一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲於民國110年8月間，受託寄藏非制式手槍1把（下稱本案手槍），於111年1月間另行基於出借非制式手槍之犯意，將本案手槍出借給友人乙。其後，乙於111年5月間，將本案手槍返還給甲，甲於111年12月間為警查獲本案手槍。試問甲應如何論罪？

三、討論意見：

甲說：應論以出借非制式手槍之一罪。

㈠從保護法益觀點：

槍砲彈藥刀械管制條例第7條之規定，目的在保護社會法益，避免槍枝氾濫，處罰製造、擴散、持有槍枝對社會不特定人帶來的危險性。也就是說，基本上處罰持有、寄藏槍枝者，是因持有槍枝對社會帶來的危險行為。而當行為人除有單純持有之危險行為外，進一步有製造、擴散等加重態樣，則會因為其加重的行為態樣而有不同法定刑。所以，本條所保護的，基本上是同一避免槍枝氾濫造成社會不特定人危險之社會法益，再加上不同的行為態樣，所增加不同的危險程度，而有不同的法定刑規範。因此，法條結構上，第1項為重度之行為，除處罰槍枝持有的危險性外，進一步處罰從無到有之製造者、有償販賣槍枝之擴散者，及移動、擴散槍枝之運輸者；第2項為中度行為，除處罰槍枝持有、寄藏的危險性外，進一步處罰無償之槍枝擴散者；第4項為低度行為，處罰持有槍枝之危險性。據此，這3項條文的法益保護基本結構屬於同一，只是因為行為的低度或重度而有不同的處罰，法條結構本身具有法益保護的涵括補充關係，自應有低度、重度行為間的吸收關係，而論以一罪。

㈡從行為特徵而言：

在運輸、販賣、出租、出借等行為態樣，理論上，應該都會先有持有（事實上之支配關係）或寄藏行為，而後才販賣、出借等擴散行為。也就是說，持有或寄藏槍彈行為，應該是運輸、販賣、出租、出借之前階段行為。如果將持有、寄藏後販賣、出借論以2罪，應有過度評價行為人犯行之疑慮。如同製造槍枝後繼續持有之行為，因在製造完成後，必然會有持有行為，即使後階段持有行為繼續造成不特定人之危險，破壞社會法益，實務上也將此必然的後階段行為，論以一罪，而非數罪。

㈢平等原則之疑慮：

如果行為人自始即有出借、販賣槍枝之意思，於取得、持有或寄藏槍枝後再出借或販賣時，僅論以一罪（例如寄藏之始就是想要出借他人）；相較於持有或寄藏行為繼續中，方另行起意出借槍枝之情形，兩者客觀行為均是寄藏、持有後出借槍枝，客觀上所造成之危害或法益破壞，同為持有本身之危險性，及出借槍枝擴散風險之惡性，然法律上卻因自始寄藏之動機、目的不同，或者因行為人出現出借、販賣之犯意時間有別，而異其處理，恐怕並非合理之差別待遇，而與平等原則有違。再者，比較製造跟出借兩種行為態樣，製造的行為態樣與持有的態樣不同，但實務見解均以重度吸收輕度，理由主要應該是重度行為後必然伴隨輕度行為；而出租、出借之行為，應該也會伴隨前階段的持有、寄藏行為，若因出借與持有卻分論併罰，恐亦違反法律適用平等之疑慮。

㈣充分而不過度的評價：

⒈持有（寄藏）非制式手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該非制式手槍，嗣後行為人於持有行為繼續中，將持有之非制式手槍出借他人，其出借行為必以持有行為為前提，亦以該非制式手槍為犯罪客體，此與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借非制式手槍罪。

⒉若將持有、出借非制式手槍之行為一分為二、各別評價，一方面無法與行為人先持有1支非制式手槍（甲手槍），再基於出借非制式手槍罪之犯意，另行取得、持有另1支非制式手槍(乙手槍)而隨即出借他人，自己仍持有甲手槍之情形作出區別（後者於評價上同樣為持有非制式手槍、出借非制式手槍罪數罪併罰）；另一方面，如題示情形，甲將本案手槍出借給乙，甲是否仍以間接占有之方式，繼續持有本案手槍？若是如此，甲於110年8月迄111年12月為警查獲本案手槍之期間，理應論以持有非制式手槍之繼續犯一罪，為何卻以111年1月間之「出借時點」為準，將持有非制式手槍之繼續犯行割裂為二，另行評價為出借非制式手槍罪？既然出借非制式手槍係以持有為前提，倘採取數罪併罰之見解，對於甲出借本案手槍期間之持有行為，有無重複評價之嫌？再者，分論持有非制式手槍、出借非制式手槍二罪之見解，對於甲於111年5月間，乙返還本案手槍後之持有非制式手槍犯行，又應如何評價？此段期間之持有若無法為出借非制式手槍罪所涵蓋，是否應論以持有非制式手槍罪？甲出借後之持有犯行，與出借前之持有犯行，本應為繼續犯關係，甲自始至終未曾放棄持有本案手槍，何以卻出現出借期間的割裂評價？

⒊準此，應認為出借非制式手槍罪既然係以持有非制式手槍為前提，出借非制式手槍罪之法定刑度較高，足以涵蓋行為人出借前、後之持有行為，依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借非制式手槍罪即可充分評價，亦不致造成繼續犯割裂評價之問題。

