一、提案機關：臺灣雲林地方法院

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二、法律問題：

依據通訊保障及監察法第5條第4項規定，執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上期中報告，若執行機關雖於15日內作成期中報告，卻逾15日始送交法院，其監察通訊所得之資料有無證據能力？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

通訊保障及監察法第5條第4項係規定執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少「作成」1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。則執行機關既已於15日內「作成」報告書，並未違反該項規定，其監察通訊所得資料自有證據能力。

乙說：否定說。

通訊保障及監察法第5條第4項規定執行機關應製作報告書說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，其規範意旨重在使法院得即時審查判斷是否有不應繼續執行監聽之情狀，此觀諸該項中、後段規定甚明，為確保法院得即時審查判斷，該項規定之「15日」，應解釋為監聽報告書送交法院之期限，否則執行機關只要在15日內「作成」報告書，卻始終未交付法院，豈非仍未違反該項規定而謂監察通訊所得當然有證據能力?題示情形，執行機關並未於15日內將監聽報告書送交法院，依同法第18條之1第3項之強制規定，當然無證據能力。

丙說：分段說。

理由同乙說，但執行機關所違反者係未於15日內將監聽報告書送交法院，故前15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，判斷有無證據能力，至16日之後則依通訊保障及監察法第18條之1第3項規定無證據能力。

丁說：權衡說。

通訊保障及監察法第18條之1第3項已明定違反第5條規定進行監聽行為所取得之內容，無證據能力，並無割裂前15日或16日之後判斷證據能力之餘地。

同甲說，同法第5條第4項係規定每15日至少「作成」1次以上之報告書，並非每15日至少「送交法院」1次以上之報告書，執行機關倘已於15日內「作成」監聽報告書，即非必然違反該項規定，但為避免執行機關遲未將監聽報告書送交法院，有違乙說所言該項規定之立法本意，該項規定應解釋為執行機關每15日作成監聽報告書後，應盡速送交法院，法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡逾15日始將監聽報告書送交法院、該監察所得資料之證據能力，此可參酌遲延狀況、遲延原因等情為判斷。

初步研討結果：採丁說。

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四、審查意見：

增列戊說。

戊說：修正之分段說。

前15日內之監聽行為及所取得之資料，乃依據該管法院依法核發之通訊監察書進行及取得，難認係通訊保障及監察法第18條之1第3項所定之「『違反第5條規定進行監聽行為』所取得之內容」，無該條項之適用，應有證據能力。而16日以後之監聽行為及所取得之資料部分，則採乙說，不問其報告實際作成時間及遲送交法院之原因為何，因符合「『違反第5條規定進行監聽行為』所取得之內容」之要件，依上開條項之規定，無證據能力。

採戊說（實到：15人、甲說：0票、乙說：0票、丙說：3票、丁說：0票、戊說：10票）。另關於最高法院107年度台上字第3407號判決應係採否定說見解，參考資料2列為丁說（權衡說），尚有誤會。

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五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到83人，採甲說6票，採乙說0票，採丙說1票，採丁說1票，採審查意見57票）。

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六、相關法條：

通訊保障及監察法第5條第4項、第18條之1第3項，刑事訴訟法第158條之4，警察機關執行通訊監察管制作業要點第10點。

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七、參考資料：

資料1（丙說）

臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第35號摘要：

法律問題：

依據修正後通訊保障及監察法第5條第4項之規定，執行機關於監聽期間每15日至少做成1次期中報告，若執行機關未於15日內作成期中報告，其監察所得之全部資料有無證據能力？

研討結果：

增列丁說。

丁說：15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，定其證據能力之有無，16日之後無證據能力。依修正後通訊保障及監察法第18條之1第3項規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」。檢察機關聲請監聽既經法院核准，執行機關僅係違反同法第5條第4項應於15日內作成期中報告提出法院之強制規定，何況法官亦未依同法第5條第4項後段之規定撤銷原核發之通訊監察書。故15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，定其證據能力之有無，16日之後監察所得之資料，因執行機關已違反強制規定，應認為無證據能力。

採丁說（經付表決結果：實到81人，採甲說4票，採乙說1票，採審查意見31票，採丁說41票）。

資料2（丁說）

最高法院107年度台上字第3407號判決要旨：

憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨（司法院釋字第631號解釋參照）。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法（下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第1條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障，該法於96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後5個月施行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形，俾進一步確實保障人權，復於103年1月14日，將該法第5條第4項、第5項修正為：「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1，該條第3項復規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後5個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，自應優先適用。

本案執行監聽機關未依同法第5條第4項規定，於其執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有無繼續執行監聽之需要，則依同法第18條之1第3項規定，該監聽行為所取得的內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並應依同法第17條第2項規定予以銷燬。乃原判決理由卻謂：該執行監聽機關於開始監聽未逾15日內取得之監聽資料，並無瑕疵，亦即尚無違反同法第5條第4項規定的情形，應有證據能力云云，似難認於法無違。

一、提案機關：臺灣新北地方法院

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二、法律問題：

法院訊問證人前，依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，法院因發見真實之必要，於審理中訊問證人時，在辯護人在場並得詰問證人之情形下，得否命被告不在場，於證人詰問完畢後，始讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會?

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。刑事訴訟法第169條定有明文。是法院於一定情形下，被告不在場，亦得訊問證人。

審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，對於證人是否與被告進行隔別訊問，刑事訴訟法第169條規定於「經聽取檢察官及辯護人之意見」後行之。證人於被告在庭時，憑何得認為有不能自由陳述之情形，例如證人因與被告具有利害、親誼或一定身分之關係，是否致其陳述有所顧慮；證人有無業經表示被告在庭而不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之事由(最高法院97年度台上字第2461號判決意旨參照)。本題所指：法院訊問證人前，依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，似非刑事訴訟法第169條所稱「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者」，難以直接適用該條規定。

然法院於訊問證人前，依卷存資料得認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，難以期待證人於被告前能真實陳述，對於發見真實已有影響，此與刑事訴訟法第169條規定為避免證人受不當影響而無法真實陳述之立法意旨相同，就上述情形，宜為同一之規範，為相同之處理，由審判長裁量，視在場情形決定被告可否在場，以求適用上之彈性。是以，刑事訴訟法就上述情形未設規範，自應類推適用刑事訴訟法第169條規定，由審判長聽取檢察官及辯護人之意見後，得於證人陳述時，命被告退庭，但陳述完畢後，應再命被告入庭，先由審、檢、辯就相關連的「待證事實」訊問被告後，告以證人陳述之要旨，並予被告詰問證人或對質之機會。

被告與證人同為法定證據方法，為避免證人受到其他證人之證述的不當影響，刑事訴訟法第184條第1項規定，證人有數人者應分別訊問之，其未經訊問者，非經許可，不得在場；被告有數人時，同法第97條第1項亦規定，應分別訊問之，其未經訊問者，非經許可，不得在場，以避免被告之間相互影響。而可能以不當方式影響證人，除了其他證人以外，亦包括被告，且依上所述，被告影響證人之方式，除了被告之身分或行為使證人有不能自由陳述外，亦包括被告與證人勾串、強迫證人為一定內容之陳述等情形，此類情形，參照刑事訴訟法第97條第1項、第184條第1項規定之立法意旨，自應就證人與被告予以分別訊問，然於被告數人同時為證人，法院以證人身分訊問共同被告時，因其他被告並非證人身分，法院無從依刑事訴訟法第97條第1項、第184條第1項規定，予以分別訊問，並命其他被告不得在場，顯有害於實體真實之發現。為避免證人受被告不當影響，現行刑事訴訟法並未規定，得否將被告與證人分別訊問，宜解為應類推適用刑事訴訟法第169條規定。

乙說：否定說。

當事人得於訊問證人時在場之權利，不得任意剝奪，而刑事訴訟法第184條第1項:證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場，僅限於證人有數人之情形，必須共同被告同時兼有證人身分時，始能分別訊問，其未經訊問之證人，非經許可，不得在場，否則即剝奪被告之在場權，有違被告之程序保障。

本題所指：法院訊問證人前，依照相關證據可認被告與證人間就待證事實已相互勾串或有勾串之虞等情形，與刑事訴訟法第169條所稱「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者」，顯然不同，為保障被告在場權及反對詰問權，不得直接適用或類推適用該條規定。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

增列丙說。

丙說：審判長應曉諭檢察官表示意見，並取得被告同意後，得命被告不在場，於證人詰問完畢後，讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會。

1.被告在場權，屬被告在訴訟法上之基本權利，故於搜索、扣押時在場（刑事訴訟法（下同）第150條第1項）、訊問證人、鑑定人或通譯時在場（第168條之1）、行鑑定時在場（第206條之1）、保全證據時在場（第219條之6），惟被告之在場權得由被告自由處分，即當事人進行主義中之處分主義，此觀諸刑事訴訟法第159條之5即規定證人於審判外之陳述經被告同意或未聲明異議，得為證據；另實務上亦認審判中實施勘驗時，被告事先同意法院單獨勘驗並於審判程序明白表示勘驗結果可為證據（詳最高法院99年度台上字第8207號、100年度台上字第2515號判決）即得作為證據；甚至認刑事訴訟法第371條被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，係基於被告得自由處分其在場權之聽審請求權（詳最高法院108年度台上字第172號、第953號判決）。綜上，被告之在場權，得由被告自由處分。

2.甲說不可採，理由：

我國現行刑事訴訟採改良式當事人進行主義，並認為刑事訴訟法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具（詳最高法院100年度第4次刑事庭會議決議、101年度第2次刑事庭會議（二）），足見法院自行於訊問證人前，主動認定證人與被告有勾串，即命被告不在場，不但直接剝奪被告在場權，且依前述乃就形式上不利益於被告之調查證據方式，未曉諭檢察官表示意見而依職權為之主動介入，亦與法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，有所不符。

被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法保障之基本人權（司法院釋字第384號解釋），且被告得聲請與證人對質（刑事訴訟法第184條第2項），故「審判長於審判期日踐行人證之調查程序，對於證人是否與被告進行隔別訊問，為落實新法修正精神，自宜聽取檢察官及辯護人之意見，不宜任由審判長自己遽行決定，而剝奪被告之在場、聽審權。」（詳最高法院95年度台上字第4356號判決意旨）。甲說認「就上述情形，宜為同一之規範，為相同之處理，由審判長裁量，視在場情形決定被告可否在場，以求適用上之彈性。」無異認為被告之在場權係由審判長決定，自屬不宜。則審判長於未取得被告同意下或被告已明示不同意之情況下，即命被告不在場，被告當得依刑事訴訟法第288條之3對審判長關於調查證據處分之行為向所屬合議庭法院聲明異議，又因此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了，當應認其異議權已喪失（詳最高法院105年度台上字第1595號判決），且合議庭就聲明異議之裁定屬判決前關於訴訟程序之裁定，應不得抗告（詳最高法院97年度台抗字第504號裁定），又因該訴訟行為縱有瑕疵，然已由被告有行詰問證人及對質機會，應屬訴訟程序雖違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴三審之理由（刑事訴訟法第380條）。

3.乙說對於法院之訴訟照料及澄清義務，亦有違背：

依前述最高法院101年度第2次刑事庭會議（二），法院應負有訴訟照料及澄清義務，並照顧被害人權益，此際應曉諭檢察官就上開證據調查之方法表示意見，並於檢察官表示依照相關證據可認被告與證人間就待證事實相互勾串或有勾串之虞，因被告之在場權本即得由被告自行處分，審判長應向被告徵詢表示因檢察官有此疑慮，是否同意於被告不在場之情況下，由辯護人詰問，並於證人詰問完畢後，始讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會，經徵得被告同意後，得命被告不在場，始屬完備。

又被告縱使不同意而堅持在場，因檢察官業已表示依照相關證據可認被告與證人間就待證事實已相互勾串或有勾串之虞等情形，經審判長徵詢被告表示不同意而載明於筆錄，法院自得藉由對質詰問程序，而觀察證人問答之內容與被告間之互動，親身感受而獲得心證，反有助於真實之發見。

採丙說（實到：23人、甲說：0票、乙說：2票、丙說：15票）。

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五、研討結果：

經提案機關同意，法律問題最後1行：「，始讓被告在場，並予被告詰問證人或對質之機會」修正為「，始讓被告在場並告以陳述之要旨，予被告詰問證人或對質之機會」。

多數採丙說（經付表決結果：實到81人，採甲說6票，採乙說20票，採丙說36票）。

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六、相關法條：

刑事訴訟法第97條第1項、第168條之1、第169條、第184條。

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七、參考資料。

資料1

最高法院99年度台上字第8207號判決要旨：

學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。立法意旨，在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實。惟若當事人放棄「在場權」，於事前同意法官單獨勘驗被告於警詢、偵訊時之錄影（音），並於審判程序表明同意法官勘驗之結果可作為證據，本諸當事人對其權利有處分權之原則，除例外於法院審酌結果，認為被告於警詢、偵查時之陳述有違法取得等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。

資料2

最高法院100年度台上字第2515號判決要旨：

法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212條定有明文。而依刑事訴訟法第219條準用同法第150條第3項之規定，除有急迫情形之外，行勘驗之日、時及處所，應通知得在場之當事人及審判中之辯護人。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及對辯護人之倚賴權同受保護。倘法院於勘驗時，並無急迫之情形，復未通知得在場之被告及辯護人到庭，固有違上開規定。惟若當事人及辯護人於審判程序表示同意法官勘驗結果可作為證據，本於當事人對其權利有處分權之原則，自應認有證據能力。

資料3

最高法院101年度第2次刑事庭會議（二）：

本法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。

一、提案機關：臺灣臺中地方法院

二、法律問題：

甲女育有成年人乙子、丙女各一，甲因患有老年癡呆症等疾病，致其為意思表示之能力，顯有不足，而於民國107年7月10日經法院裁定為受輔助宣告之人，並選任乙為受輔助宣告之人甲之輔助人確定。嗣乙因認丙有毀損甲債權之行為，遂於107年10月15日以自己名義對丙提起毀損債權之告訴，在檢察官偵查中丙抗辯乙並非甲之法定代理人，無權以自己名義為甲獨立提出告訴，且甲於乙提起告訴前，已因疾病惡化，而不能為意思表示，已喪失行為能力，主張乙之告訴不合法；檢察官未予理會，且未指定代行告訴人，於107年12月1日偵查終結後，以丙涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌提起公訴。於法院繫屬中，甲另經法院家事法庭以因疾病惡化致不能為意思表示為由，於108年4月1日裁定將受輔助宣告之人甲變更為受監護宣告之人，並選定乙為受監護宣告人甲之監護人確定。法院應如何判決？

三、討論意見：

甲說：告訴合法，應為實體判決。

按刑事訴訟之基本目的，乃在於實體之真實發現與刑罰之實現，而被告受無罪推定等基本人權保障，並享有受公正、妥速審判之權利，是必須藉由程序正義的遵守，而達致實體正義之實現理想。其中，訴訟條件的充足，屬程序正義之一環，除有特別情形（例如管轄權之有無，採起訴恆定原則，不因其後住居所遷移而受影響）外，通常於起訴時，必須具備，於判決之際，仍應繼續存在，乃控方（特別是檢察官）應盡的義務；倘若有所欠缺，案件不能進行實體審查，法院應為程序判決，終結其訴訟關係，被告可以因此及早脫免於刑事訴訟程序上的負擔，並由此展現出程序正義之遵循。然而訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。至於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項固定有明文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴訟法律思潮（最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照）。

告訴人乙於107年10月15日以自己名義提出本件告訴時，雖當時甲僅係經裁定為受輔助宣告之人，尚未經裁定為受監護宣告之人，此時告訴人乙僅為甲之輔助人，並非其法定代理人，而無獨立告訴之權限，乙之告訴固未生合法告訴之效力；然於案件經檢察官起訴後，法院繫屬中，甲已經法院裁定變更為受監護宣告之人，復經法院選定告訴人乙為甲之監護人確定，依民法第1113條準用同法第1098條第1項規定，乙已成為甲之法定代理人，又依刑事訴訟法第233條第1項規定，被害人之法定代理人得獨立告訴，依前揭最高法院判決意旨，基於訴訟經濟原則，應認本案之訴訟條件之欠缺，已經於起訴後，因告訴人乙嗣後取得法定代理人之身分而得到補正，始符合刑事訴訟法的基本目的，本件已經合法告訴，法院應為實體判決。

