一、提案機關：臺灣高雄地方法院

二、法律問題：

如法官於擔任檢察官時曾就某案起訴，於轉任法官後受理該案與其他案件定應執行刑之聲請，是否屬於「法官曾執行檢察官之職務」而應自行迴避？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠刑事訴訟法第17條第7款規定「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：七、法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者」。於題示之情形，法官確實曾執行檢察官之職務，自應迴避。

㈡聲請定應執行刑之各確定判決案件，係由何位檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，以起訴書或聲請簡易判決處刑書為斷即可，執行上並無困難。至於檢察官可能參與案件偵查階段，惟最終並非由該檢察官偵查終結之情形（如曾支援專案、聲請強制處分、為內勤之值班檢察官、曾為公訴檢察官、因異動而由後手偵查終結等），雖除調閱全卷外難以知悉有無法官曾執行檢察官之職務之情形，惟此當屬行政支援審判之技術事項，並非解釋刑事訴訟第17條第7款時所應考量之範圍。

乙說：否定說。

㈠刑事訴訟法第17條第7款規定「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：七、法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者」。考其立法目的，係刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定（司法院釋字第178號解釋理由參照）。而除法官實際上曾為該審判案件之檢察官、司法警察官外，如法官曾裁定准許交付審判（或裁定准許提起自訴），裁定之法官形式上雖非檢察官，但所為之裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神（最高法院111年度台上大字第1924號裁定意旨參照），而亦應迴避。是實務上對於刑事訴訟法第17條第7款適用之範圍，似限於法官因曾於現待審判、裁定之案件中實際或類同執行檢察官、司法警察官之職務者為限。如逾此範圍，除法院組織法第14條之1第2項明定辦理偵查中強制處分及暫行安置聲請案件審核之法官不得辦理同一案件之審判事務外，均無法官應迴避之明文。

㈡又刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」。而該定應執行刑案件，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。為定應執行刑之裁定時，法官應綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，其所須審酌之因素與待定應執行刑之各該案件本身之關聯已甚為薄弱，不會因負責定執行刑之法官曾經為案件之起訴檢察官，即認有難期公平之虞。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說（實到：26人、甲說：16票、乙說：9票），補充理由如下：

㈠法官迴避制度乃在確保法官公正審判，而公正審判係確保權力分立與制衡及人權保障之最後防線，後者乃民主憲政賴以存立之基礎。又無偏頗法院乃公正審判的基本內涵，於法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；或因參與同一案件上下級裁判或先行程序之決定，致可能產生預斷之風險，而有裁判自己先前所為裁判或決定之情形，均已牴觸公正審判之無偏頗性，難以期待法官公正審判，且損及人民訴訟權保障之核心，即屬憲法所要求之法官迴避事由。法官曾參與具體個案先行程序之裁判或決定者，並非一有參與之情形即應自行迴避，仍應視其參與職務之性質，與後來審判職務之關係而定，倘兩者之職務內容具有高度重合，而有實質上偏頗時，或雖無高度重合，惟倘從理性第三人之角度觀察，外觀上存有法官偏頗之合理懷疑，容有外觀上偏頗之情形時，均應認法官有審判自己先前之裁判或決定而難期公正，依刑事訴訟法第17條第7款或第8款之規定，應自行迴避，俾符憲法法庭112年憲判字第14號判決揭示刑事訴訟程序之法官迴避制度，「應受憲法正當法律程序原則更嚴格之要求」之本旨。

