一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

某法官曾參與本案偵查中檢察官聲請強制處分之案件（核發通訊監察書或聲請羈押等），嗣案件起訴後，又為本案之合議庭法官並參與辯論及判決。案經提起上訴，第二審應為如何判決？

三、討論意見：

甲說：第二審撤銷原判決後，應自為實體判決。

㈠地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核；承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務，法院組織法第14條之1第1項、第2項定有明文，前開規定之立法目的係因應法官曾參與先前偵查中強制處分之程序，而對案情有所知悉並作成決定，恐有預斷，為維護法官中立性功能，並貫徹公平審判原則，所增列應行迴避之特別規定，核屬刑事訴訟法第379條第2款所稱「依法律」應迴避之法官，如未迴避而參與審判，自屬違法。

㈡惟第二審為事實審兼法律審，第一審之訴訟程序縱有瑕疵，亦可因上訴第二審重新審理而已補正。又依刑事訴訟法第369條第1項但書規定，第二審法院得以判決將案件發回第一審法院者以第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者為限，第二審既非因上開理由撤銷第一審之判決，依法應自為判決而不得將案件發回第一審法院（司法院28年院字第1847號、31年院字第2276號解釋，最高法院18年上字第661號、28年上字第3559號、44年台上字第1407號判例，最高法院92年度台上字第4896號、95年度台非字第60號判決，臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1771號、108年度上訴字第2310號、112年度上訴字第2570號判決意旨參照）。

乙說：第二審撤銷原判決後，得發回原審法院。

㈠刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒，然並非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，屬嚴重違背程序之重大瑕疵，侵害被告訴訟權，不能認因上訴於上級法院審判，或由第二審將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，而得以補正或治癒（最高法院89年度台上字第1877號、109年度台上字第3604號、110年度台上字第4907號、111年度台上字第1924號、112年度台上字第690號判決意旨參照）。

㈡第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，刑事訴訟法第369條第1項但書固有明定。惟考量該項但書規範目的，在於維護當事人之審級利益，蓋原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要，而本案原審判決由依法律應迴避之法官參與審判，所踐行訴訟程序違背法令，剝奪被告所應享有之憲法上正當法律程序保障，實質損害當事人審級利益，有訴訟程序之重大瑕疵，且難認此項重大瑕疵得因上訴而補正或治癒，與刑事訴訟法第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形相當，認有維持審級利益，依刑事訴訟法第369條第1項但書立法精神及規範目的，將本案發回原審法院更為適法裁判之必要（臺灣高等法院臺中分院112年度原上訴字第55號、111年度上訴字第2171號判決意旨參照）。

初步研討結果：採乙說（甲說5票、乙說7票）。

四、審查意見：

採乙說（實到：26人、甲說：0票、乙說：26票），補充理由如下：

㈠刑事訴訟法第369條第1項但書將案件發回原審法院之目的，係為維護當事人審級利益，因此判決違法若有侵害審級利益保障，等同缺少一個審級之情形，即有相當於該條但書「原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷」之情形，應類推適用該規定將案件發回原審法院。

㈡第一審合議庭法官違反法院組織法第14條之1第2項規定，已構成刑事訴訟法第379條第2款依法律應迴避之法官參與審判之違背法令，應無疑義。又應迴避之法官對於該案之案情已知悉及預斷，客觀上足使一般人懷疑該法官主觀上已具有成見，則其參與合議庭之審判，已難維持公平審判之外觀及裁判公信力，具有重大瑕疵，形同缺少一個審級的公平審判機制，而侵害被告之審級利益，且此重大瑕疵無法因上訴而治癒，故有發回原審之必要。

五、研討結果：

採乙說（實到：70人、甲說：2票、乙說：55票）。

六、相關法條：

法院組織法第14條之1，刑事訴訟法第369條、第379條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

司法院28年院字第1847號解釋要旨：

審判官應行迴避而參與審判，其判決自屬違法，但第二審對於第一審違法之判決，除有（舊）刑事訴訟法第361條（即現行第369條）第1項但書情形，得發回原審法院外，應予撤銷改判，無須發回更審。

備註：司法院31年院字第2276號解釋、最高法院18年上字第661號判例（因無裁判全文供參，已停止適用）、最高法院28年上字第3559、44台上第1407號判例（此兩則判例雖停止適用，但其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）意旨，均與上開第1847號解釋意旨相同。

資料2（甲說）

最高法院92年度台上字第4896號判決要旨：

第二審訴訟為事實審兼法律審，第一審之訴訟程序縱有瑕疵，亦因上訴第二審重新審理而已補正，即難再指為違法。本件第一審法院原裁定組合議庭審判，其後僅以受命法官為審判長獨任審判之，未以合議庭之方法審理，其法院組織為不合法，原判決已於理由中說明第一審審判程序有瑕疵，並以之為撤銷第一審判決理由之一。又依刑事訴訟法第369條第1項但書規定，第二審法院得以判決將案件發回第一審法院者以第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者為限，原判決既非因上開理由撤銷第一審之判決，依法應自為判決而不得將案件發回第一審法院。

備註：最高法院95年度台非字第60號判決意旨，亦同上開第4896號判決意旨。

資料3（甲說）

臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1771號判決要旨：

原審法院之陪席法官恰為辦理上開同院102年度聲監字第1126號、102年度聲監續字第1300號通訊監察案件之同一法官，與法院組織法第14條之1第2項之規定有所違背，是原審法院審理本案之法院組織難認合法，雖本院恪於現行法制第二審屬事實之覆審制，因不符合刑事訴訟法第369條第1項但書規定條件，而無從將案件發回第一審更為審判，然第一審判決既有上開訴訟程序之違法，本院自應依同條項前段規定撤銷程序違法之第一審判決，再自為判決，並於理由內加以論述。

資料4（甲說）

臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2310號判決要旨：

蔡○○法官已辦理本案偵查中強制處分聲請案件之審核，本應迴避本案之審判事務。原審疏未注意，仍由蔡○○法官擔任審判長辦理本案之審判事務，自有違誤。被告上訴意旨猶執前詞否認此部分犯行，其上訴並無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。

資料5（乙說）

最高法院89年度台上字第1877號判決要旨：

受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害，而受有罪判決，被告未能獲合議審判之周延，嚴謹縝密審判之審級利益保障，橫被剝奪，尤不待言。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因被告之上訴於上級法院審判而得以治癒。本件第一審法院受理本案，係採合議審判，並裁定由受命法官於審判期日前，訊問被告及蒐集或調查證據。乃受命法官逕自指定審判期日，自為審判長進行言詞辯論，定期宣判，其法院之組織及所踐行之審判程序，按諸前開說明，即難謂為合法。

資料6（乙說）

最高法院109年度台上字第3604號判決要旨：

刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題。

資料7（乙說）

最高法院110年度台上字第4907號判決要旨（原判決及第一審判決均撤銷，發交臺灣臺北地方法院。）：

按刑事訴訟法第17條第7款關於法官應自行迴避之規定，旨在避免法官就同一案件曾因執行檢察官或司法警察官之職務，而生主觀預斷或違反控訴及無罪推定原則之疑慮，以確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。因此，法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者，固應依上述規定自行迴避。而參與准予交付審判裁定之法官，在實質效果上既等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘仍參與其後同一案件之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法保障訴訟權之規定，本於同一法理，及合憲性與合目的性之觀點，自應類推適用本條款規定自行迴避，不得執行職務；若未自行迴避仍參與審判者，其判決自有同法第379條第2款所規定之當然違背法令。原判決對於第一審判決未加以糾正，依法撤銷並發回第一審法院，猶予維持，而駁回上訴人4人在第二審之上訴，自非適法。應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，為維護上訴人4人之審級利益，並類推適用刑事訴訟法第400條前段規定，直接發交第一審即臺北地院審理，以資救濟。

