一、提案機關：臺灣臺南地方法院

二、法律問題：

甲於105年間因僱請未具醫師資格之乙在其開設之診所內，為病人看診，而觸犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪。經檢察官於105年11月4日為緩起訴處分，緩起訴期間1年，二人均應於緩起訴處分確定日起6個月內，向公庫支付8萬元。該緩起訴處分於105年12月27日確定，106年12月27日期滿未經撤銷（下稱前案）。嗣檢察官109年間就甲於同一時段，在相同診所內，聘請乙執行醫療業務之行為，有向健保局詐領健保費，再起訴甲、乙共同涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌、刑法第215條、第216條行使業務登載不實文書罪嫌、刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，三罪想像競合，請求本院從一重之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪論處（下稱後案）。問法院應如何處理？

三、討論意見：

甲說：起訴程序合法，法院應進行審理，為實體判決。

(一)刑事訴訟法第260條規定，不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有下列(指同條第1、2款所列事由)情形之一，不得對於同一案件再行起訴。此所稱之「同一案件」，係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者而言，即係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實俱相同者而言；亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上之同一案件，蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，即偵查中並不生偵查不可分之問題，於此，想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪案件之一部分，經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定者，即與未經不起訴處分之其他部分不生全部或一部之關係，非屬刑事訴訟法第260條所稱同一案件，檢察官仍可就未經不起訴處分之其他部分再行提起公訴，並不受上開法條之限制，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院96年度台上字第7134號、98年度台上字第1018號、103年度台上字第3120號判決意旨參照）。則同理，案例事實所示檢察官先前於105年間就甲及乙違反醫師法案件(前案)所為緩起訴處分期滿未經撤銷，於109年間就甲及乙所犯與前案有想像競合犯裁判上一罪關係之行使業務登載不實文書罪嫌、詐欺取財罪嫌(後案)，仍可逕行再提起公訴，不受刑事訴訟法第260條之限制，其起訴程序應屬合法。

(二)且我國刑事訴訟法賦予不起訴處分有實體確定力之立法例，已有學者認為應重新檢討，此乃因檢審兩者權力分立，檢察官主動負責案件之偵查、起訴，法院被動負責案件之審理、判決，前者僅為暫時性的決定，後者始為終局性之確定，若檢察官得以主控發動偵查，甚且有使案件終局確定之權，與集權糾問法官無異。不起訴僅是未能達到起訴要件之暫時性決定而已，本法賦予超越無罪判決之實體確定力，自屬不妥(比較判決之實體確定力之排除事由，即第420至422條再審事由及第441條非常上訴事由，可知排除不起訴之實體確定力即第260條規定，反而更為困難)。(林鈺雄2019年9月9版刑事訴訟法下冊第168頁參照)。而緩起訴僅是暫緩起訴的處分，是附條件的便宜不起訴處分，條件成就之後被告才能終局獲得不起訴處分之利益。條件成就包含兩個部分，其一是經過一定的猶豫期間，其二是緩起訴未經撤銷，兩個條件皆成就時，才會產生如同確定不起訴處分之禁止再訴效力(刑事訴訟法第253條之1、第253條之3、第260條)。緩起訴期滿未經撤銷，現行法雖賦予如同確定不起訴處分之禁止再訴之效力（第260條），然賦予不起訴處分確定力之立法，既已存有上述可資檢討之處，自不宜再將刑事訴訟法第260條之適用擴張及於想像競合犯等法律上一罪之案件。

(三)檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，想像競合犯為裁判上一罪，基於公訴不可分，審判不可分之原則，檢察官就想像競合犯之一部事實起訴者，倘認其起訴合法，受理法院對於未經起訴之他部分事實，自屬有權審判，縱經檢察官將此具有不可分性之整個犯罪事實割裂為二，僅一部起訴而他部予以不起訴處分，其不起訴處分亦應認為無效(最高法院92年度台上字第4161號判決意旨參照)。由此觀之，案例事實檢察官就後案提起公訴，請求法院就甲及乙所犯未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪、行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪，請求法院從一重之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪論處，若法院認為前後二事實為裁判上一罪，自得就全部犯罪事實加以審判，此時原緩起訴處分自然失其效力(臺中地檢署93年2月份提案，法務部93年7月13日法檢字第0930802501號函參照)。故案例事實檢察官如就後案提起公訴，法院審理後，認為是裁判上一罪，仍得就全犯罪事實加以審判，原確定之緩起訴處分，則失其效力，實務上操作並無困難。

