研討結果:採乙說。

    四、審查意見:

    (一)增列丙說。

    丙說:折衷說。即無論係科罰鍰或拘提,對未滿18歲之證人而言,皆是不得已之最後手段,法院應先對該證人未到場之真正緣由進行瞭解,再採取可能之適當方式促請該證人作證,並應避免該證人受到雙重之不利益。

    1.刑事訴訟法第178條第1項之法條用語本身係顯示法院得視案件性質、進度、證人無正當理由不到場之情況等,裁量選擇適當之方式。若從拘提係拘束人身自由之強制處分觀點而言,認拘提應與逮捕、拘留、監禁同視,故依兒童權利公約第37條規定,具有最後手段性,當有所本。又同公約第3條第1款規定:「所有關係兒童之事務,無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為,均應以兒童最佳利益為優先考量。」科以罰鍰,係使未滿18歲之證人負擔公法上之金錢給付義務,該裁定一旦確定,原則上係由檢察官以命令執行之,並與民事執行名義有同一之效力(刑事訴訟法第470條規定參考),嗣可能會進入行政執行程序而有行政執行法相關規定之適用(行政執行法對未成年人,只有該法第24條第1款設有規定:「關於義務人拘提管收及應負義務之規定,於下列各款之人亦適用之:一、義務人為未成年人或受監護宣告之人者,其法定代理人。」)此一公法上之金錢給付義務在未履行前或未有不得再執行之法定原因前,係始終跟隨著該證人。從裁定之送達(該裁定應要同列其法定代理人)、檢察官發指揮執行命令,到日後之行政執行,對該證人之隱私、家庭、名譽之傷害,與短時間之拘提作證相較,何者係對前該證人兒童更不利,容有仁智之見,尤其對經濟較弱勢之未滿18歲之證人,數千元或未達3萬元之罰鍰,對其所依附之家庭而言,可能亦屬極沉重之負擔。從保護兒童及兒童最佳利益之角度觀察,二者均應以最後手段視之。

    2.在具體個案上,未滿18歲之證人縱於形式上有無正當理由不到場之情形,法院亦應先對其不到場之背後真正緣由進行瞭解,並持續與證人之法定代理人或證人進行溝通,如證人係同案少年,亦可經由其少年事件之少年調查官或保護官為之,若證人係性侵害案件被害人,當亦可請社工人員協助,並善用刑事訴訟法第177條第1項至第3項就訊證人之規定,且告知法定代理人或其他適當之人可陪同就訊。在持續溝通之過程中,應會對該證人不能或不願作證之背後真正原因有所瞭解,再對該真正原因,思考、斟酌解決之方案,如此似始符合其最佳利益,且在經過持續瞭解、溝通後,法院最後不得已手段究竟是採取科以罰鍰或拘提之何者實際上對該證人之不利益較小或較適當,應能有更正確之掌握,並應力求避免使該證人先後受到科以罰鍰及拘提之雙重不利益。

    3.就科以罰鍰部分,實務上應另要考慮行政罰法第9條第1項、第2項規定:「未滿14歲人之行為,不予處罰。」、「14歲以上未滿18歲人之行為,得減輕處罰。」而刑事訴訟法上開罰鍰規定有無行政罰法之適用,或是該規定屬行政罰法第1條(違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時,適用本法。但其他法律有特別規定者,從其規定。)但書所指之特別規定?

    (二)採丙說(實到:25人、甲說:0票、乙說:1票、丙說:24票)。

    五、研討結果:

    (一)增列丁說。

    丁說:應視個案具體情節而定。

    1.拘提與罰鍰的目的及裁量因素並不相同,二者不具擇一或先後順序關係,適用上,也不因證人為成年人或少年而有不同。

    2.「拘提」是對於證人到場的一種保全措施。法院在決定是否拘提時,需要考量的是證人下次是否可能到場,以及有無其他方法得以確保證人到場,也就是關於保全原因與保全必要性的審酌。「罰鍰」則是對於證人違反到場義務所為處罰,法院在科處罰鍰時,並應注意行政罰法關於受處罰人違反義務的應受責難程度(無正當理由的情節輕重)、資力,以及未滿18歲之人得減輕處罰等規定的適用。

    (二)多數採丁說(經付表決結果:實到70人,採甲說1票,採乙說3票,採丙說26票,採丁說30票)。

    六、相關法條:

    刑事訴訟法第178條第1項。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    刑事訴訟法論上冊,林國賢、李春福合著(節錄自第544、545頁):

    對於證人不到場者,固可處罰鍰或拘提,擇一行使。亦得一併同時為之,亦即得一面為裁定科以罰鍰,另一面得簽發拘票,予以拘提到場。或縱不處罰或亦不拘提,再行傳喚均無不可。此乃賦予簽發傳票之檢察官或審判長、受命法官依其案件之性質,或證人重要性程度而為適切之裁量。

    資料2(乙說)

    法院辦理少年事件參考手冊(一),司法院94年12月編印(節錄自第39頁):

    同行為強制少年、少年之法定代理人或現在保護少年之人到場之手段。同行與刑事訴訟法所規定之拘提其作用上雖完全相同,但法律規定不同之名稱,乃為維護少年自尊心之考量。

    資料3

    兒童權利公約第3條第1款:

    所有關係兒童之事務,無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為,均應以兒童最佳利益為優先考量。

    資料4

    (一)兒童權利公約第16條:

    1.兒童之隱私、家庭、住家或通訊不得遭受恣意或非法干預,其榮譽與名譽亦不可受非法侵害。

    (二)兒童權利公約第37條:

    締約國應確保:……(b)不得非法或恣意剝奪任何兒童之自由。對兒童之逮捕、拘留或監禁應符合法律規定並僅應作為最後手段,且應為最短之適當時限。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺南地方法院

    二、法律問題:

    甲於105年間因僱請未具醫師資格之乙在其開設之診所內,為病人看診,而觸犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪。經檢察官於105年11月4日為緩起訴處分,緩起訴期間1年,二人均應於緩起訴處分確定日起6個月內,向公庫支付8萬元。該緩起訴處分於105年12月27日確定,106年12月27日期滿未經撤銷(下稱前案)。嗣檢察官109年間就甲於同一時段,在相同診所內,聘請乙執行醫療業務之行為,有向健保局詐領健保費,再起訴甲、乙共同涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌、刑法第215條、第216條行使業務登載不實文書罪嫌、刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌,三罪想像競合,請求本院從一重之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪論處(下稱後案)。問法院應如何處理?

    三、討論意見:

    甲說:起訴程序合法,法院應進行審理,為實體判決。

    (一)刑事訴訟法第260條規定,不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者,非有下列(指同條第1、2款所列事由)情形之一,不得對於同一案件再行起訴。此所稱之「同一案件」,係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者而言,即係指同一訴訟物體,即被告與犯罪事實俱相同者而言;亦即係指事實上同一之案件,而不包括法律上之同一案件,蓋案件在偵查中,並無類似審判不可分之法則,即偵查中並不生偵查不可分之問題,於此,想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪案件之一部分,經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定者,即與未經不起訴處分之其他部分不生全部或一部之關係,非屬刑事訴訟法第260條所稱同一案件,檢察官仍可就未經不起訴處分之其他部分再行提起公訴,並不受上開法條之限制,亦不受原不起訴處分效力之拘束(最高法院96年度台上字第7134號、98年度台上字第1018號、103年度台上字第3120號判決意旨參照)。則同理,案例事實所示檢察官先前於105年間就甲及乙違反醫師法案件(前案)所為緩起訴處分期滿未經撤銷,於109年間就甲及乙所犯與前案有想像競合犯裁判上一罪關係之行使業務登載不實文書罪嫌、詐欺取財罪嫌(後案),仍可逕行再提起公訴,不受刑事訴訟法第260條之限制,其起訴程序應屬合法。

    (二)且我國刑事訴訟法賦予不起訴處分有實體確定力之立法例,已有學者認為應重新檢討,此乃因檢審兩者權力分立,檢察官主動負責案件之偵查、起訴,法院被動負責案件之審理、判決,前者僅為暫時性的決定,後者始為終局性之確定,若檢察官得以主控發動偵查,甚且有使案件終局確定之權,與集權糾問法官無異。不起訴僅是未能達到起訴要件之暫時性決定而已,本法賦予超越無罪判決之實體確定力,自屬不妥(比較判決之實體確定力之排除事由,即第420至422條再審事由及第441條非常上訴事由,可知排除不起訴之實體確定力即第260條規定,反而更為困難)。(林鈺雄2019年9月9版刑事訴訟法下冊第168頁參照)。而緩起訴僅是暫緩起訴的處分,是附條件的便宜不起訴處分,條件成就之後被告才能終局獲得不起訴處分之利益。條件成就包含兩個部分,其一是經過一定的猶豫期間,其二是緩起訴未經撤銷,兩個條件皆成就時,才會產生如同確定不起訴處分之禁止再訴效力(刑事訴訟法第253條之1、第253條之3、第260條)。緩起訴期滿未經撤銷,現行法雖賦予如同確定不起訴處分之禁止再訴之效力(第260條),然賦予不起訴處分確定力之立法,既已存有上述可資檢討之處,自不宜再將刑事訴訟法第260條之適用擴張及於想像競合犯等法律上一罪之案件。

    (三)檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部,刑事訴訟法第267條定有明文,想像競合犯為裁判上一罪,基於公訴不可分,審判不可分之原則,檢察官就想像競合犯之一部事實起訴者,倘認其起訴合法,受理法院對於未經起訴之他部分事實,自屬有權審判,縱經檢察官將此具有不可分性之整個犯罪事實割裂為二,僅一部起訴而他部予以不起訴處分,其不起訴處分亦應認為無效(最高法院92年度台上字第4161號判決意旨參照)。由此觀之,案例事實檢察官就後案提起公訴,請求法院就甲及乙所犯未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪、行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪,請求法院從一重之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪論處,若法院認為前後二事實為裁判上一罪,自得就全部犯罪事實加以審判,此時原緩起訴處分自然失其效力(臺中地檢署93年2月份提案,法務部93年7月13日法檢字第0930802501號函參照)。故案例事實檢察官如就後案提起公訴,法院審理後,認為是裁判上一罪,仍得就全犯罪事實加以審判,原確定之緩起訴處分,則失其效力,實務上操作並無困難。

    (四)又案例事實檢察官就前案所為緩起訴處分未經撤銷,緩起訴期間1年,甲及乙均於緩起訴處分確定日起6個月內,向公庫支付8萬元,因檢察官提起後案,起訴程序合法,由法院進行審理,而遭受不利益之部分,然因緩起訴處分原本即非被告所得享有之權利,然被告既因信賴檢察官之緩起訴處分而為一定行為,基於保護人民正當合理之信賴,並參酌刑事訴訟法第455條之7規定之同一法理,被告先前向檢察官之認罪及因此所為之不利陳述,應予以排除,不得作為證據,而緩起訴處分既失其效力,則甲及乙向公庫支付之8萬元,應解為得聲請發還或退還,方符公平正義精神。

    乙說:後案全部均為重複起訴,應為不受理判決。

    (一)人民就同一行為,只受國家機關一次之刑事追究,不受兩次或重複之追究,學理稱「一行為不兩罰」,從法院之角度則稱「一事不再理」。此不僅在審判程序有其適用(刑事訴訟法第303條第2款、第4款參照),在偵查程序亦有其適用(刑事訴訟法第252條第1款、第260條參照)。「一行為不兩罰」為法治國之基礎原則,亦為憲法第16條保障人民訴訟權之本旨之一。

    (二)按最高法院52年度台上字第1048號判決意旨:「按不起訴處分已確定者,非有刑事訴訟法第239條(即現行法第260條)第1、2兩款情形之一者,不得對於同一案件再行起訴,前開條文規定甚明,所謂同一案件,指同一訴訟物體,即被告及犯罪事實均相同者而言,不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準」。本件後案檢察官起訴甲、乙涉犯之基本犯罪事實,與前案確定緩起訴處分相同且被告相同,應係屬同一訴訟物體。後案起訴罪名雖有不同,惟依前開最高法院52年度台上字第1048號判決意旨,不以起訴罪名作為區別是否同一訴訟物體之判斷標準,應不因後案多起訴兩個罪名,即謂與前案非同一訴訟物體。故前案之檢察官,既已就同一被告之非法執行醫療業務之行為,為近似有罪之認定,並進而為緩起訴處分,如就該行為觸犯之裁判上一罪之其他罪名再予起訴,實係對同一行為,重新進行刑事追究,而實質違反「一行為不兩罰」之原則。因前案檢察官疏未依職權調查想像競合犯裁判上一罪他部分犯行之不利益,不應由已接受司法偵查並為緩起訴處分的被告承擔,若允許檢察官得就一行為所構成之裁判上一罪之各罪名,分批多次為緩起訴或再起訴,將使一行為不兩罰之原則淪為空談。故應認為後案違反刑事訴訟法第260條不得再行起訴之規定,而有同法第303條第4款情事,依法應為不受理判決。