資料8（乙說）

最高法院111年度台上字第1924號判決要旨（同上開第4907號判決要旨）。

資料9（乙說）

最高法院112年度台上字第690號判決要旨（同上開第4907號判決要旨）。

資料10（乙說）

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2171號判決要旨：

按第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369第1項但書所明定；且本案原審為被告等無罪之判決，雖對被告等有利，惟本院審酌原審參與准予交付審判裁定之法官，未迴避猶參與其後同一案件即本案之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法保障訴訟權之規定，難認原審此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒，其情形與第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當，是依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，實有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。

資料11（乙說）

臺灣高等法院臺中分院112年度原上訴字第55號判決要旨：

第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369條第1項但書所明定。惟本院考量刑事訴訟法第369條第1項但書規範目的，在於維護當事人之審級利益，蓋原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要，而本案原審判決由依法律應迴避之法官參與審判，所踐行訴訟程序違背法令，剝奪被告2人所應享有之憲法上正當法律程序保障，實質損害當事人審級利益，有訴訟程序之重大瑕疵，且難認此項重大瑕疵得因上訴而補正或治癒，與刑事訴訟法第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形相當，認有維持審級利益，依刑事訴訟法第369條第1項但書立法精神及規範目的，將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

受刑人依刑事訴訟法第484條規定，應向諭知該裁判有管轄權之第二審Ａ法院聲明異議之案件，誤向第一審Ｂ法院提出，第一審Ｂ法院未以無管轄權之程序不合法裁定駁回，而誤為實體審理，並以聲明異議無理由裁定駁回。受刑人不服，提起抗告，第二審Ａ法院受理後，應如何處理？

三、討論意見：

甲說：依刑事訴訟法第413條規定撤銷原裁定，以不合法駁回異議之聲明。

㈠管轄權之有無，為法院職權調查事項，縱抗告意旨未為爭執，第二審Ａ法院仍得調查審認。原裁定既有不當，即屬無可維持，第二審Ａ法院應本於上級審妥適審查之原則，將原裁定撤銷。

㈡基於先程序後實體之法理，本案既屬欠缺管轄權之程序不合法狀態，尚無從進入實體審理。是第二審Ａ法院應依刑事訴訟法第413條後段規定，自為裁定，於程序上駁回本件受刑人之聲明異議。

乙說：依刑事訴訟法第413條規定撤銷原裁定並類推適用刑事訴訟法第369條第2項法理，自為第一審之實體裁定。

㈠管轄權之有無，為法院職權調查事項，縱抗告意旨未爭執，第二審Ａ法院仍得調查審認。原裁定既有違誤，第二審Ａ法院應本於上級審妥適審查之原則，將原裁定撤銷。

㈡第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決，刑事訴訟法第369條第2項定有明文。雖刑事訴訟法第419條抗告程序並無準用該條之規定，然上開規定乃為促使司法資源之合理利用，且在符合訴訟經濟之原則下，避免被告因此管轄錯誤程序上之瑕疵，須為反覆起訴之訴累，或有喪失期間利益之危險，即明定上級審法院於有管轄權情形下應自為判決。則攸關當事人權利、義務更重之判決程序既已如此規範，基於舉重以明輕之法理，為程序事項之裁定程序，當可比附援引適用，以符合該法之立法精神。是第二審Ａ法院自當援引刑事訴訟法第369條第2項之法理，資為本案之處理原則，於撤銷原審誤有管轄權而為實體之裁定時，自為第一審之實體裁定。

丙說：依刑事訴訟法第412條規定抗告駁回。

㈠受刑人應向諭知該裁判之第二審Ａ法院聲明異議之案件，誤向第一審Ｂ法院提出，第一審Ｂ法院認聲明異議並無理由，駁回受刑人之聲明異議，未敘及本件並無管轄權而有微瑕，然不影響原裁定之結果。

㈡管轄權之瑕疵，因受刑人未責問，經提起抗告而治癒。而管轄權之有無，並不影響法院就本案之實體評斷。是抗告意旨仍為實體之爭執，指摘原裁定不當，為無理由，應依刑事訴訟法第412條規定予以駁回。

初步研討結果：採甲說（甲說7票、乙說5票、丙說0票）。

四、審查意見：

採甲說（實到：26人、甲說：22票、乙說：4票）。

五、研討結果：

採乙說（實到：71人、甲說：17票、乙說：50票、丙說0票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第412條、第413條、第469條第2項、第477條第1項、第484條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院112年度台抗字第460號裁定要旨：

本件係執行抗告人所犯各罪所定之應執行刑，所執行之裁判分別為甲、乙裁定。對於本件執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向為該定應執行刑裁判之法院為之，抗告人竟向第一審法院聲明異議，自屬違背規定，第一審裁定不依此駁回其聲明，遽為實體審查，認再抗告人聲明異議為無理由，予以裁定駁回，自有違誤。原審本諸前旨，撤銷第一審裁定，並以再抗告人之聲明為不合法，而從程序上駁回其異議，經核於法並無不合。

資料2（甲說）

最高法院112年度台抗字第1228號裁定要旨：

本件原裁定意旨略以：再抗告人對於臺灣彰化地方檢察署檢察官之指揮執行聲明異議，上開指揮執行係執行原審裁定（應執行有期徒刑26年2月確定），故於主文內實際宣示其主刑之裁判法院為原審法院，第一審臺灣彰化地方法院並非諭知該裁判之法院，再抗告人誤向無管轄權之第一審法院聲明異議，於法不合，第一審法院未察，逕以再抗告人聲明異議無理由而為實體裁定，即有違誤，乃將第一審裁定撤銷，並以程序上管轄錯誤為由，自為裁定，程序上駁回再抗告人之聲明異議。原裁定經核於法並無不合。

資料3（甲說）

最高法院111年度台抗字第1656號裁定要旨：

受刑人以檢察官殘刑之執行指揮不當聲明異議，依法應向諭知該裁判之法院即原審（第二審）法院為之，始為適法，乃其竟向第一審法院聲明，自非適法，第一審法院不以無管轄權駁回其聲明，竟誤為有管轄權，已有違誤。又法院受理案件，其審查順序，係先程序、後實體。倘從程序方面審查結果，認為不符合程序規定要件，例如無管轄權、抗告人無抗告權、抗告逾期等情形，即當逕為程序裁判，無從進而為實體裁判之餘地。受理受刑人依刑事訴訟法第484條規定聲明異議之法院，是否為「諭知該裁判之法院」，屬於法院管轄權有無之程序事項。倘受刑人向非諭知該裁判之法院聲明異議，法院應以其無管轄權，從程序上予以駁回。

資料4（乙說）

最高法院106年度台抗字第50號裁定要旨：

本件原裁定撤銷第一審駁回抗告人聲明異議之裁定，而自為第一審裁定駁回抗告人之聲明異議，已敘明下列各旨：刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。又第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決，刑事訴訟法第369條第2項定有明文，雖刑事訴訟法第419條抗告程序並無準用該條之規定，然上開規定乃為促使司法資源之合理利用，且在符合訴訟經濟之原則下，避免被告因此管轄錯誤程序上之瑕疵，須為反覆起訴之訴累，或有喪失期間利益之危險，即明定上級審法院於有管轄權情形下應自為判決。則攸關當事人權利、義務更重之判決程序既已如此規範，舉重以明輕，為程序事項之裁定程序，第二審法院當依刑事訴訟法第369條第2項之法理，於撤銷原審誤有管轄權且為實體之裁定時，自為第一審之裁定。本案執行指揮書並無抗告人指摘之違誤，抗告人之聲明異議均無理由，應予駁回（臺灣高等法院臺中分院112年度抗字第195號裁定、臺灣高等法院花蓮分院109年度抗字第61號等裁定，均同此意旨）。