㈡檢察官代表國家對犯罪行為進行追訴，依法院組織法第60條規定，檢察官之職權為實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴、指揮刑事裁判之執行及執行其他法令所定職務。其中提起公訴、實行公訴乃檢察官實施偵查後，認被告有犯罪嫌疑，具有使法院為有罪判決之高度可能性時，為進行追訴權所生之公訴權，其具體內涵應包括「定罪請求權」及「量刑建議權（即求刑權）」。檢察官之求刑依現行法不具拘束法院之效力，惟對法院之量刑、定刑具有重要影響。如於簡易程序案件，檢察官依刑事訴訟法第451條第1項之規定向法院聲請簡易判決處刑，或依同法第451條之1第1項規定向法院求刑或緩刑宣告之請求者，法院除認有同條第4項但書各款規定事由而不適合簡易判決處刑者外，即應以簡易判決判處被告得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金（同法第449條第3項規定參照），倘法院依同法第451條之1第1項之求刑而為科刑判決，當事人、辯護人均不得提起上訴（同法第455條之1第1項規定參照）。亦即，檢察官對其所聲請之簡易判決處刑案件，就個案犯罪情節及量刑，已有定見。於通常程序案件，檢察官依所調查之事證，據以認定犯罪事實及所犯法條並提起公訴時，對於被告之犯罪情節，及法院不得科以起訴罪名最輕法定本刑或減刑後最輕本刑以下之刑，心裡應亦有一定程度的定論。再依檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第101條第2項之規定，起訴書除應記載刑事訴訟法第264條第2項所規定之事項外，對惡性重大，嚴重危害社會治安之犯罪，如認有具體求刑之必要，應於起訴書中就刑法第57條所列情狀事證，詳細說明求處該刑度之理由；另依檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第21條、檢察機關辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第12條、檢察機關查緝食品藥物犯罪案件執行方案第4條第4款等規定，亦均為檢察官於起訴書載明求刑權行使之依據。則檢察官於通常程序起訴時對被告為具體求刑及應執行刑，更足表彰檢察官對個案犯罪情節及量刑之定見。

㈢數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，為一種「特別量刑過程」，法院首應依刑法第51條各款規定之方法或範圍，及刑事訴訟法第370條第2項、第3項規定不利益變更禁止原則，定其外部界限，再綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等內部界限，妥適裁量最終具體應執行之刑罰，以符罪責相當之要求。又所謂「特別量刑過程」，即法院於定刑時，各判決之量刑或定刑，乃形成定刑外部界限之必要參考因子；各判決之犯罪情節，亦為形成定刑內部界限之絕對審酌事項。倘應予定刑之判決件數尚少（例如2、3件），則受理定刑聲請之法官，因曾任其中某1件或數件（例如2、3件）判決之起訴檢察官，應已對各該起訴案件之量刑或定刑，有其個人預斷，而與受理定刑案件內、外部界限之裁量權行使，難謂無高度重合，而有審查自己先前決定之情形，難期公正，自應自行迴避。又若應予定刑之判決件數頗多（例如10件），受理之法官僅曾任其中1件判決之起訴檢察官，致定刑案件之內、外部界限，與該判決之量刑或定刑關聯性較小，或可能無高度重合之情形，惟若起訴案件為殺人、貪污、金融等重大矚目案件，其與他案合併定應執行刑，難謂無重大關聯性，從提升人民信賴、維持公正審判外觀之理性第三人角度來看，客觀上亦容有法官利益衝突之合理懷疑。再考量司法資源之合理運行，應不再細部區分應予定刑案件之判決件數、各判決刑度或判決之矚目程度等情形，是類案件，應依刑事訴訟法第17條第7款之規定，自行迴避。至於定應執行刑之情形，如涉及同條第8款「法官曾參與前審之裁判者」，因該款迴避之目的在於避免法官「審查自己所作裁判」，然在上級審法官受理定應執行刑裁定案件時，判斷就同一法官於下級審曾就前述定刑之其中某案件為科刑裁判而應否迴避之場合，與本題是否迴避著重在「利益衝突」之情形尚屬有別，應屬二事，附此敘明。

五、研討結果：

本題經提案機關撤回。

六、相關法條：

刑事訴訟法第17條第7款、第477條第1項。

七、參考資料：

資料1

最高法院111年度台上大字第1924號裁定要旨：

刑事訴訟係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴開始，而追訴必須由自訴人依法提起自訴，或由檢察官依法實施偵查、提起公訴、實行公訴。我國現制以檢察官為偵查之主體，對於法院獨立行使其職權，請求法院為法律正當之適用，並於判決確定後負責指揮監督判決之適當執行（法院組織法第60條、第61條）。而法官之審判係出於被動，即所謂控訴、彈劾或不告不理原則，與檢察官之主動偵查，提起公訴，性質上截然有別。然刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，與檢察官之提起公訴，同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係及特定審判範圍之主動性功能。此外，被告原經檢察官為不起訴處分，上級檢察署檢察長亦認告訴人再議之聲請為無理由，偵查程序至此本已終局終結，復因法院得就偵查中所發現之證據為必要之調查，而裁定准予交付審判，顯與審判權正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特徵不符，反而近似於檢察權之具有公益性、主動性及當事人性質。又交付審判程序，雖在偵查程序終結以後，固非屬偵查程序或其延伸程序；但一經裁定准予交付審判，則法律擬制視為提起公訴，而開啟審判程序對被告所涉犯罪嫌疑進行審判。其參與准予交付審判裁定之法官，形式上雖非檢察官，但所為之交付審判裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神。縱使該案件嗣後於審判程序，仍應經檢察官踐行舉證、調查證據及辯論等嚴格證明程序，參與准予交付審判裁定之法官，亦能保持客觀中立而不致有所偏頗，然該法官實際上既已等同於執行檢察官之起訴職務，客觀上自足以使一般人懷疑法官已經具有主觀預斷成見，而難以維持公平審判之外觀及裁判之公信力，自應迴避嗣後本案之審判。此參諸立法者為維護法官中立性功能，貫徹公平審判之法官迴避制度本旨，乃於民國105年6月22日增訂法院組織法第14條之1第2項，就承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官，規定不得辦理同一案件之審判事務。而曾參與准予交付審判裁定之法官，對於被告涉嫌犯罪預斷成見之程度，顯較承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官為強，依舉輕以明重之法理，本件尤應為相同之處理。

