一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲於民國109年9月1日販賣第一級毒品海洛因給乙，並向乙收取新臺幣（下同）5,000元價金（與甲其他現金混合）。甲於109年11月1日為警查獲上開販賣第一級毒品犯行，並經檢察官提起公訴，關於犯罪所得部分，法院主文應如何諭知？

三、討論意見：

甲說：諭知「未扣案之犯罪所得5,000元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

甲販賣第一級毒品海洛因所得價金5,000元，屬其犯罪所得，雖有與甲之其他現金混合之情形，但刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」係規定犯罪所得（原物），應先為獨立法律效果之沒收宣告，在無法執行沒收時，始以追徵價額方式替代之，此替代手段為執行之方法，並非規定「非原物」，即無庸為「沒收」之宣告，而可逕為替代執行方法「追徵」之諭知，是法院仍應宣告沒收5,000元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙說：諭知「未扣案之犯罪所得5,000元追徵之」。

(一)沒收與追徵之效力不同，保全、執行方式有別，故裁判主文原則上應明確諭知沒收或諭知追徵，早於沒收舊制時，最高法院27年度上字第2016號判決意旨已指出：「刑法第131條第2項既規定所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，則被告所得之利益，究應直接沒收，『抑』應追徵價額及其數量或價額若干，自應於判決主文內明白宣示，原判決僅宣示所得之利益沒收，殊嫌含混。」意即法院不僅應明白宣示沒收「或」追徵，更應清楚諭知其數量或價額，顯然明確區分沒收與追徵二者。另從刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」觀察，其亦規定「沒收『或』追徵」，法院得依上開規定裁量是否宣告沒收「或」追徵，抑酌減沒收「或」追徵之數量、價額，足見法院本應視個案審理結果，宣告沒收「或」追徵，並非謂不問何情，應一律宣告沒收「及」追徵。

(二)從刑法第38條之3第1項規定：「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」可知，沒收客體應為沒收標的之「原物」，始有移轉所有權或其他權利給國家可言。倘法院審理結果已可判斷無從原物沒收，實無贅為「沒收」宣告之必要，應逕行追徵其價額。依題示，甲販賣第一級毒品海洛因所得價金5,000元因已與甲其他現金混合而無從原物沒收，屬於不能（原物）沒收之情形，應依刑法第38條之1第3項規定，逕追徵其價額5,000元。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

(一)增列丙說。

丙說：折衷說，依事實認定結果決定如何在主文諭知。

若法院已於判決理由內認定該5,000元之原物業因混同或其他原因而不能沒收時，直接諭知如乙說所示之追徵即可。若法院於判決理由內並未為此一認定，而諭知如甲說所示之沒收及追徵，應如資料5最高法院判決所稱：「尚無違誤」(就檢察官執行層面而言，並無實質差異，資料3所示之最高法院判決，係因「上訴人此部分犯罪所得應為5萬8,100元。第一審判決誤為58萬1,000元，並予宣告沒收，已有違誤，原審未加糾正，仍判予維持，同有未合」，而撤銷事實審判決有關沒收、追徵部分，並非以乙說之立場為撤銷)。

(二)採丙說（實到：23人、甲說：2票、乙說：0票、丙說：21票）。

(三)新增參考資料：最高法院106年度台上字第2588號判決。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採甲說18票，採乙說8票，採審查意見42票）。

六、相關法條：

刑法第38條之1。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺南分院109年度金上訴字第772號判決要旨：

沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑）。是刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」係規定犯罪所得（原物），應先為獨立法律效果之沒收宣告，在無法執行沒收時，始以追徵價額方式替代之，此替代手段為執行之方法。上開規定並非規定「非原物」，即無庸為「沒收」之宣告，可逕為替代執行方法─「追徵」之諭知。茲原判決於此部分，認本案被告之犯罪所得，因其「非原物」，即不為沒收之宣告，而逕為追徵之諭知，顯於法無據，自有違誤。

資料2（乙說）

惲純良，刑法沒收專論－沒收新法實例系列39／差額沒收之宣告與追徵(一)，法務通訊，第3021期，109年9月4日，第5至6版：【相關內容可見乙說(二)之部分論述】。

資料3（乙說）

最高法院108年度台上字第3249號判決要旨：

原判決上開違法，尚不影響於事實之確定及其他沒收之諭知，本院可據以為裁判，又該犯罪所得既未扣案，衡情應已混同，無從沒收原物，爰改判如主文第二項所示（按：逕宣告追徵犯罪所得價額）。

資料4（乙說）

林鈺雄，刑法沒收之追徵條款─兼評相關實務見解，軍法專刊，第66卷第4期，109年8月，第5頁；連孟琦，犯罪所得沒收與追徵裁判之區別與宣告，月旦裁判時報，第91期，109年1月，第71頁，整理摘要：

金錢價額之利得型態，由於金錢重在表彰之價值，且金錢特別容易移轉、消費及混同，故除了原利得現金仍存在的少數情形（如擄人勒贖被查獲的「原贖金」、販毒「當場查獲」的現金等）外，幾乎都不是沒收原利得客體，而是以追徵價額為主(林文)。當犯罪所得為金錢時，通常是因為混合的原因而無法特定，所以才不能原物沒收，並不是因其本質重在兌換價值且易於混同而只需追徵，也就是金錢「本質上易於混同」與「實際上是否混同」屬於不同概念，如可特定，就能被原物沒收，若因混合而無法特定，則只能追徵相當價額，法院應個案審查實際上能否原物沒收（連文）。

資料5(丙說)

最高法院106年度台上字第2588號判決要旨：

刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段為「追徵其價額」（參刑法第34條刪除之立法理由三）。從而未扣案之被告犯罪所得共3萬3,000元，依上說明，仍生追徵其價額問題，從而，原判決諭知未扣案販賣第二級毒品所得共3萬3,000元沒收，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知追徵其價額，其法律之適用，尚無違誤。

• 發布日期:111-04-08
• 更新日期:111-04-28
• 發布單位:臺灣高等法院文書科