資料5（乙說）

最高法院104年度台抗字第562號裁定要旨：

本件原裁定略以：第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決，刑事訴訟法第369條第2項定有明文，雖刑事訴訟法第419條抗告程序並無準用該條之規定，然上開規定乃為促使司法資源之合理利用，且在符合訴訟經濟之原則下，避免被告因此管轄錯誤程序上之瑕疵，須為反覆起訴之訴累，或有喪失期間利益之危險，即明定上級審法院於有管轄權情形下應自為判決。則攸關當事人權利、義務更重之判決程序既已如此規範，舉重以明輕，為程序事項之裁定程序，第二審法院當依刑事訴訟法第369條第2項之法理，於撤銷原審誤有管轄權且為實體之裁定時，自為第一審之裁定。（略……）對該執行指揮之聲明異議，應向原審法院為之，抗告人誤向臺灣士林地方法院聲明異議，該院未察，逕為實體裁定，於法未合，而予以撤銷，並以抗告人聲明異議之事項，屬獄政管理之事項，非檢察官就本案刑之執行有指揮不當或違法之情形，其聲明尚非合法等旨甚詳。經核於法尚無違誤。抗告意旨或係對原裁定已說明之事項或執與本件無關之問題，任憑己見，指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。

資料6（乙說）

最高法院113年度台抗字第564號裁定要旨：

依刑事訴訟法第484條規定對此聲明異議時，所謂「諭知該裁判之法院」，應係原審法院（即第二審法院），再抗告人誤向第一審法院聲明異議，第一審法院未以管轄不合法將之駁回，而以顯無理由予以駁回，固有違誤而應予撤銷，惟原審法院依刑事訴訟法第369條第2項規定，自為第一審裁定。又再抗告人之抗告意旨所謂刑法第77條第2項規定，乃屬法務部矯正署彰化監獄（下稱彰化監獄）審核有期徒刑假釋之除外事項，為監獄之矯正事務，係監獄之假釋審查會及法務部之職權範圍，不在檢察官執行指揮之列，再抗告人應循行政訴訟途徑謀求救濟。檢察官上開執行指揮並無執行指揮不當之情事，再抗告人主張應由檢察官於執行指揮書上記載刑法第77條第2項之認定權責，彰化監獄始有執行權責，認檢察官之執行指揮不當等情，為無理由，應予駁回。經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符，於法並無不合。

資料7（丙說）

臺灣高等法院112年度抗字第720裁定要旨（未抗告至最高法院）：

原審法院雖以附表一至四之案件既各定其應執行刑確定，即生實質之確定力，且所包含之案件並無因非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原執行刑確定裁判之基礎變動而有另定應執行刑之必要，揆諸前開說明，法院、檢察官、受刑人均應受上揭確定裁判實質確定力之拘束，而認臺灣基隆地方檢察署檢察官函覆之數案件，與數罪併罰定應執行刑之規定不合，於法無據，礙難准許等節，於法並無不合，其執行指揮並無違法或不當之處，而認本件聲明異議為無理由。惟原審法院既非諭知抗告人有罪判決之法院，亦非該定應執行刑裁判之法院，即非刑事訴訟法第484條規定受理聲明異議之管轄法院。原審不察，雖就抗告人之聲明異議以無理由，予以駁回，雖有瑕疵，然抗告人向無管轄權之法院聲明異議，於法不合，經本院補充後，其結論並無二致，抗告人仍執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。

資料8（丙說）

臺灣高等法院111年度抗字第1635號裁定要旨（未抗告至最高法院）：

抗告人聲明意旨，係指摘檢察官既知抗告人已就本案聲請再審，猶為執行之指揮，另主張本案判決有應調查而未調查之違背法令，而對本案判決不服。惟本案既經本院判決確定，抗告人就檢察官之執行指揮不當聲明異議，依法應向諭知該裁判之法院即本院為之，始為適法，原審法院非刑事訴訟法第484條之「諭知該裁判之法院」，即無管轄權，則抗告人誤向原審法院聲明異議，其聲明異議為不合法。至本案是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，而無從依刑事訴訟法第484條聲明異議，原裁定以聲明意旨係對已經確定之裁判再為爭執，駁回抗告人所為聲請，與法亦無不合。原裁定認聲明異議於法不合，駁回抗告人之聲明異議，未述及原審就本件並無管轄權而有微疵，然不影響裁定之結果。抗告意旨徒以前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

一、提案機關：臺灣臺南地方法院

二、法律問題：

檢察官就販賣帳戶之幫助洗錢、幫助詐欺取財案件，向法院聲請以簡易判決處刑（被害人僅有甲，未具體求刑或緩刑宣告之請求），ㄧ審以簡易判決處刑後，檢察官以同一犯行尚有被害人乙未及審酌為由（與被害人甲為裁判上一罪之關係）提起上訴，地方法院合議庭第二審審理後，倘認為檢察官上訴有理由，欲撤銷原判決改判（刑度仍在可為簡易判決處刑之範圍內），此時是否該適用通常程序，自為第一審判決？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書情形者，應適用通常程序審判；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第1項、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。是法院對於案情明朗且輕微之案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易判決處刑。惟「法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者」，即應依法改行通常程序審理，從而，受理簡易判決上訴案件之地方法院合議庭若認案件有前述情形，而不能適用簡易程序時，自應撤銷原審判決，改行通常程序審理並為第一審判決，始屬適法（最高法院109年度台非字第102號判決意旨參照）。

㈡本案第一審依檢察官聲請所為簡易判決處刑，其判決之射程範圍僅及被害人甲，嗣檢察官以尚有被害人乙未及審酌為由提起上訴，地方法院合議庭第二審審理認為檢察官上訴有理由，則被害人乙之部分係與被害人甲部分屬裁判上一罪之關係，且超出原聲請簡易判決處刑事實之範圍，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第1項前段、第451條之1第4項但書第2款、第452條規定，即不得以簡易判決處刑，地方法院合議庭自應撤銷原審判決，適用通常程序為第一審判決（臺灣臺中地方法院112年度金簡上字第167號判決、臺灣新北地方法院112年度金簡上字第148號判決、臺灣嘉義地方法院112年度金簡上字第11號判決意旨參照）。

乙說：否定說。

㈠依文義解釋及體系解釋之方式結合觀察，刑事訴訟法第451條之1第4項前提，係以「檢察官具體求刑或緩刑宣告之請求」為限，此觀同條第1至3項均係提及「檢察官求刑或緩刑宣告之請求」之文字，及第4項本文係規定「法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決」，至為明確。故同條第4項但書第2款「法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者」之解釋，亦應參照同條第1至3項、第4項本文之規定，使其內涵連成一貫，而不致有扞格之處，準此，同條第4項但書第2款之情形，仍應以「檢察官有求刑或緩刑宣告之請求」為前提，始有其適用。

㈡本案縱地方法院合議庭第二審審理認為檢察官上訴為有理由，被害人乙之部分係與被害人甲部分屬裁判上一罪之關係，且超出原聲請簡易判決處刑事實之範圍，惟檢察官聲請簡易判決處刑時，既未有「具體求刑或緩刑宣告之請求」，即與刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之規定不符，自無再依同法第452條適用通常程序為第一審判決之理（臺灣臺中地方法院111年度金簡上字第135號判決、臺灣新北地方法院112年度金簡上字第4號判決意旨參照）。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說（實到：26人、甲說：21票、乙說：5票）。

五、研討結果：

採甲說（實到：71人、甲說：58票、乙說：8票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第451條之1、第452條、第455條之1。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院109年度台非字第102號判決要旨：

法院對於案情甚為明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以昭公允。且法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，全案應依通常程序辦理之（刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款）從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制。

資料2（乙說）

臺灣臺中地方法院111年度金簡上字第135號判決要旨：

按前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此，法院對於案件犯罪事證已臻明確，在符合刑事訴訟法第449條第3項規定處刑限制，且無同法第451條之1第4項但書規定情形，自得逕以簡易判決處刑，而管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，於符合前述得為簡易判決處刑三要件下，如認第一審簡易判決處刑違法或不當者，自可依同法455條之1第3項準用第369條第1項前段規定，撤銷原判決自為第二審有罪之判決。經查，前述上訴併辦部分（即附表編號10至11部分）與檢察官起訴之事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，業經說明如前，雖為第一審簡易判決所未及審酌，然所涉罪名與原審簡易判決處刑部分相同，並未涉及變更法條，且刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款規定「法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者」，係以檢察官有求刑為前提，本件檢察官並未求刑，自無上述規定之適用，且查無同條但書第1款、第3款、第4款之情形，復符合犯罪事證已臻明確，且本院合議庭量刑亦於前述處刑限制內，依上開規定及說明，應撤銷原判決自為第二審有罪之判決，而無須於撤銷原判決後為通常程序第一審判決，附此敘明。