    (三)緩起訴處分與不起訴處分二者有本質上之差異,一般不起訴處分依刑事訴訟法第252條第1款至第10款之規定觀察,多指案件經察官偵查後發現欠缺訴追條件,或是犯罪嫌疑不足,亦即存有免訴判決、不受理判決或無罪判決之情事。而緩起訴處分,則是檢察官偵查後認為被告犯罪事證明確,本質上對被告為有罪之認定,在滿足一定期限及條件後,如緩起訴處分未經撤銷,使生不得再行起訴之效力(刑事訴訟法第253條之1、第253條之3及第260條參照)。最高法院93年度台上字第6053號判決意旨雖以:「裁判上一罪案件之一部分,經檢察官以行為不罰為不起訴處分者,即與其他部分不生裁判上一罪關係,自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件,檢察官就未經不起訴處分之其他部分,仍得再行起訴,並不受上開法條之限制」,乃係就裁判上一罪,一部分經檢察官偵查後認為行為不罰為不起訴處分,係因不起訴處分部分存在無罪之事由(行為不罰),自與裁判上一罪之他部分不再生裁判上一罪關係,故認為就裁判上一罪之他部分得再行起訴。惟如前案就同一訴訟物體(即被告及犯罪事實均相同)業經「緩起訴處分」確定,之後再對裁判上一罪之同一訴訟物體重複起訴,因緩起訴處分本質為有罪認定之處分,恐與前揭判決意旨就裁判上一罪之一部分經檢察官為接近無罪(行為不罰)之不起訴處分不同,應不在該判決指涉範圍內,本件尚無前揭93年度台上字第6053號判決意旨之適用。

    (四)況甲、乙二人在前案緩起訴處分中業已各繳納緩起訴處分金新臺幣8萬元,且其二人並無違反刑事訴訟法第253條之3第1項規定在緩起訴期間更犯罪或違反應遵守事項之情事,係因檢察官就同一事實,為不同罪名之起訴,被告二人並不在刑事訴訟法第253條之3第2項所定不得請求發還緩起訴處分金之列,則該已繳納之緩起訴處分金,依法究依如何處理,法似未明定,究係發還被告二人,或不予發還,徒生爭議。

    (五)最高法院94年度台非字第215號判決意旨所指:「依第260條第1款規定,於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者,仍得以發現新事實或新證據為由,對於同一案件再行起訴。本於同一法理,在緩起訴期間內,倘發現新事實或新證據,而認已不宜緩起訴,又無得撤銷緩起訴處分之事由者,得就同一案件逕行起訴」,係指緩起訴處分尚未期滿,仍未確定之狀態,與本件前案業經緩起訴處分確定者不同,尚難逕行援用,併予敘明。

    初步研討結果:採甲說。

    四、審查意見:

    若法院審理結果,認該三罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係,結論採甲說。

    另補充:

    (一)甲說所引用之法檢字第0930802501號,法務部研究意見係用「緩起訴處分即為無效」之用語,應係受最高法院43年台上字第690號判例用語之影響。

    (二)最高法院在一般論述上,多如甲說所列之判決,近日復有109年度台上字第4581號判決。另最高法院判決有以「一個自然的社會事實」等來說明者,見資料3,而該判決之判斷標準是否顯示最高法院對刑事訴訟法第260條係採較縮限其範圍之態度?

    (三)但最高法院判決亦少數判決在抽象論述上,會被認為係採乙說的結論,見資料4。但不起訴處分與緩起訴處分,如何與「審判不可分」有關,該判決未說明。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到73人,採審查意見58票,採乙說6票)。

    六、相關法條:

    刑事訴訟法第253條之3、第260條、第303條第2款、第4款。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院96年度台上字第7134號、98年度台上字第1018號、103年度台上字第3120號判決要旨:

    刑事訴訟法第260條規定,不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者,非有下列(指同條第1、2款所列事由)情形之一,不得對於同一案件再行起訴。此所稱之「同一案件」,係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者而言,即係指同一訴訟物體,即被告與犯罪事實俱相同者而言;亦即係指事實上同一之案件,而不包括法律上之同一案件,蓋案件在偵查中,並無類似審判不可分之法則,即偵查中並不生偵查不可分之問題,於此,想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪案件之一部分,經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定者,即與未經不起訴處分之其他部分不生全部或一部之關係,非屬刑事訴訟法第260條所稱同一案件,檢察官仍可就未經不起訴處分之其他部分再行提起公訴,並不受上開法條之限制,亦不受原不起訴處分效力之拘束。

    資料2(乙說)

    最高法院52年度台上字第1048號判決要旨:

    按不起訴處分已確定者,非有刑事訴訟法第239條(即現行法第260條)第1、2兩款情形之一者,不得對於同一案件再行起訴,前開條文規定甚明,所謂同一案件,指同一訴訟物體,即被告及犯罪事實均相同者而言,不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準。

    資料3

    最高法院108年度台上字第634號判決要旨:

    按同一案件經不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者,非有刑事訴訟法第260條所列各款之情形者,不得再行起訴,亦即賦予不起訴、緩起訴處分實體之確定力,此觀諸刑事訴訟法第260條之規定自明;其所謂同一案件,係指案件之被告及事實均屬同一而言,具體來說,一個自然的社會事實,在法律上之評價是否具備有同一性?案件是否同一?應從犯罪主體之被告、犯罪之時日、處所、方法、行為態樣以及被害法益之內容等等加以判斷,並考量其間之一致、類似、相近、包含性等關係,為綜合的評價;審理事實之法院,綜據卷內訴訟資料,就此「同一案件」與否的認定、評價,苟無悖經驗法則或論理法則,即不得任意指摘其為違背法令。原判決本諸前旨,業於其理由欄貳─二─(二)─5.內,詳為說明本件何以與前案非屬「同一案件」的理由,並析述:上訴人前曾因重利案件經嘉義地檢署檢察官為不起訴處分(因正犯「陳○○」罪嫌不足,乃基於幫助犯之從屬性原則,為不起訴處分),然而本件上訴人所涉則為「幫助詐欺」罪名,兩案的犯罪事實(含行為態樣、被害法益)不相同,難認為「同一案件」。經核於法並無不合。

    資料4

    最高法院99年度台上字第3776號判決要旨:

    緩起訴處分期滿未經撤銷者,非有發現新事實或新證據者,不得對於同一案件再行起訴,刑事訴訟法第260條第1款定有明文。所謂新事實、新證據,即指在原處分確定前,未經發現,屬於原處分採證認事所憑證據及所認事實範圍以外之新事實、新證據而言。而是否係同一案件,則以被告及犯罪事實是否相同為其判斷標準,亦即被告同一及犯罪事實同一者,始為同一案件。實質上或裁判上一罪,基於審判不可分,就犯罪事實一部起訴者,效力及於全部,仍不失為同一案件。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣新北地方法院

    二、法律問題:

    (一)甲於109年1月1日應徵成為某詐騙集團之「車手」,並依指示於109年3月1日持人頭帳戶提款卡至指定地點提領被害人乙、丙受詐欺款項(乙、丙受詐欺時間分別係109年2月1日、109年2月15日),甲嗣於109年4月1日遭警方查獲。

    (二)檢察官遂以甲參與犯罪組織後提領乙被害人詐欺款項之犯罪事實提起公訴【起訴罪名:組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第3款三人以上共同詐欺取財罪,為想像競合犯裁判上一罪】,經A法院審理後,認甲成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第3款三人以上共同詐欺取財罪,並依想像競合關係從一重論以三人以上共同詐欺取財罪確定。

    (三)檢察官再以甲參與犯罪組織後提領丙被害人詐欺款項之犯罪事實向B法院提起公訴【起訴罪名:組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第3款三人以上共同詐欺取財罪,為想像競合犯裁判上一罪】,B法院審理後,認甲成立刑法第339條之4第1項第3款三人以上共同詐欺取財罪,參與犯罪組織部分業經A法院判決確定,此時該部分究應為「免訴諭知」抑或「不另為免訴諭知」?

    三、討論意見:

    甲說:主文應為免訴諭知。

    (一)行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中,先後多次為加重詐欺之行為,因參與犯罪組織罪為繼續犯,犯罪一直繼續進行,直至犯罪組織解散,或其脫離犯罪組織時,其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合,然因行為人僅為一參與犯罪組織行為,侵害一社會法益,屬單純一罪,應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其他之加重詐欺犯行,祗需單獨論罪科刑即可,無需再另論以參與犯罪組織罪,以避免重複評價(最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照)。

    (二)又案件曾經判決確定者,應為免訴之判決,刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又起訴之犯罪事實,究屬為可分之併罰數罪,抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪,檢察官起訴書如有所主張,固足為法院審判之參考。然縱檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件,經法院審理結果,認應屬併罰數罪之關係時,則為法院認事、用法職權之適法行使,並不受檢察官主張之拘束。此際,於檢察官認係屬單一性案件之情形,因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係,如經審理結果,起訴之部分事實,業經他案判決確定,且依起訴之全部犯罪事實觀之,亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者,應就該部分另為免訴之判決,不得以公訴意旨認有上述一罪關係,即謂應受其拘束,而僅於理由欄說明不另為免訴之諭知(最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照)。

    (三)甲參與詐騙集團以後,固先後為2次加重詐欺取財行為(被害人為乙、丙),然甲僅有一「參與犯罪組織行為」,該行為係與首次加重詐欺犯行(即被害人乙部分)具有想像競合關係,後續被害人丙部分之加重詐欺取財犯行,屬甲參與犯罪組織後之繼續行為,無從將「參與犯罪組織行為」割裂以後,另成立一罪與被害人丙部分之加重詐欺取財犯行論以想像競合關係。又甲「參與犯罪組織行為」既經A法院判決確定,檢察官再向B法院起訴同一參與犯罪組織之事實,即應為免訴判決,且該事實與B法院認定有罪部分(即被害人丙部分)欠缺想像競合之裁判上一罪關係,非屬審判不可分,故B法院應於主文為免訴諭知,不得僅於理由欄說明不另為免訴之諭知。

    乙說:應不另為免訴諭知,僅於判決理由中交代即可。

    (一)行為人於參與詐欺集團之犯罪組織後,於參與該犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照)。

    (二)又如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為,因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同,肇致起訴後分由不同之法官審理,為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定,即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準,以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次,亦因參與犯罪組織之繼續行為,已為該案中之首次犯行所包攝,該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足,自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪,俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行,縱屬事實上之首次犯行,仍需單獨論以加重詐欺罪,以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性,避免評價不足(最高法院109年度台上字第3945號判決要旨參照)。

    (三)甲之首次參與詐欺取財(被害人乙部分)而違犯組織犯罪防制條例部分,經A法院判決確定,甲為被害人丙部分之加重詐欺之犯行,乃甲參與犯罪組織之繼續行為,無從將同一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪。檢察官就實質上同一確定案件向B法院重行起訴,B法院不得為審判,本應為免訴之諭知,惟因該部分與B法院認定有罪部分(即被害人丙部分)有想像競合犯之裁判上一罪關係,爰應不另為免訴之諭知。

    初步研討結果:採甲說。

    四、審查意見:

    採乙說(實到:20人、甲說:0票、乙說:20票)。

    (一)加重詐欺罪,係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數之計算,核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同,審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人,騙取財物,方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中,先後多次為加重詐欺之行為,因參與犯罪組織罪為繼續犯,犯罪一直繼續進行,直至犯罪組織解散,或其脫離犯罪組織時,其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合(最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照)。本件甲於B法院被訴參與犯罪組織罪嫌部分,因屬A法院判決甲參與犯罪組織犯行之繼續,兩者間具實質上一罪關係,屬同一案件,故甲於B法院被訴參與犯罪組織罪嫌之事實,應為前案確定判決之既判力效力所及,B法院不得更為其他實體上判決,本應為免訴之諭知,惟此部分(參與犯罪組織)因與B法院認定(他次加重詐欺)成罪部分,行為有所重合,具備想像競合之裁判上一罪關係,爰應不另為免訴之諭知。

    (二)原提案機關將上開最高法院109年度台上字第3945號判決意旨同時列為支持甲說及乙說之理由,似有未洽。

    (三)增列甲說之法律見解一則:最高法院110年度台上字第750號判決。增列乙說之法律見解一則:最高法院110年度台上字第776號判決。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到73人,採甲說12票,採審查意見54票)。

    六、相關法條:

    組織犯罪防制條例第3條,刑法第339條之4,刑事訴訟法第267條。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院109年度上訴字第3648號判決:

    已分列於討論意見甲、乙說中,且無特殊性,不再贅引要旨。

    資料2(甲說)

    臺灣高等法院臺南分院109年度金上訴字第749號判決:

    已分列於討論意見甲、乙說中,且無特殊性,不再贅引要旨。

    資料3(甲說)

    臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第508號判決:

    已分列於討論意見甲、乙說中,且無特殊性,不再贅引要旨。

    資料4(甲說)

    最高法院110年度台上字第750號判決要旨:

    按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者,應諭知免訴之判決」,係以同一案件,已經法院為實體上之確定判決,該被告應否受刑事制裁,即因前次判決而確定,不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則,關於實質上一罪或裁判上一罪,其一部事實已經判決確定者,對於構成一罪之其他部分,亦有其適用。

    資料5(乙說)

    臺灣高等法院109年度上更一字第172號判決:

    已分列於討論意見甲、乙說中,且無特殊性,不再贅引要旨。

    資料6(乙說)

    臺灣高等法院109年度上訴字第4335號判決:

    已分列於討論意見甲、乙說中,且無特殊性,不再贅引要旨。

    資料7(乙說)

    最高法院110年度台上字第776號判決要旨:

    想像競合犯之一罪,如經實體判決確定,其想像競合之他罪,即使未曾審判,因原係裁判上之一罪,即屬同一案件,不能另行追訴,如再行起訴,即應諭知免訴之判決。是行為人因參與同一詐欺犯罪組織而先後犯詐欺取財數罪,如先繫屬之前案,法院僅依檢察官起訴之加重詐欺取財部分判決有罪確定,其既判力固及於未經起訴之參與犯罪組織罪;檢察官如再於後案起訴被告犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,參與犯罪組織部分為前案既判力所及,依法既應諭知免訴之判決,已與後案被訴之加重詐欺取財罪,失其單一性不可分關係,加重詐欺取財部分自無從為前案既判力所及。惟二罪既均經起訴,法院仍應依訴訟法上考察,而僅就加重詐欺取財部分論處罪刑,並於理由內說明不另為被訴參與犯罪組織部分免訴之諭知。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣橋頭地方法院

    二、法律問題:

    (一)某甲於民國109年1月1日起參與加重詐欺犯罪組織,擔任「車手」負責提領犯罪所得,並於109年1月5日、2月5日、3月5日分別提領被害人乙、丙、丁被騙之款項交付上手。

    (二)嗣於109年5月30日,檢察官就某甲上開109年2月5日之犯罪起訴繫屬A法院(下稱A案);於同年7月30日,另就某甲上開109年1月5日之犯罪起訴繫屬B法院(下稱B案)。A案審理法院以某甲並非參與本案詐欺集團期間內事實上首次犯加重詐欺取財犯行為由;B案審理法院則以某甲所犯之加重詐欺取財犯行並非最先繫屬法院為由;均未就某甲參與犯罪組織之犯行予以論罪處斷,僅各對某甲論處加重詐欺取財罪及一般洗錢罪,二案分別於109年11月30日、同年12月30日判決確定。

    (三)再於110年3月30日,檢察官就某甲首開109年3月5日之行為涉犯加重詐欺取財、參與組織犯罪、一般洗錢等具有裁判上一罪關係之罪嫌,起訴繫屬C法院(下稱C案),某甲已無其他詐欺取財犯罪繫屬法院或檢察官偵查中。此時,C案審理法院就某甲涉犯參與犯罪組織罪嫌,應如何處理?

    三、討論意見:

    甲說:應不另為免訴之諭知。

    (一)按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者,應諭知免訴之判決」,係以同一案件,已經法院為實體上之確定判決,該被告應否受刑事制裁,即因前次判決而確定,不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則,關於實質上一罪或裁判上一罪(如:刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯),其一部事實已經判決確定者,對於構成一罪之其他部分,亦有其適用;蓋此情形,係因審判不可分之關係,在審理事實之法院,對於全部犯罪事實,依刑事訴訟法第267條之規定,本應予以審判,故其確定判決之既判力,自應及於全部之犯罪事實(參考資料1)。

    (二)次按參與犯罪組織,指加入犯罪組織成為組織之成員,而不問參加組織活動與否,犯罪即屬成立。行為人如持續參加組織活動或與組織保持聯絡,在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬實質上一罪,至行為終了時,仍論為一罪。行為人為實施詐欺行為而參與詐欺犯罪組織,並於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中,先後加重詐欺取得數人之財產,依最高法院目前一致見解,僅應就「事實發生的首次(下稱絕對首次)或「訴訟繫屬的首次(下稱相對首次)」加重詐欺取財犯行,論以想像競合犯,而其後之加重詐欺取財犯行,則單獨論以加重詐欺取財罪,不能再就參與犯罪組織犯行論以想像競合,以免重複評價(參考資料2)。

    (三)查C案並非某甲參與詐欺犯罪組織後「絕對首次」或「相對首次」實行之加重詐欺取財犯行,其參與犯罪組織之繼續行為既應與首次加重詐欺取財犯行論以想像競合犯,且首次加重詐欺取財行為又已經判決確定,則該確定判決之既判力自應及於包含某甲參與犯罪組織在內之全部犯罪事實。檢察官既已於起訴書主張起訴事實屬裁判上一罪關係之案件,因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係,法院就此免訴部分,經於判決理由欄予以說明論斷後,敘明不另於判決主文為免訴之諭知即可,以符訴訟主義一訴一判之原理(參考資料2)。

    (四)實務上亦有類似案例,即檢察官就後案(即下稱原判決)上訴主張:被告前案雖經判決犯加重詐欺取財罪確定,然該確定判決並未援引組織犯罪防制條例第3條之規定,故後案自無違反刑罰禁止雙重評價之原則,原判決未論以參與犯罪組織罪,有刑事訴訟法第378條判決適用法則不當之違誤等詞,然經最高法院以:本件被告所犯加重詐欺取財行為,均非其參與犯罪集團後首次所為,原判決說明不再論以參與組織犯罪罪名,理由敘述雖未周全,惟不影響判決之結果,仍不得執為上訴第三審之理由等詞(參考資料3)。

    乙說:應實體審理是否構成參與犯罪組織罪。

    (一)行為人參與犯罪組織之行為本質上係繼續犯,故與參與期間所為之每次加重詐欺取財行為實質上皆有所重合,然若參與犯罪組織後之每次加重詐欺犯行,均另論以參與犯罪組織罪,將重複、過度評價參與犯罪組織行為。因此,得與參與犯罪組織行為論以想像競合犯之加重詐欺取財犯行,並非必定以案件繫屬法院之時間先後,或必定以各次加重詐欺取財犯行之時間先後為標準,僅就其參與犯罪組織期間所為之加重詐欺取財犯行,任一論以想像競合犯,即符合「行為人參與犯罪組織行為之評價已獲滿足」,且避免因執著於採取絕對首次或相對首次之概念,認為應對已判決確定但未論參與犯罪組織犯行之首次加重詐欺取財犯行再開啟被告不利益再審等程序耗費之結果。

    (二)準此,當行為人參與詐欺集團,其參與期間所為不同之加重詐欺取財犯行,先後繫屬於不同法院時,倘絕對首次或相對首次之加重詐欺取財犯行,審理法院未就其參與犯罪組織犯行進行實質上評價時,無從遽認前案判決之效力及於參與犯罪組織犯行部分,除非行為人參與犯罪組織犯行尚有其他先繫屬之法院正在審理中,否則即應對行為人參與犯罪組織之犯行加以處斷。

    (三)查某甲參與本案加重詐欺犯罪組織之犯行,在相對首次之A案及絕對首次之B案中既均未經實質審究,依上開說明,某甲參與犯罪組織之犯行即非上開二案之確定判決效力所及,且某甲目前已無其他加重詐欺取財犯行在檢察官偵查或法院審理中,則在C案中對其論以參與犯罪組織罪,亦不致使其此部分犯行遭重複評價。是C案審理法院即應對某甲參與犯罪組織犯行為實質審究,若此部分為有罪,即應論以參與犯罪組織罪,並與其在本案中所為之加重詐欺取財罪即C罪及一般洗錢罪,論以想像競合犯,並審究應否宣告強制工作(參考資料4)。

    初步研討結果:採乙說。

    四、審查意見:

    採乙說(實到:24人、甲說:4票、乙說:17票)。

    五、研討結果:

    採甲說(經付表決結果:實到73人,採甲說50票,採乙說14票)。

    六、相關法條:

    組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項,洗錢防制法第14條第1項,刑法第339條之4。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院100年度台上字第6561號判決要旨:

    刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者,應諭知免訴之判決」,係以同一案件,已經法院為實體上之確定判決,該被告應否受刑事制裁,即因前次判決而確定,不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則,關於實質上一罪或裁判上一罪(如:刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯),其一部事實已經判決確定者,對於構成一罪之其他部分,亦有其適用;蓋此情形,係因審判不可分之關係,在審理事實之法院,對於全部犯罪事實,依刑事訴訟法第267條之規定,本應予以審判,故其確定判決之既判力,自應及於全部之犯罪事實。必須在最後審理事實法院宣示判決後,始行發生之事實,方非屬該確定判決之既判力所及,而得認係另一犯罪問題,由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判。

    資料2(甲說)

    最高法院110年度台上字第776號判決要旨:

    按參與犯罪組織,指加人犯罪組織成為組織之成員,而不問參加組織活動與否,犯罪即屬成立。行為人如持續參加組織活動或與組織保持聯絡,在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬實質上一罪,至行為終了時,仍論為一罪。行為人為實施詐欺行為而參與詐欺犯罪組織,並於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中,先後加重詐欺取得數人之財產,依本院見解,僅應就事實上首次或最先繫屬法院該案之首次加重詐欺取財犯行,論以想像競合犯,而其後之加重詐欺取財犯行,則單獨論以加重詐欺取財罪,自不能再另與參與犯罪組織犯行論以想像競合,以免重複評價。又想像競合犯之一罪,如經實體判決確定,其想像競合之他罪,即使未曾審判,因原係裁判上之一罪,即屬同一案件,不能另行追訴,如再行起訴,即應諭知免訴之判決。是行為人因參與同一詐欺犯罪組織而先後犯詐欺取財數罪,如先繫屬之前案,法院僅依檢察官起訴之加重詐欺取財部分判決有罪確定,其既判力固及於未經起訴之參與犯罪組織罪;檢察官如再於後案起訴被告犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,參與犯罪組織部分為前案既判力所及,依法既應諭知免訴之判決,已與後案被訴之加重詐欺取財罪,失其單一性不可分關係,加重詐欺取財部分自無從為前案既判力所及。惟二罪既均經起訴,法院仍應依訴訟法上考察,而僅就加重詐欺取財部分論處罪刑,並於理由内說明不另為被訴參與犯罪組織部分免訴之諭知。

    資料3(甲說)

    最高法院109年度台上字第2831號判決要旨:

    檢察官上訴意旨略稱:原判決認被告犯三人以上共同詐欺取財罪,但漏未論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪以及該條第3項之規定,即有可議,且被告於106年8月24日擔任同一詐欺集團車手,與張○○、吳○○涉犯三人以上共同詐欺取財罪部分,雖經原審法院另案判決有罪確定,然該判決並未援引組織犯罪防制條例第3條之規定,本件自無違反刑罰禁止雙重評價之原則,原判決有刑事訴訟法第378條判決適用法則不當之違誤云云。……(三)刑罰責任之評價與法益之維護息息相關,倘對同一法益侵害為雙重之評價,即為過度評價;若對法益之侵害未予評價,則為評價不足,均為所禁。加重詐欺罪,係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數之計算,核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同。倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後為數次加重詐欺之行為,因行為人僅為一參與犯罪組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。原判決於理由二、(三)說明:被告就附表一、四共9次所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪(被告前已於106年8月24日擔任同一詐欺集團車手,並經原審判決有罪確定,其所犯本件如附表一編號6所示犯行,自不再論以參與組織犯罪)等語。原判決雖未詳載所稱被告於106年8月24日擔任同一詐欺集團車手而被判決有罪確定之案號,然查依卷附被告前案紀錄表及原審法院107年度金上訴字第5號刑事判決,被告所參與之本件詐欺集團確另於106年8月24日(即被告參與犯罪集團之首日)下午1時49分19秒起至1時51分55秒第1次詐領被害人徐○○所匯入玉○銀行之款項,及於同日下午3時26分41秒至3時29分36秒第2次詐領被害人洪○○所匯入玉○銀行之款項(見原審108年度上訴字第641號卷第133至135、181至185頁),倘若無訛,本件原判決認定被告於106年8月24日參與同一犯罪集團後,其最先詐領被害人賈○○才所匯入臺○銀行款項之時間即如附表一編號6所示部分係106年8月25日下午3時49分,係在上開另案107年度金上訴字第5號判決所認定詐領被害人存款時間之後,顯見本件被告所犯加重詐欺取財行為,均非其參與犯罪集團後首次所為,原判決說明不再論以參與組織犯罪罪名,理由敘述雖未周全,惟不影響判決之結果,仍不得執為上訴第三審之理由。

    資料4(乙說)

    臺灣橋頭地方法院109年度訴字第431號判決要旨:

    上開最高法院判決意旨,均闡明行為人參與犯罪組織之行為本質上係繼續犯,故與參與期間所為之每次加重詐欺取財行為實質上皆有所重合,然倘若參與犯罪組織後之每次加重詐欺犯行,均另論以參與犯罪組織罪,顯有重複、過度評價參與犯罪組織行為之虞,因此僅就與參與犯罪組織行為時較為密接之「首次」加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之想像競合犯。至於何謂「首次」加重詐欺取財犯行,前揭最高法院110年度台上字第749號判決意旨,固曾提及以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準,以「該案件」中之首次加重詐欺取財犯行(而非行為人參與犯罪組織後之事實上首次加重詐欺犯行)與參與犯罪組織罪論以想像競合犯。然倘細究此判決之文字與真意,可看出其本旨係出於裨益法院審理範圍明確、便於事實認定之美意,避免當參與犯罪組織行為已在最先繫屬於法院之案件中獲得充分評價時,又重複於後案之他次詐欺取財犯行中再次論罪而過度評價,亦滿足法安定性之考量,避免後案判決以前案中之加重詐欺取財犯行並非事實上首次犯行為由,即動搖前案針對參與犯罪組織犯行所為判決之效力,尚非必定以案件繫屬於法院之時間先後,作為判斷何次為「首次」加重詐欺取財犯行之絕對標準。換言之,上開判決之本旨應僅在避免法院對行為人之參與犯罪組織犯行為重複、過度評價,而非謂當最先繫屬之該案未實質審究行為人之參與犯罪組織犯行時,繫屬在後之法院即一律不得再對參與犯罪組織行為加以論處,否則無疑將出現對行為人犯行評價不足之窘境,此顯有違上開最高法院判決之本意。準此,當行為人參與詐欺集團,連同其參與期間所為不同之加重詐欺取財犯行,先後繫屬於不同法院時,倘最先繫屬之該案僅經法院論處加重詐欺取財罪,而未就參與犯罪組織犯行作實質上評價時,依照上開判決之本意,即難認前案判決之效力及於參與犯罪組織犯行部分,此際繫屬在後之法院除非考量行為人參與組織犯行若在本案中加以論處,可能在他案中又會遭重複評價(譬如行為人參與犯罪組織犯行尚有其他先繫屬之法院正在審理中),否則即應對行為人參與犯罪組織之犯行加以處斷。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺北地方法院

    二、法律問題:

    A公司對外以「美更美醫美集團」名義開立醫美診所,從事醫學美容業務,甲為A公司之代表人,明知B公司所進口之「給你瘦」消脂針係未經衛福部許可而擅自輸入,仍於民國108年間,以A公司名義向B公司購入「給你瘦」消脂針1盒,並在集團旗下各醫美診所擅自供應、販賣與客戶使用。檢察官就甲、A公司同時提起公訴,認甲涉犯藥事法第83條第1項未經許可販賣禁藥罪;A公司則依同法第87條之規定,應科以該條項10倍以下之罰金,均繫屬法院審理。甲於偵查中否認以A公司或其代表人之名義,向B公司購入「給你瘦」消脂針供集團醫美診所使用,辯稱:係美容師乙私下依客戶請託代為購買等語。而甲於第一審審理中,經合法傳、拘均未到庭,第一審法院遂發布通緝。因A公司是否該當藥事法第87條規定,而應科以相當之罰金刑,繫諸甲是否成立同法第83條第1項之罪責,甲經通緝後,第一審法院得否就A公司部分裁定停止審判?

    三、討論意見:

    甲說:否定說。

    (一)現行刑事訴訟法有關停止審判之列舉規定為:「被告心神喪失者,應於其回復以前停止審判」(第294條第1項)、「被告因疾病不能到庭者,應於其能到庭以前停止審判」(第294條第2項)、「犯罪是否成立以他罪為斷,而他罪已經起訴者,得於其判決確定前,停止本罪之審判」(第295條)、「被告犯有他罪已經起訴應受重刑之判決,法院認為本罪科刑於應執行之刑無重大關係者,得於他罪判決確定前停止本罪之審判」(第296條)、「犯罪是否成立或刑罰應否免除,以民事法律關係為斷,而民事已經起訴者,得於其程序終結前停止審判」(第297條)。是停止審判之事由,應以上開列舉之法律規定事由為限;若不符前開法定事由,法院即不得任意裁定停止審判,俾維刑事訴訟程序之安定性。

    (二)公司為法人,公司負責人為自然人,二者在法律上並非同一人格主體,公司負責人代表公司,其為公司所為行為,除法律有明文規定應由其自負其責者外,應由公司負責。依刑法之一般原理,犯罪主體應與刑罰主體一致,即僅犯罪行為人始負刑事責任,刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果,基於刑罰個別化之理論,因其行為而生之法律上效果,應歸屬於實行犯罪行為之人,此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則。惟行政刑法,為適應社會經濟之需要,擴大企業組織活動之範圍,而制定各種行政法規,且為達成其行政目的,對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定,其處罰之型態略分為三種:其一為兩罰責任:行為人與法人同負其責。其二為自己責任:由實際行為人自負其責。其三為轉嫁責任:轉嫁其責任於他人(最高法院108年度台上字第2068號判決意旨參照)。

    (三)藥事法第83條第1項「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」;同法第87條規定「法人之代表人,法人或自然人之代理人、受雇人,或其他從業人員,因執行業務,犯第82條至第86條之罪者,除依各該條規定處罰其行為人外,對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金」,係立法者為達藥事管理之立法目的,就法人代表人等從業人員之自然人主體,因執行業務,而為違反藥事法第82條至第86條之行為時,併處罰自然人及其業務主(或稱事業主)之兩罰規定。此因業務主為事業之主體,自應負擔其所屬從業人員於執行業務時,不為違法行為之注意義務,是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務。申言之,兩罰規定係就同一犯罪,既處罰從業人員即實際行為人,又處罰業務主,無關責任轉嫁問題;從業人員係就其自己之違法行為負責,而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為,負業務主監督不周之責任,從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件,負其責任(最高法院92年度台上字第2720號判決類此論旨)。

    (四)刑事訴訟法第295條「犯罪是否成立以他罪為斷」中,所謂「以他罪為斷」,係指本罪能否成立,以他罪為前提要件而言(最高法院86年度台上字第1677號判決意旨參照)。其典型規範案例諸如:某人收受他人之贓物,該某人是否成立贓物罪,須以該他人是否成立財產犯罪為前提要件。又如:某罪與該罪之誣告罪,誣告罪是否成立,須以某罪之判決結果不成立犯罪為其前提要件者均是。

    (五)我國特別刑法中,併罰實際行為人與法人兩罰規範,性質上屬就同一犯罪,因不同之歸責事由,分別處罰實際行為人、業務主之規定。實際行為人、業務主所涉罪嫌,既屬不同案件,無論是否同時繫屬相同之法院審理,法院就實際行為人、業務主所涉罪責成立與否,均可分別調查、審認而為裁判,彼此間自不生「犯罪是否成立以他罪為斷」之問題,此與刑事訴訟法第295條文義不合。況刑事訴訟法第295條係規範「……『而他罪已經起訴者』,得於其判決確定前,停止本罪之審判」,可知本條規定適用之前提,尚須本罪與他罪先、後繫屬法院。是實際行為人、業務主因兩罰規定經起訴者,若檢察官係同時對二者提起公訴,更與刑事訴訟法第295條所定要件,不相符合。

    (六)再者,有關因俟他罪確定而停止審判之規範:17年7月28日制定公布之刑事訴訟法第262條規定「一罪是否成立,以他罪為斷,而他罪已經起訴者,檢察官於該一罪起訴時,應聲明其起訴以他罪之成立為條件。前項情形,其一罪起訴在前者,法院於他罪判決確定前,應停止其審判」;24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第288條規定「犯罪是否成立以他罪為斷。而他罪已經起訴者。得於其判決確定前。停止本罪之審判」;現行刑事訴訟法第295條則於56年1月28日修正公布,內容如上(一)所載。另關於我國特別刑法中,併罰實際行為人與法人之兩罰規定,則首見於59年8月17日制定公布之藥物藥商管理法(現更名為藥事法)第77條規定「法人之代表人,法人或自然人之代理人,受僱人,或其他從業人員,因執行業務,犯第72條至第76條之罪者,除依各該條規定處罰其行為人外,對該法人或自然人亦科以各該條之罰金刑」。自上開立法歷程觀之,顯見刑事訴訟法第295條有關「犯罪是否成立以他罪為斷」之停止審判事由,其預想規範之對象,顯然不及於我國特別刑法兩罰規定之情形。

    (七)職此,旨揭情形不符合刑事訴訟法第295條之停止審判要件;且依具體案例事實,亦顯不具備同法第294條第1項、第2項、第296條、第297條所定其他列舉之停止審判事由,法院就A公司案件部分,自不得裁定停止審判。

    乙說:肯定說(適用刑事訴訟法第295條)。

    (一)刑事訴訟法第295條「犯罪是否成立以他罪為斷」中,所謂「以他罪為斷」,係指本罪能否成立,以他罪為前提要件或先決問題而言。我國特別刑法中,併罰實際行為人與法人之兩罰規定,係就同一犯罪事實,併罰實際行為人與法人;而法人是否成立犯罪,咸以實際行為人是否(因執行職務或業務而)成立犯罪,為其前提要件或先決問題。換言之,法人犯罪之成立與否,應以實際行為人犯罪是否成立為斷,自符合刑事訴訟法第295條「犯罪是否成立以他罪為斷」之要件,此不因刑事訴訟法第295條立法時,特別刑法中之兩罰規定非其預想規範對象,而有不同。

    (二)刑事訴訟法第295條固規定「……『而他罪已經起訴者』,得於其判決確定前,停止本罪之審判」,似以「他罪」與「本罪」係經檢察官先後起訴,為其典型之規範狀況,然文義上並未排除「他罪」與「本罪」同時經檢察官提起公訴時,亦有適用,是若實際行為人、業務主因兩罰規定,經檢察官同時提起公訴,亦非無刑事訴訟法第295條適用之餘地。

    (三)題示情形,依甲、A公司依序所違反之藥事法第83條第1項「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」、藥事法第87條「法人之代表人,法人或自然人之代理人、受雇人,或其他從業人員,因執行業務,犯第82條至第86條之罪者,除依各該條規定處罰其行為人外,對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金」規定,可知A公司成立藥事法第87條之犯罪與否,係以甲是否因執行A公司職務而犯藥事法第83條第1項之罪,為其前提要件或先決問題。若甲未犯藥事法第83條第1項之罪;或非因執行A公司職務而犯藥事法第83條第1項之罪,A公司即無成立犯罪之餘地。故A公司犯罪之成立,當以甲犯罪是否成立為斷,旨揭情況當符合刑事訴訟法第295條所定停止審判事由。

    (四)據此,法院就A公司案件部分,得適用刑事訴訟法第295條規定停止審判。

    丙說:修正肯定說(類推適用刑事訴訟法第295條)。

    (一)依刑事訴訟法第295條規定之文義解釋,甲、A公司依序涉犯藥事法第83條第1項、第87條之兩罰規範,性質上屬就同一未經許可販賣禁藥犯罪行為,因不同歸責面向,分別處罰實際行為人、業務主之規定。實際行為人、業務主所涉罪嫌,既屬不同案件,無論是否同時繫屬相同之法院審理,法院就實際行為人、業務主所涉罪責成立與否,均可分別調查、審認而為裁判,彼此間自不生「犯罪是否成立以他罪為斷」之問題,即與刑事訴訟法第295條文義不合;且題示A公司、甲所涉案件係同時經檢察官提起公訴,與同條規定之文義亦有未符;又自歷史解釋以察,我國特別刑法中之兩罰規定,並非刑事訴訟法第295條之預想規範對象,是旨揭情形,法院當無從適用刑事訴訟法第295條規定裁定停止審判。

    (二)然則,類推適用,係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則,於法律漏洞發生時,比附援用相類法規,以資填補。換言之,因兩事項間具本質上之類似性,依法律規範意旨判斷本應同予規範,竟非因立法政策上之考量,而生漏未規範之法律漏洞,基於同一法律上理由,依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項。以故,未經法律規範之事項,得否類推適用某項法律規定,應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由,其次再判斷得否基於「同一法律理由」,依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。

    (三)探諸刑事訴訟法第295條之規範目的,乃在先、後繫屬之案件中,若犯罪是否成立,係以他罪為斷,為避免該犯罪與他罪分別審理、裁判,可能產生裁判矛盾,而斲傷司法之公信力,乃規定此種情形限於他罪業經起訴,法院即得裁量於他罪判決確定前,停止本罪之審判。然因本於對獨立審判之尊重,本條係規範「得」停止審判而非「應」停止審判,亦即停止審判與否,委由法院依職權為妥適裁量。