乙說：應為不受理判決。

按犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。刑事訴訟法第232條、第233條第1項分別定有明文。而被害人之法定代理人得獨立告訴，其性質屬於獨立告訴權人，以告訴時是否具有法定代理人之身分關係而定（最高法院24年度決議意旨參照）。又告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條亦有明文。故代行告訴之制度，其意在充實告訴之訴訟要件，避免犯罪因無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權，而無法追訴。

本件乙於107年10月15日以自己名義提出告訴時，僅為受輔助宣告之人甲之輔助人，並非甲之監護人或法定代理人，並無獨立告訴之權限，乙之告訴未生合法告訴之效力。雖於案件經檢察官起訴後，法院繫屬中，甲經法院裁定變更為受監護宣告之人，且選定告訴人乙為甲之監護人確定，依民法第1113條準用同法第1098條第1項規定，乙因而成為甲之法定代理人。然查刑事訴訟法第233條第1項規定被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴者，其性質屬於獨立告訴權人，在告訴乃論之罪之案件，應以「告訴時」是否具有該身分關係而定，提出告訴時如果欠缺獨立告訴權之一定身分關係，其告訴權即有欠缺，並非合法之告訴；且告訴權有無之欠缺，係訴追條件欠缺，非僅係起訴之程序違背規定，亦不得以提出告訴後，取得一定身分關係方式補正告訴權之欠缺，否則將使被告陷入刑事訴訟審判程序不穩定之危險中。舉例而言，如非以「告訴時」是否具有一定身分關係而定，復得以嗣後取得一定身分關係補正，則告訴是否合法，在配偶獨立告訴權之情形，豈非視提出告訴之人嗣後是否與被害人結婚為斷；在成年人喪失意思能力之情形，則須視被害人是否經裁定為受監護宣告之人，告訴人之告訴是否合法，更端視法院是否剛好選定前已提出告訴之人為監護人而定。而提出告訴之人在訴訟繫屬中是否與被害人或將於何時與被害人結婚；及已喪失意思能力之被害人，是否會在訴訟繫屬中經裁定為受監護宣告之人，或法院選定之監護人是否為前已提出告訴之人，均屬不確定之情事；如認此類情形，告訴權之欠缺可以補正，將使被告深陷不穩定審判之危險，亦無法達到及時確認國家刑罰權之目的。再者，未具被害人之法定代理人或配偶身分之告訴人於提出告訴時，既尚非合法之告訴人，應如何計算其6個月之告訴期間，亦屬難以想像之事(沒有權利的人，如何計算其失權期間)。是於告訴乃論之罪之案件，其一定身分關係之告訴條件之欠缺，應不得以嗣後取得一定身分關係之方式，補正其告訴之瑕疵。準此，本案縱嗣後乙於案件繫屬中經法院選任為受監護宣告之人甲之監護人確定，亦不得補正其告訴之訴追條件之欠缺，本案之告訴不合法，應為不受理之判決。

或謂依甲說所舉最高法院105年度台非字第203號判決意旨，認告訴人提出告訴時雖非被害人之法定代理人，但其後已取得法定代理人資格者，其不合法告訴之瑕疵，應認已經治癒而發生補正告訴之效果。然依該最高法院判決意旨，就訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正，係認『必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。』，且認「於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項固定有明文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。」而認為在檢察官原偵查起訴之罪名非屬告訴乃論之罪，因無指定代行告訴，以充實訴追條件之問題，嗣經法院實體審理之結果，認應屬告訴乃論之罪之情形時，於審理中始取得被害人之法定代理人地位者，得治癒其前於偵查中不合法之告訴，而發生補正告訴之效果。惟查本案檢察官係起訴丙涉犯刑法第356條毀損債權罪，依同法第357條規定須告訴乃論，且被告於偵查中即爭執告訴人乙並非甲之法定代理人，無權以自己名義為甲獨立提出告訴，且甲早已因疾病惡化，而不能為意思表示，已喪失行為能力，主張乙之告訴不合法；可認本案自偵查始其告訴之犯罪事實即為告訴乃論之罪，且已有告訴權行使是否合法之爭執，檢察官自始即有機會調查甲是否有不能為意思表示而喪失行為能力之情形，適時指定代行告訴人，避免程序之爭執；顯與前揭最高法院判決意旨所示案例事實不同，自難比附援引。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

增列丙說。

丙說：法院應依刑事訴訟法第273條第6項之規定，定期間以裁定命檢察官補正告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，不應逕行認告訴合法或為不受理之判決。

1. 自然人之訴訟能力，以有完全意思能力為前提，被害人因精神障礙或其他心智缺陷，致其意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院為輔助宣告之人，其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，此觀之民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款、第2項等規定自明。所稱「訴訟行為」包括民事、刑事及行政程序法上之訴訟行為，提出刑事告訴自亦屬之（最高法院102年度台上字第317號判決同此見解）。上開輔助人之同意，僅具補充受輔助宣告之人意思能力之性質，非謂輔助人因此有獨立為訴訟行為之權利，此與無行為能力或受監護宣告之人應由法定代理人為訴訟行為之情形不同，此觀之民事訴訟法第45條之1之規定自明。故被害人雖係受輔助宣告之人，其提起告訴時，僅須得其輔助人同意，即可以自己名義為之，至輔助人則無獨立為被害人提起告訴之權利（最高法院102年度台抗字第76號裁定同此見解）。再者，輔助人及有關輔助之職務，依民法第1113條之1第2項，並未準用同法第1098條第1項規定，故輔助人並非受輔助宣告之人之法定代理人甚明；又監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人（民法第1098條第1項），且被害人之法定代理人有獨立告訴權（刑事訴訟法第233條第1項）；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。得為告訴之人有數人，其一人遲誤期間者，其效力不及於他人（刑事訴訟法第237條），故被害人之告訴權與被害人法定代理人之告訴權，係各自獨立而存在，被害人雖未於告訴期間內提出告訴，其法定代理人仍得於告訴期間內合法提起告訴。
2. 按告訴乃論之罪，在法院審理中，可由有告訴權之人向檢察官補為告訴，再由檢察官補送法院以補正訴追要件（最高法院73年台上字第4314號判例、77年度台上字第1035號、87年度台上字第3923號判決意旨參照），足證現行實務操作上係准許於事實審法院審理中，就告訴乃論之罪，由得為告訴之人為前述追訴條件之補正。再依前述最高法院判例及判決說明，法院審理中雖可補為告訴，但仍應向檢察官或司法警察官為之，然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂為合法告訴。如果不向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，即非合法告訴。查依本件題意，甲有老年痴呆症而由法院於107年7月10日裁定為受輔助宣告人，乙於107年10月15日提出告訴，自不合法，迄檢察官107年12月1日偵查起訴，乙於108年4月1日審理中成為監護人而有獨立告訴權，倘若獨立告訴權人乙確有告訴之意，自應准許追訴條件之補正，否則被害人甲原先告訴權6個月可能業已遲誤，獨立告訴權人乙時效又自108年4月1日起算，不許補正非但與前述判解規定不符，且於不受理判決後，乙再至地檢署提告後由檢察官起訴，不但徒增重覆之程序，且乙之時效亦有遲誤之可能。

3. 乙說不足採：

   查告訴乃論之罪，在法院審理中，可由有告訴權之人向檢察官補為告訴，再由檢察官補送法院以補正訴追要件，故所謂法院審理中應不得補正其告訴條件之欠缺，應與前述最高法院判決不符，況刑事訴訟法第273條第6項明文規定「起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。」

   又乙說主張「檢察官係起訴丙涉犯刑法第356條毀損債權罪，依同法第357條規定須告訴乃論，且被告於偵查中即爭執告訴人乙並非甲之法定代理人，無權以自己名義為甲獨立提出告訴，且甲早已因疾病惡化，而不能為意思表示，已喪失行為能力，主張乙之告訴不合法；可認本案自偵查始其告訴之犯罪事實即為告訴乃論之罪，且已有告訴權行使是否合法之爭執，檢察官自始即有機會調查甲是否有不能為意思表示而喪失行為能力之情形，適時指定代行告訴人，避免程序之爭執」云云，亦即認為檢察官應於偵查中即指定乙為代行告訴人云云，惟按告訴乃論之罪，檢察官得指定代行告訴人者，以無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者為限，此觀刑事訴訟法第236條第1項之規定甚明（最高法院83年度台非字第89號判決意旨參照），縱偵查時被告主張甲因疾病惡化，而不能為意思表示，然甲於偵查時僅由法院裁定為受輔助宣告之人，其僅需得到輔助人同意，即可以自己名義提起告訴（民法第15條之2第1項第3款），足證甲當時係屬得為告訴之人，難認當時有何無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權之情形，本院曾經認受裁定為受輔助宣告之人，係屬得告訴之人，檢察官於偵查中依職權指定代行告訴人，於法尚有未合，認而受檢察官指定為代行告訴權之人其告訴不合法諭知公訴不受理（臺灣高等法院107年度上易字第1634號判決意旨參照），足見檢察官於偵查中自行認定受裁定為受輔助宣告之人為不能行使告訴之人，而自行指定代行告訴權人，應違背法令，其告訴亦不合法。

4.  

   甲說不足採：

   依前揭最高法院判解說明，認為告訴乃論之罪，於法院審理中，可補為告訴，但仍應向檢察官或司法警察為之，然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂合法告訴。查乙於偵查中之告訴，當時乙尚未取得告訴權，其告訴當非合法，嗣乙於審理中取得獨立告訴權，自不能直接向法院提出告訴，則乙未向檢察官或司法警察為告訴前，應不得逕為實體判決。

5. 綜上，法院應依刑事訴訟法第273條第6項之規定，定期間以裁定命檢察官補正告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，不應逕行認告訴合法或為不受理之判決。

 

採丙說（實到：16人、甲說：0票、乙說：0票、丙說：11票）。

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五、研討結果：

採乙說（經付表決結果：實到80人，採甲說1票，採乙說49票，採丙說5票）。

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六、相關法條：

刑事訴訟法第233條、第236條、第273條第6項，民法第1098條第1項、第1113條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院105年度台非字第203號判決要旨：

刑事訴訟之基本目的，乃在於實體之真實發現與刑罰之實現，而被告受無罪推定等基本人權保障，並享有受公正、妥速審判之權利，是必須藉由程序正義的遵守，而達致實體正義之實現理想。其中，訴訟條件的充足，屬程序正義之一環，除有特別情形（例如管轄權之有無，採起訴恆定原則，不因其後住居所遷移而受影響）外，通常於起訴時，必須具備，於判決之際，仍應繼續存在，乃控方（特別是檢察官）應盡的義務；倘若有所欠缺，案件不能進行實體審查，法院應為程序判決，終結其訴訟關係，被告可以因此及早脫免於刑事訴訟程序上的負擔，並由此展現出程序正義之遵循。然而訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。本此，檢察官以非告訴乃論之罪起訴，經法院審理結果，認為係犯告訴乃論之罪，或裁判上一罪，其犯罪事實之一部，係告訴乃論之罪，未經告訴者，仍應許其於起訴後補正（參看司法院院字第2105號解釋），此因檢察官公訴提起之作為，並無可受非難的情形存在，而被害人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正，依上述司法院解釋，猶不限於第一審，縱是在第二審，亦得為之。至於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項固定有明文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情，向司法警察(官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。

資料2（乙說）

最高法院24年度決議要旨(決議日期：民國24年3月2日)：

關於告訴乃論之罪，被害人現時已滿20歲，當被害時尚未滿20歲，昔之法定代理人不能告訴，因法定代理人資格之有無，應以告訴時子女之年齡為準也。

資料3

最高法院73年台上字第4314號判例要旨：

告訴乃論之罪，被害人未向檢察官或司法警察官告訴，在法院審理中，縱可補為告訴，仍應向檢察官或司法警察官為之，然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂為合法告訴。如果被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，即非合法告訴。本件被害人於偵查中就上訴人過失傷害部分，迄未向檢察官或司法警察官提出告訴，迨第一審法院審理中，始當庭以言詞向該法院表示告訴，依前開說明，本件告訴自非合法。上訴人所犯過失傷害部分，尚欠缺訴追要件，即非法院所得受理審判。

資料4

最高法院77年度台上字第1035號判決要旨：

告訴乃論之罪，如得為告訴之人在偵查中未向檢察官或司法警察官提出告訴者，固得於事實審法院審理中，為欠缺追訴條件之補正，但告訴人仍應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官補行告訴，並由檢察官或司法警察官將告訴狀或筆錄移送法院，法院始得為實體上判決。

資料5

最高法院87年度台上字第3923號判決要旨：

告訴乃論之罪，以有告訴權人提出合法告訴為訴追之條件，若未經合法告訴而逕行起訴，其訴追條件尚未具備，法院不應予以受理。又告訴應向有偵查權之檢察官或司法警察官為之，被害人對於告訴乃論之罪未向檢察官或司法警察官告訴，在法院審理中，縱可補為告訴，仍應向檢察官或司法警察官為之，始得謂為合法告訴，然後再由檢察官或司法警察官將告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，以為補正；如被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，自非合法之告訴。 

一、提案機關：臺灣新竹地方法院

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二、法律問題：

甲男於民國107年1月1日初犯施用第2級毒品甲基安非他命，經檢察官於107年3月1日為緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年6月（期間自107年3月1日起至108年8月31日止），緩起訴處分條件為甲男應於緩起訴期間內遵守及履行下列處遇措施與命令：至中央衛生主管機關指定之治療機構，完成戒癮治療（藥物、心理或社會復健治療），其期程為1年，履行起算日為「評估後開始治療日」；緩起訴期間內，不得再有施用第1、2級毒品之行為；應於緩起訴處分確定之日起，至緩起訴期間屆滿日前3個月止，隨時依觀護人指定之日期採尿檢驗。甲男已履行完成上開緩起訴處分所定為期1年之戒癮治療療程，且均無任何再犯施用毒品犯行。嗣卻於緩起訴期間內之108年6月10日，因故意更犯有期徒刑以上之刑之公共危險罪（酒後騎駛機車上路，酒測值達每公升0.71毫克），而經檢察官向法院聲請簡易判決處刑，經法院於108年7月15日判決判處有期徒刑2月確定，檢察官乃依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定，於108年8月15日撤銷前開緩起訴處分，則檢察官可否逕行起訴甲男前開107年1月1日施用第2級毒品犯行？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

按毒品危害防制條例第24條規定：本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。查本件甲男施用第2級毒品甲基安非他命所受附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣既經檢察官依法撤銷，依上揭最高法院決議意旨，檢察官就甲男施用第2級毒品犯行依法起訴，程序上並無不法。

乙說：否定說。

按97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」、「第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」就施用毒品之行為人採行「觀察、勒戒」及「緩起訴戒癮治療」並行之雙軌模式。

依緩起訴處分之命令完成戒癮治療者，已足遮斷其施用毒品之毒癮：

按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。又上開程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之，毒品危害防制條例第24條第1項亦有明定。另依上開同條第3項規定授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」規定，戒癮治療之方式包含藥物治療、心理治療、社會復健治療，且應符合醫學實證，具有相當療效或被普遍採行者；醫療機構則應置有曾受藥癮治療相關訓練之精神科專科醫師、藥師、護理人員、臨床心理師、職能治療人員及社會工作人員各1名以上，且其精神科專科醫師領有管制藥品使用執照者，得向中央衛生主管機關申請認定為戒癮治療機構，該等人員每年並應接受藥癮治療相關繼續教育8小時；戒癮治療之期程以連續1年為限，治療機構於戒癮治療期程屆滿後7日內，應對接受戒癮治療者進行尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續對接受戒癮治療者進行尿液毒品及其代謝物檢驗3次。其檢驗結果均呈陰性反應者，視為完成戒癮治療。如被告於治療期間無故未依指定時間接受藥物治療逾7日，或無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾3次，或對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為，或於緩起訴期間，經檢察機關或司法警察機關採尿送驗，呈毒品陽性反應，即視為未完成戒癮治療（毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第3條、第4條第1、2項、第7條、第9條第1項、第11條、第12條參照）。足見戒癮治療之療程，係由具藥癮治療專業能力之醫護、心理及社工人員，對被告施以具相當療效或被普遍採行之藥物、心理及社會復健等各式治療方法，且於長達1年之治療期間內，被告須配合連續、密集接受上開療程，另經不定期採驗尿液或毛髮均須呈毒品陰性反應，始得視為完成戒癮治療，是被告完成戒癮治療者，堪認該次戒癮治療已足遮斷其施用毒品之毒癮。