一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪，經檢察官聲請簡易判決處刑。第一審法院行訊問程序，甲自白犯罪並請求法院量處有期徒刑3月，檢察官當庭表示同意，而向法院求刑有期徒刑3月。嗣於法院判決前，甲具狀請求法院改量處有期徒刑2月，法院可否逕以簡易判決判處有期徒刑2月？

三、討論意見：

甲說：否定說。

㈠刑事訴訟法第451條之1第3項規定：「被告自白犯罪未為第1項之表示者，在審判中得向法院為之，檢察官亦得依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告。」同條第4項規定：「第1項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決。但有左列情形之一者，不在此限︰一、被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者。二、法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者。三、法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者。四、檢察官之請求顯有不當或顯失公平者。」同法第452條規定：「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之。」準此，被告甲既然已於審判中與檢察官達成求刑協商合意，法院自應於檢察官求刑之範圍內（即有期徒刑3月）判決，如法院認為檢察官之求刑顯有不當或顯失公平，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第4款之情形，亦應依同法第452條規定適用通常程序審判，不得逕以簡易判決判處有期徒刑2月。

㈡按刑事訴訟法第451條之1所定簡易程序求刑協商制度，不論其第1項「偵查中求刑協商」或第3項「審判中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同條第4項乃定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑請求範圍之限制。又基於已尊重當事人意願而為判決，同法第455條之1第2項復規定：「依第451條之1之請求所為之科刑判決，不得上訴。」此所謂「依第451條之1之請求」，自包括該法條第1項「偵查中求刑協商」及第3項「審判中求刑協商」所為之科刑判決，皆不得上訴，以落實此等輕微明確案件早日定讞之立法目的（最高法院96年度台上字第6861號判決意旨參照）。次按當事人依刑事訴訟法第451條之1第1項或第3項規定表示願受科刑範圍（指被告）或為求刑或為緩刑宣告之請求（指檢察官）者，法院如於被告所表示範圍內科刑，或依檢察官之請求（求刑或請求宣告緩刑）為判決者，依第455條之1第2項規定，各該當事人不得上訴（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第12項），乃採「禁反言」之方式立論。質言之，被告於偵查中向檢察官表示願受科刑之範圍，經檢察官據以向法院為具體求刑者，或被告於審判中逕向法院為科刑範圍之具體表示並經檢察官同意為求刑者，如法院於其表示之範圍內為科刑判決時，被告對之即不得上訴；再者，檢察官於偵查中或審判中依被告之表示為基礎，向法院為具體之求刑者，如法院就求刑之範圍而為科刑判決時，檢察官對之亦應不得上訴（最高法院95年度台非字第281號判決意旨參照）。

㈢由上可知，簡易程序之求刑協商程序，立法意旨乃考量簡易判決處刑限於刑罰效果較為輕微之「虛刑」，為使此等輕微明確之案件早日定讞，規定法院依當事人協商合意所為之科刑判決不得上訴，更採取「禁反言」之設計，於檢察官同意適用簡易判決協商程序之前提下，雙方雖未能達成協商合意，惟法院依照被告願受科刑範圍或者檢察官求刑範圍為科刑判決，各該當事人不得上訴。又簡易程序與協商程序有別，並無類似刑事訴訟法第455條之3第2項被告得撤銷協商合意之規定，立法者應是認為簡易判決刑罰效果較為輕微，不僅當事人達成協商合意時不得上訴，即使當事人未能達成協商合意，也採取禁反言之方式限制一方當事人上訴，在在可見為使輕微明確簡易判決處刑案件儘速定讞之規範意旨，當無任令當事人一方撤銷簡易判決求刑協商合意或量刑表示之理，以免有違禁反言原則，也有失簡易判決追求迅速審結確定之功能。

㈣綜上，被告甲不得撤銷原與檢察官達成求刑協商合意，法院除非依同法第452條規定適用通常程序審判，否則仍應受上開求刑協商合意之拘束，是法院本案自不得以簡易判決判處有期徒刑2月。

乙說：肯定說。

㈠按刑事訴訟法第451條之1所定簡易程序求刑協商制度，不論其第1項「偵查中求刑協商」或第3項「審判中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，且於同條第4項定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑宣告請求範圍之限制。至於案件如有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，因法院並不受檢察官以簡易程序求刑協商之拘束，仍應以通常程序審判之，苟法院誤以簡易程序並依被告之表示或檢察官之請求而為判決者，同法第七編簡易程序，雖未如同法第七編之一協商程序第455條之10第1項但書有例外「得上訴」之明文規定，然為兼顧裁判之正確妥適及當事人之訴訟權益，當事人仍得依法提起上訴，此乃法理所當然（最高法院110年度台上字第1902號判決意旨參照）。準此可知，簡易程序設有求刑協商制度，且依照刑事訴訟法第455條之1第2項規定，法院依協商合意所為之簡易判決，當事人均不得上訴，與同法第455條之10第1項前段協商程序所為之協商判決不得上訴之規範效果相同，兩者均具有認罪協商之本質，故簡易程序求刑協商制度未明文規定者，法理上應得參考或者類推適用協商程序之相關規定。

㈡刑事訴訟法第七編之一協商程序中，同法第455條之3第2項前段規定：「被告得於前項程序終結前，隨時撤銷協商之合意。」而同法第七編之簡易程序雖無類似規定，惟亦無同法第455條之3第1項：「法院應於接受前條之聲請後10日內，訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利。」之規定。質言之，經當事人雙方合意且被告認罪，檢察官聲請法院改依協商程序判決，法院應於10日內訊問被告，並告以其所認罪名、法定刑及所喪失之權利，而在此程序終結前，被告得隨時撤銷協商之合意，其效果依同法第455條之4第1項第1款規定，法院即不得為協商判決，自無限制被告上訴權可言。相對於此，於簡易程序中，不論是「偵查中求刑協商」或「審判中求刑協商」，均未要求法院應訊問被告，抑或應告以被告所認罪名、法定刑及喪失上訴之權利等，只要法院依照協商合意或者被告表示願受科刑之範圍為簡易判決，被告即不得上訴。兩者相較，簡易判決之求刑協商程序保障顯有不周，在欠缺相當之程序保障下，若又禁止被告撤銷量刑協商合意或者願受科刑範圍之量刑表示，應屬過度追求簡易判決儘速定讞而輕忽被告之訴訟權益。

㈢求刑協商程序所為之簡易判決，依照刑事訴訟法第455條之1第2項規定不得上訴，相較於協商判決依照同法第455條之10第1項但書，有規定協商判決例外得上訴之情形，求刑協商之簡易判決一律禁止上訴之法律效果顯非合理，為兼顧裁判之正確妥適及當事人之訴訟權益，仍有例外放寬當事人得提起上訴之必要。在刑事訴訟法第455條之1第2項明文規定不得上訴之情形尚且如此，則舉重以明輕，簡易程序中，被告與檢察官達成偵查或審判中求刑協商後，於法院簡易判決處刑前，被告可否撤銷求刑協商合意，法無明文，亦應解為法律並未特別限制被告此部分之訴訟權利，本於簡易程序實質求刑協商程序之規範意旨，應可參考或者類推適用同法第455條之3第2項協商程序之規定，被告仍得隨時撤銷求刑協商之合意。

㈣被告甲雖於簡易程序中，與檢察官達成審判中求刑協商，惟其既於法院簡易判決前撤銷上開協商合意，當事人已無協商合意，檢察官原先之求刑也失其「依被告之表示」基礎，法院即不受刑事訴訟法第451條之1第4項前段「法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決」之限制，是法院本案自得以簡易判決判處有期徒刑2月。

初步研討結果：採乙說。

甲說（否定說）：5票

乙說（肯定說）：11票

四、審查意見：

採乙說（實到：26人、甲說：5票、乙說：18票），補充理由如下：

刑事訴訟法第451條之1為簡易程序求刑協商規定，是一種針對簡易判決處刑案件之類認罪協商，相較刑事訴訟法第455條之2經檢察官聲請法院同意後始得開啟認罪協商程序，且協商程序終結前被告隨時都可撤銷協商合意（第455條之3第2項），簡易程序求刑協商規定關於被告或檢察官能否撤銷科刑刑期或緩刑宣告之合意，顯然有所缺漏。從比較法之角度，認罪協商在美國法院刑事訴訟程序運用最為頻繁，以愛荷華州而言，刑事案件有95％為有罪答辯（guilty plea）大部分均源於認罪協商審結[1]，但傳統上認罪協商被認為是一種契約[2]，當事人協商過程中或意思表示合致後，要撤回或撤銷意思表示，應有一定限制。參考美國聯邦刑事訴訟規則（Federal Rules of Criminal Procedure）第11條（D）以下是關於認罪協議程序（Plea Agreement Procedure）後有罪答辯之撤回（withdraw the guilty plea），可區分成不同時期，而對於被告有不同撤回之限制。

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[1] State of Iowa v. Mychael Richard Patten,  No. 21-0101. Supreme Court of  Iowa. Decided: October 21, 2022.

