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臺灣高等法院

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8_利用網路通訊軟體與未滿18歲之少年「裸聊」時,在少年不知情下,以軟體擷圖功能擷取少年裸露下體之猥褻影像電子訊號,應如何論罪?

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一、提案機關:臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題:

乙男與甲女經由網路遊戲結識進而交往,其明知甲女於本案事發當時係未滿18歲之少年,於民國108年1月1日某時,在其居所,利用其所有之行動電話(下稱本案電話),透過社群軟體「Facebook」(下稱臉書)聊天室功能,要求甲女以裸露下體等隱私部位方式與其聊天(即所謂「裸聊」),甲女遂將衣服脫去後自行透過攝影鏡頭前拍攝裸露下體等隱私部位進而撫摸下體自慰之影像,並透過臉書聊天室即時播送給乙男觀覽。乙男於上開視訊之際,竟進而提升其犯意,利用本案電話軟體擷圖功能之方式,在甲女不知情之情形下,擷取甲女撫摸其裸露之下體猥褻影像之電子訊號5張,試問:乙男應論(一)兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪;或論(二)同條第3項之以違反本人意願之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪;或論(三)同條第1項之拍攝少年猥褻行為電子訊號罪?

三、討論意見:

甲說:應論兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

(一)兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪,依其文義及體系解釋,乃依行為人對被害人施加手段之強弱,以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同,而予以罪責相稱之不同法定刑,一方面期使規範密度周全,達到保障兒童及少年權益之立法目的,另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求,故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪,屬基本規定,即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之;又倘行為人採行積極之手段,以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者,則合致於第2項之規定,而該規定所指之「引誘」,係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年,使其產生被拍攝、製造之意思,至於招募、容留、媒介、協助等行為對象,則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思;惟若行為人採行之手段,已達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者,則屬該條第3項之罪,該罪之「違反本人意願之方法」,係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。

(二)另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」,第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」,其文義均涵攝被害人自行拍攝(即自拍)、自行製造之行為。而拍攝,一般即指以攝影機之設備為動態(即連續畫面)之影音攝影,及以照相機之設備為靜態(即定格畫面)之影像攝影;以數位設備為拍攝時,通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能,故於被害人同意之情況下,使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者,當認均在被害人之同意範圍內,固無疑問,如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時,縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能,然視訊者之任何一方,均可以簡易之按鍵動作,即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像,並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流,已屬相當普及之社會活動,則雙方既同意以上開設備為視訊交流,於視訊過程中,除有反對之意思表示者外,依社會一般通念,視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低,故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下,在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時,其行為強度與對被害法益之侵犯,難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度,自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」,又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作,與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害,仍有重輕之別,當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪,始符前述立法規範意旨。

(三)是乙男在甲女不知情之情況下,擅自於甲女進行「裸聊」的過程中,以擷取影像的方式使甲女被拍攝猥褻行為之電子訊號,應論兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

乙說:應論兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

(一)以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪,其所指「違反本人意願之方法」,係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。

(二)而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象,以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值,參照兒童權利公約第19條第1項規定:「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施,保護兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人)……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削,包括性虐待。」及公民與政治權利國際公約第24條第1項:「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施……」、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項:「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」等規定意旨(按:依兒童權利公約施行法第2條,以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定,上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定,均具有國內法律之效力),以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展,防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象,特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的,應由保護兒童及少年之角度,解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵,即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下,係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材,使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態,以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思,乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為電子訊號之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言,此種手法顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用,就其結果而言,無異壓抑兒童及少年之意願,而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為電子訊號之結果,依前揭規定及說明,亦應認屬違反本人意願之方法。

(三)乙男在甲女不知情之情況下,擅自於甲女進行「裸聊」的過程中,以擷取影像之方式使甲女被拍攝猥褻行為之電子訊號,實與偷拍無異,而屬以違反本人意願之方法,使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之行為。

丙說:應論兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝電子訊號罪。

(一)兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項之構成要件後段均含有「『使』兒童或少年被拍攝、製造……」之文字,即行為人有構成要件前段之積極行為(如招募、引誘、強暴、脅迫等),致被害人處於構成要件後段之「『使』兒童或少年被拍攝、製造……」之情狀。然本件乙男與甲女係雙方均同意「裸聊」,並不符合上開構成要件中之『使』兒童或少年被拍攝之行為。

(二)所謂「其他違反本人意願之方法」,依學者之見解,重點是「被害人處於無助情狀,該情狀是否出於外在條件或自身緣故,在所不論,更無須歸責行為人」。本件乙男及甲女雙方均為「裸聊」,乙女並非處於「無助情狀」,亦與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件不符。