被告已依緩起訴命令完成戒癮治療之施用毒品案件，於撤銷緩起訴處分後，尚不得更行起訴：被告完成戒癮治療後，更犯施用毒品以外之他罪，檢察官撤銷緩起訴處分雖非無效，惟被告既已依緩起訴命令完成戒癮治療，如拘泥於毒品危害防制條例第24條第2項規定文義：「前項緩起訴處分（即附命完成戒癮治療之緩起訴處分），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』。」而就其施用毒品之行為起訴、處罰，除無助於減毒目的且有過度侵害被告權益，而牴觸憲法比例原則之虞外，亦與毒品危害防制條例對於施用毒品被告以治療之處遇措施為主，僅於治療措施無效時方採行刑罰制裁之立法本旨有悖。況最高法院100年度第1次刑事庭會議決議固認毒品危害防制條例第24條第2項規定之「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其旨趣，即同條例第24條第1項緩起訴處分經撤銷之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」之規定。然細繹上揭決議所持理由：「此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，顯見上揭決議之設題，係以「被告未能履行完成戒癮治療之緩起訴條件」為前提；如施用毒品者已完成戒癮治療，但因其他原因遭檢察官撤銷附命緩起訴時，本應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官視個案之證據，續行偵查或起訴或為適當之處分，自不得忽視相異之適用前提，遽而比附援引上揭決議之結論，強解為一律應「依法起訴」。從而，毒品危害防制條例第24條第2項規定應依目的性限縮之解釋方法，僅限於緩起訴處分因被告未完成戒癮治療而遭撤銷之情形，始得就該緩起訴處分案件提起公訴，倘若被告已完成戒癮治療，係因更犯他罪經撤銷緩起訴者，尚不得逕行起訴。

本件檢察官雖將上開緩起訴處分撤銷，然在被告已完成戒癮治療，但係因更犯他罪經撤銷緩起訴者，檢察官本應視個案之證據，續行偵查或起訴或為適當之處分，業如前述，查甲男已先後遵照上開緩起訴處分書指示，分別按規定於指定期間完成緩起訴處分戒癮治療之執行及緩起訴處分必要命令之執行，堪認該次戒癮治療已足遮斷其施用毒品之毒癮，其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，而與受觀察、勒戒人經認定無繼續施用毒品傾向情況相類。而按毒品危害防制條例第20條第2項：「觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分」之規定，檢察官不得於「觀察、勒戒」完成後，再行起訴。同理甲男於接受等同「觀察、勒戒」之處遇，且已完成戒癮治療，此時即不得就同ㄧ施用毒品行為再行起訴，其再提起公訴，其起訴之程序即屬違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理之判決。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

採甲說（實到：17人、甲說：13票、乙說：0票）。

補充參考資料：最高法院103年度台上字第1322號及104年度台非字第251號判決。

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五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到75人，採審查意見60票，採乙說0票）。

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六、相關法條：

刑事訴訟法第253條之1、第253條之2、第253條之3第1項第1款，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條。

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七、參考資料：

資料1(甲說)

最高法院100年度第1次刑事庭會議：

決議：採甲說。

直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑）

毒品危害防制條例對於施用第1、2級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

資料2(乙說)

臺灣臺北地方法院106年度易字第870號判決要旨：

次按被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。刑事訴訟法第253條之3第1項定有明文，是除違背緩起訴所命應遵守或履行之事項外，尚有因上開刑事訴訟法第253條之3第1項第1款、第2款規定而有遭撤銷緩起訴之可能；參諸上述說明意旨，倘被告乃符合上述施用毒品之「初犯」及「5年後再犯」之情形，自應賦予「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌毒癮治療模式，使上開初犯或5年後再犯之毒癮者有戒除毒癮接受治療之機會，並倘於接受治療後仍再犯者，乃按毒品危害防制條例施用毒品相關刑罰規定相繩，以此恩威並濟之方式達成戒除毒癮實際效果之立法精神，是如被告係因違反緩起訴之戒癮治療命令以外之事由經撤銷緩起訴處分，致未能受前述任一毒癮治療方式完成者，本於上揭同一立法意旨，自應認被告於經撤銷附戒癮治療之緩起訴處分後，仍應進行觀察、勒戒，始為適法，舉輕以明重，倘被告業已完成戒癮治療，且並無任何再犯施用毒品之犯行，僅係於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者，而遭撤銷緩起訴，並由檢察官聲請簡易判決處刑或起訴，則被告初犯施用毒品行為，於受等同觀察勒戒之「緩起訴之戒癮治療」，再遭刑事追訴，實有雙重處罰之虞。

資料3(乙說)

臺灣臺北地方法院106年度易字第709號判決要旨：

依緩起訴處分之命令完成戒癮治療者，已足遮斷其施用毒品之毒癮。

如被告已依緩起訴命令完成戒癮治療，而更犯施用毒品罪以外之罪，不得逕行撤銷緩起訴處分。

被告已依緩起訴命令完成戒癮治療之施用毒品案件，於撤銷緩起訴處分後，仍不得更行起訴。

資料4(乙說)

臺灣高等法院106年度上易字第2452號判決要旨：

毒品危害防制條例固未明文規定被告在緩起訴期間內已完成戒癮治療附命之法律效果，然既與受觀察、勒戒人經認定無繼續施用傾向情況相似，本當視同毒品危害防制條例第20條第2項：「觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分」情形，而有該規定之適用才是。本件檢察官雖將103年度毒偵字第2076號緩起訴處分以105年度撤緩字第429號處分撤銷該緩起訴確定，然緩起訴經撤銷，檢察官本應視個案之證據，續行偵查或起訴或為適當之處分，依上揭說明，本件被告已先後遵照上揭緩起訴處分書指示，分別按規定於指定期間完成緩起訴處分戒癮治療之執行及緩起訴處分必要命令之執行，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則按毒品危害防制條例第20條第2項：「觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分」之規定，自不得於「觀察、勒戒」完成後，再行起訴，同理被告於接受等同「觀察、勒戒」之處遇已完成戒癮治療，此時即不能再就同ㄧ施用毒品行為再行起訴，其再提起公訴，其起訴之程序即屬違背規定。

毒品危害防制條例所定之觀察勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒，性質非屬懲戒行為人，而係保安處分，其目的係在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施，且觀察勒戒係導入一療程觀念，針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，緩起訴附命之戒癮治療程序，自當與觀察勒戒處分同視。又本件被告施用毒品犯行經檢察官為緩起訴處分後，係因違反完成戒癮治療以外之其他因素而遭檢察官撤銷緩起訴處分，並非未完成戒癮治療，揆諸前揭說明，即難認被告未完成等同「觀察、勒戒」處遇之條件，自不得逕予起訴；雖抗告意旨仍認被告於緩起訴撤銷後有未繼續進行戒癮治療中受通知定期接受採尿檢驗云云，然被告於緩起訴撤銷後縱無再受採尿檢驗紀錄，亦係因承辦檢察官後續未再有通知被告驗尿，並非因被告有經通知驗尿而未依期到場驗尿之情形，顯不得將之歸咎於被告。

資料5

最高法院103年度台上字第1322號判決要旨：

「……附條件（負擔）之緩起訴、撤銷該緩起訴，……其決定，皆屬自由裁量之事項，……，權都在偵查檢察官。固然咸應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，且有時不免帶有若干主觀成分，但在客觀上若無明顯之濫權或失當，尚難逕指為違法。」

資料6

最高法院104年度台非字第251號判決要旨：

毒品危害防制條例（下稱同條例）第20條（下稱第20條）第1項及第23條（下稱第23條）第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。同條例第24條（下稱第24條）第1項、第2項分別定有明文。準此，檢察官對初犯同條例第10條之罪者，可先依上開刑事訴訟法之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而不適用第20條第1項應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒之規定；又上開緩起訴處分經撤銷者，應依第24條第2項之規定依法追訴，乃刑事訴訟法第1條第1項反面解釋之依「其他法律所定之訴訟程序」而為之追訴，既不適用同條例第23條第2項之規定，自不以經「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢」為追訴之程序要件。據此以觀，上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，與第20條第1項及第23條第2項所規定之程序，應係法律所規定之各別不同處遇程序甚明。檢察官既依刑事訴訟法第253條之1第1項為此緩起訴處分，即係採取同條例第20條第1項及第23條第2項以外之不同處遇程序。而同條例第24條第2項既就該緩起訴處分經撤銷之法律效果明定為「檢察官應依法追訴」，其就撤銷該緩起訴處分之原因復無特別之限制規定，則無論其究係因違背完成戒癮治療之命令，抑或因違背刑事訴訟法第253條之2第1項各款所示之其他應遵守或履行之事項，均屬同法第253條之3第1項第3款所示得撤銷緩起訴處分之事由，其緩起訴因而經檢察官撤銷者，所生之法律效果應無二致，即均應依上開第24條第2項之規定，依法追訴，並無再適用同條例第20條第1項及第23條第2項所定程序之餘地。再者，上開完成戒癮治療之命令乃附屬於緩起訴處分之被告應履行事項，並非單獨存在之另一處遇程序，同條例第24條第2項所定依法追訴之效果，亦未以被告未完成戒癮治療為要件，該緩起訴處分縱係因未完成戒癮治療以外之其他事由，而經檢察官撤銷，亦不影響同條例第24條第2項之適用，於此情形，倘再回復至聲請法院裁定觀察、勒戒之程序，自乏法律上之依據。

一、提案機關：臺灣高等法院

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二、法律問題：

被告於106年2月1日因施用毒品案件(下稱前案)經甲地方檢察署檢察官(下稱檢察官)於106年5月20日為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1年，該緩起訴處分於106年6月10日確定。被告於106年3月15日另犯施用毒品案件經檢察官偵辦(下稱後案)，後案於106年7月30日因前案為緩起訴處分，故行政簽結併前案處理。嗣前案因被告戒癮治療時無故不到，檢察官乃撤銷「該前案之緩起訴處分」（撤銷之內容未特別提及後案）嗣經確定，之後檢察官連同該後案一併提起公訴，法院應如何處理？

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三、討論意見：

甲說：應認後案未經觀察、勒戒而諭知不受理判決。

按行為人施用毒品案件，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項及第23條第2項之規定，須行為人係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，始由檢察官依法追訴。若未曾經觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢而犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，即應先由檢察官向法院聲請裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。又毒品危害防制條例第24條第1、2項雖規定，「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」；惟毒品危害防制條例第24條第2項所規範及所認應直接起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」後之施用第1級或第2級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」前之施用第1級或第2級毒品犯行(最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照)。且上開決議既認「因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，則於「附命緩起訴」前之施用第1級或第2級毒品犯行顯然並無「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之情形，自無從援引毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴。被告既未曾經觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢，檢察官就後案逕行提起公訴，即與毒品危害防制條例所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪」之訴追條件不符。

又所謂「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，均係以「觀察、勒戒（或強制戒治）執行完畢釋放」之時間為認定標準，於經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇時，即應以緩起訴處分確定生效之時間為認定標準，均與行為人實際上施用毒品之次數無關。縱認被告受緩起訴處分前後，於短時間內再為之施用毒品犯行，因緩起訴尚未作成或確定，一概無庸依法起訴，或有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品，而難達成戒除毒癮效果之虞，惟此種風險於被告未受緩起訴處分，而係經觀察、勒戒處分時亦存在，蓋只要被告未經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，縱被告初次施用毒品犯行業經裁定送觀察、勒戒，甚至已送觀察、勒戒而因故未執行完畢即出所，亦不得對被告所犯各次施用毒品犯行逕行起訴。從而，實不宜僅為規避被告於受緩起訴處分前後，於短時間內再為施用毒品犯行之風險，即任意將被告受緩起訴處分之「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之效力，擴張及於被告於緩起訴處分前之行為。則後案施用毒品之時間既係在前案附命緩起訴處分確定之前，其犯該施用毒品罪時，既未曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，又未「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」，核與毒品危害防制條例之法定訴追要件不符，檢察官就後案自先予以觀察、勒戒，其逕行起訴，程序自屬違背規定，應為不受理之判決。

乙說：應認後案未經撤銷緩起訴而諭知不受理判決。

本件被告所為後案施用毒品犯行，係在前案附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定前，其為後案施用毒品罪時，未曾受觀察、勒戒或強制戒治，亦未曾受等同於觀察、勒戒或強制戒治之處遇，惟檢察官既已將後案簽結併前案處理，該緩起訴處分之效果，自及於後案，而毋庸再次為緩起訴處分。嗣該緩起訴處分因被告未完成戒癮治療而遭撤銷，此撤銷緩起訴處分之內容未記載後案之事實，其效力不及於後案。則檢察官就後案併案緩起訴後，未經撤銷緩起訴，即逕行向法院起訴，起訴程序違背規定，自難認係適法，法院應諭知不受理判決。

丙說：應為實體判決。

按毒品危害防制條例第24條第1項之規定，對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；同條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。有關施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言（最高法院100年度台非字第51號判決意旨參照）。

本件被告所為之後案施用毒品之獨立另案（數罪），經檢察官於前案緩起訴處分確定後以行政措施併案簽結處理，使該案附麗於緩起訴處分效力射程範圍內，同受該緩起訴處分效力之拘束。依此，若被告未完成戒癮治療致該緩起訴處分遭撤銷時，併案簽結之後案所受原緩起訴處分之效力已因前案緩起訴處分遭撤銷而失所附麗，則該併辦之後案自應回復原尚未偵結之狀態；況前、後案本為個別獨立之犯罪事實，為數罪，只不過因檢察官偵查選擇權之行使採取行政措施併案簽結處理而已，檢察官就「前案犯罪事實」為緩起訴處分時，並不知有後案之存在，該緩起訴處分書之內容僅及於記載「前案之犯罪事實」，無從將後案犯罪事實一併寫入該緩起訴處分書中，亦即，併案之後案事實並非該緩起訴處分內容之標的，則檢察官撤銷「原緩起訴處分」時祇就「原記載之前案犯罪事實」為撤銷，與法無違，此觀刑事訴訟法第253條之3規定：「被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷『原處分』……」自明。若因嗣後檢察官所為該撤銷緩起訴處分書未提及併辦之後案犯罪事實或案號，而認後案未受撤銷緩起訴效力所及，應對後案再為一撤銷緩起訴處分(事實上並未就後案另為一緩起訴處分)，容非無疑。

本件被告既係基於自主意願，同意接受作成戒癮治療之緩起訴處分以替代觀察、勒戒之實施，惟竟於緩起訴尚未確定之期間再次施用毒品，審酌原受戒癮治療之前案緩起訴遭撤銷後，該犯行即需依法起訴，以避免施用毒品者心存僥倖，藉非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果之旨，倘認被告受緩起訴處分前後，於短時間內再為之施用毒品犯行，僅因緩起訴尚未作成或確定，嗣即認一概無庸依法起訴，顯有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品，而難收戒除毒癮之效。況被告前案已因違反原緩起訴處分所附之條件而遭檢察官撤銷緩起訴處分，依前揭說明，等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，檢察官本應依毒品危害防制條例第24條第2項之規定就前案提起公訴，而後案因併案簽結所受之原緩起訴效力已無所附麗，回復為尚未偵結之狀態，即應與前案同視，等同事實上亦已接受「觀察、勒戒」之處遇，而不宜再視為未經「觀察、勒戒」之初犯，否則將造成被告前案犯行已認無再行適用「觀察、勒戒」處遇程序而提起公訴之情形下，其後案之犯行仍給予「觀察、勒戒」處遇之不合理現象。從而，後案既因前案緩起訴處分遭撤銷而回復為原未偵結之狀態，依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，檢察官就後案提起公訴，法院即應為實體判決。