(四)又案例事實檢察官就前案所為緩起訴處分未經撤銷，緩起訴期間1年，甲及乙均於緩起訴處分確定日起6個月內，向公庫支付8萬元，因檢察官提起後案，起訴程序合法，由法院進行審理，而遭受不利益之部分，然因緩起訴處分原本即非被告所得享有之權利，然被告既因信賴檢察官之緩起訴處分而為一定行為，基於保護人民正當合理之信賴，並參酌刑事訴訟法第455條之7規定之同一法理，被告先前向檢察官之認罪及因此所為之不利陳述，應予以排除，不得作為證據，而緩起訴處分既失其效力，則甲及乙向公庫支付之8萬元，應解為得聲請發還或退還，方符公平正義精神。

乙說：後案全部均為重複起訴，應為不受理判決。

(一)人民就同一行為，只受國家機關一次之刑事追究，不受兩次或重複之追究，學理稱「一行為不兩罰」，從法院之角度則稱「一事不再理」。此不僅在審判程序有其適用（刑事訴訟法第303條第2款、第4款參照），在偵查程序亦有其適用（刑事訴訟法第252條第1款、第260條參照）。「一行為不兩罰」為法治國之基礎原則，亦為憲法第16條保障人民訴訟權之本旨之一。

(二)按最高法院52年度台上字第1048號判決意旨：「按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第239條（即現行法第260條）第1、2兩款情形之一者，不得對於同一案件再行起訴，前開條文規定甚明，所謂同一案件，指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準」。本件後案檢察官起訴甲、乙涉犯之基本犯罪事實，與前案確定緩起訴處分相同且被告相同，應係屬同一訴訟物體。後案起訴罪名雖有不同，惟依前開最高法院52年度台上字第1048號判決意旨，不以起訴罪名作為區別是否同一訴訟物體之判斷標準，應不因後案多起訴兩個罪名，即謂與前案非同一訴訟物體。故前案之檢察官，既已就同一被告之非法執行醫療業務之行為，為近似有罪之認定，並進而為緩起訴處分，如就該行為觸犯之裁判上一罪之其他罪名再予起訴，實係對同一行為，重新進行刑事追究，而實質違反「一行為不兩罰」之原則。因前案檢察官疏未依職權調查想像競合犯裁判上一罪他部分犯行之不利益，不應由已接受司法偵查並為緩起訴處分的被告承擔，若允許檢察官得就一行為所構成之裁判上一罪之各罪名，分批多次為緩起訴或再起訴，將使一行為不兩罰之原則淪為空談。故應認為後案違反刑事訴訟法第260條不得再行起訴之規定，而有同法第303條第4款情事，依法應為不受理判決。

(三)緩起訴處分與不起訴處分二者有本質上之差異，一般不起訴處分依刑事訴訟法第252條第1款至第10款之規定觀察，多指案件經察官偵查後發現欠缺訴追條件，或是犯罪嫌疑不足，亦即存有免訴判決、不受理判決或無罪判決之情事。而緩起訴處分，則是檢察官偵查後認為被告犯罪事證明確，本質上對被告為有罪之認定，在滿足一定期限及條件後，如緩起訴處分未經撤銷，使生不得再行起訴之效力（刑事訴訟法第253條之1、第253條之3及第260條參照)。最高法院93年度台上字第6053號判決意旨雖以：「裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制」，乃係就裁判上一罪，一部分經檢察官偵查後認為行為不罰為不起訴處分，係因不起訴處分部分存在無罪之事由（行為不罰），自與裁判上一罪之他部分不再生裁判上一罪關係，故認為就裁判上一罪之他部分得再行起訴。惟如前案就同一訴訟物體（即被告及犯罪事實均相同）業經「緩起訴處分」確定，之後再對裁判上一罪之同一訴訟物體重複起訴，因緩起訴處分本質為有罪認定之處分，恐與前揭判決意旨就裁判上一罪之一部分經檢察官為接近無罪（行為不罰）之不起訴處分不同，應不在該判決指涉範圍內，本件尚無前揭93年度台上字第6053號判決意旨之適用。