    (四)題示藥事法第83條第1項、第87條兩罰規定適用之情形,A公司是否依藥事法第87條規定受刑事處罰,事實上全然繫諸於甲是否因執行業務,犯藥事法第83條第1項之罪而受刑事處罰。A公司所犯之罪與甲所犯之罪若先後審理、裁判,雖無不合程序之處,惟可能產生裁判矛盾之疑慮(諸如:法院先審理認定A公司所涉部分,應依藥事法第87條規定處罰。於甲經緝獲到案後,復審理認定甲所涉部分無罪;或甲雖有犯罪,然非其執行A公司職務為之),在法律對此漏未規範之情形,基於同一法律上理由,應依平等原則,類推適用刑事訴訟法第295條規定,使法院得就A公司案件部分裁定停止審判,方符刑事訴訟法第295條之立法本旨。

    (五)準此,法院就A公司案件部分,雖不得適用刑事訴訟法第295條規定停止審判,惟得類推適用同條規定停止審判。

    初步研討結果:採丙說。

    四、審查意見:

    採丙說(實到:24人、甲說:2票、乙說:0票、丙說:22票)。

    五、研討結果:

    (一)經提案機關同意,討論意見丙說(一)倒數第5行:「;又自歷史解釋以察,我國特別刑法中之兩罰規定,並非刑事訴訟法第295條之預想規範對象,是旨揭情形,法院當無從適用刑事訴訟法第295條規定裁定停止審判」等字刪除。

    (二)採修正後丙說(經付表決結果:實到73人,採甲說2票,採乙說5票,採修正後丙說61票)。

    六、相關法條:

    藥事法第83條、第87條,刑事訴訟法第295條。

    七、參考資料:

    資料1(有關停止審判部分)

    (一)最高法院107年度台上字第3347號判決要旨:

    刑事訴訟之審理,事實法院本應直接調查證據,以為判決之基礎,不應受其他刑事案件之拘束。至刑事訴訟法第295條所定:「犯罪是否成立以他罪為斷,而他罪已經起訴者,得於其判決確定前停止本罪之審判」,其是否停止審判,屬法院得依職權裁量之事項。

    (二)最高法院102年度台上字第4903號判決要旨:

    刑事案件之裁判,不應受其他刑事案件之拘束,故他案之裁判,僅足以供本案之參考,法院仍應直接審理以發現真實。是刑事訴訟法第295條所規定「犯罪是否成立以他罪為斷,而他罪已經起訴者,得於其判決確定前停止本罪之審判」之情形,應否停止審判,乃法院依職權裁量之事項。本件原審既認無停止審判之必要,而進行訴訟程序,經調查證據而後辯論終結,對於不停止審判之訴訟程序上事項,未予說明其理由,並無違背法令之處。

    (三)最高法院86年度台上字第1677號判決要旨:

    刑事訴訟法第295條規定犯罪是否成立以他罪為斷,而他罪已經起訴者,得於其判決確定前停止本罪之審判者,所謂「以他罪為斷」,係指本罪能否成立以他罪為前提要件而言。

    (四)最高法院76年度台上字第5433號判決要旨:

    刑事案件之裁判,不應受其他刑事案件之拘束,故他罪之裁判,僅足以供本罪之參考,法院仍應直接審理,發現真實,即刑事訴訟法第295條所規定「犯罪是否成立以他罪為斷,而他罪已經起訴者,得於其判決確定前停止本罪之審判」之情形,應否停止審判,乃法院依職權裁量之事項,原審法院既認無停止審判之必要,而進行訴訟程序,經調查證據而後辯論終結,對於不停止審判之訴訟程序上事項,未予說明其理由,並無違背法令之處。

    (五)司法院(76)廳刑一字第1669號:

    法律問題:

    案件經以「犯罪是否成立以他罪為斷而他罪已起訴,得於其判決確定前停止本罪之審判」為由,裁定停止審判。惟已起訴他罪之案件在第一審即因被告所在不明而通緝,其判決何時確定遙遙無期,是否可認為停止原因消滅,繼續審判。

    討論意見:

    甲說:不可繼續審判,因案件既已裁定停止。在該案判決未確定前,不能認為停止原因消滅。

    乙說:可以裁定繼續審判,因該案被告既已通緝,審判已無法開始,且法條亦僅為得停止審判而已,應可認為停止原因消滅,繼續審判。

    審核意見:擬採乙說。將「停止原因消滅」六字改為「無繼續停止之必要」文字。

    研討結果:照審查意見通過。

    司法院第二廳研究意見:同意研究結果。

    (六)最高法院109年度台上字第2132號判決要旨:

    刑事案件之裁判,除受直接上級審就該具體個案判決之指導外,不受其他民、刑事、行政、少年、智慧財產案件之拘束,乃憲法所保障之審判獨立原則,故他案之裁判,祇供本案之參考,法院仍應本於直接審理所得心證,以發現真實、妥適判決。申言之,案件有無依刑事訴訟法第295條、297條規定,以他案刑事判決確定前、民事法律關係程序終結前,停止本罪之審判,甚至在停止之後,是否續行審判,都屬法院可依其職權而為裁量之事項。

    資料2(有關兩罰規定)

    (一)最高法院92年度台上字第2720號判決要旨:

    著作權法第101條第1項規定:「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員,因執行業務,犯第91條至第96條之罪者,除依各該條規定處罰其行為人外,對該法人或自然人亦科各該條之罰金」,係為保障著作權,就從業人員因執行業務而為違反著作權法第91條至第96條之行為時,併處罰其業務主(或稱事業主)之兩罰規定,對於從業人員因執行業務之違法行為,既處罰實際行為之從業人員,並罰其業務主;按業務主為事業之主體者,應負擔其所屬從業人員於執行業務時,不為違法行為之注意義務,是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務,故兩罰規定,就同一犯罪,既處罰行為人,又處罰業務主,無關責任轉嫁問題,從業人員係就其自己之違法行為負責,而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為,負業務主監督不周之責任,從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任。著作權法第101條第1項之規定,係以業務主為處罰對象;從業人員因執行業務犯該法第91條至第96條之罪者,仍依各該條規定處罰之,並無著作權法第101條第1項之適用;原判決將著作權法第101條第1項規定:「法人之代表人,因執行業務,犯……」,認係從業人員之犯罪構成要件,而於主文諭知張○○法人之代表人,共同連續因執行業務,意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑,殊屬違誤。

    (二)最高法院98年度台非字第169號判決要旨:

    我國刑事訴訟法係採實質真實發現主義,審理事實之法院應自行調查證據,本於調查所得,獨立為心證之判斷而認定事實,並不受他判決之拘束,自不得就同一事實因與他判決為不同之判斷,即遽指違法。勞動基準法第81條第1項前段規定:「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員,因執行業務違反本法規定,除依本章規定處罰行為人外,對該法人或自然人並應處以各該條所定之罰金或罰鍰。」係採兩罰責任,即除處罰行為人外,對事業單位(法人)或雇主(自然人)另科以罰金或罰鍰。立法目的在於明白確定實際從事勞工事務管理者之責任,俾得對於直接違反規定之事業單位或雇主,按罰則之規定處理,藉以防止違反行為之發生;蓋經營負責人亦屬勞動基準法之負責人,但其違法所獲利益係屬事業主或雇主所有,故對該法人或自然人科以罰金,亦即對其違法獲利事實之制裁,期能貫徹勞動條件最低標準之執行,以保障勞工之權益。是行為人執行業務時,茍有違反勞動基準法之事實發生,該行為人及其事業主或雇主,即均屬上開規定處罰之客體。本件原確定判決認定被告臺灣○○商業銀行股份有限公司自民國92年11月3日起,僱用陳○○在其北高雄分行擔任汽車貸款專員,係陳○○之雇主。詎被告之代表人梁○○及代理人李○○竟於執行業務時,由李○○核定「○○銀行特殊工作人員勞動契約書」之定型化契約,在契約書第14條第5款訂為「雙方意定終止契約之事由:倘乙方(即陳○○)於約定期限內未達成約定之基本業績者,即構成本契約立即終止之事由,屆時乙方同意無條件自行離職,依法不得請求甲方(即被告公司)給付資遣費」,交與梁○○代表被告於95年7月11日與陳○○簽名同意訂立。嗣於96年4月13日,梁○○代表被告,由李○○決行,以陳○○業績單月未達新臺幣(下同)200萬元之標準為由,援引前開契約條款,終止被告與陳○○間之勞動契約,並拒絕發給陳○○資遣費94,315元。雖經陳○○向高雄市政府申訴並由高雄市政府建議被告發給,李○○、梁○○均拒絕發給等情,因認被告之代表人梁○○、代理人李○○係以上開不合理之約定條款,規避勞動基準法第17條關於發給勞工資遣費之規定,自屬執行業務有違反上開規定之情形,而據以適用勞動基準法第81條第1項、第78條論處被告因其代表人及代理人執行業務,違反勞動基準法第17條關於發給勞工資遣費規定之罪刑(處罰金銀元2萬元即新臺幣6萬元,減為罰金銀元1萬元即新臺幣3萬元)。則原確定判決既依其所確認被告之代表人梁○○、代理人李○○執行業務違反勞動基準法第17條規定之事實,而對被告為同法第81條第1項、第78條論處罪刑之法律適用,即核無適用法則不當之違法。非常上訴意旨徒以執行業務之被告代表人梁○○、代理人李○○,業經另案判決無罪確定,即謂勞動基準法第81條第1項所規定之客觀處罰條件顯不存在云云,依首揭說明,自難認有理由。又原判決於理由中說明「被告銀行之代表人梁○○、代理人李○○因本案同一事實所涉違反勞動基準法案件,固均(另案)判決無罪。惟此見解為本院(原審法院)所不採,亦不得拘束本院」,僅在闡述原審法院基於實質真實發現主義,自得本於調查所得及法律之確信,獨立為心證之判斷而不受其他法律見解之拘束,與其主文記載及理由論述,均無矛盾可言,要無非常上訴意旨指稱之違法。本件非常上訴為無理由,應予駁回。

    (三)最高法院104年度台非字第269號判決要旨:

    修正前食品衛生管理法(現已修正名稱為「食品安全衛生管理法」)第49條第5規定「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員,因執行業務犯第1項至第3項之罪者,除處罰其行為人外,對該法人或自然人科以各該項之罰金」。依此規定,其實際參與實行犯罪行為之人為「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員」,而上述所稱「代表人」、「代理人」、「受僱人」及「其他從業人員」,均係指自然人而言,而非法人。上述附屬規定雖謂「對該法人或自然人(此處所稱之『自然人』,係指委託他人代理或僱用他人執行相關業務之自然人而言,下稱『前揭自然人』)科以各該項之罰金」,而對於並非實際參與或實行犯罪行為之法人及「前揭自然人」,亦設有科處罰金之規定。惟此項處罰之目的,係立法機關為貫徹維護食品衛生安全之目的,因而特別對於上述法人及「前揭自然人」訂定罰金之規定,以追究其等之社會責任,暨加強其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從業人員之監督管理責任(似寓有懲罰其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從業人員監督欠周責任之用意),俾能遏止或減少發生此類犯罪行為之可能性。是該項處罰之本旨,並非追究法人或「前揭自然人」之個人責任或行為人責任與行為倫理性之非難,而係側重於其等之社會責任,以達防衛社會安全之目的,具有濃厚「行政刑法」特質,與傳統刑法之性質(例如個人責任、行為人責任與行為倫理之非難性等)與目的(應報性與矯正犯人惡性等)未盡相同。申言之,該項特別刑法對於「法人」或「前揭自然人」處罰之原因,並非基於該法人或「前揭自然人」實際參與或實行上述犯罪行為所致,亦與法人有無犯罪行為能力爭議之判斷無關,而係立法機關基於加強維護食品衛生安全之目的,除對於實際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰以外,並對於法人及未實際參與實行犯罪之「前揭自然人」所附加之特別處罰規定(學理上稱為「兩罰性規定」),俾能遏止或減少危害食品衛生安全之犯罪。

    (四)最高法院107年度台上字第2049號判決要旨:

    食品安全衛生管理法第49條第5項規定「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員,因執行業務犯第1項至第3項之罪者,除處罰其行為人外,對該法人或自然人科以各該項10倍以下之罰金」。依該規定,實際參與實行犯罪行為之人應為「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員」,自均指自然人而言;再該法對於並非實際參與或實行犯罪行為之法人及「自然人」,設有科處罰金之目的,係立法機關為貫徹維護食品衛生之安全,因而特別對於上述法人訂定罰金之規定,以追究其社會責任,暨加強其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從業人員之監督管理責任,俾能遏止或減少發生此類犯罪行為之可能性。是該項處罰之本旨,並非追究法人或「前揭自然人」之個人責任或行為人責任與行為倫理性之非難,而係側重於其等之社會責任,以達防衛社會安全之目的,具有濃厚「行政刑法」特質,與傳統刑法在於非難個人責任、行為人責任與行為倫理,其目的乃矯正行為者之惡性均未盡相同。亦即本項特別刑法所以處罰「法人」或「自然人」,並非認定該法人或「自然人」有實際參與或實行犯罪行為,而係立法機關基於加強維護食品衛生安全之目的,故除對於實際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰外,並對於法人及未實際參與犯罪之前揭自然人附加之特別處罰規定(學理上稱為「兩罰性規定」),俾能遏止或減少危害食品衛生安全之犯罪。