(三)以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時,縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能,然視訊者之任何一方,均可以簡易之按鍵動作,即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像,並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流,已屬相當普及之社會活動,則雙方既同意以上開設備為視訊交流,於視訊過程中,除有反對之意思表示者外,依社會一般通念,視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低,故縱在對方不知情之情況下截圖,亦難認已達壓抑、妨礙被害人意思自由之程度。

(四)乙男在甲女不知情之情況下,擅自於甲女進行「裸聊」的過程中,以本案電話軟體擷圖功能之方式,擷取甲女猥褻影像之電子訊號,基於罪責相當性原則,應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝電子訊號罪,方可適當評價。

初步研討結果:採甲說(甲說7票,乙說0票,丙說3票)。

四、審查意見:

(一)甲說理由第22行以下「故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下,」之記載文字刪除。

(二)採修正甲說(實到:23人、修正甲說:23票、乙說:0票、丙說:0票)。

五、研討結果:

多數採乙說(經付表決結果:實到72人,採審查意見18票,採乙說34票,採丙說2票)。

六、相關法條:

刑法第315條之1,兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項。

七、參考資料:

資料1(甲說):

最高法院110年度台上字第2208號判決要旨:

(臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第949號)

按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪,依其文義及體系解釋,乃依行為人對被害人施加手段之強弱,以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同,而予以罪責相稱之不同法定刑,一方面期使規範密度周全,達到保障兒童及少年權益之立法目的,另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求,故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪,屬基本規定,即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之,又倘行為人採行積極之手段,以招募、引誘容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者,則合致於第2項之規定,而該規定所指之「引誘」,係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年,使其產生被拍攝、製造之意思,至於招募、容留、媒介、協助等行為對象,則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思,惟若行為人採行之手段,已達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者,則屬該條第3項之罪,該罪之「違反本人意願之方法」,係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」,第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」,其文義均涵攝被害人自行拍攝(即自拍)、自行製造之行為。而拍攝,一般即指以攝影機之設備為動態(即連續畫面)之影音攝影,及以照相機之設備為靜態(即定格畫面)之影像攝影;以數位設備為拍攝時,通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能,故於被害人同意之情況下,使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者,當認均在被害人之同意範圍內,固無疑問,如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時,縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能,然視訊者之任何一方,均可以簡易之按鍵動作,即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像,並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流,已屬相當普及之社會活動,則雙方既同意以上開設備為視訊交流,於視訊過程中,除有反對之意思表示者外,依社會一般通念,視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低,故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下,在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時,其行為強度與對被害法益之侵犯,難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度,自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」,又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作,與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害,仍有重輕之別,當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪,始符前述立法規範意旨。

資料2(乙說)

按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪,其所指「違反本人意願之方法」,係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用,或被害人意思決定過程,因行為人之行為而發生瑕疵者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象,以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值,參照具國內法效力之兒童權利公約第19條第1項規定:「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施,保護兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人)……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削,包括性虐待」,以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展,防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象,特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的,應由保護兒童及少年之角度,解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵,即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際,係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材,使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態,以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思,乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言,以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片,顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用,就其結果而言,無異壓抑兒童及少年之意願,而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果,應認屬本條「違反本人意願之方法」。(臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1745號判決、臺灣新竹地方法院109年度訴字第607號判決、臺灣南投地方法院109年度原侵訴字第5號判決、臺灣嘉義地方法院109年度軍侵訴字第2號判決、臺灣臺南地方法院110年度少訴字第3號判決均採相同見解)

資料3(丙說)

(一)最高法院110年度台上字第2208號判決要旨前段:

以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時,縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能,然視訊者之任何一方,均可以簡易之按鍵動作,即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像,並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流,已屬相當普及之社會活動,則雙方既同意以上開設備為視訊交流,於視訊過程中,除有反對之意思表示者外,依社會一般通念,視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低,故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下,在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時,其行為強度與對被害法益之侵犯,難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度,自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」。

(二)許澤天教授(刑法分則下冊二版第248至249頁)摘要:

其他違反被害人意願的方法……問題在於如何判斷類似性?所謂的類似是否必須侷限在行為人仍須有類似的強制行為,抑或重點在於被害人陷於類似的強制狀態?……本書認為原則上應從類似的強制狀態來解釋此一概括條款,始較符合立法者在強暴、脅迫外,擴張保護現實反對意願的被害人意旨。在此脈絡下,應可參考德國之立法,認為強暴或脅迫外利用無助情狀,係屬本罪概括條款適用之範圍……重點是被害人處於無助情狀,該情狀是否出於外在條件或自身緣故,在所不論,更無須歸責行為人。

  • 發布日期:111-04-08
  • 更新日期:111-04-28
  • 發布單位:臺灣高等法院文書科
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