(四)況甲、乙二人在前案緩起訴處分中業已各繳納緩起訴處分金新臺幣8萬元，且其二人並無違反刑事訴訟法第253條之3第1項規定在緩起訴期間更犯罪或違反應遵守事項之情事，係因檢察官就同一事實，為不同罪名之起訴，被告二人並不在刑事訴訟法第253條之3第2項所定不得請求發還緩起訴處分金之列，則該已繳納之緩起訴處分金，依法究依如何處理，法似未明定，究係發還被告二人，或不予發還，徒生爭議。

(五)最高法院94年度台非字第215號判決意旨所指：「依第260條第1款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無得撤銷緩起訴處分之事由者，得就同一案件逕行起訴」，係指緩起訴處分尚未期滿，仍未確定之狀態，與本件前案業經緩起訴處分確定者不同，尚難逕行援用，併予敘明。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

若法院審理結果，認該三罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，結論採甲說。

另補充：

(一)甲說所引用之法檢字第0930802501號，法務部研究意見係用「緩起訴處分即為無效」之用語，應係受最高法院43年台上字第690號判例用語之影響。

(二)最高法院在一般論述上，多如甲說所列之判決，近日復有109年度台上字第4581號判決。另最高法院判決有以「一個自然的社會事實」等來說明者，見資料3，而該判決之判斷標準是否顯示最高法院對刑事訴訟法第260條係採較縮限其範圍之態度？

(三)但最高法院判決亦少數判決在抽象論述上，會被認為係採乙說的結論，見資料4。但不起訴處分與緩起訴處分，如何與「審判不可分」有關，該判決未說明。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到73人，採審查意見58票，採乙說6票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第253條之3、第260條、第303條第2款、第4款。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院96年度台上字第7134號、98年度台上字第1018號、103年度台上字第3120號判決要旨：

刑事訴訟法第260條規定，不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有下列(指同條第1、2款所列事由)情形之一，不得對於同一案件再行起訴。此所稱之「同一案件」，係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者而言，即係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實俱相同者而言；亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上之同一案件，蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，即偵查中並不生偵查不可分之問題，於此，想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪案件之一部分，經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定者，即與未經不起訴處分之其他部分不生全部或一部之關係，非屬刑事訴訟法第260條所稱同一案件，檢察官仍可就未經不起訴處分之其他部分再行提起公訴，並不受上開法條之限制，亦不受原不起訴處分效力之拘束。

資料2（乙說）

最高法院52年度台上字第1048號判決要旨：

按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第239條（即現行法第260條）第1、2兩款情形之一者，不得對於同一案件再行起訴，前開條文規定甚明，所謂同一案件，指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準。

資料3

最高法院108年度台上字第634號判決要旨：

按同一案件經不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有刑事訴訟法第260條所列各款之情形者，不得再行起訴，亦即賦予不起訴、緩起訴處分實體之確定力，此觀諸刑事訴訟法第260條之規定自明；其所謂同一案件，係指案件之被告及事實均屬同一而言，具體來說，一個自然的社會事實，在法律上之評價是否具備有同一性？案件是否同一？應從犯罪主體之被告、犯罪之時日、處所、方法、行為態樣以及被害法益之內容等等加以判斷，並考量其間之一致、類似、相近、包含性等關係，為綜合的評價；審理事實之法院，綜據卷內訴訟資料，就此「同一案件」與否的認定、評價，苟無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。原判決本諸前旨，業於其理由欄貳─二─(二)─5.內，詳為說明本件何以與前案非屬「同一案件」的理由，並析述：上訴人前曾因重利案件經嘉義地檢署檢察官為不起訴處分（因正犯「陳○○」罪嫌不足，乃基於幫助犯之從屬性原則，為不起訴處分），然而本件上訴人所涉則為「幫助詐欺」罪名，兩案的犯罪事實（含行為態樣、被害法益）不相同，難認為「同一案件」。經核於法並無不合。

資料4

最高法院99年度台上字第3776號判決要旨：

緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發現新事實或新證據者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。所謂新事實、新證據，即指在原處分確定前，未經發現，屬於原處分採證認事所憑證據及所認事實範圍以外之新事實、新證據而言。而是否係同一案件，則以被告及犯罪事實是否相同為其判斷標準，亦即被告同一及犯罪事實同一者，始為同一案件。實質上或裁判上一罪，基於審判不可分，就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，仍不失為同一案件。

• 發布日期:111-04-08
• 更新日期:111-04-28
• 發布單位:臺灣高等法院文書科