    (五)最高法院108年度台上字第2068號判決要旨:

    公司為法人,公司負責人為自然人,二者在法律上並非同一人格主體,公司負責人代表公司,其為公司所為行為,除法律有明文規定應由其自負其責者外,應由公司負責。依刑法之一般原理,犯罪主體應與刑罰主體一致,即僅犯罪行為人始負刑事責任,刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果,基於刑罰個別化之理論,因其行為而生之法律上效果,應歸屬於實行犯罪行為之人,此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則;惟行政刑法,為適應社會經濟之需要,擴大企業組織活動之範圍,而制定各種行政法規,且為達成其行政目的,對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定,其處罰之型態略分為三種:其一為兩罰責任:行為人與法人同負其責。其二為自己責任:由實際行為人自負其責。其三為轉嫁責任:轉嫁其責任於他人。依上開說明,證券投資信託及顧問法第118條規定,即為自己責任型態,自應處罰擔任法人之負責人。至知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定者,則應依刑法第31條第1項規定論以該罪之共同正犯。

    (六)最高法院109年度台上字第5343號判決要旨:

    銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰,自然人犯之者,依該法第125條第1項處罰;法人犯之者,除依同條第3項處罰其行為負責人外,並依同法第127條之4規定,對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪,既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定,且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人,基於刑罰罪責原則,依犯罪支配理論,應解釋為法人內居於主導地位,得透過對法人運作具有之控制支配能力,而故意使法人犯罪之自然人。例如,制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人,而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員,如與法人之行為負責人共同實行犯罪,皆應依刑法第31條第1項規定,論以共同正犯。

    (七)最高法院110年度台非字第31號判決要旨:

    公司雖係經由法律賦予得作為權利義務主體之法人,惟因法人於現代社會生活中已廣泛地承擔主要之經濟活動,為免其藉此從事刑事違法行為,而無從制裁,國家基於政策性之需求,乃於特別刑法中承認法人之犯罪能力,於法人涉及刑事違法且有責行為時,課以刑事處罰,復因法人仍賴自然人之行為始得運作,其立法模式則採兩罰規定,由行為人(自然人)及法人同負其責,僅囿於法人之刑罰負擔能力,只得科以法人罰金之刑。再刑罰乃就犯罪行為所施予之處罰,基於無責任即無處罰之憲法原則,法人仍應僅就屬於其組織體自己行為之故意或過失有責行為(犯罪行為),始負其責,並非一有自然人之行為,即需承擔他人責任。就違反銀行法第29條第1項而觸犯同法第125條第1項之非法經營銀行業務罪,該法第125條第3項規定:「法人犯前2項之罪者,處罰其行為負責人。」同法第127條之4第1項則規定:「法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員,因執行業務違反第125條至第127條之2規定之一者,除依各該條規定處罰其行為負責人外,對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。」此就法人部分,即為針對法人組織體執行業務之犯罪行為,賦予犯罪能力,而為兩罰規定,非常上訴意旨遽稱:法人僅有獨立之刑,沒有獨立之罪云云,除悖於法文之外,亦違背罪責原則,自無足取。

    資料3(案涉兩罰規定,俟他罪判決確定之停止審判裁定)

    (一)臺灣屏東地方法院104年度訴字第111號裁定要旨:

    本件被告臺灣○○製藥股份有限公司、○○○藥業有限公司、○○奈米製藥生技股份有限公司、臺灣○○生物科技製藥有限公司、臺灣○○製藥工業股份有限公司、○○彩色印刷有限公司、○○藥品興業有限公司、○○藥品有限公司等因違反藥事法案件,經臺灣屏東方法院檢察署檢察官以104年度偵字第737號起訴,經本院以104年度訴字第111號審理。惟本件被告臺灣○○製藥股份有限公司、○○○藥業有限公司、○○奈米製藥生技股份有限公司、臺灣○○生物科技製藥有限公司、臺灣○○製藥工業股份有限公司、○○彩色印刷有限公司、○○藥品興業有限公司、○○藥品有限公司均為法人身分,其等被訴之違反藥事法第87條之罪,其等行為時之代表人、受雇人,臺灣屏東地方法院檢察署檢察官亦以違反藥事法第82條第1項、同法第83條第1項之罪起訴,經本院另案104年度訴字第45號案件受理,尚未審結,有起訴書(見本院卷第2頁至第10頁反面)及本院公務電話紀錄(見本院卷第189頁)在卷可稽。又依藥事法第87條之規定「法人之代表人,法人或自然人之代理人、受僱人,或其他從業人員,因執行業務,犯第82條至第86條之罪者,除依各該條規定處罰其行為人外,對該法人或自然人亦科以各該條之罰金」,因認本件犯罪之成立需以本件被告之負責人被訴之犯罪為斷,本院認有必要於該案件判決確定前,依刑事訴訟法第295條規定,裁定停止本罪之審判。

    (二)臺灣臺中地方法院99年度訴字第3127號裁定要旨:

    本件被告○○生技貿易有限公司因違反藥事法案件,經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第20784號起訴,經本院以99年度訴字第3127號審理。惟本件被告○○生技貿易有限公司為法人身分,其被訴之違反藥事法第87條之罪,其行為時之負責人,即實際負責販賣偽藥之行為人即○○生技貿易有限公司之負責人黃○○前臺灣臺中地方法院檢察署檢察官亦以違反藥事法第83條第1項之罪起訴,經本院另案99年度訴字第798號案件受理,該案件雖於100年12月21日審結,惟於同年月29日黃○○不服提起上訴,經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第323號案件受理。又依藥事法第87條之規定「法人之代表人,法人或自然人之代理人、受僱人,或其他從業人員,因執行業務,犯第82條至第86條之罪者,除依各該條規定處罰其行為人外,對該法人或自然人亦科以各該條之罰金」,因認本件犯罪之成立需以前開黃○○被訴之犯罪為斷,且該罪業經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第323號案件審理中,本院認有必要於該案件判決確定前,依刑事訴訟法第295條規定,停止本罪之審判,特此裁定。

    (三)臺灣新竹地方法院99年度訴字第268號裁定要旨:

    本件公訴意旨認被告○○開發股份有限公司係僱用同案被告陳○○之法人,因認同案被告陳○○涉嫌於執行業務時有涉犯水土保持法第33條第3項之情形,依同法第34條之規定,對於僱用同案被告陳○○之被告○○開發股份有限公司,亦應科處各該條之罰金刑。惟同案被告陳○○此部分涉犯水土保持法第33條第3項之案件,經檢察官提起公訴後,經本院合法傳喚、拘提均未到案,業經本院於民國101年2月21日通緝在案,有本院101年新院千刑禮緝字第41號通緝書附卷可參。查本件被告○○開發股份有限公司所涉犯罪是否成立、應否科以刑罰,係以其所僱用之同案被告陳○○確實成立水土保持法第33條第3項之罪為前提要件,且該罪業已一併起訴,惟同案被告陳○○並未到案且業經通緝,實無法獨就被告○○開發股份有限公司部分予以審判,故本院認為於同案被告陳○○到案審判前,有停止審判之必要。

    (四)臺灣花蓮地方法院105年度聲字第698號裁定要旨:

    經查,臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官認被告○○石業股份有限公司之董事廖○○涉犯廢棄物清理法第46條第4款(聲請簡易判決處刑書誤載為第46條第1項第4款)之非法處理罪嫌,廖○○既為該公司之實際負責人,因執行業務犯廢棄物清理法第46條第4款之非法處理罪嫌,依同法第47條之規定,除處罰廖○○外,即應對被告○○石業股份有限公司亦科以同條之罰金,乃於民國104年5月14日,對被告○○石業股份有限公司聲請簡易判決處刑,被告○○石業股份有限公司不服本院104年9月21日104年度花簡字第193號第一審刑事簡易判決,提起上訴,現由本院104年度簡上字第58號審理中,惟廖○○所涉上開違反廢棄物清理法案件,原由同署檢察官為緩起訴處分,嗣撤銷該緩起訴處分,於105年5月16日提起公訴,現尚在本院105年度訴字第178號審理中,有廖○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署105年度撤緩偵字第68號起訴書在卷可稽。茲因被告○○石業股份有限公司是否應依廢棄物清理法第47條之規定,亦科以同條之罰金,乃以廖○○是否因執行業務犯廢棄物清理法第46條之罪為斷,揆諸首開規定,聲請人之聲請核屬正當,應予准許,爰裁定本院104年度簡上字第58號違反廢棄物清理法案件,於本院105年度訴字第178號違反廢棄物清理法案件判決確定前,停止審判。

    (五)臺灣南投地方法院100年度訴字第437號裁定要旨:

    上列被告「財團法人○○大道教育基金會」(以下簡稱「○○大道院」)因違反水土保持法案件,經檢察官提起公訴。茲查案外人吳○○(以下簡稱吳○○)即「○○大道院」前代表人,自民國89年11月1日起至93年12月31日止擔任該院第3屆董事長,其於任期內因違反水土保持法案件,經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第4291號起訴書提起公訴,並經本院以96年度訴字第64號判決判處無罪,經臺灣南投地方法院檢察署檢察官提起上訴後,由臺灣高等法院臺中分院以99年度上更(一)字第102號判決撤銷改判有期徒刑8月,減為有期徒刑4月在案,此有上述起訴書、判決書各1份在卷可憑。又「○○大道院」係為法人,而其代表人吳○○若果因執行業務涉犯水土保持法第33條第3項之罪,則「○○大道院」亦應依同法第34條規定科以罰金,故「○○大道院」是否涉犯水土保持法第34條之罪,應以吳○○上述涉犯之違反水土保持法案件是否成立為斷。而吳○○就上開臺灣高等法院臺中分院99年度上更(一)字第102號判決業已提起上訴,該案尚未確定,則揆諸前揭規定,本件應於上述他案判決確定以前停止審判,特此裁定。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣嘉義地方法院

    二、法律問題:

    檢察官偵查終結後,以被告涉犯傷害罪提起公訴,告訴人於起訴書對外公告生效後,始具狀撤回傷害告訴,檢察官收狀後向法院提出起訴書及相關卷證(內含撤回告訴狀),法院受理後,應如何判決?

    三、討論意見:

    甲說:依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定者」,判決不受理。

    (一)檢察官於2月1日偵查終結對被告傷害罪起訴,僅係檢察官寫好起訴書之日期,實際上並無訴訟繫屬及訴訟關係,2月2日告訴人遞狀撤回告訴,檢察官於2月3日向法院「提出起訴書」及相關卷證(內含撤回告訴狀)經法院受理後,始產生訴訟繫屬及訴訟關係,此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件,公訴並不合法,依最高法院82年度台非字第380號判決要旨觀之,本題應依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之規定,判決不受理。再者,刑事訴訟法第303條第3款規定:「告訴或請求乃論之罪,未經告訴、請求或其告訴、請求『經撤回』或已逾告訴期間者」,其中所謂「告訴經撤回」,係指檢察官根據合法之告訴而起訴,於訴訟繫屬後,法院審理中撤回告訴者而言,並不包括檢察官提出起訴書於法院前業已撤回告訴之情形在內,此觀刑事訴訟法第303條第3款之用語與刑事訴訟法第252條第5款之規定:「告訴或請求乃論之罪,其告訴或請求『已經撤回』或已逾告訴期間者」,採用「已經撤回告訴」之用語有所不同自明(請參閱,陳樸生:「刑事訴訟法實務」,88年6月版,頁335),是以本題情形,檢察官提出起訴書於法院之前,告訴人業已撤回告訴,自無刑事訴訟法第303條第3款之適用(臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會研討意見、臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第1022號、臺灣高等法院107年度上易字第936號、臺灣高等法院臺南分院109年度交上易字第212號判決意旨參照)。