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四、審查意見：

採丙說（實到：17人、甲說：0票、乙說：5票、丙說：10票）。

補充參考資料：最高法院105年度台非字第29號判決。

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五、研討結果：

多數採審查意見（經付表決結果：實到77人，採甲說2票，採乙說13票，採審查意見33票）。

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六、相關法條：

刑事訴訟法第253條之3、第264條。

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七、參考資料：

資料1

最高法院104年度第2次刑事庭會議決議：

採甲說：可直接起訴（或聲請簡易判決處刑）。

按毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第1級或第2級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。

資料2

最高法院100年度第1次刑事庭會議決議：

採甲說。直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑）。

毒品危害防制條例對於施用第1、2級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

資料3

最高法院100年度台非字第51號判決要旨：

現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於92年修正時，針對施用第1、2級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項則規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用第1級毒品之被告到案後（依毒品危害防制條例第24條第3項授權制定之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準〈下稱戒癮治療認定標準〉第2條第1項規定，戒癮治療之實施對象，為施用第1級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者），雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253條之2第2項及前述戒癮治療認定標準第6條、第11條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。有關施用第1級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。即本院多數見解，亦認為被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（100年3月15日，本院100年度第1次刑事庭會議決議）。

資料4

最高法院105年度台非字第29號判決要旨：

（前引同院100年度第一次刑事庭會議決議）。

查本案被告於102年9月23日晚間11時施用第2級毒品（下稱甲罪），經臺北地檢署檢察官於同年12月23日以102年度毒偵字第3346號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於103年1月13日確定，緩起訴期間自確定日起算至105年1月12日為止；被告於上開緩起訴處分前之102年11月20日另犯施用第2級毒品罪（下稱乙罪），臺灣新北地方檢察署檢察官於聲請觀察勒戒遭臺灣新北地方法院以103年度毒聲字第206號裁定駁回確定後，旋將案件移轉於臺北地檢署以103年度偵字第1333號案件偵辦，經該署檢察官於103年5月27日以乙罪行為，係在甲罪緩起訴處分作成之前，且被告仍於緩起訴處分期間，而予以簽結，併入前案（即上述102年度毒偵字第3346號案件），並說明應適用該案同一毒品戒癮治療程序，且註明日後有撤銷緩起訴處分之情事，再一併分案偵辦等情，有103年5月27日簽文附卷可考（103年度毒偵字第1333號卷第11頁）。足見上開緩起訴處分所附條件即戒癮治療之範圍，已含括被告上述執行戒癮治療處分前之甲、乙二罪之施用第2級毒品行為甚明。嗣因被告未於緩起訴期間內履行緩起訴處分所附命令，再於103年12月25日再犯施用第2級毒品罪（下稱丙罪），該緩起訴經撤銷確定。前開甲、乙、丙三罪，經臺北地檢署檢察官以104年度撤緩毒偵字第71號、第72號、104年度毒偵字第520號聲請簡易判決處刑，由臺灣臺北地方法院以104年度簡字第1547號判決甲、丙二罪罪刑並定應執行有期徒刑5月確定，另以104年度易字第593號判決乙罪部分公訴不受理，檢察官不服提起上訴，經原審駁回上訴確定。有各該案卷及裁定書、判決書可稽。揆諸前揭說明，被告本件施用第2級毒品犯行（即乙罪），雖於甲罪後再犯，其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇，顯見原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。詎第一審判決未察，竟認被告應先經觀察、勒戒程序或另依法為緩起訴處分而判決公訴不受理，即不無應為實體上審判，而誤為不受理判決之違背法令。原判決未加糾正，而予以維持，並駁回檢察官在第二審之上訴，同有適用法則不當之違背法令。案經確定，雖非不利於被告，但非常上訴理由書已具體敘述本項法律見解，具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋釐清必要之理由，且查本件犯行經聲請觀察、勒戒復經第一審法院駁回在案，已如前述，為免同案異判，應認有提起非常上訴之必要性。綜上所述，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

一、提案機關：臺灣臺北地方法院

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二、法律問題：

刑法傷害罪業於民國108年5月29日經修正公布，並於同年5月31日生效，被告於上開修正條文生效前犯傷害罪，下列情形，法院組織是否合法？

問題：案件於上開條文修正生效前繫屬於地方法院，地方法院於上開修正條文生效後，由法官一人獨任審判。

問題：案件於上開條文修正生效後繫屬於地方法院，由法官一人獨任審判。

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三、討論意見：

問題：

甲說：肯定說。

刑法第277條於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效，新法將舊法第277條第1項傷害罪之刑度自修正前「3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第277條第1項之規定，其法定本刑既為「3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依同法第284條之1規定，地方法院由法官一人獨任審判，並無法院組織不合法之情形（最高法院103年度第17次刑事庭會議決議參照）。

案件繫屬於地方法院時，刑法第277條尚未修正，地方法院依刑事訴訟法第284條之1規定，由法官一人獨任審判，於法並無不合（臺灣高等法院103年度上訴字第2619號判決意旨參照）。

有關地方法院刑事案件之法院組織型態，當以罪名或法定刑度為依據。而罪名及法定刑度乃來自於檢察官（或自訴人）之起訴事實與法條，從而，地方法院刑事案件之法院組織型態應以起訴事實及法條為斷，僅於法院認有應將起訴之輕罪變更為重罪之情形，始需適用對被告程序保障較為周延之重罪程序規定進行。本案檢察官起訴罪名係修正前刑法第277條第1項之傷害罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，則由法官一人獨任審判，其法院組織應屬合法（臺灣苗栗地方法院103年度易字第500號判決意旨參照）。

乙說：否定說。

行為後法律有變更者，雖依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律，但得否上訴於第三審法院，則以裁判時法律所規定之最重本刑或罪名，定其可否上訴於第三審法院。被告所犯傷害案件，經新舊法比較結果，雖應適用對其較有利之行為時舊法處斷，然依裁判時之新法，傷害罪之最重本刑已提高為有期徒刑5年，已非屬刑事訴訟法第376條所規定不得上訴於第三審法院之案件（最高法院103年度第17次刑事庭會議討論意見乙說(肯定說)意旨參照）。

刑事訴訟法第379條第1款所謂法院之組織不合法，係指參與審判之人員，不依法律所定之人數組織者而言。刑法修正後，傷害罪既已非屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，亦非屬同條第2款所定之罪名，則依刑事訴訟法第284條之1規定，除依簡式審判或簡易審判程序外，應行合議審判，是地方法院於上開刑法修正施行後，仍以法官一人獨任審判，其法院組織自不合法。

問題：

甲說：肯定說。

被告犯罪時刑法尚未修正生效，檢察官亦以被告係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪起訴，且法院經比較新舊法之結果，亦依修正前刑法第277條第1項之規定予以論罪科刑，則由獨任法官進行審理程序且依修正前刑法第277條第1項規定予以判決，其法院組織均無違法之處。是縱令該案係在刑法修正後繫屬於法院，仍得由法官一人獨任審理，其法院組織合法。

乙說：否定說。

刑事訴訟法第379條第1款所謂法院之組織不合法，係指參與審判之人員，不依法律所定之人數組織者而言。刑法修正後，傷害罪既已非屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，亦非屬同條第2款所定之罪名，則依刑事訴訟法第284條之1規定，除依簡式審判或簡易審判程序外，應行合議審判。

且依臺灣高等法院103年度上訴字第2619號判決意旨觀之，係以案件繫屬於地方法院時，法律是否已修正，作為判斷法院應行合議審判或獨任審判之依據。是被告雖於上開修正條文生效前犯傷害罪，惟案件既係在上開條文修正生效後繫屬於地方法院，即應行合議審判，竟仍由法官一人獨任審判，其法院組織不合法。

初步研討結果：

問題：採甲說。

問題：採甲說。

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四、審查意見：

問題：採甲說（實到：17人、甲說：12票、乙說：0票）。

問題：採甲說（實到：17人、甲說：11票、乙說：1票）。

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五、研討結果：

問題：照審查意見通過（經付表決結果：實到76人，採甲說62票，採乙說0票）。

問題：多數採乙說（經付表決結果：實到76人，採甲說29票，採乙說30票）。

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六、相關法條：

修正前(後)刑法第277條第1項，刑事訴訟法第284條之1、第376條。

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七、參考資料：

資料1（甲、乙說）

最高法院103年度第17次刑事庭會議：

決議日期：民國103年10月21日

決議：採甲說（否定說）。

經比較修正前後刑法第349條之規定，修正後規定已將贓物罪之法定刑度提高，依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，應適用舊法規定，而修正前刑法第349條第1項收受贓物罪，及同條第2項搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪，分別屬刑事訴訟法第376條第1款、第7款所定不得上訴於第三審法院之案件，某甲自不得上訴於第三審法院。

討論意見：

乙說：肯定說。

行為後法律有變更者，雖依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律，但得否上訴於第三審法院，則以裁判時法律所規定之最重本刑或罪名，定其可否上訴於第三審法院。某甲所犯贓物罪案件，經新舊法比較結果，雖應適用對其較有利之行為時舊法處理，然依裁判時之新法，收受贓物罪之最重本刑已提高為有期徒刑5年，搬運、故買贓物等罪，則已移列至刑法第349條第1項，均已非屬刑事訴訟法第376條所規定不得上訴於第三審法院之案件，某甲自得上訴於第三審法院。

資料2（甲說）

臺灣高等法院103年度上訴字第2619號判決要旨：

本案繫屬於原審法院時，刑法第349條尚未修正，原審法院依刑事訴訟法第284條之1規定，由法官一人獨任審判，並無不合。又刑法第349條雖經修正公布施行，然如前述，被告行為後法律既有變更，經比較新舊法，以行為時即修正前刑法有利於被告，自應適用修正前刑法第349條第1項規定，其法定本刑既為「3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依同法第284條之1規定，原審法院未行合議審判，仍由法官一人獨任審判，並無法院組織不合法情形。

資料3（甲說）

臺灣苗栗地方法院103年度易字第500號判決要旨：

刑事訴訟法第284條之1：「除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」查本案起訴罪名係修正前刑法第349條第1項收受贓物罪嫌，核與刑事訴訟法第376條第1款之規定相符，是依前開規定，本案法院組織應為獨任審判無誤。

資料4

最高法院47年台上字第1531號判例要旨：

第一審雖變更起訴法條，論上訴人以竊盜及傷害罪，但經檢察官以上訴人應構成刑法第329條、第330條第1項之罪為理由，提起上訴，該條之罪其最輕本刑為5年以上有期徒刑，自屬應用辯護人之案件，既未經選任辯護人，原審亦未指定公設辯護人為其辯護而逕行判決，按之刑事訴訟法第371條第7款之規定，其判決當然為違背法令。

一、提案機關：臺灣臺東地方法院

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二、法律問題：

刑法第276條及第277條於民國108年5月31日修正施行後，其最重本刑均為「5年以下有期徒刑」，依刑事訴訟法第376條及第284條之1規定，須以「合議審判」，則於地方法院在108年5月31日前已分案之過失致人於死及傷害案件，是否亦需變更為「合議審判」案件？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

刑法第276條及第277條既已於108年5月31日修正施行，其最重本刑已提高至「5年以下有期徒刑」。則依刑事訴訟法第376條及第284條之1規定，須以「合議審判」。

雖依刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律」，該案件於裁判時應適用修正前之刑法第276條及第277條。但如以最後裁判時所適用之舊法，進而決定是否變更合議庭組織，是否在分案時已對判決結果有所預判。

乙說：否定說。

地方法院審判案件，以法官1人獨任或3人合議行之，為法院組織法第3條第1項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官3人合議行之，始屬適法。而地方法院於審理個別案件時，經裁定行合議審判，並為準備審判起見，指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後，該受理訴訟之（狹義）法院組織即確定，不容任意加以變更。依題示情形，該案受理訴訟之法院組織於繫屬時既已確定行獨任審判，雖審理中，刑法第276條及第277條因修法而提高最重本刑。惟因刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，則本案仍屬最重本刑3年以下有期徒刑之罪，無須變更為合議案件。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

採乙說（實到：17人、甲說：0票、乙說：15票）。

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五、研討結果：

經提案機關同意，法律問題倒數第2行：「108年5月31日前已分案之過失致人於死……」修正為「108年5月31日前已繫屬於法院之過失致人於死……」。

照審查意見通過（經付表決結果：實到76人，採甲說0票，採乙說58票）。

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六、相關法條：

刑法第276條、第277條，刑事訴訟法第284條之1、第376條。

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七、參考資料：

資料1（乙說）

最高法院103年度第17次刑事庭會議決議要旨：

問題：某甲於刑法第349條修正生效前犯贓物罪，並於上開修正條文生效後經第二審判決判處罪刑，某甲得否上訴於第三審法院？

決議：經比較修正前後刑法第349條之規定，修正後規定已將贓物罪之法定刑度提高，依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，應適用舊法規定，而修正前刑法第349條第1項收受贓物罪，及同條第2項搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪，分別屬刑事訴訟法第376條第1款、第7款所規定不得上訴於第三審法院之案件，某甲自不得上訴於第三審法院。

資料2（乙說）

最高法院89年台上字第1877號判例要旨：

地方法院審判案件，以法官1人獨任或3人合議行之，為法院組織法第3條第1項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官3人合議行之，始屬適法。而地方法院於審理個別案件時，經裁定行合議審判，並為準備審判起見，指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後，該受理訴訟之（狹義）法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於（狹義）法院或審判長，觀之刑事訴訟法第279條、第167條、第168條、第178條及第416條第1項第1款等相關規定甚明。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。

資料3（乙說）

臺灣高等法院103年度上訴字第2619號判決要旨：

本案繫屬原審法院時，刑法第349條尚未修正，原審法院依刑事訴訟法第284條之1規定，由法官1人獨任審判，並無不合。又刑法第349條雖經修正公布施行，然如前述，被告行為後法律既有變更，經比較新舊法，以行為時即修正前刑法有利於被告，自應適用修正前刑法第349條第1項規定，其法定本刑既為「3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依同法第284條之1規定，原審法院未行合議審判，仍由法官1人獨任審判，並無法院組織不合法情形（最高法院103年度第17次刑事庭會議決議參照）。

一、提案機關：臺灣新北地方法院

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二、法律問題：

甲對乙犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，案經檢察官提起公訴後，乙對甲提起附帶民事訴訟。嗣甲於準備期日認罪，經合議庭評議後，裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。請問：

問題：上揭刑事附帶民事訴訟事件，得否由受命法官獨任審理？

問題：若可，是否須先經合議庭依刑事訴訟法第490條準用第273條之1與第284條之1規定，裁定由受命法官獨任行審理程序？

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三、討論意見：

問題：

甲說：否定說（應合議審理）。

基於法官法定及法官恆定原則，本件附帶民事訴訟事件於繫屬時既應以合議行之，除法律另有明定，仍應以合議審結，否則即屬法院組織不合法。

法律之準用應以性質相容為前提，刑事訴訟法第273條之1第1項與第284條之1係規定「刑事案件」於符合特定條件時，得改以獨任行簡式審判程序，此乃刑事訴訟所獨有，未必能與民事訴訟制度相容，自不在準用之範圍。

乙說：肯定說（得獨任審理）。

按附帶民事訴訟應與刑事訴訟同時判決，且附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段及第501條分別定有明文。亦即附帶民事訴訟係附隨於刑事訴訟而存在。

刑事訴訟法第490條規定：「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。」縱認合議之刑事案件經合議庭依同法第273條之1與第284條之1，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序後，附帶民事訴訟之法院組織並不當然改為獨任審理，亦非不得由合議庭就附帶民事訴訟事件，依同法第490條準用第273條之1與第284條之1規定，裁定改由受命法官獨任審理。

