一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲於民國109年5月1日竊取乙價值新臺幣（下同）1萬元之行動電話1支(下稱本案行動電話)，旋即於109年5月2日以6,000元之價格出售給丙（丙不符合第三人沒收要件），並收受6,000元價金。甲上開竊盜犯行經檢察官提起公訴，乙未取回本案行動電話也未獲得任何賠償，本案應沒收或追徵之犯罪所得範圍為何？

三、討論意見：

甲說：本案行動電話變得之6,000元。

(一)沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則，犯罪所得應予沒收、追徵，立法意旨認「犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施」。參酌民法第179條第1項前段規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」從犯罪所得係犯罪行為人「受利益」、被害人財產「受損害」之角度觀察，如原物業已處分、移轉於第三人，則犯罪行為人「犯罪所得」，應以處分原物所獲取之實際利益為準，縱原物市價高於銷贓價格，仍以犯罪行為人實際獲取轉售之金額為準，至於原物市價與犯罪行為人轉售金額之差價，原權利人應另循民事救濟途徑解決，如此一來，即不致令犯罪行為人因犯罪受有利益。

(二)刑法第38條之1第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」甲出售其竊得之本案行動電話獲得6,000元價金，屬犯罪所得變得之物，應於此範圍內剝奪其犯罪所得，至於「差價」部分，與犯罪所得沒收無關。

乙說：1萬元（本案行動電話變得之6,000元及「差額」4,000元）。

(一)甲竊得本案行動電話，其所犯竊盜罪之原始犯罪所得即應為價值1萬元之本案行動電話，蓋犯罪所得之認定，係以「犯罪前後行為人整體財產水準的增減」作為標準，甲竊得本案行動電話後，他的整體財產客觀上增長了（本案行動電話之價值）1萬元，並不會因為事後甲以6,000元之價格銷贓，其犯罪所得就縮減為6,000元，否則假設甲未及銷贓之時，不慎嚴重損壞本案手機，成為無價值之物，犯罪所得豈非縮減至零？

(二)刑法第38條之1第4項固然規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」但此不過是規定犯罪所得之範圍，包含固有範圍及延伸範圍，均屬應沒收之犯罪所得，非謂犯罪所得如有變得之物，只能沒收其變得之物，倘若沒收變得之物尚無法達成沒收犯罪所得之目的，自應就不足之處，宣告追徵價額，此可參考德國西元2017年修正刑法第73C條第2句：「除犯罪物之沒收外，如其價值低於原始犯罪所得時，法院亦應為追徵之宣告。」更明。此外，行政罰法第23條第1項規定：「得沒入之物，受處罰者或前條物之所有人於受裁處沒入前，予以處分、使用或以他法致不能裁處沒入者，得裁處沒入其物之價額；其致物之價值減損者，得裁處沒入其物及減損之差額。」亦明揭相同法理。

(三)從犯罪所得沒收之反面規定觀察，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」亦即原則上只有在犯罪所得已實際合法發還被害人之情形，始得不宣告沒收犯罪所得，如依照甲說見解，僅沒收或追徵甲變賣所得6,000元，檢察官執行沒收或追徵完畢後，乙也就只能依照刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還6,000元，犯罪所得顯然仍未全部實際合法發還被害人，足見僅沒收或追徵6,000元，無法達成沒收犯罪所得之目的。

(四)以沒收修正理由明揭沒收係類似不當得利之衡平措施立論，並參諸民法第182條規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任（第1項）。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償（第2項）。」如將此規定對照刑法第38條之1沒收機制，犯罪行為人作為不當得利之受領人，其自屬於受領時知無法律上原因，從而應償還「受領時」所得之利益，即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，其後該利益減損或滅失，並不影響應沒收之範圍。

(五)甲竊得價值1萬元之本案行動電話，嗣後雖發生如刑法第38條之1立法理由所言「……如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。」情形，因丙善意取得而無法沒收本案行動電話，而甲變賣本案行動電話所得6,000元，屬犯罪所得變得之物，依刑法第38條之1第4項規定，屬於犯罪所得之範圍，固應沒收或追徵，但僅沒收或追徵6,000元，並不能完全達成沒收犯罪所得之目的，對於甲犯罪所得一部不能沒收之部分（即差額），亦應依刑法第38條之1第3項規定為追徵4,000元之宣告，故法院共應宣告沒收或追徵1萬元。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採乙說（實到：23人、甲說：5票、乙說：18票）。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到75人，採甲說13票，採審查意見57票）。

六、相關法條：

刑法第38條之1。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院108年度上易字第1209號判決要旨：

105年7月1日起施行之修正刑法，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則，犯罪所得應予沒收、追繳，其立法意旨認「犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施」。本院參酌民法第179條第1項前段規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」從犯罪所得係犯罪行為人「受利益」、原權利人財產「受損害」之角度視之，如原物業已處分，移轉於第三人，則犯罪行為人「犯罪所得」，應以處分原物所獲取之實際利益為是，縱原物市價高於銷贓價格，仍以犯嫌實際獲取轉讓之金額為準，至於原物市價與犯嫌處分之差價，原權利人應另依循民事救濟途徑尋求解決。具體舉例言之，竊嫌盜取某價值100萬元名車，銷贓轉售價為120萬元，因竊嫌犯罪所得為120萬元，沒收金額應為120萬元，竊嫌始不致因不法行為反受有利益，而違反「任何人均不得保有犯罪所得」之法律原則；反之，如竊嫌銷贓獲取60萬元，則其犯罪實際所得為60萬元，法院僅得沒收60萬元，至於其餘40萬元，屬原權利人之損害，應另提起民事求償，不能因此謂犯嫌行竊所得為100萬元。

資料2（甲說）

臺灣高等法院109年度上易字第1782號判決要旨：

被告與同案被告共同竊得水平儀1臺、無線電1組，據被告及同案被告供稱，其等將竊得之上揭物品攜至跳蚤市場變賣得款共計1,000元，再平分花用，即各取得500元，是該500元款項為犯罪變得之物且屬被告具實際處分權限之物，爰依刑法第38條之1第4項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人於警詢時雖陳稱遭竊之上揭物品價值各為3,000元，合計6,000元，與被告變賣之價格雖有所差距，惟此部分乃屬告訴人與被告間民事求償之範疇，尚非法院沒收部分所應處理。

資料3（乙說）

臺灣高等法院臺南分院109年度上易字第706號判決要旨：

原審依被告偵查中供述：伊將竊得之菸酒變賣得款3萬零幾百元等語，即逕予認定被告之犯罪所得為其變賣所得之3萬元，容有疏誤。按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，係104年12月30日修正刑法第38條之1之主要理由，旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，遏阻犯罪。經查，被告被訴竊盜如附表一編號1至7所示之菸、酒，其數量、價金，已據告訴人偵查中提出盤點資料與初估明細表附卷，被告對於該數量、金額均不爭執，本院以此估算，被告就附表一編號1至7各次竊盜菸酒之犯罪所得合計為106,480元。

資料4（乙說）

林鈺雄，沒收新論，110年9月，第229頁：【相關內容可見乙說(一)、(二)之部分論述】。

資料5（乙說）

惲純良，刑法沒收專論－沒收新法實例系列39／差額沒收之宣告與追徵(一)，法務通訊，第3021期，109年9月4日，第5至6版：【相關內容可見乙說(一)、(二)之部分論述】。

• 發布日期:111-04-08
• 更新日期:111-04-28
• 發布單位:臺灣高等法院文書科