[2] Robert E. Scott、William J. Stuntz, Plea Bargaining as Contract, 101 Yale L. J. 1909 （1992）

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㈠在法院尚未接受有罪答辯前，被告可以不附任何理由撤回[3]。

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[3] 美國聯邦刑事訴訟規則第11條（d）⑴

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㈡法院接受有罪答辯後宣告刑罰前，倘係因檢方不予追訴或撤銷其他犯行或同意特定刑罰或刑罰範圍，或者某一聯邦量刑準則之條款、政策或量刑因素應否適用之認罪協議遭法院否決者[4]，被告可以撤回其有罪答辯；除此之外，被告能提出「合理正當之理由」（fair and just reason）方可撤回有罪答辯。

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[4] 美國聯邦刑事訴訟規則第11條（d）⑵（A）

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㈢法院宣告刑罰後，被告不得撤回其有罪答辯，僅得上訴等程序加以救濟。所謂「合理正當之理由」時，法院判斷通常如下：權衡因依賴被告的認罪而對檢方造成的任何損害、是否為糾正明顯不公正（例如欠缺律師辯護、不知道可以判處實際刑罰之情況等[5]）、律師不良建議[6]、被告是否聲稱其無辜、被告請求撤回是否有時間上之拖延、撤回對法院造成不便及導致司法資源浪費之程度、有罪答辯有效性要件是否欠缺（出於自願且充分瞭解，並具有事實基礎《factual basis》）等諸多因素[7]，惟被告負有舉證責任以證明其撤回之請求係屬合理正當，倘法院准予撤回，得命被告重新答辯或開啟審判程序[8]。

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[5] Standard 14- 2.1. Plea withdrawal and specific performance（a）、（b）, ABA Standards for Criminal Justice: Pleas of Guilty, 3d ed.（1997）

[6] United States v. Davis, 428 F.3d 802 （9th Cir. 2005）

[7] G. Nicholas Herman, Plea Bargaining, 2nd Edition, 2004, Matthew Bender & Company, Inc., 249-250。轉引自蔡名堯，認罪協商研究，出國研究報告，頁23註釋82（94.03）

[8] 蔡名堯，認罪協商研究，出國研究報告，頁23（94.03）

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題設本案為檢察官聲請簡易判決處刑案件，就刑事訴訟法第451條之1求刑程序中，被告與檢察官合意刑罰刑度為有期徒刑3月，此協商過程既非聲請法院同意始可為之，且協議結論亦無庸提請法官是否准駁，亦無刑事訴訟法第455條之3第1項由法院告知喪失之權利，被告在法院判決前即具狀請求法院改量處有期徒刑2月，即有撤銷求刑之意，則依上開美國法認罪協商被告撤回之規範，自應屬法院未准駁協議前，被告得任意撤回之情況。縱認係屬法院未宣告刑罰前之類型，被告撤銷求刑協議，只是回復簡易程序，亦不致使法院造成不便及導致司法資源浪費，而認具有合理正當理由，以避免被告依刑事訴訟法第455條之1第2項規定喪失上訴權。

五、研討結果：

採乙說（實到：71人、甲說：0票、乙說：71票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第451條之1、第452條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣臺東地方法院94年度東簡字第384號判決要旨：

……本件係依被告於檢察官偵查中表明願受科刑範圍及檢察官之求刑而為科刑判決，依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，被告及檢察官均不得上訴。又被告雖向本院提出書狀表示請從輕量處拘役或專科罰金之刑，併請賜予被告緩刑之宣告，惟按刑事訴訟法並無被告得撤回該同意之規定，應認被告不得撤回此同意，附此敘明。

資料2（甲說）

臺灣臺北地方法院108年度交簡上字第67號判決要旨：

……查本案被告於偵查中自白犯行，經檢察官訊以「是否同意由檢察官直接聲請臺灣臺北地方法院以簡易判決處刑，判處你有期徒刑3至4個月，併科罰金3至5萬元，並且不為緩刑之宣告？」，被告表示同意並簽名確認，檢察官即於聲請簡易判決處刑書具體求處對被告科以有期徒刑3至4月，併科罰金3至5萬元等情，有偵訊筆錄及本件聲請簡易判決書在卷可考。再查被告於本院第二審準備程序供稱：伊對於偵查檢察官於偵訊時所提出的問題均了解等語，復於本院第二審審理時供陳：當時在偵訊時同意檢察官直接聲請簡易判決處刑，判處有期徒刑3至4個月，併科罰金3至5萬元，並且不為緩刑之宣告，係出於伊自己的意思表示等語。可知檢察官在偵訊中詢問被告是否同意接受科刑範圍之前，已向被告詳加說明刑法第185條之3第1項之法定刑範圍及其提出之求刑範圍內容，可認被告確係在充分得知法律效果之情況下，出於自由意志同意上揭願受科刑之範圍，並同意法院依照其等就求刑範圍之合意拘束而不對其為緩刑之宣告。是本件雖非被告首先表示願受科刑之範圍經檢察官同意後再予以求刑，然依前開說明，刑事訴訟法第451條之1第1項規定並無指明適用範圍僅限被告首先自行主動向檢察官表示願受量刑之條件，則在無妨被告訴訟權益之保障下，基於公平正義原則，應不能排除非被告首先自行主動向檢察官請求之情形，否則，在未違反被告訴訟權益及公平正義之情形下，就被告與檢察官實質上已達成認罪協商之事項，開啟法院得不受當事人合意拘束之量刑權力，恐非立法者之本意，亦非當事人所樂見。原審判決於理由中審酌量刑事由後，以被告庭後於108年4月25日出具悔過書請求緩刑，認定被告未明瞭其與檢察官協商規定及其效果，且因係檢察官先就科刑範圍有所表示，始經被告同意，並言明「不為緩刑之宣告」與刑事訴訟法第451條之1第1項規定不符合為由，而判處被告有期徒刑3月，併科罰金2萬元，並未在檢察官請求範圍內判決，自與上開程序規定有違，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

資料3（乙說）

臺灣臺北地方法院110年度簡字第64號判決要旨：

……刑事訴訟法第451條之1所定簡易程序求刑協商制度，不論其第1項「偵查中求刑協商」或第3項「審判中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同條第4項乃定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑請求範圍之限制。又基於尊重當事人意願而為判決，同法第455條之1第2項復規定：「依第451條之1之請求所為之科刑判決，不得上訴。」此所謂「依第451條之1之請求」，自包括該法條第1項「偵查中求刑協商」及第3項「審判中求刑協商」所為之科刑判決，皆不得上訴，以落實此等輕微明確案件早日定讞之立法目的，固為最高法院96年度台上字第6861號判決見解。然本件檢察官雖與被告達成每個罪均處有期徒刑6月，如易科罰金得以新臺幣2,000元折算1日，應執行有期徒刑1年之刑度協商，但被告與辯護人另又具狀請求變更協商。是原協商基礎已不存在，本院雖以舊協議內容為判決，但本件判決兩造均仍得上訴，附此敘明。