刑事訴訟法第504條僅明定法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以「合議」裁定移送該法院之民事庭。亦即若非以案件繁雜裁定移送民事庭，即非必以合議行之。

問題：

甲說：否定說（得逕行獨任審理）。

基於刑事附帶民事訴訟之附隨性，刑事訴訟既已依法改行獨任審理，則刑事附帶民事訴訟亦當然改行獨任審理。

乙說：肯定說（須先為程序轉換裁定）。

附帶民事訴訟雖具附隨性，但與刑事訴訟仍屬獨立案件，應由合議庭另依刑事訴訟法第490條準用第273條之1與第284條之1規定，就附帶民事訴訟事件，裁定改由受命法官獨任審理，始為適法。

初步研討結果：

問題：採乙說。

問題：採乙說。

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四、審查意見：
問題：
採乙說（得由受命法官獨任審判）（實到：16人、甲說：1票、乙說：10票）。
補充理由如下：
按依刑事訴訟法第273條之1之規定，簡式審判程序，係被告認罪後始得行之，必為有罪判決，況合議庭既裁定由受命法官獨任審判，自無認定兩歧之可能。
附帶民事訴訟具民事事件本質，因附帶於刑事訴訟程序併由刑事法院行使民事審判權，以達避免民刑裁判抵觸之目的。雖合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，僅原合議刑事審判改由獨任法官為之，附帶民事訴訟之性質並未改變，自得由法官獨任為附帶民事判決（詳參考資料）。
問題：
採乙說（應由合議庭裁定）（實到：16人、甲說：0票、乙說：11票）。
補充理由如下：
刑事案件係因符合刑事訴訟法第273條之1之規定始得以簡式審判程序為之，非謂刑事案件行簡式審判程序，民事案件必定不繁雜。刑事訴訟法第504條第1項既規定，裁定移送民事庭審理須以合議為之，則附帶民事案件是否得由受命法官獨任審理，自仍應由合議庭評議後為之，以維當事人（附帶民事原、被告）權益。

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五、研討結果：

問題：
審查意見補充理由刪除。
照修正後審查意見通過（經付表決結果：實到77人，採甲說2票，採修正後之審查意見68票）。
問題：照審查意見通過（經付表決結果：實到77人，採甲說1票，採審查意見51票）。

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六、相關法條：

刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第490條、第500條、第501條、第504條。

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七、參考資料：

資料1（乙說）

楊智守，刑事附帶民事訴訟實務運作程序研究─以刑事訴訟的變動及審級利益為中心（上）司法周刊第1755期，2015年7月第2-3版摘要：

是就附民訴訟特性均未因而更動，僅原合議審判改由獨任法官以刑事法院地位併行使民事審判權，獨任進行附民審判程序後為附民判決，倘以裁定移送民事庭，則在依刑事訴訟法第503條第1項但書、第511條第1項前段之規定，由該獨任法官以裁定移送民事庭，與依刑事訴訟法第504條第1項前段仍須以合議庭裁定始得移送民事庭不同。

資料2（乙說）

楊智守，刑事附帶民事訴訟運作實務第94頁，元照出版社2018年9月版摘要：

刑事法院的審判組織雖然因而變動為獨任制，但仍應經言詞辯論後，製作記載犯罪事實及證據之刑事判決書（刑事訴訟法第284條之1、第288條、第310條之2準用第454條）。是就附民訴訟的特性而言，均未因而發生更動，僅原合議審判改由獨任法官以刑事法院地位併行使民事審判權，獨任進行附民審判程序後為附民判決。

一、提案機關：臺灣高等法院臺南分院

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二、法律問題：

某甲於民國105年5月違反廢棄物清理法犯行，經檢察官提起公訴，法院審理後認定某甲犯罪事證明確，而判處罪刑確定（下稱前案）。嗣檢察官另就某甲涉嫌於105年4月違反廢棄物清理法犯行，提起公訴（下稱本案）。第一審法院審理後，認為某甲本案雖然構成犯罪，但與前案有集合犯裁判上一罪關係，本案曾經判決確定，乃依刑事訴訟法第302條第1款判決免訴。被告不服提起第二審上訴，主張其並未犯罪，應為無罪判決，則被告上訴是否具有上訴利益？

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三、討論意見：

甲說：否定說。

刑事訴訟之上訴制度，係對於未確定之判決請求上級法院為司法救濟之不服聲明方法，目的有二，其一，在維持法律之正確適用，其二，為受不利益判決之一造，得有再一次救濟之機會。法律雖然沒有明文規定上訴必須具有「上訴利益」，然在理論或實務上均肯定須有此要件。允許受不利益判決之被告得為上訴者，乃在允許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，因此上訴須有上訴利益，無利益之上訴，不僅於己無利，且增加訟累，於公於私均係有害，應予禁止。因此，最高法院20年上字第1241號判例意旨稱：「刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴」。

刑事訴訟之目的，在實現國家刑罰權，端由檢察官之起訴，而經法院確認其存否及其範圍，法為保障人權，雖賦與被告適當之防禦權，但被告尚無請求確認其刑罰權存否之權利，此與民事訴訟之被告得請求消極確認之訴尚有不同。故起訴權如已消滅，國家刑罰權已不存在，縱判決無罪之蓋然性甚高，被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦，法院縱認被告之犯罪不足證明，仍不得為無罪之諭知尤明。況被告之上訴，其利益或不利益，應就一般客觀情形觀之，並非以被告之主觀利益為準……。法院為程序判決（免訴、不受理），案件即回復未起訴前之狀態，被告雖不無曾受起訴之社會不利評價，但並無客觀之法律上不利益。從而被告對原判決之免訴判決部分上訴，主張應受無罪之判決云云，難認有客觀上之上訴利益，而得謂為適法（最高法院87年度台上字第651號、91年度台上字第5931號、94年度台上字第854號判決意旨參照）。

綜上，本題被告於第一審受免訴判決，並未遭論罪科刑，即無不利益可言，自不得上訴請求為無罪判決。

乙說：肯定說。

有無上訴利益，應就訴訟整體為客觀觀察，甚而納入社會通念加以判斷。如單以判決主文作為判斷標準，其最有利於被告之判決為1.無罪判決，其次依序為2.免訴判決、3.不受理判決、4.管轄錯誤判決、5.有罪免刑判決、6.有罪科刑判決併宣告緩刑、7.有罪科刑判決但未宣告緩刑。反之，則依序較不利於被告。因此，凡被告就後者請求為前者之判決，均屬有上訴之利益（吳燦著，被告無罪判決併監護處分之上訴利益，月旦法學教室第183期，2018年1月參照）。

最高法院向來的決議或判例見解，均肯定被告得對法院的「程序判決」提起上訴（包括免訴判決），請求為更有利的判決：1.最高法院24年7月24年度總會決議要旨（九一）稱：「對於諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決均得上訴」。2.最高法院29年上字第248號判例稱：「自訴人在某縣司法處，以上訴人教唆偽證等情提起自訴，該司法處以偽證為妨害國家審判權之罪，不得提起自訴，諭知不受理之判決，此項判決雖未論罪科刑，但諭知不受理之判決非與被告絕無利害關係，與無罪判決不同，原審判決認上訴人就該項判決未受有不利益之裁判，不得提起第二審上訴，將其上訴駁回，於法自有未合」。3.最高法院29年2月22日29年度總會決議：三、原判決如有左列情形，均為不利於被告：應為不須移送之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決者（參照舊刑事訴訟法第327條)。應為不受理判決，而誤為管轄錯誤判決者。應為免訴判決，而誤為不受理判決者。應為無罪判決，而誤為免訴判決者。不合法之上訴應為駁回上訴之判決，而誤為上訴合法且不利於被告之改判者（其餘依上述之例類推之)。4.由上開最高法院29年上字第248號判例意旨、29年2月22日總會決議內容，可知否定說所持之最高法院20年上字第1241號判例所稱：「……若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴」，應係指原審為「無罪判決」，及「未為判決」之情形，並不及於「不受理、免訴及管轄錯誤判決」（吳燦前揭文參照）。

就第二審判決被告公訴不受理，被告上訴請求為無罪諭知的案件，最高法院向來的判決，亦肯認有上訴利益：1.最高法院89年度台上字第1605號判決文末明確稱：「刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，即得為之。茲查原判決就王○○部分，雖為公訴不受理之判決，但諭知不受理判決非與王○○絕無利害關係，此判決與無罪判決不同，對王○○仍有不利益，王○○對此不利益之不受理判決，自得提起上訴，附此敘明」（註：本案係第二審法院以重複起訴為由，判決公訴不受理，被告上訴主張其應受無罪之判決）。2.最高法院93年度台上字第5735號判決，就第二審法院判決本案公訴不受理（檢察官重複起訴），被告上訴主張其應受無罪之判決，最高法院並未以被告無上訴利益而駁回上訴，反而依職權認定本案業經他案判決確定，而撤銷原判決，改判本案免訴確定。

最高法院最近的一致見解，就下級審諭知被告行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法，依刑法第19條第1項規定係屬不罰，而判決無罪，並依同法第87條第1項規定，諭知令入相當處所，施以監護之處分，被告主張本件應係不能證明被告無罪，而非被告之行為不罰，提起上訴的案例，認為：「監護處分涉及被告的人身自由，已屬對於被告不利，且監護處分與因上開原因所為的無罪諭知，具有不可分離之關係，自應認被告具有上訴利益」（最高法院106年7月18日106年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。嗣最高法院107年度台上字第2071號判決進一步闡述，稱：「被告受無罪之判決，似屬最有利之判決，被告對之提起上訴，究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定，被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪，乃基於事實理由而認定被告無罪；後者則指起訴事實雖經證明，但法律上並不處罰其行為，乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言，二者並無不同，但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由，『一個事實上清白的無罪判決』勝過『一個法律上容忍的無罪判決』，則被告就後者請求為前者之判決，應認有上訴利益」。

又有罪判決確定之受刑人，經總統特赦後，得否聲請再審請求為無罪判決，最高法院106年度台抗字第842號裁定意旨認為：「總統特赦僅係政治考量，向將來發生效力，且只限於『罪』、『刑』宣告無效，然該確定判決所認定犯罪的『事實』與『理由』並無宣告無效，理論上依然存在，因此一般國民於認知和法律感情上，多偏向認為受判決人雖經赦免，但其實隱然仍屬有罪（已執行之刑，不受影響），而非等同於『清清白白』的無罪」、「當一個自認無辜的人，受有罪判決確定，並遭執行刑罰，縱經總統特赦宣告其罪刑無效，仍不斷控訴、高喊『總統（特赦）還我清白，司法沒還我清白』，可見心中未平，特赦猶不能消弭其怨」，即肯認被告如果請求接受一個「事實上清白的無罪判決」，已非主觀上的感受，而有其法律上的利益。

否定說所憑最高法院87年度台上字第651號判決，認為「免訴判決」係屬單純的「程序判決」、「形式判決」，並稱：「同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判。實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判。故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得『不經實體審認』，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決」、「原審對檢察官起訴之犯罪事實，既不須經實體之審認，即可逕認與前案有裁判上之一罪關係，為前案判決既判力所及，予以免訴之判決，則原審縱先予實體上之認定，說明此部分被告成立犯罪之理由，惟亦要屬贅述」等語，說明法院得「不經實體審認」，即「依起訴書記載之事實」，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決。然查：1.「免訴判決」不僅僅單為「程序判決」，仍有「實體判決」的性質，因為免訴判決具有確認「刑罰權已經消滅」的作用，實務運作上，法院審酌被告遭起訴的後案犯行，是否為前案有罪的確定判決效力所及時，自應先調查被告於本案是否構成犯罪，如果不構成犯罪，與前案即不具有裁判上一罪關係，如果構成犯罪，才會進一步審認是否與前案為裁判上一罪關係，而諭知免訴。因此，第一審法院既然已在判決中先行認定被告有罪，僅因為前案有罪確定判決效力所及，才諭知免訴，則被告上訴請求為無罪判決，自有上訴利益。2.上訴權係救濟原判決之不當而設之權利，係判決後始發生之權利，與一般之起訴權並不相同，故是否准被告上訴，並非以公訴權是否存在為前提，而係以被告上訴要求改判之判決與原審判決在法律上之比較，是否有上訴利益，作為是否准許上訴之基準（林俊益著，被告對不受理判決有無上訴利益，月旦法學雜誌第17期，85年10月參照）。3.持否定見解者，以被告僅有消極的防禦權，並無無罪判決請求權，與民事訴訟法之消極確認之訴比擬，在本於無罪推定訴訟原則下，有無侵害被告在憲法上之訴訟基本權，違背實質正當法律程序，非無研求之餘地（花滿堂著，刑事訴訟法爭議問題研究，第290頁，新學林出版股份有限公司，107年5月一版參照）。

初步研討結果：採乙說（肯定說）。

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四、審查意見：

採乙說（有上訴利益）（實到：16人、甲說：0票、乙說：14票）。

補充說明如下：

甲說所引用之參考資料2（最高法院87年度台上字第651號判決）已說明：「同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判。……起訴權如已消滅，國家刑罰權已不存在，縱判決無罪之蓋然性甚高，被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦，法院縱認被告之犯罪不足證明，仍不得為無罪之諭知尤明。」、參考資料3（最高法院91年度台上字第5931號判決）亦指出「刑事訴訟之目的，在於實現國家刑罰權，法律為保障人權而賦予被告防禦權，惟被告行使防禦權之前提，必須公訴權存在，公訴權若已消滅，國家刑罰權即不存在，法院自不得為實體上之審判，況被告係被追訴之人而非追訴人，不具實體判決請求權，更無請求為實體判決而上訴之權。」

是就本件設題而言，縱被告有罪，程序上國家對被告之訴權已不存在，檢察官之起訴不合法，自應為免訴判決（除非法院認前後二罪無裁判上之一罪關係），與上訴利益無關。亦與乙說所引參考資料9（最高法院106年度刑議字第7號決議）、參考資料10（最高法院107年度台上字第2071號判決）、參考資料11（最高法院106年度台抗字第842號裁定），實際上係認被告有罪之情形不同。

參考資料1（最高法院20年上字第1241號判例）、參考資料5（最高法院29年上字第248號判例），因無裁判全文可資參考，依據民國108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第1項規定，業經停止適用。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

刑事訴訟法第302條第1款。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院20年上字第1241號判例要旨：

刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。

資料2（甲說）

最高法院87年度台上字第651號判決要旨：

同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判。實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第276條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判。故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得不經實體審認，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決（本院對非常上訴謂前後二案為連續犯，前案已判決確定，後案應為免訴判決。形式上若認係連續犯，即不為實體審認，逕為免訴判決。亦向採形式裁判說。但法院如認前後二罪無裁判上之一罪關係者，則不在此限）。準此，本件關於偽造「記帳用手冊用紙」部分，原審對檢察官起訴之犯罪事實，既不須經實體之審認，即可逕認與前案有裁判上之一罪關係，為前案判決既判力所及，予以免訴之判決，則原審縱先予實體上之認定，說明此部分被告成立犯罪之理由，惟亦要屬贅述，其述縱亦容有未盡妥適，但於判決本旨並不生影響，依刑事訴訟法第380條之規定，即不得據為第三審上訴理由。此部分檢察官上訴意旨指原審未就被告之犯意詳予調查，被告上訴意旨指其應受無罪之判決云云，均係對於原判決實體審認部分為指摘，非對原審從形式上審查，認與前案有裁判上一罪關係部分，具體指有如何之違背經驗法則或論理法則，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟之目的，在實現國家刑罰權，端由檢察官之起訴，而經法院確認其存否及其範圍，法為保障人權，雖賦與被告適當之防禦權，但被告尚無請求確認其刑罰權存否之權利，此與民事訴訟之被告得請求消極確認之訴尚有不同。故起訴權如已消滅，國家刑罰權已不存在，縱判決無罪之蓋然性甚高，被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦，法院縱認被告之犯罪不足證明，仍不得為無罪之諭知尤明，況被告之上訴，其利益或不利益，應就一般客觀情形觀之，並非以被告之主觀利益為準。按第三審為法律審，旨在審查、糾正下級法院之裁判有無違背法令，藉以統一法令之解釋及適用，對刑事被告之具體救濟，乃副次之結果。法院為程序判決（免訴、不受理），案件即回復未起訴前之狀態，被告雖不無曾受起訴之社會不利評價，但並無客觀之法律上不利益。本院20年上字第1241號判例亦謂：被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。從而被告對原判決之免訴判決部分上訴，主張應受無罪之判決云云，依上說明，亦難認有客觀上之上訴利益，而得謂為適法。