乙說：應論以寄藏非制式手槍、出借非制式手槍二罪，且數罪併罰。

㈠持有、寄藏槍枝之行為態樣與出租、出借槍枝不同，前者為持有槍枝之危險性，後者為擴散槍枝之危險性，兩者無必然的先後、輕重或階段關係，依題示，甲於持有本案手槍期間，另行起意出借本案手槍，自然應該分論併罰。

㈡行為人持有槍枝之行為，是因為持有槍枝造成社會一般性危險而應受處罰，出借槍枝行為，導致槍枝擴散，增加槍枝對不特定人之危險性，兩者性質不同，法律上應評價為數行為，出借槍枝罪不能將持有行為包含在內，否則有評價不足之虞。

㈢持有、寄藏非制式手槍，與出借非制式手槍分別為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第2項規定之不同罪名，兩罪並無吸收關係可言，持有、出借非制式手槍之行為皆可獨立成罪，依題示，甲持有、出借本案手槍之行為，非自始均在同一預定之犯罪計畫以內，而是另行起意出借，自應予分論併罰。

初步研討結果：

採甲說（甲說：20票、乙說：1票）。

四、審查意見：

採甲說（實到：21人、甲說：19票、乙說：2票）。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題倒數第2句「甲於111年12月間為警查獲本案手槍」後加上「並查悉上情」等字。

㈡增列丙說。

丙說：應認寄藏非制式手槍罪及出借非制式手槍罪二罪想像競合，從一重論以出借非制式手槍罪。

考量出借非制式手槍罪非難重心在於擴散持有該非制式手槍，又行為人出借手槍後，主觀上應預期借用人會歸還該手槍，行為人寄藏非制式手槍及出借非制式手槍之客觀行為亦有部分重合，為免過度評價，且寄藏非制式手槍罪及出借非制式手槍罪並無高低度行為之吸收關係，是應認寄藏非制式手槍罪及出借非制式手槍罪二罪想像競合，從一重論以出借非制式手槍罪。

㈢多數採甲說（實到：71人、甲說：28票、乙說：19票，丙說：23票）。

六、相關法條：

槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項、第4項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院90年度台上字第168號判決要旨：

未經許可販賣衝鋒槍、手槍未遂，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項、第1項設有較同條第4項未經許可持有者為重之處罰規定，是持有衝鋒槍及手槍後，如進而販賣未遂，自應論以高度且有較重處罰之販賣未遂罪。

資料2（甲說）

最高法院96年度台上字第6757號判決要旨：

按未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出借他人，其出借行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。至本件單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借改造手槍罪（應採相同見解者，可參閱臺灣高等法院108年度上訴字第4057號判決、臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第1326號判決意旨）。

資料3（甲說）

最高法院110年度台上字第5727號判決要旨：

原判決理由載敘上訴人持有如附表一至三所示槍彈，期間再將如附表一所示槍彈出借予甲○○，出借與持有為高低度行為，係屬實質上一罪，故僅成立一出借改造手槍之行為，上訴人出借如附表一所示改造手槍之犯罪事實，先前業經有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺，縱上訴人嗣後主動供出持有如附表三所示槍彈部分之事實，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條前段自首減刑規定之適用之旨。俱有卷內資料可覆，核其此項論斷，於法尚無不合。

資料4（乙說）

最高法院98年度台上字第7475號判決要旨：

槍砲彈藥刀械管制條例就「出借」與「寄藏」制式手槍犯行，為該條例第7條第2項及同條第4項所分別規定之二不同罪名，二者並無必然之先後、輕重、或階段性行為之關係可言。依原判決認定之事實，甲○○係於寄藏該制式手槍期間，因乙○○不滿女友另結新歡，打電話向其告借，乃起意將該制式手槍出借予乙○○持用，則渠主觀上就出借制式手槍部分，顯係另行起意所為，而與其寄藏犯行，應屬不同之二犯罪行為。原判決因之依數罪併罰之例，論以該二罪名，亦不能認有適用法則不當之違誤。

資料5（乙說）

最高法院101年度台上字第2205號判決要旨：

被告非法出借槍枝前之非法持有槍枝，倘其係先非法持有，之後再另行起意出借，其先前之非法持有槍枝及之後之出借槍枝行為，應分論併罰。

資料6（乙說）

最高法院110年度台上字第3942號判決要旨：

上訴人雖係於民國104年3月30日前之同年3月間某日收受土造轉輪散彈槍1支、霰彈槍子彈3顆及槍砲主要組成零件而持有之（即事實欄一之㈢部分），然迄至108年1月2日始將霰彈槍子彈3 顆及土造金屬槍管（含土造轉輪彈倉）1支出借予甲○○（即事實欄一之㈣部分），上述2犯罪之時間相隔約3年10月之久，且上訴人持有之初，顯無出借之意圖，乃因甲○○以好奇為由請求始同意出借，依一般健全之社會觀念，其先後持有、出借之行為，非自始均在同一預定之犯罪計畫以內，在刑法評價上各具獨立性，持有、出借行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思活動所為之同一行為，而係非法持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件後，另行起意犯非法出借子彈及槍砲主要組成零件罪，應予分論併罰（見原判決第9頁第18至31列）……所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

• 發布日期:114-03-05
• 更新日期:114-03-06
• 發布單位:臺灣高等法院文書科