資料2

司法院釋字第178號解釋理由：

按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。其第17條第8款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括「前前審」之第一審裁判在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。

資料3

憲法法庭112年憲判字第14號判決要旨：

憲法第16條保障人民之訴訟權，其意旨在使人民於其權利遭受侵害時，得依法向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，而獲及時有效救濟，以貫徹有權利即有救濟之憲法原則。至於訴訟救濟之程序、要件、審級等重要事項，原則上應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、目的及司法資源有限性等因素，以法律定之。是立法機關就訴訟制度之具體內容，自有一定之形成空間，本庭原則上應予尊重；惟如涉及訴訟權保障之核心內容（司法院釋字第752號及第761號解釋參照），則為立法形成之界限，而應加強審查。然因刑事訴訟攸關犯罪追訴、論罪科刑等刑事正義之實現，且與被告人身自由等重要權利密切相關，是相較於民事、行政訴訟等其他訴訟程序，刑事訴訟程序自應受憲法正當法律程序原則更嚴格之要求，自不待言。（第56段）

按法官迴避制度之目的在確保法官公正審判，以維護訴訟救濟之功能，是法官迴避制度為訴訟制度之重要事項，原則上應由立法者以法律定之。於我國刑事訴訟程序，立法者除於刑事訴訟法第17條明定8款法官應自行迴避事由外，另於同法第18條第2款明定如有上述8款以外之事由，足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人亦得聲請法官迴避。惟所謂「有偏頗之虞」固與維持公正審判之外觀或實質相關，然所可能涉及的事由相當多樣，其解釋適用亦容有一定之判斷餘地。上開法官迴避事由是否必然涉及憲法訴訟權保障之核心內容，仍須個別認定，難以一概而論。（第57段）

就此，司法院釋字第761號解釋曾明示以下二種情形，已涉及訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由：（一）法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；（二）法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益。上開解釋雖係就法官參與同一智慧財產權事件所生之各種訴訟（民、刑事與行政訴訟）應否迴避所為之解釋，然其所闡釋之訴訟權保障核心內容，就所涉法官迴避事由之憲法爭點而言，仍足以為本件可資援引適用之裁判先例。（第58段）

按上開釋字第761號解釋所稱法官預斷影響之風險，係指會因而損及人民就同一案件之「審級救濟利益」者，始構成憲法要求之法官迴避事由（司法院釋字第761號解釋理由書第15段參照）。然就法官因曾參與同一案件之先前審判所致之預斷風險，是否即必然會使當事人喪失其審級救濟利益，毋寧其關鍵在於：法官參與先前審判是否會發生「審查自己所作裁判」之情形，以致該法官再次參與之審判於實質上已難發揮救濟實益。於下級審法官就同一案件再參與上級審裁判之情形，因係「審查自己所作裁判」，故必然損及當事人於該上訴審之審級救濟利益。基於同一法理，如參與確定裁判之法官，再參與就該確定裁判所提起之再審或非常上訴程序，即使不涉及通常救濟程序之審級利益，因仍會發生「審查自己所作裁判」之情形，致當事人喪失其非常救濟利益，從而原則上亦應屬憲法所要求之法官迴避事由。反之，法官縱曾參與同一案件之先前審判，如無「審查自己所作裁判」之情形，即不必然屬於憲法所要求之法官迴避事由。（第59段）