    (二)訴訟條件乃實體審判適法、有效、存續、發展所應具備之要件,關於告訴乃論犯罪之告訴欠缺,依其發生之時點,可分別歸類為適法之訴訟條件(第303條第1款﹙告訴已經撤回﹚)或有效(存續)之訴訟條件(第303條第3款﹙告訴經撤回﹚)。因起訴而移審之告訴乃論案件,於繫屬初時之訴訟條件是否欠缺,係起訴必備之要件,乃適法性之問題,其判斷時點自應為訴訟繫屬時(向管轄法院提出起訴書且一併送交卷證),而非偵查終結時或起訴書製作完成或公告時,亦與檢察官於起訴書製作完成後是否已無從再變更為不起訴處分無關。不適法之訴訟繫屬,亦生形式之訴訟關係,法院仍應為形式之審理,並以形式判決終結之,此與未經起訴移審之犯罪,不生訴訟繫屬,即無訴訟關係,法院不得加以審判,當不得為任何形式或實體之判決,迥然有別。以訴訟繫屬作為起訴之程序違背規定與否之判斷時點,緣於法院受訴訟上權利義務關係拘束使然,須依職權調查訴訟條件之適法性及是否持續有效,俾判斷應為程序進行並為實體之認識與形成,或無審查案件實體必要而逕為形式之程序判決,事理至明。論者或謂應從訴訟關係產生前之偵查過程觀察,以檢察官起訴時作為訴訟條件欠缺與否之判斷時點,容非的論。由是,告訴乃論之罪,於檢察官起訴書製作完成後,告訴人始撤回告訴者,案經移審繫屬管轄法院,斯時,適法之訴訟條件初即有所欠缺(第303條第1款),並非適法繫屬後告訴經撤回始致訴訟條件之欠缺(第303條第3款),自應以起訴之程序違背規定,諭知不受理判決(臺灣高等法院臺南分院103年度交上易字第698號判決意旨參照)。

    乙說:依刑事訴訟法第303條第3款「告訴乃論之罪,其告訴經撤回者」,判決不受理。

    (一)檢察官之偵查程序,以就所偵查案件為起訴或不起訴處分而終結,檢察官所為之起訴或不起訴處分,祇須對外表示,即屬有效,該起訴或不起訴處分書之製作與否,係屬程序問題,不影響終結偵查之效力(司法院院字第2550號解釋、最高法院99年度台上字第7184號判決意旨參照)。因而,告訴人於起訴生效後始撤回告訴,原起訴之程序並未違背規定(最高法院101年度台非字第49號判決意旨參照)。起訴之程序違背規定者,應諭知不受理判決,刑事訴訟法第303條第1款定有明文,而起訴係一種訴訟上之請求,犯罪已經起訴,產生訴訟繫屬及訴訟關係,法院即有審判之權利及義務,亦即法院對於具體案件,具有審判之職權,係本於訴訟制度之原則,以有訴訟關係存在為前提,而此項訴訟關係,係由於訴訟繫屬而得,訴訟繫屬,除因訴之撤回外,一經法院為終局判決即不存在。故訴訟之繫屬,僅為法院取得審判權限之開端,唯有案件繫屬於法院後,法院始有權利及義務就系爭案件進行審判,並以裁判方式終結訴訟,自不得以案件繫屬法院之時點,作為起訴程序有否違誤之判斷界線,亦即起訴是否違反程序規定,仍應就起訴之過程觀察,而非訴訟繫屬之時點決定。本案原承辦檢察官於起訴當時既未有撤回告訴之情事,依法偵查終結予以起訴,自無違背規定可言(臺灣高等法院臺中分院109年度交上易字第1350號判決意旨參照)。

    (二)告訴人係於該聲請簡易判決處刑書對外公告生效後,始具狀撤回告訴,而檢察官於案件偵查終結起訴後,即受起訴處分或聲請法院簡易判決處刑書等對外發生終結偵查之處分所拘束,除得依法撤回起訴外,自無再另為不起訴處分之餘地,若此時再為不起訴處分,則此不起訴處分實為一無效之不起訴處分。刑事訴訟法第303條第3款規定:「告訴或請求乃論之罪,未經告訴、請求或其告訴、請求『經撤回』或已逾告訴期間者」,其中所謂「告訴經撤回」,解釋上亦不應僅限於訴訟繫屬後,法院審理中經撤回告訴之情況,而應包括檢察官為合法起訴(聲請法院簡易判決處刑),偵查終結後,在提出起訴書(聲請簡易判決處刑書)於法院前撤回告訴之情形在內(臺灣高等法院臺南分院108年度交上易字第442號判決意旨參照)。

    (三)同為訴訟條件欠缺之不受理事由,必也不合於刑事訴訟法第303條第2款至第7款所列舉之程序違背規定者,始有第1款概括規定之適用(最高法院101年度台上字第2301號判決意旨參照)。刑事訴訟法第303條第3款,係將「告訴經撤回」之情形,與「未經告訴」(欠缺訴追條件)或「已逾告訴期間」(告訴不合法)等案件繫屬法院前已經存在之程序違法事由並列,就撤回告訴之時間,亦未限定應在案件繫屬法院之後。若告訴人在案件起訴後、繫屬法院前撤回告訴,即認檢察官之起訴「欠缺訴追條件、程序違背規定」,則何以該款所規定「未經告訴」(欠缺訴追條件)或「已逾告訴期間」(告訴不合法)之事由,非屬欠缺訴追條件或程序違背規定,而不應適用同條第1款規定為不受理判決,亦有論理上之矛盾;是依「列舉其一,排除其他」之法則,實應作限縮解釋,將檢察官起訴後,告訴人始撤回告訴之情形,均適用同條第3款規定為不受理判決,較為允當(臺灣高等法院臺南分院108年度交上易字第441號判決意旨參照)。

    (四)檢察官偵查終結製作不起訴處分書,係未經起訴時之程序,若案經起訴,除得依法撤回外,檢察官無再為不起訴處分之餘地(最高法院23年上字第1389號刑事判例)。依最高法院82年度台非字第380號判決所載事實經過,可認該案之告訴人係在檢察官終結偵查、決定起訴或不起訴處分之前,即對部分被告撤回告訴,因檢察官未注意刑事訴訟法第239條之規定,依法對撤回告訴效力所及之其他共同被告為不起訴處分,反予以提起公訴,故認其起訴程序違背規定,核與本案告訴人係在檢察官對被告提起公訴,並將起訴結果對外表示,而生終結偵查之效力後,始撤回告訴之情形,尚屬有別(臺灣高等法院臺南分院104年度交上易字第261號判決意旨參照)。

    初步研討結果:採甲說。

    四、審查意見:

    採甲說(依刑事訴訟法第303條第1款判決公訴不受理),另補充理由如下:

    (一)目前實務運作上,甲、乙兩說似無明顯區別實益。

    (二)依本院109年法律座談會刑事類第18號提案研討結果,告訴乃論之罪,告訴人向警局提出告訴,數日後又向警局撤回告訴,檢察官本應為不起訴處分,卻仍予起訴,其起訴程序乃違背規定,法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知公訴不受理,此亦為目前實務通說見解。

    (三)本題思考重點,係告訴人撤回告訴之時點,若在起訴書公告後至案件繫屬法院之前,此時起訴已生效,檢察官根本無從為不起訴處分,是否仍可謂其起訴之程序違背規定?

    (四)甲、乙兩說之主要區別,在於甲說認為本題情形應以案件繫屬法院時為基準時點,來判斷起訴之程序是否違背規定;而乙說則認為應以起訴生效時為基準時點,來判斷起訴之程序是否違背規定。

    (五)關於刑事訴訟法第303條第1款所定「起訴之程序違背規定」,實務上向以案件繫屬法院時作為判斷之基準時點,而與檢察官起訴是否生效、檢察官是否尚可為不起訴處分無關。故依此見解,本題應採甲說。

    (六)本題雖採甲說,但乙說理由(三)部分頗值得參考。另最高法院曾著有47年台非字第41號判例、104年度台非字第273號判決,均係因查明告訴人已於偵查中撤回告訴,而撤銷原審實體有罪判決,並逕依刑事訴訟法第303條第3款(修正前第295條第3款)規定自為公訴不受理判決,但未特別說明援引此款規定之理由。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到71人,採審查意見39票,採乙說28票)。

    六、相關法條:

    刑事訴訟法第238條、第252條、第303條。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院82年度台非字第380號判決要旨:

    刑法第310條之誹謗罪,須告訴乃論;又告訴乃論之罪,於偵查中對於共犯之一人撤回告訴者,其效力及於其他共犯,均應為不起訴處分;如應不起訴而起訴者,其起訴之程序即屬違背規定,法院應諭知不受理之判決。此觀刑法第314條,刑事訴訟法第239條、第252條第5款及第303條第1款規定甚明。經查本件告訴人梁○○等6人,於81年9月8日,向臺灣臺南地方法院檢察署告訴被告王○○等3人共同意圖散布於眾,指摘足以毀損其6人名譽之事,共同犯刑法誹謗罪,嗣於同年11月19日偵查中,告訴人梁○○及其餘告訴人王○○等5人,分別當庭或具狀對王○○撤回告訴,依前開說明,檢察官對於被告,本應為不起訴處分,竟予以起訴,其起訴之程序即屬違背規定,原審自應諭知不受理之判決。

    資料2(乙說)

    最高法院101年度台非字第49號判決要旨:

    被告因妨害公務與傷害案件,經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於100年8月5日以100年度偵字第3098號聲請簡易判決處刑,並於同年月15日及同月17日依序通知宜蘭縣政府警察局礁溪分局及送達聲請簡易判決處刑書予被告,已生起訴之效力……。惟被告與告訴人於100年8月17日在宜蘭縣警察局礁溪分局頭城分駐所達成和解,並書立和解書,告訴人嗣於同年月18日書寫撤回告訴狀,經臺灣宜蘭地方法院檢察署於同年月22日收受該撤回狀,置放於偵查卷末後,檢送臺灣宜蘭地方法院……。又本件告訴人係於起訴生效後始撤回告訴,原起訴之程序並未違背規定。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺中地方法院

    二、法律問題:

    甲意圖為自己不法之所有,基於詐欺取財之犯意,對乙施用詐術,致乙陷於錯誤,將新臺幣(下同)15萬元交付甲,乙發覺受騙後,報警循線查獲,並在甲之住處扣得犯罪所得5萬元,甲則於偵查中繳交犯罪所得10萬元。案經檢察官偵查終結,以甲犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌提起公訴,並於起訴書中載明扣案之15萬元為甲之犯罪所得,請併予宣告沒收。第一審法院審理後判決甲犯詐欺取財罪,且犯罪所得為15萬元,惟僅宣告沒收在住處所扣得之犯罪所得5萬元,未就自動繳交之犯罪所得10萬元部分宣告沒收。甲並未上訴,檢察官提起上訴,並於上訴書中明示僅就原判決關於沒收部分提起上訴,而未就本案之判決部分提起上訴,並於民國110年5月1日繫屬第二審法院。試問:檢察官就沒收部分提起上訴,其效力是否及於本案判決?

    三、討論意見:

    甲說:肯定說。

    按刑事訴訟法第455條之27第1項係置於「沒收特別程序」專編,並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序,且按諸該條立法理由說明,顯見該條第1項後段所謂:「對於沒收之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決」,係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益,乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決部分,並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力亦不及於本案判決部分。又刑法沒收新制,本質上為干預人民財產之處分,屬於刑法規定之一環,而就其應適用裁判時法之規定觀之,毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為相近,且除單獨宣告沒收之情形外,沒收與罪刑間即具有一定之依存關係,在訴訟上倘合一審判,而未割裂處理,自難謂為違法。故而,刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與沒收程序,而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序,則上訴權人縱使僅就沒收部分提起上訴,依修正前刑事訴訟法第348條第2項規定,相關連之本案判決仍屬有關係之部分,亦應視為已經上訴(最高法院107年度台非字第24號、110年度台上字第2118號判決意旨參照)。本件法院就甲所犯詐欺取財犯行為有罪判決,並宣告沒收扣案之犯罪所得5萬元。檢察官雖明示僅就沒收部分聲明一部上訴,惟依修正前刑事訴訟法第348條第2項規定,相關連之本案判決仍屬有關係之部分,亦應視為已經上訴。

    乙說:否定說。

    刑法沒收新制,係將沒收定位為獨立之法律效果,雖仍以被告一定違法行為之存在為其前提,但已非刑罰而失其從屬性,當可與其違法行為分別觀察。從而,倘上訴人於上訴書中,已明確表明僅就沒收判決為一部上訴,且不因僅就沒收裁判而生罪刑歧異情形者,則為尊重上訴人之上訴權行使,上訴審自可與原判決罪刑部分分離,只就此經上訴之沒收部分為判決(最高法院109年度台上字第3037號判決意旨參照)。本件法院經審理後,認甲向乙詐得15萬元之事證明確,因予論罪科刑,惟僅宣告沒收犯罪所得5萬元。是以,檢察官上訴書中既已表明就原判決關於沒收部分提起上訴,並未就本案判決部分提起上訴,該沒收部分又顯可與甲之違法行為分離,應僅就沒收部分判決。

    初步研討結果:多數採乙說(甲說:17票;乙說:22票)。

    四、審查意見:

    採乙說(否定說),另補充理由如下:

    (一)刑事訴訟法第455條之27第1項,係第三人(參與人)沒收特別程序之規定,本題所涉者,為本案沒收程序之問題,兩者互不相干(最高法院110年度台上字第2118號判決意旨參照)。

    (二)本題思考重點,係當事人僅就本案沒收部分提起上訴時,本案罪刑部分是否屬於刑事訴訟法第348條第2項所定之「有關係部分」?