資料4（乙說）

臺灣雲林地方法院110年度金簡字第8號判決要旨：

……被告與檢察官達成偵查或審判中求刑協商後，於法院簡易判決處刑前，當事人可否撤銷求刑協商合意，法無明文，應解為法律並未特別限制被告此部分之訴訟權利，本於簡易程序實質求刑協商程序之規範意旨，應可參考同法第455條之3第2項協商程序之規定：「被告得於前項程序終結前，隨時撤銷協商之合意。被告違反與檢察官協議之內容時，檢察官亦得於前項程序終結前，撤回協商程序之聲請。」即被告仍可隨時撤銷求刑協商之合意，檢察官亦得於被告違反原先協議內容之情形下，撤銷求刑協商，此際因一方之撤銷而已無協商合意可言，法院自不受原應於協商範圍內為判決之限制。

一、提案機關：臺灣高等法院高雄分院

二、法律問題：

甲涉犯偽造文書等案件（共14罪），經臺灣高雄地方檢察署聲請簡易判決處刑，並由臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）高雄簡易庭以簡易判決處刑判處應執行有期徒刑2年2月暨諭知易科罰金折算標準（下稱本案判決），被告不服提起上訴，再經同院管轄之第二審合議庭駁回上訴確定。案經移送執行，檢察官乃以「受刑人數罪併罰，有4罪以上故意犯罪而受有期徒刑之宣告，詐騙被害人眾多且金額高達新臺幣500餘萬元，而受刑人迄今未實際支付調解金額予成立調解之告訴人，對眾多被害人財產法益侵害甚鉅，非入監執行實難收矯正之效」為由，否准受刑人易科罰金（下稱本案執行處分），甲不服該執行指揮處分，聲明異議請求撤銷檢察官本案執行指揮處分，初經高雄地院以獨任裁定駁回聲明異議，甲不服該駁回裁定欲提起抗告，此時應由地方法院合議庭或高等法院受理該案抗告？

三、討論意見

甲說：應由地方法院合議庭受理抗告。

㈠刑事訴訟法第449條第3項規定，簡易判決處刑之案件，以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，不會發生同法第376條第1項但書之情形。對於簡易判決有不服者，除依同法第451條之1之請求所為之科刑判決外，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，及對於適用簡易程序案件所為裁定有不服者，得抗告於管轄之第二審地方法院合議庭，同法第455條之1第1項、第2項、第4項亦規定甚明。是以，適用簡易程序之案件，除依同法第451條之1之請求所為之科刑判決，採一審終結，不得上訴外；其餘案件，採一級二審制，以管轄之第二審地方法院合議庭為終審法院，對該合議庭所為之裁判，不論所犯是否為得上訴於第三審法院之案件，均不得向高等法院（或其分院）提起上訴或抗告（最高法院112年度台抗字第1177號、113年度台抗字第982號裁定意旨參照）。又若對於第二審地方法院合議庭（終審法院）所為之確定判決（終審判決）聲明異議，經地方法院合議庭裁定駁回，即告確定。不論所犯是否為得上訴於第三審法院之案件，均不得向高等法院（或其分院）提起抗告，自無從向最高法院提起再抗告。此等關於提起上訴或抗告之限制，屬立法形成範圍，當事人均無另向高等法院（或其分院）提起抗告之權。倘仍向高等法院（或其分院）提起抗告，自應以抗告不合法，予以裁定駁回（最高法院112年度台抗字第756號裁定採同一見解）。

㈡準此，甲係就本案判決執行內容聲明異議（因第二審判決主文諭知「上訴駁回」，依法應向主文諭知罪刑即本案判決之法院聲明異議），而本案判決既屬簡易判決，是欲針對高雄地院駁回聲明異議之獨任裁定提起抗告，應以地方法院合議庭為抗告法院為當。

乙說：應由高等法院（或其分院）受理抗告。

㈠受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「諭知該裁判之法院」雖指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，但所謂「指揮執行為不當」乃指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言，亦即聲明異議客體實為「檢察官之執行指揮」而非「原確定判決」，故刑事訴訟法雖明訂以「諭知該裁判之法院」作為管轄依據，但此本質上乃另一獨立聲請事項，核與執行內容之各該判決係適用何種程序（通常、簡式或簡易判決處刑）要屬二事，要無所謂應適用「簡易程序」相關救濟途徑可言，此觀聲明異議並未準用簡易程序篇之規定益明。況簡易判決之聲明異議案件亦非專由簡易庭始具管轄權，此一情況對照檢察官針對適用簡易判決處刑之數罪聲請定執行刑應由地方法院管轄，受刑人若有不服，得向所屬高等法院（或其分院）提起抗告即明。

㈡另舉一例，設若被告乙犯竊盜罪，因偵查中自白經檢察官聲請簡易判決處刑，由法院依簡易程序判處有期徒刑3月確定；被告丙同涉竊盜罪，但否認犯行而由檢察官提起公訴，嗣由法院依通常審判程序判處有期徒刑3月確定。其後檢察官對該2人同為「有期徒刑3月」之指揮執行，本質上是否因執行所憑判決係適用簡易判決處刑或通常程序而有所不同？甚至影響後續聲明異議救濟程序？若無明確依據或合理差別對待之理由，逕認執行異議裁定之抗告程序須與本案判決之二審救濟程序連結，恐非允當。

㈢準此，本件甲針對本案執行處分聲明異議，依刑事訴訟法第484條當以高雄地院為管轄法院，倘對該裁定結果不服，應尋一般抗告程序由直接上級法院即臺灣高等法院高雄分院受理抗告並為實體審認（最高法院111年度台抗字第1489號裁定意旨係對第二審法院實體裁定加以審究，似採此見解）為當。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：22人、甲說：1票、乙說：21票），補充理由如下：

㈠刑事案件繫屬於法院後，無論係經由通常審判程序、簡式審判程序、簡易判決處刑程序或協商程序等法定程序所作出之裁判，一經確定，除有刑事訴訟法第457條第1項但書之情形外，即應依同條項前段規定由檢察官指揮裁判之執行。檢察官收案後，應依該確定裁判之主文（及理由）指揮執行裁判內容，至於該確定裁判原係以何程序作成，並非所問[1]，其指揮執行之方式亦與此無關[2]。

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[1] 見臺灣高等檢察署編印之「刑罰執行手冊」，其中較相關之第一章第一款收案之處理，審查案卷部分主要內容係在校對人別、罪刑是否有誤繕、裁判是否確定等，該章第五節填發執行指揮書，亦係就填載受刑人之人別、判決法院、判決日期及確定日期、到案方式、罪名及刑期、刑期起算日、羈押日數、刑期屆滿日等項說明辦理方式，並無要求檢察官於執行時應究明確定判決既經由何種程序作成。

[2] 見同註1，其指揮執行之方式係以刑罰之種類（死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、財產刑、從刑……之執行）、保安處分之種類及緩起訴之執行為區分，亦未於各種刑罰、保安處分種類中細究該種類的刑罰、保安處分係因何種程序作成。

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㈡刑事訴訟法第484條至第486條聲明異議程序，係請求法院對於「檢察官執行之指揮」是否不當予以裁決。檢察官執行之指揮既不涉及確定裁判原係以何程序作成如前述，法院對於檢察官指揮執行之調查及判斷，自與原確定裁判之作成程序無關，毋須依該確定裁判原採用之程序而異其聲明異議之方式。

