一、提案機關：臺灣高等法院（司法院刑事廳交付討論）

二、法律問題：

被告（原住民）明知其所占用之土地（下稱本案土地），係經公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之公有山坡地，但尚未依法劃編為原住民保留地，竟未經同意，自民國60年某日起至108年12月31日（即實際返還占有之日）止，擅自占用之，且期間從未依法申請設定耕作權、地上權、農育權等登記。案經行政院農業委員會○○林業管理處提出告訴後，檢察官以被告所為係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪嫌，提起公訴。其後，本案土地於法院言詞辯論終結前，已依法補辦增劃編為原住民保留地，並依原住民保留地開發管理辦法第17條規定登記被告為所有權人，被告並據此辯稱：本案土地既已依法補辦增劃編為原住民保留地，並登記我為所有權人，依山坡地保育利用條例第37條、原住民族基本法第20條等規定，應非「未經同意，擅自占用」等語。請問：被告上揭占用行為，是否該當水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊佔罪之特別法。又水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，是就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，於上述特別法及刑法竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷。另刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又因所竊佔者為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之完成無關（最高法院66年台上字第3118號判例參照）。被告所犯竊佔罪既於行為完成時即告成立，則其是否該當水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪之主客觀構成要件，自應以其占有行為完成時為準。

㈡政府固應承認原住民土地及自然資源權利，惟有關土地之調查及處理組織及相關事務使用之土地回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，仍應以法律為之。又原住民保留地開發管理辦法第8條原規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」嗣該條雖於108年7月3日刪除，惟依其立法說明，相關規定係納入同辦法第17條：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」不論是刪除前之第8條，或修正後之第17條，俱以該地屬「原住民保留地」為前提。本案土地於被告占用當時既非原住民保留地，依刪除前之原住民保留地開發管理辦法第8條，本即無從依該規定申請設定耕作權登記，是被告擅自占用本案土地，自無合法之權利。縱然嗣後本案土地已經補辦增劃編為原住民保留地，其先前既未依法定方式為之，自無解其先前無合法權利占用本案土地之事實（臺灣高等法院臺中分院106年度原上訴字第25號判決意旨參照）。

㈢綜上所述，本案土地嗣後縱已依法補辦增劃編為原住民保留地，並依原住民保留地開發管理辦法第17條規定登記被告為所有權人，然依前述說明，仍無解於被告先前「未經同意，擅自占用」之事實，故其占用行為，仍該當水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪。

乙說：否定說。

㈠倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權，當屬被告既有之權利，而難謂係未經同意擅自占用（最高法院109年度台上字第2149號、109年度台上字第4588號判決及臺灣高等法院臺中分院109年度原上更一字第12號、109年度原上更一字第18號判決意旨參照）。

⒈國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」、第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」。

⒉關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」、第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權『直接回復』予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。

⒊為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。

㈡綜上所述，本案土地嗣後既已依法補辦增劃編為原住民保留地，並依原住民保留地開發管理辦法第17條規定登記被告為所有權人，依據前揭說明，該地所有權應屬被告之既有權利，而難謂係非法擅自占用，故被告上揭占用行為，應不該當水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用公有山坡地罪。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：25人、甲說：0票、乙說：25票），補充理由如下：

㈠原住民保留地之認定：

國家為保障原住民的權益，安定原住民生活，發展原住民經濟，特別劃了24萬多公頃國有土地，提供原住民使用，其沿革歷經清朝雍正時期、清朝嘉慶時期、日人在臺時期，及至臺灣光復以後，沿習日本人舊有之土地制度和管理的範圍，故原住民保留地之認定不是以土地登記簿標示部是否註明原住民保留地為唯一判斷標準，原住民保留地在土地登記簿標示部的其他登記事項欄之註明僅為事實項目，並非原住民保留地核定增編生效要件，故除了總登記、劃編、增編為原住民保留地外，仍有其他規範標準或證據資料可資認定為原住民保留地[1]。故本案題設被告占用時，系爭土地雖尚未劃編為原住民保留地，仍非單純僅具公有山坡地之性質。

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[1] 李建良，原住民保留地的認定：法律的邏輯與經驗－最高行政法院 108 年度判字第 567 號判決，台灣法律人第2期，頁171（2021.8）

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㈡原住民保留地所有權利具有回溯性：

從山坡地保育利用條例第37條108年1月9日修正之沿革，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」、第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制，非以漸近式土地外部使用收益表徵，方給予土地所有權。另參此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權『直接回復』予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」等語，所謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，即說明原住民保留地之所有權，本為原住民所有，此登記回溯承認原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，將原住民保留地直接回復原住民所有。

依題設本案系爭土地於法院言詞辯論終結前，已依法補辦增劃編為原住民保留地，並依原住民保留地開發管理辦法第17條規定登記被告為系爭土地所有權人，依上開意旨回復被告身為原住民就系爭土地原本即有使用收益之權利，自與水土保持法第32條第1項「未經同意擅自占用」之構成要件有間。

五、研討結果：

採乙說（實到：73人、甲說：0票、乙說：70票）。

六、相關法條：

原住民族基本法第20條第1項、第3項，山坡地保育利用條例第10條、第34條、第37條第1項，水土保持法第32條第1項、第4項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺中分院106年度原上訴字第25號判決要旨：

按原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。惟此係關於傳統習俗之行為，在合理之範圍予以保障。復按政府承認原住民族土地及自然資源權利。政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之。原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。原住民族基本法第20條第1、2、3項定有明文。是以政府固應承認原住民族土地及自然資源權利，惟有關土地之調查及處理組織及相關事務使用之土地回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，仍應依法律為之。被告認其業已就本案土地申請補辦增劃編原住民保留地等情，縱認事後本案土地已經補辦增劃編為原住民保留地，其先前既未依法定方式為之，自無解其先前無合法權利占用本案土地之事實。

資料2（乙說）

最高法院109年度台上字第2149號判決要旨：

鑑於原住民族多處偏遠地區，因相對缺乏接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，而形成弱勢族群。為落實憲法增修條文第10條第12項保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展之本旨，原住民族基本法業於民國94年2月5日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。於原住民保留地開發管理辦法施行前（即79年3月26日前）已由原住民世代使用或已居住使用之情形。依108年1月9日修正公布後山坡地保育條例第37條，及108年7月3日修正發布後原住民保留地開發管理辦法所定之程序，回復取得系爭土地所有權，亦即該等土地所有權本為上訴人所有，依原住民族基本法第20條第1項之規定，屬政府應承認之上訴人既有權利，既已直接回復予上訴人，能否謂上訴人未經同意擅自占用系爭土地？

資料3（乙說）

最高法院109年度台上字第4588號判決要旨：

為落實憲法增修條文第10條第12項國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，原住民族基本法於民國94年2月5日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」，所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」，俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。

資料4（乙說）

臺灣高等法院臺中分院109年度原上更一字第18號判決要旨：

為落實憲法增修條文第10條第12項國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，原住民族基本法於94年2月5日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」，所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」，俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。次按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫 ，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。

資料5（乙說）

臺灣高等法院臺中分院109年度原上更一字第12號判決要旨：

按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地、國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條項之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，祗能處以罰鍰，不得援引第32條第1項規定予以處罰。

• 發布日期:114-03-11
• 更新日期:114-03-14
• 發布單位:臺灣高等法院文書科