資料3（甲說）

最高法院91年度台上字第5931號判決要旨：

復按被告之上訴，係以受有不利益之判決，為求自己之利益起見，請求上級審救濟而設；至原審判決是否於被告不利，應從客觀標準定之，並非以被告之主觀利益為準，且須以法律為準，而非依事實加以判斷；法院為程序判決（免訴或不受理），案件既回復未起訴前之狀態，雖被告因曾被起訴而事實上難免受社會上不利之評價，惟若為實體判決，其結果尚未可知，從而，諭知免訴之判決，對被告而言，並無客觀之法律上不利益，即本院20年上字第1241號判例亦謂：「被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益可言，自不得上訴」；又刑事訴訟之目的，在於實現國家刑罰權，法律為保障人權而賦予被告防禦權，惟被告行使防禦權之前提，必須公訴權存在，公訴權若已消滅，國家刑罰權即不存在，法院自不得為實體上之審判，況被告係被追訴之人而非追訴人，不具實體判決請求權，更無請求為實體判決而上訴之權；本件上訴人之上訴意旨對原判決之免訴判決不服，請求為無罪之實體判決，揆諸上揭說明，殊難認係適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

資料4（乙說）

最高法院24年7月24年度總會決議（九一）要旨：

對於諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決均得上訴。

資料5（乙說）

最高法院29年上字第248號判例要旨：

自訴人在某縣司法處，以上訴人教唆偽證等情提起自訴，該司法處以偽證為妨害國家審判權之罪，不得提起自訴，諭知不受理之判決，此項判決雖未論罪科刑，但諭知不受理之判決非與被告絕無利害關係，與無罪判決不同，原審判決認上訴人就該項判決未受有不利益之裁判，不得提起第二審上訴，將其上訴駁回，於法自有未合。

資料6（乙說）

最高法院29年2月22日29年度總會決議要旨：

三、原判決如有左列情形，均為不利於被告：應為不須移送之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決者（參照舊刑事訴訟法第327條)。應為不受理判決，而誤為管轄錯誤判決者。應為免訴判決，而誤為不受理判決者。應為無罪判決，而誤為免訴判決者。不合法之上訴應為駁回上訴之判決，而誤為上訴合法且不利於被告之改判者。（其餘依上述之例類推之)

資料7（乙說）

最高法院89年度台上字第1605號判決要旨：

又刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，即得為之。茲查原判決就王○○部分，雖為公訴不受理之判決，但諭知不受理判決非與王○○絕無利害關係，此判決與無罪判決不同，對王○○仍有不利益，王○○對此不利益之不受理判決，自得提起上訴，附此敘明。

資料8（乙說）

最高法院93年度台上字第5735號判決要旨：

是本件既經前案判決確定，依前開說明，自應諭知免訴，原審誤依刑事訴訟法第303條第2款之規定，諭知公訴不受理之判決，自有判決適用法則不當之違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決撤銷，另為免訴之諭知，以資糾正。

資料9（乙說）

最高法院106年7月18日106年度第9次刑事庭會議決議要旨：

討論事項：106年刑議字第7號提案

刑二庭提案：

被告經原審法院認定其行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法，依刑法第19條第1項規定，係屬不罰，而判決無罪，並依同法第87條第1項之規定，諭知令入相當處所，施以監護之處分（下稱監護處分）。被告不服，以：（1）本件應係不能證明被告犯罪，而非被告之行為不罰。（2）被告之精神疾病業經接受治療並獲控制，應無施以監護之必要為由，提起上訴。上訴審法院得否以被告無上訴利益，逕以其上訴不合法予以駁回？

乙說：被告有上訴利益。

對精神障礙者之監護處分，其內容不以監督保護為已足，並應注意治療及預防對社會安全之危害。依保安處分執行法第47條之規定，經檢察官指定為執行處所之精神病院、醫院，對於受監護處分者，除分別情形給予治療外，並應監視其行動。受監護處分者之行動既受監視，自難純以治療係為使其回復精神常態及基於防衛公共安全之角度，而忽視人身自由保障之立場，否定監護係對其不利之處分。

刑法第87條第1項規定之監護處分，係因被告有同法第19條第1項所定之精神障礙，或其他心智缺陷致欠缺責任能力而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，始有其適用。法院依刑事訴訟法第301條就此為被告無罪之判決時，並應諭知其處分及期間。是以，此項監護處分與無罪之諭知，具有不可分離之關係，不能割裂為二事；其有無上訴利益，必須為整體之觀察，無從分別判斷。

題旨所示之原審無罪判決，已同時諭知對被告不利之監護處分，而與僅單純宣告被告無罪之判決不同，自應認被告具有上訴利益，不得逕以其無上訴利益而予駁回。

決定：採乙說。

資料10（乙說）

最高法院107年度台上字第2071號判決要旨：

按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求上級法院救濟者，方得為之，自無許其為自己不利益上訴之理由，即所謂「無利益即無上訴」原則。而被告受無罪之判決，似屬最有利之判決，被告對之提起上訴，究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定，被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪，乃基於事實理由而認定被告無罪；後者則指起訴事實雖經證明，但法律上並不處罰其行為，乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言，二者並無不同，但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由，一個事實上清白的無罪判決勝過一個法律上容忍的無罪判決，則被告就後者請求為前者之判決，應認有上訴利益。

資料11（乙說）

最高法院106年度台抗字第842號裁定要旨：

依司法院釋字第283號解釋，總統依憲法第40條及赦免法第3條後段規定，所為罪刑宣告無效之特赦，對於已執行之刑，不生溯及既往之效力。可見該特赦，係向「將來」（非「過去」）發生效力，且只限於「罪」、「刑」宣告無效。然則，法院認定有罪的判決，係以「主文」、「事實」及「理由」3項構成，觀諸刑事訴訟法第308條規定即明，上揭特赦效力，卻僅止於就「主文」乙項之罪、刑宣告，有所宣示（無效），而對於該確定判決所認定犯罪的「事實」與「理由」2項，既無宣告，故於理論上，當是依然存在，此亦為一般國民於認知和法律感情上，多偏向認為受判決人雖經赦免，但其實隱然仍屬有罪（已執行之刑，不受影響），而非真正等同於「清清白白」的無罪。政府施政，雖不宜媚俗，但仍應以呼應人民的感受，作為重要指針之一。當一個自認無辜的人，受有罪判決確定，並遭執行刑罰，縱經總統特赦宣告其罪刑無效，仍不斷控訴、高喊「總統（特赦）還我清白，司法沒還我清白」，可見心中未平，特赦猶不能消弭其怨。況且特赦既不免帶有濃厚恩惠的政治性質，赦與不赦之間，並無任何客觀標準；而再審則是法律正當途徑，准許受判決人在特赦後聲請再審，非但不違人性，且與大眾的「正義感情」相契合，更是保障人民訴訟權的具體實踐，自無所謂可能會滋生「司法對於總統高權行使的特赦，再加以進行審查，恐屬違憲」的疑慮。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

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二、法律問題：

非以駕駛為業務之甲駕駛自用小客車，撞擊因故前已倒臥道路之機車騎士乙，乙總共受有Ａ、Ｂ兩處傷勢，經送醫後不治死亡。嗣乙之父親丙對甲提出合法告訴，檢察官以甲涉犯刑法第276條第1項過失致死罪嫌提起公訴。第一審法院審理中，丙就此刑事案件，對甲提起刑事附帶民事訴訟求償，兩造並在法庭達成和解，甲願意賠償丙新臺幣3百萬元，並給付完畢（但丙未表示撤回告訴）後，刑事部分經第一審法院審理結果，認定乙係騎車自摔導致Ａ傷勢，因而死亡，甲所為撞擊僅造成乙受有Ｂ傷勢，與乙之死亡無相當因果關係，認定甲係犯刑法第284條第1項前段過失傷害罪。惟第一審法院並未於審判期日前告知該項罪名，且未於審判期日諭知被告及其辯護人專就此部分為辯論（辯護），被告及其辯護人亦未就此部分答辯，即於辯論終結後，逕行依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為有罪判決，並以過失傷害罪論罪科刑。甲不服第一審科刑判決，上訴第二審法院，以第一審法院為突襲性裁判，並剝奪其審級利益為由，請求撤銷原判決，發回第一審法院更行審理。如果第二審法院仍認定甲係犯過失傷害罪，是否應撤銷原判決，發回第一審法院？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

按刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第96條、第288條之1、第289條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已（最高法院88年度台上字第832、2282號判決意旨參照）。

又侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當不能因被告之上訴於上級法院審判而得以治癒（最高法院89年台上字第1877號判例意旨參照）。檢察官以非告訴乃論罪名起訴甲，第一審法院未依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，告知變更後屬告訴乃論且不得上訴第三審法院之新罪名，並於辯論終結後，逕依此項新罪名判決甲有罪，不僅剝奪甲辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，為判決當然違背法令。且依刑事訴訟法第238條、第303條第3款規定，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，在此種案例類型（非告訴乃論之罪名，變更為不得上訴第三審之告訴乃論罪名）實已剝奪甲在第一審言詞辯論終結前與告訴人洽談和解，及磋商撤回告訴之權益（機會），並剝奪甲之審級利益（實質上等同只有在第二審就該告訴乃論罪名行使辯明權），該瑕疵不因上訴第二審而得以治癒，應屬侵害甲訴訟權之不合法審判之重大瑕疵。

刑事訴訟法第369條第1項雖規定，第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決；但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。亦即第二審法院就前述上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除有該項但書情形得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決。然考諸刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，在於維護當事人之審級利益，蓋因原審不經言詞辯論逕為管轄錯誤、免訴、不受理之判決，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要。而原審法院未踐行變更罪名之告知程序，即逕以新罪名論處甲罪刑，剝奪甲於原審審理時所應享有之憲法上正當法律程序之保障，其情形與第369條第1項但書所規定「第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決為不當」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當。且刑法第284條第1項之罪，依同法第287條規定屬告訴乃論之罪，然因原審法院未於辯論終結前適時對甲告知刑法第284條第1項前段之罪名，致使甲未能於第一審辯論終結前與告訴人洽談和解時，並請求告訴人撤回告訴，而喪失經法院諭知不受理判決之機會，對甲訴訟上之權益亦有顯然之影響。揆諸上開說明，應屬侵害甲審判權之重大瑕疵，且不能因甲上訴第二審而得以治癒。從而，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，實有發回原審法院更為適法裁判之必要。

據上，原審法院所為訴訟程序已剝奪甲所應享有之憲法上正當法律程序之保障，其訴訟程序顯有重大瑕疵，第二審法院應撤銷原審判決，發回第一審法院。

乙說：否定說。

刑事訴訟法第369條第1項但書僅規定，因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形而撤銷之者，方得以判決將該案件發回原審法院。至於第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應回歸同條本文規定，由第二審法院將原判決經上訴之部分撤銷，自為判決。本件甲既經第一審法院依刑法第284條第1項前段之過失傷害罪論罪科刑，顯核與刑事訴訟法第369條第1項但書規定，得將案件發回原審法院之情形不符，自不得依上開規定，將原判決撤銷發回第一審法院。

初步研討結果：贊成甲說2票，贊成乙說11票，結論採乙說。

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四、審查意見：

採乙說（不應發回第一審法院）（實到：17人、甲說：0票、乙說：15票）。

補充說明如下：

依刑事訴訟法第369條第1項但書規定，本件既非屬管轄錯誤、免訴、不受理之判決，第二審法院自不得將本件實體判決發回，與第三審得以訴訟程序違法將第二審法院判決發回之情形不同，不得比附援引。本件設題，被告係經起訴一駕車過失行為，致被害人有二傷處，因被害人死亡而涉過失致死罪嫌，已包含過失傷害行為，原審論以過失傷害，自不影響被告防禦權，顯然於判決本旨並無影響（最高法院105年度台上字第1480號、106年度台上字第1023號判決意旨參照），況第一審已為實體判決，依刑事訴訟法第369條第1項但書規定，亦無可發回之依據。

甲說所指：

1.參考資料1（最高法院88年度台上字第832號判決）係認，檢察官僅起訴被告擔任公務員，利用經辦代收保險費之機會，未依規定於收款當日據實填寫「經收台閩地區勞工保險局保險費清單」，將○○公司所繳保費侵占入己，僅起訴被告涉犯貪污治罪條例之侵占公有財物罪嫌；起訴事實未提及被告於上開文書有登載不實情形，復於審理時未曾告知被告可能涉犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪名，而予發回。

2.參考資料2（最高法院88年度台上字第2282號判決）係認，原審僅於審判期日就檢察官起訴書所指被告觸犯之刑法第214條及稅捐稽徵法第41條二罪名告知被告，卻論以修正前商業會計法第66條第1款商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書之罪名，顯然就起訴書所犯法條欄所引以外之法條罪名，未對被告踐行告知程序，……，即逕行判決，自屬違法。又原判決業於理由五、六就起訴書所引應適用之上開罪名，論斷被告犯罪不能證明，而於理由二、三就已經起訴之其餘事實，認定成立修正前商業會計法第66條第1款及刑法第216條、第215條之罪，則原判決僅係就起訴之犯罪事實增加罪名，而非變更檢察官所引應適用之法條，乃竟援引刑事訴訟法第300條……」。

3.上開判決之案例顯示，第二審之審理程序已嚴重妨礙被告之防禦權，與本案設題情形不同。

乙說所引參考資料3（最高法院89年度台上字第1877號判決）要旨應係：「第一審其法院之組織及所踐行之審判程序，按諸前開說明，即難謂為合法。……原判決就第一審判決之上述違法部分，未見置一詞予以論述，仍未加以糾正，猶予維持，併有可議（倘原審格於現行法制第二審屬事實之覆審制。因其不符合刑事訴訟法第369條第1項但書規定條件，而無從將案件發回第一審更為審判，然第一審判決既屬違法，〈至少訴訟程序違法〉非不可依同條項前段規定撤銷程序違法之第一審判決，再自為判決，並於理由內加以論敘）。」原提案所引判決要旨與本題無關，附此敘明。

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五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到78人，採甲說0票，採審查意見62票）。

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六、相關法條：

憲法第8條第1項、第16條，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第238條、第288條之1、第289條、第300條、第303條第3款、第369條第1項。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院88年度台上字第832號判決要旨：

刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第96條、第173條、第289條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。本件檢察官起訴書原僅指訴被告觸犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌，原判決依刑事訴訟法第300條變更起訴書所引用之上開法條，改依刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之文書罪論科，乃未於審判期日或之前對被告告知刑法第216條、第213條之罪名，又未於審判期日命依該新罪名辯論，依上開說明，原判決亦屬違背法令。

資料2（甲說）

最高法院88年度台上字第2282號判決要旨：

刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第16條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則，如於辯論終結後，逕行以新增之罪名，論處罪刑，即與上開強制規定不合，亦直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有之憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為當然違法。本件原審僅於審判期日就檢察官起訴書所指被告觸犯之刑法第214條及稅捐稽徵法第41條二罪名告知被告（原審卷頁一九六反面），但原判決則論被告以修正前商業會計法第66條第1款商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書之罪名，顯然就起訴書所犯法條欄所引以外之法條罪名，未對被告踐行告知程序，使為充分之辯論及防禦，即逕行判決，自屬違法。又原判決業於理由五、六就起訴書所引應適用之刑法第214條及稅捐稽徵法第41條二罪名，論斷被告犯罪不能證明，而於理由二、三就已經起訴之其餘事實，認定成立修正前商業會計法第66條第1款及刑法第216、第215條之罪，則原判決僅係就起訴之犯罪事實增加罪名，而非變更檢察官所引應適用之法條，乃竟援引刑事訴訟法第300條，於理由三載稱其係變更起訴法條而為判決，云云，不無誤解。