是法官就其審判之個案如有「利益衝突」及「審查自己所作裁判」兩種情形之一，自難期待其公正審判，且亦將損及當事人之救濟利益，從而即應迴避而不得參與該個案之審理、裁判，此乃憲法所要求之法官迴避事由。相關訴訟法規如容許法官於上述兩種情形得不迴避或未規定應迴避，該法規範應屬違憲；法官於有上述兩種情形之一時，未迴避而參與個案之審判，該個案裁判亦屬違憲。（第60段）

由於「利益衝突」和「審查自己所作裁判」均屬抽象概念，故立法者仍得考量法官迴避之目的（如提升人民信賴、維持公正審判外觀等）、相關程序類型（如刑事、民事或行政訴訟、上訴或抗告程序、發回更審程序、非常救濟程序等）、實體及程序利益（如避免裁判歧異、促進裁判效率等）、司法資源配置（如法院組織員額之事實上限制）等各項因素，就其具體內容及適用範圍為適當之決定。如刑事訴訟法第17條第1款至第7款規定即係立法者就利益衝突類型內容之具體化決定，同條第2款規定之親等範圍即為該特定情事適用範圍大小之決定。於立法未明文規定時，各級法院亦得本於法官自治原則，自訂不牴觸上位規範之補充規範。至於上述兩種情形以外之其他迴避事由，如立法者以法律或各級法院以其分案規則，另列為法官迴避事由，以擴大對人民訴訟權之保障，自屬憲法所許。（第61段）

資料4

最高法院110年度台抗字第824號裁定要旨：

數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。法院應綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應綜合上開條件，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有裁判不備理由之違法。

資料5

最高法院113年度台抗字第1306號裁定要旨：

法律上屬於裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限之拘束。事實審法院於酌定應執行刑之量定，如未違背刑法第51條各款或刑事訴訟法第370條第2、3項所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

資料6

檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第101條第2項：

起訴書除應記載本法第264條第2項所規定之事項外，對惡性重大，嚴重危害社會治安之犯罪，如認有具體求刑之必要，應於起訴書中就刑法第57條所列情狀事證，詳細說明求處該刑度之理由；案件於法院審理時，公訴檢察官除就事實及法律舉證證明並為辯論外，並應就量刑部分，提出具體事證，表示意見。如被告合於刑法第74條之要件者，亦可為緩刑期間及條件之表示，惟應注意國家當前刑事政策及被告主觀情形，妥適運用。對於有犯罪習慣之被告，應注意請法院宣告保安處分，被告有自首、累犯等刑之減輕或加重之原因，以及應處以沒收、褫奪公權等從刑亦宜併予表明，以促使法院注意。

資料7

檢察機關辦理辦理貪污案件應行注意事項第21條：

檢察官以被告涉有本條例第4條至第6條、第11條、第15條罪嫌，如認有具體求刑之必要，應於起訴書中就刑法第57條所列情狀事證，詳細說明求處該刑度之理由，並依情節聲請法院宣告保安處分；對於併科罰金部分，亦應注意按其犯罪情節及所得不法利益之價額，請求併科適當之罰金。案件於法院審理時，公訴檢察官除就事實及法律舉證證明並為辯論外，並應就量刑部分，提出具體事證，表示意見。

資料8

檢察機關辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第12條：

檢察官對妨害性自主罪案件，如認有具體求刑之必要，應於起訴書中就刑法第57條所列情狀事證，詳細說明求處該刑度之理由，並依情節聲請法院宣告保安處分；案件於法院審理時，公訴檢察官除就事實及法律舉證證明並為辯論外，並應就量刑部分，提出具體事證，表示意見。

資料9

檢察機關查緝食品藥物犯罪案件執行方案第4條第4款：

從速、從嚴偵辦，查扣犯罪所得，具體求處重刑：對於查獲之食藥案件，符合羈押要件者，檢察官應即聲請法院依法羈押。檢察官偵辦是類案件應速偵、速結，查扣犯罪所得，於起訴時視犯罪情節具體求刑。

資料10

美國法律彙編第28卷第455條（a）：

任何美國大法官、法官或司法行政人員，於任何司法程序中，當其公正性受到合理質疑時，即應自行迴避。

28 USC §455（a）：Any justice, judge, or magistrate judge of the United States shall disqualify himself in any proceeding in which his impartiality might reasonably be questioned.

• 發布日期:114-03-11
• 更新日期:114-03-14
• 發布單位:臺灣高等法院文書科