㈢刑事訴訟法第483條聲明疑義及同法第484條聲明異議之訴訟標的截然不同，前者之訴訟標的是「有罪裁判」，後者之訴訟標的則為「檢察官的指揮執行」，應予辨明。當事人如對於有罪裁判之文義有疑義，而向「諭知該裁判之法院」聲明疑義時，因欲釐清裁判之文義，性質上是屬於「原裁判的延長或補充」，並非另一個新的裁判，如不服聲明疑義的裁定，也只能循該裁判的原來上訴救濟的管轄法院認定抗告法院，受判決人對於第二審地方法院合議庭（終審法院）所為之確定判決（終審判決）聲明疑義，經地方法院合議庭裁定駁回，即告確定。不論所犯是否為得上訴於第三審法院之案件，均不得向高等法院（或其分院）提起抗告，自無從向最高法院提起再抗告。此項關於提起上訴或抗告之限制，屬立法形成之範圍（見最高法院112年度台抗字第756號裁定）。相對而言，聲明異議係對於檢察官此一官署之指揮執行，亦即對該官署之處分本身不服的救濟，則無論該裁判係經由何種程序作成，均應以諭知該確定裁判之法院作為受理聲明異議之法院。而該受理聲明異議之法院，僅需依聲字案之分案規定，分由獨任法官或合議庭審理並作成「法院」之裁定，並無簡易審判程序關於上訴、抗告法院組織規定（同法第455條之1）之適用。其不服裁定之救濟方式，亦應逕依刑事訴訟法第403條第1項之規定，抗告於直接上級法院，與據以執行之確定判決是否為簡易判決無涉。本提案甲說所引最高法院112年度台抗字第756號，係就當事人對於「有罪裁判」之文義有疑義者，而向諭知該裁判之法院聲明疑義，與本提案是對「檢察官執行之指揮」聲明異議，兩者訴訟標的、性質及功能完全不在同一維度內，依上開說明，無從比附援引，甲說誤將上開最高法院裁定列為甲說依據，容有誤解。

㈣至於刑事訴訟法第405條「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。」之規定，乃是就各種不得上訴第三審案件（如刑事訴訟法第376條所定之案件，此類案件經由通常審判程序、簡式審判程序、簡易判決處刑程序或協商程序作成，均有可能）所為之抗告限制，條文中所謂「第二審法院」可能為地方法院合議庭，亦可能為高等法院。就對於確定簡易判決聲明異議之裁定而言，依前所述，其「第二審法院」應為作成裁定之直接上級法院即高等法院，若該簡易判決之罪為不得上訴第三審之罪，則高等法院所為之裁定即不得再抗告於最高法院。附錄補充參考資料之最高法院102年度台抗字第620號、111年度台抗字第1544、1714號、112年度台抗字第1293號、113年度台抗字第1426號裁定，均是以此方式（對於確定之簡易判決檢察官之執行指揮聲明異議，由地方法院受理，並由高等法院作為抗告法院實質審理）處理。

五、研討結果：

採乙說（實到：71人、甲說：0票、乙說：70票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第484條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院112年度台抗字第1177號裁定要旨：

刑事訴訟法第449條第3項規定，簡易判決處刑之案件，以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，不會發生同法第376條第1項但書之情形。對於簡易判決有不服者，除依同法第451條之1之請求所為之科刑判決外，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，及對於適用簡易程序案件所為裁定有不服者，得抗告於管轄之第二審地方法院合議庭，同法第455條之1第1項、第2項、第4項亦規定甚明。是以，適用簡易程序之案件，除依同法第451條之1之請求所為之科刑判決，採一審終結，不得上訴外；其餘案件，採一級二審制，以管轄之第二審地方法院合議庭，為終審法院，對該合議庭所為之裁判，不論所犯是否為得上訴於第三審法院之案件，均不得向高等法院（或其分院）提起上訴或抗告。

至再抗告人如猶認本件檢察官之執行指揮為不當，仍可據以向管轄之第一審法院（高雄簡易庭）聲明異議，均附此敘明。

資料2（甲說）

113年度台抗字第982號裁定要旨：

刑事訴訟法第449條第3項規定，簡易判決處刑之案件，以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，不會發生同法第376條第1項但書之情形。對於簡易判決有不服者，除依同法第451條之1之請求所為之科刑判決外，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，及對於適用簡易程序案件所為裁定有不服者，得抗告於管轄之第二審地方法院合議庭，同法第455條之1第1項、第2項、第4項亦規定甚明。是以，適用簡易程序之案件，除依同法第451條之1之請求所為之科刑判決，採一審終結，不得上訴外；其餘案件，採二級二審制，以管轄之第二審地方法院合議庭，為終審法院，對適用簡易程序案件所為之裁判，不論所犯是否為得上訴於第三審法院之案件，均不得向高等法院（或其分院）提起上訴或抗告，自無從向最高法院提起上訴、抗告或再抗告。

資料3（甲說）

最高法院112年度台抗字第756號裁定要旨：

刑事訴訟法第449條第3項規定，行簡易判決處刑之案件，以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。對於簡易判決有不服者，除依同法第451條之1之請求所為之科刑判決外，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。對於適用簡易程序案件所為裁定有不服者，得抗告於管轄之第二審地方法院合議庭。刑事訴訟法第455條之1第1項、第2項、第4項規定甚明。適用簡易程序之案件，除依同法第451條之1之請求所為之科刑判決，採一審終結，不得上訴外；其餘案件，採二級二審制，以管轄之第二審地方法院合議庭，為終審法院，對該合議庭所為之裁判，不得向高等法院（或其分院）提起上訴或抗告，自無從向最高法院提起上訴或再抗告。詳言之，被告所犯之罪不合刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件時，應適用通常程序審判之，亦為同法第452條所明定。是以，簡易程序處刑之案件，不會有刑事訴訟法第376條第1項但書所定「第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決」的情形。受判決人對於第二審地方法院合議庭（終審法院）所為之確定判決（終審判決）聲請再審、聲明異議或異議，經地方法院合議庭裁定駁回，即告確定。不論所犯是否為得上訴於第三審法院之案件，均不得向高等法院（或其分院）提起抗告，自無從向最高法院提起再抗告。此項關於提起上訴或抗告之限制，屬立法形成之範圍。從而，再審、聲明疑義或異議之聲請人，如對該駁回聲請或聲明之裁定提起抗告，地方法院合議庭應以抗告不合法予以裁定駁回，此屬適用簡易程序案件之終審法院所為，一經裁判，即告確定，當事人不得聲明不服。此類案件之當事人自無另向高等法院（或其分院）提起抗告之權，倘對該終審法院之裁定不服，向高等法院（或其分院）提起抗告，自應以抗告不合法，予以裁定駁回。

資料4（甲說）

最高法院102年度台抗字第620號裁定要旨：

再抗告人前因犯刑法第169條第1項誣告罪，經原刑事簡易判決，處再抗告人有期徒刑4月確定，然因上開誣告罪最重本刑為7年以下有期徒刑，與刑法第41條第1項得易科罰金之規定不符，上開原刑事簡易判決自無庸諭知易科罰金之折算標準；又再抗告人雖不得易科罰金，惟依刑法第41條第3項規定，尚得易服社會勞動，桃園地院以簡易判決處刑程序審判，並無不合等情，因認再抗告人所為聲請為無理由，予以駁回。再抗告人不服第一審裁定，仍持聲明異議之同一理由，提起第二審抗告，經原審審理結果，以第一審裁定並無不當，因而裁定駁回抗告人在第二審之抗告。經核於法並無不合。

資料5（甲說）

最高法院111年度台抗字第1177號裁定要旨：

本件再抗告人薛○○因偽造文書（想像競合犯詐欺取財罪）案件，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣高雄地方法院高雄簡易庭（下稱高雄簡易庭）109年度簡字第3235號以簡易判決處刑，再抗告人不服提起上訴，並經同法院管轄之第二審合議庭駁回其上訴確定（110年度簡上字155號）。從而，高雄地檢署檢察官據以執行之上開確定判決，乃係適用簡易程序處刑之案件，有前揭判決可按，即屬不得上訴於第三審法院之案件。再抗告人不服原審法院駁回其聲明異議抗告之裁定，依首開說明，自不得再抗告於第三審法院，再抗告人竟復提起再抗告，顯為法所不許，應予駁回。

資料6（甲說）

最高法院111年度台抗字第1714號裁定要旨：

本件受刑人所犯駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪及侮辱公務員罪，經嘉義地院以簡易判決分別處刑後，當事人未提起上訴而確定，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，亦無同條項但書所規定之例外情形。則受刑人不服第一審駁回其就上開罪刑執行之聲明異議，而向原審法院提起抗告，經原審一併撤銷第一審裁定及檢察官之執行指揮命令，依首開說明，即不得再抗告。