資料3（乙說）

最高法院89年度台上字第1877號判決要旨（提案機關）：

地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，亦為法院組織法第3條第1項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官三人合議行之，始屬適法。而地方法院於審理個別案件時，經裁定行合議審判，並為準備審判起見，指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後，該受理訴訟之(狹義)法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於(狹義)法院或審判長，觀之刑事訴訟法第279條、第167條、第168條、第178條及第416條第1項第1款等相關規定甚明。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。

最高法院89年度台上字第1877號判決要旨（審查意見）：

原判決就第一審判決之上述違法部分（法院組織及所踐行之審判程序違法），未見置一詞予以論述，仍未加以糾正，猶予維持，併有可議（倘原審格於現行法制第二審屬事實之覆審制。因其不符合刑事訴訟法第369條第1項但書規定條件，而無從將案件發回第一審更為審判，然第一審判決既屬違法，〈至少訴訟程序違法〉非不可依同條項前段規定撤銷程序違法之第一審判決，再自為判決，並於理由內加以論）。上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

資料4（乙說）

最高法院92年度台上字第7427號判決要旨：

刑事訴訟法第95條第1款雖規定：……旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，然顯於判決結果無所影響，仍不得據為提起第三審上訴之正當理由。……被告不論就被訴之殺人未遂抑或原審擬變更之普通傷害等罪嫌，已知所防禦，並已提出辯詞，且原審就被告應變更論處之普通傷害罪構成要件，亦已為實質之調查。

資料5（乙說）

最高法院105年度台上字第1480號判決要旨：

刑事訴訟法第95條第1款雖規定……，但此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，故法院形式上縱未告知所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響。

一、提案機關：臺灣嘉義地方法院

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二、法律問題：

某甲因涉犯殺人未遂案件，於偵查中經檢察官聲請羈押獲准。嗣經檢察官偵查終結，以其涉犯殺人未遂罪嫌提起公訴，並將某甲移審繫屬於法院。法院分案後，由受命法官進行羈押與否之訊問，並認某甲雖有羈押原因，然無羈押必要性，予以具保停止羈押。檢察官於接獲上開處分後，欲就上開具保停止羈押之處分聲明不服。試問：檢察官就上開處分聲明不服，是否適法？

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三、討論意見：

甲說：否定說。

刑事訴訟法第416條於90年1月12日修正（同年7月1日施行）前，僅規定「對於審判長、受命推事、受託推事或檢察官所為左列之處分有不服者，得聲請其所屬法院撤銷或變更之」，修正後則明定「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，『受處分人』得聲請所屬法院撤銷或變更之」，考其修正理由係謂「於原條文第1項明訂得對審判長、受命法官、受託法官或檢察官之處分聲明不服者，為『處分之相對人』」，亦即揭櫫對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為之前揭處分得聲明不服者僅為「受處分人」之修法意旨，是由前揭條文修正前、後之差異及修正理由可知，對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為之前揭處分有所不服而得聲請撤銷或變更之人，僅限於「受處分人」，倘非受處分人，縱有所不服，亦無聲請所屬法院撤銷或變更原處分之權利。故設題之檢察官雖係上開刑事案件之當事人，但要非受處分之相對人，此與其於偵查中向法院聲請羈押、具保停止羈押、撤銷羈押等立於受處分人地位之情形不同。綜此，依前揭法律規定及說明，檢察官既非受命法官諭知具保處分之相對人，縱對於該具保處分不服，亦無聲請法院撤銷或變更原處分之權利，而不得依刑事訴訟法第416條規定聲明不服（臺灣新北地方法院105年度聲字第1934號、臺灣嘉義地方法院107年度聲字第1211號裁定意旨參照）。

乙說：肯定說。

依據司法院釋字第665號解釋理由書意旨略以：羈押之強制處分屬於法官保留事項，依據刑事訴訟法第403條第1項、第404條，及第3條之相關規定，檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定自得提起抗告。檢察官依上開規定對於審判中法院所為停止羈押之裁定提起抗告，並未妨礙被告在審判中平等獲得資訊之權利及防禦權之行使，自無違於武器平等原則；且法院就該抗告，應依據法律獨立公平審判，不生侵害權力分立原則之問題。是刑事訴訟法第403條第1項關於檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定得提起抗告之規定部分，乃立法機關衡量刑事訴訟制度，以法律所為合理之規定，核與憲法第16條保障人民受公平審判之意旨並無不符。

承上，人犯繫屬於法院，經訊問後具保停押，可能以合議法院裁定行之，亦可能委由受命法官以處分行之（依據臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第33號，研討結果多數說係認受命法官於合議案件人犯移審繫屬法院時，得單獨為具保停押之決定）。則受命法官所為之具保處分，與合議法院所為之具保裁定，充其量僅係決定主體之不同，除此之外，具保決定之效力，對於當事人之影響均無不同。且檢察官亦為當事人一環，而刑事訴訟目前已採行改良式當事人進行主義，為落實當事人進行主義之精神，程序之進行，即應由當事人扮演積極主動之角色，程序上之任何決定，自應予當事人表示意見或聲明異議之機會（臺灣高等法院高雄分院93年度抗字第181號裁定意旨參照）。是以，檢察官既為當事人之一環，代表國家進行追訴犯罪實現國家刑罰權，似無以法院裁定或受命法官處分，而異其救濟權利有無區別之合理基礎。準此，自應賦予檢察官聲明異議之權利（或可類推適用刑事訴訟法第416條第1項規定，賦予檢察官聲請撤銷或變更之權利）。否則，如遇敏感案件，受理該案之受命法官或合議法院，為避免檢察官一再救濟，則全委由受命法官單獨為具保停押決定，豈為事理之平？

初步研討結果：採乙說（肯定說）。

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四、審查意見：

採乙說（肯定說：檢察官可聲明不服）（實到：17人、甲說：0票、乙說：15票）。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

刑事訴訟法第416條第1項。

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七、參考資料：

資料1（乙說）

最高法院44年台抗字第80號裁定要旨（原為判例）：

按刑事訴訟法第258條明定，行合議審判之案件之受命推事，除於訊問被告及蒐集或調查證據與法院或審判長有同一之權限外，無為同法第122條裁定之權，該條裁定包括同法第110條之停止羈押在內，此種規定依同法第356條並為第二審審判所應準用，第二審受命推事如逕為許可具保停止羈押之裁定，仍屬第408條第1項第1款之處分性質，當事人對之有所不服，依該條規定，僅得聲請其所屬法院撤銷或變更之，殊無向上級法院抗告之餘地。

資料2（乙說）

臺灣高等法院高雄分院93年度抗字第181號裁定要旨：

被告經檢察官提起公訴並解送原審法院，由法官訊問被告後，諭知被告准予具保停止羈押之處分，檢察官並非受處分人，尚無法依第416條規定提出準抗告。問題在於檢察官可否針對上開處分聲明異議？……三、總而言之，訴訟新制加強當事人進行主義之色彩，刑事程序已趨向於當事人間互為攻擊、防禦行為之型態……，法院不再立於絕對主導之地位。關於本件具保停止羈押之處分，檢察官雖非受處分人，無從依第416條提出準抗告，但若謂檢察官對法官所為具保之處分，無論是否合法或適當，均無聲明異議之機會，極易流於獨斷與恣意，實不合新制精神。本件檢察官雖誤對法官處分為抗告，惟原審法院亦將其視為聲明異議而以裁定為之，即無不合（惟裁定內容敘及檢察官既非受處分人而無權提出聲請，則有可議，且承審法官亦毋須迴避，此與第21條規定不同）。

資料3（乙說）

司法院釋字第639號解釋文：

「刑事訴訟法第416條第1項第1款及第418條使羈押之被告僅得向原法院聲請撤銷或變更該處分，不得提起抗告之審級救濟，為立法機關基於訴訟迅速進行之考量所為合理之限制，未逾立法裁量之範疇，與憲法第16條、第23條尚無違背。」檢察官為當事人，亦不得就此提抗告救濟。故檢察官對於受命法官之處分得聲明異議，對合議庭因此所為裁定不可提起抗告。

資料4（乙說）

吳巡龍，起訴後對於法院羈押與否決定不服的救濟─兼評大法官釋字第639號解釋，月旦法學雜誌第166期，2009年2月第234-244頁摘要：

法院對於被告未予羈押而裁定具保、責付或限制住居，檢察官依刑事訴訟法第403條第1項及404條第2款規定，有權向上級法院提出抗告。若由受命法官以處分方式未予羈押而命被告具保、責付或限制住居，檢察官依刑事訴訟法第288條之3規定，得聲明異議。

一、提案機關：臺灣桃園地方法院

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二、法律問題：

甲酗酒成癮，於民國108年1月1日酒後駕駛自用小客車遇警攔查，當場測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.85毫克而遭移送偵辦。甲於偵查中自白犯罪，且有酒精濃度測定紀錄可憑，又根據醫院對甲實施酒癮鑑定評估結果，已達酒精成癮依賴，檢察官認為甲因酗酒而犯罪，足認已酗酒成癮並有再犯之虞，遂以甲涉犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪嫌，向該管法院聲請簡易判決處刑，並請求依刑法第89條第1項規定，於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒。第一審地方法院（簡易庭）可否逕以簡易判決處刑並諭知施以禁戒？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

刑事訴訟法第450條第1項規定：「以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分。」而此所稱之「必要之處分」包含所謂「保安處分」在內。

依據刑事訴訟法第449條第1項、第3項規定，適用刑事簡易判決處刑案件，其科刑範圍僅限於宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金。刑法第89條之禁戒處分，其性質屬保安處分，而非刑罰，若法院量刑範圍並未逾上開法定限制，自得逕以簡易判決處刑。

最高法院107年度台非字第113號判決針對強制工作之保安處分認為：「在執行過程中對於人民行動自由之侵害、及對受處分人所造成之痛苦懲罰，實與刑罰中之自由刑無異，為貫徹簡易判決程序僅能處輕微『虛刑』之法律效果，並與比例原則相符，是若認被告確有諭知強制工作之必要，殊不得以簡易程序予以判決處刑，自應依通常程序審判之。」刑法第89條之禁戒處分，雖亦屬拘束人身自由之保安處分，但其在醫療院所執行，與同法第90條強制工作之執行期間、場所及方式不同，且與刑罰之自由刑有別，是若認被告確有諭知禁戒處分之必要，得以簡易判決處刑程序為之。

乙說：否定說。

刑事簡易程序採取迅速、書面並簡化之證據調查程序而逕科處其刑罰，被告之防禦權勢必受到影響，因此簡易判決處刑限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由），俾訴訟當事人對於法官之科刑及量刑具有「預測可能性」。從而刑事訴訟法第449條第1項、第3項規定，適用刑事簡易判決處刑案件，其科刑範圍僅限於宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金。若法院量刑範圍逾上開法定限制，依同法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第6點之規定，應依通常程序審判始為適法。

現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。雖刑事訴訟法第450條第1項規定，以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分。而此所稱之「必要之處分」，包含所謂「保安處分」在內。惟基於保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，在執行過程中對於人民行動自由之侵害實與刑罰中之自由刑無異，為貫徹簡易判決程序僅能處輕微「虛刑」之法律效果，並與比例原則相符，是若認被告確有諭知禁戒處分之必要，不得以簡易程序予以判決處刑，自應依通常程序審判之。

最高法院107年度台非字第113號判決固然僅針對強制工作之保安處分之諭知，認應依通常程序審判始為適法。刑法第89條之禁戒處分雖非刑罰，惟從人身自由的角度來看，仍然屬於重大干預該基本權利的公權力措施，既然同屬對於人身自由有重大干預，認倘確有諭知禁戒處分之必要，自應依通常程序審判之。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

採甲說（實到：17人、甲說：13票、乙說：0票）。

補充理由如下:

刑法第89條施以禁戒係對有酒癮者實施醫療行為以戒治其酒癮，其性質著重於治療(保安處分執行法第49條、第50條規定參照)。又現行各地檢署就酒駕禁戒處分之執行，多係由受處分人至醫療院所住院治療或門診治療，再按月持就診證明或診斷證明書至地檢署報到，尚無將受處分人與社會隔離或拘束身體自由之情形，與強制工作顯然有別；且禁戒期間為1年以下(刑法第89條第2項)，與強制工作一律3年迥異(刑法第90條第2項前段)。另禁戒處分得以保護管束代之(刑法第92條第1項)，亦與緩刑期間得付保護管束情形相類。是禁戒處分對人民行動自由之侵害、對受處分人所造成之痛苦懲罰，究難與刑罰中之自由刑或強制工作相提併論，自無須等同視之。

依保安處分處所戒護辦法第11條、第13條規定，固得限制其自由、隔離，但應屬例外，據了解，目前檢方實務作法並無拘束人身自由之情形。

罰金刑、徒刑或拘役之易科罰金或易服社會勞動，緩刑附負擔等，均屬對人民基本權利之干預，現行法仍容許法院為簡易判決處刑(刑事訴訟法第449條第3項)，是禁戒處分雖不免對人民自由或財產權利(醫療費用)造成侵害，仍非不得於簡易判決諭知。

法務部業於108年3月5日函請臺灣高等檢察署轉知各檢察機關，對於酒駕案，倘個案情節符合因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞之情事，於起訴時一併向法院聲請禁戒處分。是可預期此類案件將大幅增加，故以簡易判決諭知施以禁戒既非法所明文禁止，考量訴訟經濟及司法資源有限性，宜容許法官視各地檢署作法、個案情形斟酌適用。

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五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到78人，採審查意見44票，採乙說7票）。

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六、相關法條：

刑事訴訟法第449條、第450條、第452條，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第6點，刑法第89條，保安處分執行法第49條、第50條，保安處分處所戒護辦法第11條、第13條。

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七、參考資料：

資料1（乙說）

最高法院107年度台非字第113號判決要旨：

本院按：刑事訴訟程序係確定國家刑罰權之有無及其範圍之程序，以刑罰權有無之認定為中心而設計便於當事人爭論及參與之法定程序，而被告犯罪情節繁簡、輕重不一，若所有刑事案件均依通常程序進行，在司法有限之資源下，勢必造成案件遲滯，不啻係程序之浪費，對被告亦未必有利，審判品質自難以提升。故考量訴訟經濟及司法資源之適當分配，自有設置刑事簡易程序之必要性。換言之，對於被告並無爭執、事實明確、情節簡單、不法內涵輕微之案件，若不依通常訴訟之直接、言詞及公開審理程序，而採取迅速、書面並簡化之證據調查程序而逕科處其刑罰，被告之防禦權勢必受到影響，因此簡易判決處刑限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由），俾訴訟當事人對於法官之科刑及量刑具有「預測可能性」。我國刑事訴訟法第449條第1項、第2項、第3項即規定：第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。依前2項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。亦即，適用刑事簡易判決處刑案件，其科刑範圍僅限於宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金。苟法院量刑範圍逾上開法定限制，依同法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第6點之規定，應依通常程序審判始為適法。又現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。其中之強制工作處分，旨在對嚴重習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作；竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項亦規定：18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得刑之執行前，令入勞動場所強制工作。而強制工作之執行，依保安處分執行法規定，強制工作須於特定設置之處所執行之；對於受強制工作之處分者，為促其改悔向上，應劃分等級，以累進方法處遇之；受處分人入保安處分處所時，應即檢查其身體及攜帶之財物；保安處分處所應分別情形，施以適當之戒護；保安處分處所，對於受處分人，除防止其脫逃、自殺、暴行或其他違反紀律之行為外，應於不妨礙個性發展之範圍內，施以管理。同法第2條、第10條、第11條第1項、第15條第1項、第21條分別定有明文，顯見強制工作係屬拘束人身自由之保安處分。雖刑事訴訟法第450條第1項規定，以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分。而此所稱之「必要之處分」，包含所謂「保安處分」在內。惟基於保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，尤其是強制工作處分，其執行原則以3年為期（見刑法第90條第2項前段、竊盜犯贓物犯保安處分條例第5條第1項前段），在執行過程中對於人民行動自由之侵害、及對受處分人所造成之痛苦懲罰，實與刑罰中之自由刑無異，為貫徹簡易判決程序僅能處輕微「虛刑」之法律效果，並與比例原則相符，是若認被告確有諭知強制工作之必要，殊不得以簡易程序予以判決處刑，自應依通常程序審判之。本件被告因竊盜案件，經檢察官依通常程序起訴（臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第26494、26629號，103年度偵字第3683、4821、4826、4891、4918、5336、5415、5517號），原審法院以103年度易字第1165號受理後，經被告自白犯罪，認宜改以簡易判決處刑，判處被告所犯如其附表所示之罪，各處如附表所示之刑，並定執行刑為有期徒刑5年6月，及應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作3年之保安處分。原判決既已認被告有竊盜之犯罪習慣而應於刑之執行前令入勞動場所強制工作（見原判決書第7頁倒數第13行至最末行），所為強制工作保安處分之諭知，應認已逾簡易判決處刑之法定限制精神，揆諸前揭說明，應依通常程序審判始為適法。