    (三)甲、乙兩說之主要區別,在於甲說認為本案罪刑部分當然屬「有關係部分」;而乙說則認為若僅就本案沒收部分裁判不會發生裁判歧異者,本案罪刑部分乃非屬「有關係部分」。

    (四)按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果,已非刑罰(從刑),訴訟程序上有其自主性及獨立性,其雖以犯罪(違法)行為存在為前提,但兩者非不可分離審查;即使對本案上訴,倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定,予以分割審查,並不發生裁判歧異之情形者,即無上訴不可分之關係,當原判決採證認事及刑之量定均無不合,僅沒收部分違法或不當,自可分離將沒收部分撤銷改判,此為目前實務通說見解(最高法院110年度台上字第4040號、110年度台上字第1673號、109年度台上字第5021號、109年度台上字第2982號、108年度台上字第4349號、108年度台上字第3338號、108年度台上字第1544號等判決意旨參照)。故依此見解,本案沒收部分仍可在不影響罪刑部分之情況下,單獨抽離出來處理,並非當然必須與罪刑部分同時裁判。

    (五)本題被告甲並未上訴,檢察官明示僅就原判決關於本案沒收部分提起上訴,且係主張原判決未就被告甲自動繳交之犯罪所得宣告沒收,此時上訴審法院若僅就沒收部分裁判,並不會與罪刑部分發生裁判歧異之情形,依照上揭說明,應採乙說。

    五、研討結果:

    照審查意見通過(經付表決結果:實到71人,採甲說0票,採審查意見70票)。

    六、相關法條:

    修正前刑事訴訟法第348條第2項,刑事訴訟法第455條之27第1項,刑事訴訟法施行法第7條之13。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    最高法院107年度台非字第24號判決要旨:

    按刑事訴訟法第455條之27第1項係置於「沒收特別程序」專編,並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序,且按諸該條立法理由說明,顯見該條第1項後段所謂:「對於沒收之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決」,係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益,乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決部分,並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力亦不及於本案判決部分。又刑法沒收新制,本質上為干預人民財產之處分,屬於刑法規定之一環,而就其應適用裁判時法之規定觀之,毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為相近,且除單獨宣告沒收之情形外,沒收與罪刑間即具有一定之依存關係,在訴訟上倘合一審判,而未割裂處理,自難謂為違法。故而,刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與沒收程序,而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序,則上訴權人縱使僅就沒收部分提起上訴,依刑事訴訟法第348條第2項規定,相關連之本案判決仍屬有關係之部分,亦應視為已經上訴。此為本院最近一致之見解。本件被告沈○○因違反毒品危害防制條例案件,新竹地院以105年度訴字第255號判決就其所犯如該判決附表三編號1至9所示之罪,各處如其附表三編號1至9主文欄所示之刑及沒收,並就有期徒刑部分定其應執行刑有期徒刑9年。新竹地檢署檢察官雖僅就該判決附表三編號1至9所示沒收部分聲明一部上訴,惟依刑事訴訟法第348條第2項規定,相關連之本案判決仍屬有關係之部分,亦應視為已經上訴。原確定判決以被告罪刑與沒收部分具有依存關係,將如原確定判決附表二編號1至9(即第一審判決附表三編號1至9)所示之全部犯行進行審理,並判處被告罪刑,並無逾越審理範圍或適用法則不當之違法。

    資料2(甲說)

    最高法院110年度台上字第2118號判決要旨:

    刑事訴訟法第455條之27第1項規定:「對於本案之判決提起上訴者,其效力及於相關之沒收判決;對於沒收之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決」,惟該規定係植株於「沒收特別程序」專編,並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序,且依其立法理由說明:「被告違法行為存在,為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後,其所依附之前提即關於被告違法行為之判決,於上訴後,經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎,造成裁判上之矛盾,非但有損裁判公信力,且滋生沒收裁判之執行上困擾,故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者,其效力應及於相關之沒收部分。反之,沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果,而非認定違法行為之前提,若當事人就本案認定結果已無不服,為避免因『沒收參與程序部分』之程序延滯所生不利益,僅就『參與人』財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第8條第1項之立法例,增訂本條第1項前段規定;並增訂本條第1項後段規定,以杜爭議」等旨,顯見該條第1項後段所謂:「對於沒收之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決」者,係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益,乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力不及於本案之判決部分,並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力亦不及於本案之判決部分,自不得比附援引。

    資料3(乙說)

    最高法院109年度台上字第3037號判決要旨:

    刑法沒收新制,係將沒收定位為獨立之法律效果,雖仍以被告一定違法行為之存在為其前提,但已非刑罰而失其從屬性,當可與其違法行為分別觀察。從而,倘上訴人於上訴書中,已明確表明僅就沒收判決為一部上訴,且不因僅就沒收裁判而生罪刑歧異情形者,則為尊重上訴人之上訴權行使,上訴審自可與原判決罪刑部分分離,只就此經上訴之沒收部分為判決。本件被告並未上訴,檢察官上訴書中明確表明就原判決附表一編號19未予宣告沒收犯罪所得15萬元部分提起上訴,而該沒收部分又顯可與被告之違法行為分離,是應僅就沒收部分判決。

    [ 111-04-28更新 ]
  • 一、提案機關:臺灣臺東地方法院

    二、法律問題:

    檢察官為偵查甲涉嫌加重詐欺等案件,向法院聲請核發搜索票,法院受理後,分案由乙法官受理並核發搜索票。嗣該案搜索後,由檢察官偵查終結,以違反洗錢防制法等起訴甲,因被告甲在押,案件繫屬分案時,輪由丙法官承辦,經丙法官訊問後,因認有羈押之事由,諭知羈押。甲對此不服,提起準抗告,則乙法官依法院組織法第14條之1第2項之規定應否迴避?

    三、討論意見:

    甲說:肯定說(應迴避)。

    (一)依法院組織法第14條之1第2項規定,承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官,不得辦理同一案件之審判事務。

    (二)又所謂「偵查中強制處分聲請案件」,係指案件於檢察官偵查中依法聲請「令狀」須由法院審核之案件,包括搜索票之聲請案件、羈押票之聲請案件、監聽票之聲請案件(司法院釋字第631號解釋意旨參照)及鑑定留置票之聲請案件等。

    (三)其中,搜索票之聲請,係檢察官基於偵查犯罪,有事實足認有搜索必要;或司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據,認有搜索之必要時,依規定報請檢察官許可,始以書面向法院聲請。是以,法院核發搜索票時,對於檢察官及司法警察官偵查作為及進度至少已有粗略之瞭解,難認法院於審核過程,尚未形成對被告有罪心證之預斷。

    (四)法院組織法第14條之1第2項立法理由說明,增設強制處分法庭除為兼顧強制處分核發之「時效性」、「專業性」外,尚有維護法官「中立性」之要求,以期貫徹公平審判之法官迴避制度本旨,達成避免預斷、公正審判、正當法律程序與保障人民訴訟權之目的。

    (五)就文義而言,附隨於本案審判之強制處分事務,皆屬於審判事務,臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第19號問題(二)同認「所謂審判事務,泛指與審判相關之事務者,均屬之。」

    (六)綜上,乙法官對於甲涉嫌加重詐欺之案件,因乙曾承辦「偵查中強制處分聲請案件」之故。為避免乙法官在該案件審核過程中已預先對甲形成不利心證,妨害法官「中立性」,甲對起訴後此羈押處分不服,提起準抗告,此仍屬法院組織法第14條之1第2項之「審判事務」。則乙法官依上述規定,在該準抗告案件繫屬分案時,乙法官應迴避。

    乙說:否定說(無庸迴避)。

    (一)立法院公報第105卷第40期院會紀錄中關於法院組織法增訂第14條之1條文草案說明第4點所提及「為維護法官之中立性要求,貫徹公平審判之法官迴避制度的本旨,強制處分審查法官不應同時或隨後擔任本案審理之法官。爰參酌司法院釋字第392號、第631號解釋之意旨,並參照外國立法例,新增第2項之迴避規定。」等語觀之,該條文修正目的,僅在避免案件起訴後,曾為強制處分之法官,嗣後「同時或隨後擔任本案審理之法官」。

    (二)據上,乙法官雖對於甲涉嫌加重詐欺之案件,曾承辦「偵查中強制處分聲請案件」,惟甲對起訴後此羈押處分不服,提起準抗告,此部分準抗告若分由乙法官處理,因無涉本案審理,非屬同一案件之審判事務,案件繫屬分案時,乙法官自毋庸迴避。

    初步研討結果:採甲說(應迴避)。

    四、審查意見:

    採甲說(肯定說,應迴避),另補充理由如下:

    (一)依本院106年法律座談會刑事類第19號提案研討結果,法院組織法第14條之1第2項所定之「審判事務」,泛指與審判相關之事務者,均屬之,其與審判相關之聲請事項,如聲請再審、聲請交付審判等,均可認屬審判事務之範疇。

    (二)本題乙法官核發搜索票,屬法院組織法第14條之1第1項所定之「辦理偵查中強制處分聲請案件之審核」,並無疑義。故本題思考重點,係同條第2項所定之「審判事務」是否包括本案羈押之準抗告?

    (三)聲請再審、聲請交付審判等事項,倘經准許後,均會開啟審判程序,故可認與審判事務相關,而本案羈押之準抗告並無類此關係,亦非審判核心事項,則上開研討結果之射程範圍是否及於此,乃有疑問。惟法院組織法第14條之1第2項之訂定,係為維護法官中立性之要求,並貫徹公平審判之法官迴避制度本旨;而羈押與否,除關乎被告人身自由之重大權益外,在實務運作上,對於承審法官就被告有罪與否或涉案程度之判斷,仍具有潛在或實質上影響力。故依立法目的而言,上開「審判事務」在解釋上應擴及本案羈押之準抗告。

    (四)本題被告甲在押中,經起訴送審由受命法官訊問後諭知羈押處分,甲提起準抗告,因乙法官於該案偵查中曾核發搜索票,依照上揭說明,不得辦理該案送審後羈押之準抗告事務,應予迴避,故採甲說。

    五、研討結果:

    (一)經提案機關同意,法律問題倒數第3行:「由丙法官承辦,……,諭知羈押。甲對此不服,提起準抗告,則乙法官依法院組織法……」修正為「由合議庭之受命法官丙承辦,……,諭知羈押處分。甲對此不服,提起準抗告,則另一合議庭之乙法官依法院組織法……」。

    (二)照審查意見通過(經付表決結果:實到71人,採審查意見54票,採乙說11票)。

    六、相關法條:

    法院組織法第14條之1。

    七、參考資料:

    資料1(甲說)

    臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第19號:

    法律問題:

    問題(一):法院組織法第14條之1第1項規定:「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭,辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。」所稱「辦理偵查中強制處分聲請案件」,是否包括聲請法院核發調取票案件?

    問題(二):法院組織法第14條之1第2項規定:「承辦前項案件之法官,不得辦理同一案件之審判事務。」所謂「審判事務」,是否包括聲請再審、聲請交付審判等案件?

    研討結果:

    問題(一):照審查意見通過(經付表決結果:實到51人,採甲說41票,採乙說6票,採丙說2票)。

    問題(二):照審查意見通過(經付表決結果:實到51人,採甲說46票,採乙說3票)。所謂審判事務,泛指與審判相關之事務者,均屬之。亦即,與審判相關之聲請事項如聲請再審、聲請交付審判等,均可認在上揭審判事務之範疇內。

    資料2(乙說)

    立法院第9屆第1會期第13次會議議案關係文書:

    法院組織法增訂第14條之1條文草案

     

     

     

     

    增訂條文 說明

    第十四條之一  地方法院與高等法院分設強制處分法庭,管轄刑事訴訟法或其他法律所定由法官或法院核發之強制處分審查。

    強制處分法庭之法官,不得於同一案件之審判程序執行職務。

    一、本條新增。

    二、依照法院組織法第十四條「必要時得設專業法庭」之規定,增設強制處分法庭(或令狀法官),以兼顧強制處分核發之時效性、專業性及中立性。

    三、為貫徹保全扣押及其他刑事訴訟上重大強制處分採取「法官保留原則」之趨勢與要求(司法院釋字第六三一號解釋),兼顧審查之時效性(如通訊監察應於二十四小時內核復,保全扣押則更具急迫性)與專業性,刑事法院應由專業相當的法官組成強制處分審查專庭,以因應日益繁重且需即時復核的司法審查業務之需求。

    四、為維護法官之中立性要求,貫徹公平審判之法官迴避制度的本旨,強制處分審查法官不應同時或隨後擔任本案審理之法官。爰參酌司法院釋字第三九二號、第六三一號解釋之意旨,並參照外國立法例,新增第二項之迴避規定。

    五、德國偵查法官制度、法國羈押與自由權法官制度,已有令狀法官之先例。二○○八年之奧地利新刑事訴訟法及瑞士二○一一年之新刑事訴訟法,亦皆立法明文規定強制處分法庭。

     

    [ 111-04-28更新 ]
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