資料7（甲說）

最高法院112年度台抗字第1293號裁定要旨：

再抗告人邱○○因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以105年度壢簡字第750號刑事簡易判決處刑，再抗告人不服，提起上訴，經管轄之同法院第二審合議庭受理（106年度簡上字第750號）後，因撤回其上訴而告確定。再抗告人具狀載明對於臺灣桃園地方檢察署檢察官依據桃園地院105年度壢簡字第750號刑事簡易判決所為之執行指揮（即以106年執字第10121號所為不執行該確定判決所處拘役予以簽結）不當，而向第一審法院聲明異議，經第一審以再抗告人對於檢察官執行之指揮所為聲明異議，並無理由，裁定駁回其聲明異議，再抗告人不服，提起抗告，經原裁定予以駁回。檢察官據以執行之上開確定判決，係適用簡易程序處刑之案件，有前揭判決及檢察官簽呈影本可按，即屬不得上訴於第三審法院之案件。依前開規定，原審就此所為之裁定，自屬不得再抗告。

資料8（甲說）

最高法院113年度台抗字第1426號裁定要旨：

本件再抗告人因犯（一）竊盜罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）管轄之第二審合議庭分別以108年度簡上字第334號、108年度簡上字第640號判決，撤銷第一審刑事簡易之科刑判決，改判均依刑法第320條第1項論處再抗告人犯竊盜共3罪刑確定，桃園地院復以112年度聲更一字第3號裁定應執行拘役59日確定，嗣由桃園地檢署據以執行乙案；（二）侵占罪，經桃園地院管轄之第二審合議庭以111年度簡上字第642號判決，維持第一審論處再抗告人犯刑法第337條侵占離本人所持有之物罪刑（罰金新臺幣1萬元）之判決，駁回再抗告人在第二審之上訴而告確定，由桃園地檢署據以執行丙案；（三）竊盜罪，經桃園地院管轄之第二審合議庭以111年度簡上字第684號判決，維持第一審論處再抗告人犯刑法第320條第1項之罪刑（拘役45日）之判決，駁回再抗告人在第二審之上訴而告確定，由桃園地檢署據以執行丁案。乙、丙、丁案，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款或第3款（修正前第2款）所列不得上訴於第三審法院之案件，是該3案相關之第二審法院所為裁定，即不得抗告或再抗告於第三審法院。再抗告人因上開3案之執行，對檢察官執行之指揮聲明異議，經第一審法院裁定駁回後，再抗告人不服，提起抗告，復經原裁定駁回其抗告，依前揭說明，自不得再行抗告。

資料8（甲說）

最高法院111年度台抗字第1544號裁定要旨：

本件受刑人謝○○所犯之刑法第185條之3第1項第1款酒後不能安全駕駛罪，經臺灣苗栗地方法院逕以簡易判決處刑後，未提起上訴而確定，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，亦無同條項但書所規定之例外情形。則受刑人不服第一審駁回其就該案之聲明異議，而向原審法院提起抗告，經原審一併撤銷第一審裁定及檢察官不准受刑人易科罰金之執行指揮處分，而改准予易科罰金之裁定後，依上揭規定及說明，即不得就該案件之裁定向本院提起再抗告。

一、提案機關：臺灣高等法院（司法院少年及家事廳交付討論）

二、法律問題：

少年刑事案件之少年假釋後付保護管束（下稱少刑保護管束），假釋期間，因其成年後另涉刑事案件而經法院定應執行刑確定，並經法務部重新核准假釋在案，嗣經地方法院裁定假釋中付保護管束（下稱定應執行刑後保護管束），保護管束期間因而延長。則少年前案紀錄認定塗銷之時間應以少刑保護管束期滿，抑或定應執行刑後保護管束期滿為基準？

三、討論意見：

甲說：應以少刑保護管束期滿為基準。

㈠少年受少年事件處理法第29條第1項之處分執行完畢2年後；受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後；或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。少年有前項情形者，少年法院應通知保存少年前案紀錄及有關資料之機關、機構及團體，將少年之前案紀錄及有關資料予以塗銷，少年事件處理法（下稱少事法）第83條之1第1項及第2項分別定有明文。

㈡依少事法第83條之1文義，塗銷之前案包含第29條第1項不付審理與第42條第1項保護處分等保護事件，以及少年刑事案件等紀錄，未包含少年成年後涉犯之刑事案件。

㈢題旨所示情形，少年成年後另涉刑事案件，非屬少事法第83條之1所示塗銷之範疇。此外，少刑保護管束期滿之時間較短，較有利少年之復歸。準此，少年前案紀錄認定塗銷之時間應以少刑保護管束期滿為基準。

乙說：應以定應執行刑後保護管束為基準。

㈠依少年事件處理法施行細則第18條本文規定：「本法所稱之少年前案紀錄及有關資料，係指保存機關、機構及團體依其業務就本法第83條之1第1項事件或案件所建立之移送、調查、偵查、審理、執行之紀錄」。復依少年前案紀錄及有關資料管理辦法第3條第1項規定：「應塗銷之少年前案資料：指本法施行細則第18條所定少年前案紀錄及有關資料中，足以使閱者經由該項資料知悉其人為少年保護事件或少年刑事案件（以下合稱少年事件）少年之紀錄、電磁紀錄、卷宗、有關資料及其備份檔案。」。

㈡再者，兒童權利公約第40條第2項（ｂ）第7目、兒童權利公約第10號一般性意見第66段及聯合國少年司法最低限度標準規則（北京規則）第8點、第21點，均揭示保障少年隱私權，以避免其受污名或烙印之意旨。應認定應執行刑後保護管束之相關裁定或文書，足以特定少年刑事案件之少年身分，核屬應塗銷之少年前案資料。

㈢題旨所示情形，少年成年後另涉刑事案件，於定應執行刑時，應敘明少年刑事案件及通常刑事案件，該裁定內容足以使閱者知悉其人為少年。其次，地方檢察署據以核發執行指揮書；以及地方法院裁定假釋付保護管束等等文書內容，均涉及少年刑事案件執行案號。此外，少年刑事案件與普通刑事案件合併定應執行刑後，二案已混同無從分割各別計算刑期，且該少年有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，亦以已執行論。從而，定應執行刑後保護管束之相關裁定或文書既屬應塗銷之少年前案資料，故少年前案紀錄認定塗銷之時間應以定應執行刑後保護管束為基準。

初步研討結果：多數採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：23人、甲說：6票、乙說：17票），補充理由如下：

㈠依少年事件處理法第83條之1第1項、第2項規定少年前案紀錄之塗銷起算時點，主要係以執行完畢為準。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之期間，亦合併計算之，刑法第79條第1項前段、第79條之1第1項、第3項亦有規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，始得謂執行完畢。

㈡依題設刑事案件之少年假釋後付保護管束（下稱甲案），假釋期間，成年後另犯刑事案件（下稱乙案），甲、乙案經法院合併定應執行刑，經法務部重新核准假釋，法院裁定假釋中付保護管束，所犯少年刑事案件（即甲案）之殘刑，既業與乙案合併定執行刑，而享有部分減刑及刑期因合併定執行而縮減之利益[1]，依上開意旨，自應以定應執行刑後保護管束期滿，未經撤銷假釋時始為執行完畢。從而，依少年事件處理法第83條之1第1、2項規定，甲案少年前科紀錄塗銷，亦須待所定應執行刑後保護管束期滿日計算。

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[1] 臺灣臺南地方法院109年度少聲字第1號刑事裁定意旨。

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五、研討結果：

採乙說（實到：71人、甲說：16票、乙說：50票）。

六、相關法條：

少年事件處理法第83條之1，少年事件處理法施行細則第18條，少年前案紀錄及有關資料管理辦法第3條，兒童權利公約第40條第2項，兒童權利公約第10號一般性意見第66段，聯合國少年司法最低限度標準規則（北京規則）第8點、第21點。

七、參考資料：

無。