一、提案機關：臺灣花蓮地方法院

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二、法律問題：

某甲於108年4月1日經法院以協商判決處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日（下稱前案），該案判決於108年4月20日送達檢察官、某甲於法院所在地之住所，分別由檢察官、某甲親收，檢察官及某甲嗣後均未對該判決提起上訴。然某甲於108年4月5日另犯酒後不能安全駕駛罪，而於108年5月1日經法院判決處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日（下稱後案），嗣無人上訴確定。執行檢察官遂向法院聲請就上開2罪定應執行之刑。

試問：法院此時應否就上開二罪定應執行之刑？

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三、討論意見：

甲說：否定說（協商判決生效時即確定）。

依刑事訴訟法第455條之10第1項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」科刑之協商判決原則上係不得上訴之判決。既無依同條項但書所提之上訴，於協商判決生效時即確定。故本件設題之前案於108年4月1日宣判時即告確定，某甲於108年4月5日另犯他罪，與刑法第50條前段規定不合，前後二案不應定其應執行之刑。

乙說：折衷說。

協商判決之確定日，應分為「無人提起上訴」與「有人提起上訴但不合法」二種情形，茲分別說明如下：

無人提起上訴

依刑事訴訟法第455條之10第1項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」可知，第一審科刑之協商判決，原則上，均不得上訴，例外時即上開條文規定後段情形，始得上訴。茲分別說明如下：

1.如係「不得上訴之情形」，由於法條規定：「不得上訴」，判決即告確定，並無上訴期間之問題，是以第一審科刑之協商判決，於判決生效時確定。

2.如係「得上訴之情形」，而無人提起上訴者，由於上訴期間屆滿前，上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴，有上訴之可能性，是以第一審科刑之協商判決，應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

有人提起上訴但不合法

1.「不得上訴之情形」，由於法條規定：「不得上訴」，判決即告確定，並無上訴期間之問題，縱有人提起上訴，其上訴係法律上不應准許者，其上訴並不合法，且不合法之上訴，亦不足以阻斷原判決之確定，是以第一審科刑之協商判決，於判決生效時確定。

2.如係「得上訴之情形」，而有人提起上訴，但其上訴並不合法，其情形如下：

上訴不合法律上之程式者：

例如－

已逾上訴期間

由於上訴期間屆滿前，上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴，有上訴之可能性，是以第一審科刑之協商判決，應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

被告在上訴前死亡

被告在上訴前死亡，訴訟主體不存在，其上訴並不合法，第二審法院應以判決駁回之（刑事訴訟法第367條）。被告業已死亡，判決書不送達，全案歸檔，本案永無確定之時。

上訴為法律上不應准許者：

例如－

非上訴權人之上訴（如告訴人、告發人、被害人之上訴）。

被告之法定代理人或配偶、原審之代理人或辯護人為被告之不利益而提起之上訴。

原審之代理人或辯護人違反被告明示之意思而提起上訴。

上開三種情形，其上訴並不合法，且不合法之上訴，不足以阻斷原判決之確定，是以第一審科刑之協商判決，應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

上訴權已經喪失者：

例如－

捨棄上訴權者，判決應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

撤回上訴者，判決於撤回上訴時確定。

故本件設題中，應區分前案係屬「得上訴之情形」或「不得上訴之情形」，以確定其判決之確定日。如為得上訴之情形，前後二案應定其應執行之刑；如為不得上訴之情形，前後二案即不應定其應執行之刑（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號結論參照）。

丙說：肯定說（協商判決於上訴權人上訴期間最後屆滿時確定）。

上開折衷說之見解，使判決確定與否繫諸於實體要件存否之實體判斷，顯然窒礙難行，將造成定應執行刑之法院無法判斷協商判決之確定日。且所謂判決之確定，係指判決發生「不可爭力」（又稱形式確定力），其係於當事人就該終局判決已不能再尋求通常救濟時發生。刑事訴訟法第455條之10第1項固規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」然而其但書仍允許當事人就所列各款情形提起上訴，該上訴程序並非再審、非常上訴之特殊救濟程序，仍屬通常救濟程序之一環，該條文之規定僅係限縮通常救濟之事由，並未完全排除當事人循通常救濟程序救濟之可能。而當事人如形式上仍有通常救濟之管道，該判決即應認尚未確定。如刑事判決上訴第三審亦有上訴事由之限制，然該判決是否確定亦非以該判決實體上是否具備法定上訴事由為斷，而係以形式上被告是否仍有提起通常救濟之可能為斷。故本件設題之前案應以108年4月30日為上訴之末日，而於108年5月1日確定，被告於前案確定前另犯後案，前後二案應依刑法第50條前段之規定，定其應執行之刑。

初步研討結果：採丙說。

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四、審查意見：

採甲說(最高法院104年度台非字第6號、105年度台非字第171號判決意旨參照)（實到：17人、甲說：11票、乙說：0票、丙說：1票）。

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五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到75人，採審查意見64票，採乙說0票，採丙說0票）。

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六、相關法條：

刑法第50條但書，刑事訴訟法第455條之10。

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七、參考資料：

資料1（乙說）

臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號結論（內容同討論意見乙說）。

資料2（甲說）

最高法院105年度台非字第171號判決要旨：

……嗣其因另案於同日下午2時32分許為警對其施以呼氣酒精濃度測試，測得吐氣所含酒精濃度達每公升○．五九毫克」之犯行（即後案），以104年度偵字第8512號提起公訴，經新竹地院於105年3月10日，以104年度審交訴字第120號協商判決處被告有期徒刑3月，並於同日確定（依刑事訴訟法第455條之10第1項規定，依協商程序所為之科刑判決，除有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者外，不得上訴。檢察官及被告均未以上述理由，提起上訴，應於105年3月10日宣示判決時即告確定），有各該起訴書、宣示判決筆錄及案卷可憑。

資料3（甲說）

最高法院104年度台非字第6號判決要旨：

經檢察官聲請改依協商程序而為判決，由臺灣新竹地方法院於101年6月22日，以101年度審訴字第279、333號、101年度審易字第520號判決，就被告上開101年度偵字第3811號起訴書所示犯罪事實，論被告以犯行使偽造私文書罪（累犯），處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，及諭知相關之從刑，並於同日確定在案（下稱前案。依刑事訴訟法第455條之10第1項規定，依協商程序所為之科刑判決，除有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者外，不得上訴。檢察官及被告均未以上述理由，提起上訴，應於101年6月22日宣示判決時即告確定），有各該起訴書、宣示判決筆錄及案卷可憑。

一、提案機關：臺灣臺南地方法院

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二、法律問題：

法院審理中，檢察官為保全追徵，依刑事訴訟法第133條第2項聲請法院裁定扣押被告對第三人之債權，法院依同法第133條之1第1項為准許之裁定，並於裁定記載同條第3項各款所定應記載事項，該裁定應如何執行？

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三、討論意見：

甲說：由檢察官於裁定所載得執行之有效期間內，依刑事訴訟法第133條第5項之規定發扣押命令。

刑事訴訟法第457條第1項明定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。但其性質應由法院或審判長、受命推事、受託推事指揮，或有特別規定者，不在此限。」準此，裁判之執行，乃依國家之權力而實現裁判內容之行為，執行僅屬執行機關與受裁判者之關係，原非訴訟程序。因其訴訟關係已不存在，法院原則上並不參與執行。僅於性質上「應」由法院自行指揮執行之裁判，或法律有特別規定者（如同法第470條第1項罰金、罰鍰之當庭執行），始例外由法院執行。體例上，本條但書規定，關於性質上應由法院或審判長、受命法官、受託法官自行指揮執行之裁判，係指同法第416條第1項各款所定由審判長、受命法官、受託法官於審判中依其法定職權所為各項處分之裁定；法院於審判中依檢察官聲請所為之裁定，並非性質上應由法院指揮執行之裁判。本件法院既依檢察官聲請，裁定准予扣押被告對第三人之債權，性質上既非應由法院自行指揮執行之裁判，復無法律特別規定，自應依同條項前段規定，由檢察官指揮執行。

扣押債權之目的在保全被告或第三人之財產，以避免被告日後於判決確定而沒收不能或不宜執行時，脫產規避追徵之執行，性質上係非附隨於搜索之扣押強制處分，原則上採法官保留原則（同法第133條之1）。基於當事人對等原則，檢察官於「審判中」聲請扣押，仍應類推適用同法第133條之2規定，以書面記載扣押所依據之案由、扣押標的為何人所有之何種財產及其範圍（同法第133條之1第3項第1、2款），由法院依法審查後裁定。法院於裁定後，自不宜又立於執行者之地位，自行核發扣押命令，而陷於球員兼裁判之窘境。

乙說：由法院於裁定所載得執行之有效期間內，自行發扣押命令。

刑事訴訟法第457條第1項固明定刑事裁判原則上由檢察官指揮執行，然同項但書「其性質應由法院或審判長、受命推事、受託推事指揮，或有特別規定者，不在此限」，可見刑事裁判仍得由法院執行。且參照同法第133條第5項「扣押債權得以發扣押命令禁止向債務人收取或為其他處分，並禁止向被告或第三人清償之方法為之」，並未明定僅檢察官得發扣押命令。

本案縱然是檢察官聲請，但係法院審理時，依卷內事證審酌應沒收之不法利得數額、扣押財產之經濟價值及扣押之必要性而為保全追徵之裁定，自應由法院依職權核發扣押命令執行之。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

採甲說（實到：16人、甲說：12票、乙說：1票）。

依題旨，法院係認同檢察官於「審理中」有聲請法院裁定扣押之權，而為准許之裁定。然檢察官就審理中案件，究有無聲請權，實務上容有不同見解(最高法院96年度台抗字第593號、98年度台抗字第689號裁定意旨參照)，併予說明。

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五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到82人，採審查意見54票，採乙說5票）。

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六、相關法條：

刑事訴訟法第133條、第133條之1、第133條之2、第416條、第457條、第470條。

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七、參考資料：

無。

一、提案機關：臺灣新北地方法院

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二、法律問題：

受刑人甲前因搶奪案件，經Ａ法院於民國104年6月10日判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院於104年10月22日判決上訴駁回，於104年11月12日確定；竊盜案件，經Ａ法院於105年7月8日判決判處有期徒刑5月，於105年8月12日確定；施用毒品案件，經Ａ法院於105年6月13日判決判處有期徒刑5月，於105年7月19日確定；搶奪案件，經Ｂ法院於106年1月20日判決判處有期徒刑8月，於106年3月1日確定；又上開至所示案件，曾經Ａ法院於106年5月10日以裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月，於106年6月10日確定。受刑人甲因上開罪刑而於105年5月20日入監接續執行，檢察官聲請法院於甲假釋中付保護管束。請問何法院為犯罪事實最後裁判之法院？

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三、討論意見：

甲說：Ａ法院、Ｂ法院及臺灣高等法院均為該案犯罪事實最後裁判之法院。

依刑事訴訟法第481條第1項之規定，有關刑法第93條第2項之付保護管束，應由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之，所謂「該案犯罪事實最後裁判之法院」當係指被告犯罪而最後受裁判確定之法院而言，此在單獨一罪或由單一法院判決確定之情形固無疑義，惟在經多數法院數確定判決，且有數罪併罰而定其應執行刑時，各法院均為各該案件犯罪事實最後裁判之法院。

依上述說明，Ａ法院、Ｂ法院為犯罪事實最後裁判的法院之一，且查受刑人甲所犯搶奪案件，經Ａ法院於104年6月10日判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院於104年10月22日判決上訴駁回，於104年11月12日確定，臺灣高等法院亦為該案犯罪事實最後裁判之法院。

乙說：Ｂ法院為該案犯罪事實最後裁判之法院。

刑事訴訟法第481條第1項規定所稱「該案犯罪事實最後裁判之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言。檢察官既係就接續執行之上開各罪聲請受刑人假釋付保護管束，仍應受犯罪事實最後裁判之法院之拘束。

甲所犯、、各罪，經Ａ法院判處罪刑，其中之罪，上訴後，經臺灣高等法院判決駁回，嗣甲另犯施用第1級毒品案件，經Ｂ法院於106年1月20日判處有期徒刑8月，於106年3月1日確定，應認Ｂ法院為受刑人甲所犯前開各案件最後審理事實諭知罪刑之法院。

丙說：Ａ法院為該案犯罪事實最後裁判之法院。

按假釋出獄者，在假釋中付保護管束；又依刑法第93條第2項之付保護管束，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項分別定有明文。據上，若受刑人先後犯數罪，且均受科刑判決、定其應執行刑之裁定確定，並入監接續執行，關於受刑人假釋中宣告付保護管束聲請事項之管轄權，仍應依其所犯全部確定罪刑之各該案犯罪事實最後裁判之法院以資認定。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言，並以判決時為準，不問其判決確定之先後。

甲所犯之搶奪罪，經Ｂ法院於106年1月20日判處有期徒刑8月，於106年3月1日確定，然其所犯至所示案件，曾經Ａ法院於106年5月10日裁定定應執行刑有期徒刑1年5月，於106年6月10日確定，依上開說明，應認Ａ法院為犯罪事實最後裁判之法院。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

採乙說（實到：16人、甲說：0票、乙說：13票、丙說：0票）。

補充理由如下:

第481條第1項「該案犯罪事實最後裁判之法院」與第477條第1項「該案犯罪事實最後判決之法院」用語極似，宜為相同之解釋。而實務上認第477條第1項所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係以最後審理事實諭知判決時為準，不問判決確定之先後（司法院院字第1846號解釋、最高法院108年度台抗字第285號裁定意旨參照）；且係指數罪中最後一個為事實審理諭知判決之法院，而非認各法院均為各該案件犯罪事實最後裁判之法院。

第481條第1項於95年6月14日修正，修正理由謂：「對於第1項所列舉之免除、延長或許可之執行、強制等，應由該案犯罪事實最後裁判之法院為之，方足以審查裁判當時所斟酌之事由是否仍存在，此於其他法院尚難代為判斷，自應將第1項所定『法院』一併修正為『該案犯罪事實最後裁判之法院』。」是參照立法理由，宜限於認定犯罪事實之法院，方能達成由法院審查之目的。而定執行刑之法院，既未認定犯罪事實，應不包括在內。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

刑法第93條第2項，刑事訴訟法第481條第1項。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院108年度抗字第203號裁定要旨：

一、原裁定意旨略以：受刑人黃○○前因施用第1級毒品案件，經臺灣士林地方法院於民國「105年7月11日」以105年度審訴字第282號判決判處有期徒刑1年，上訴後經本院於「105年11月24日」以105年度上訴字第2230號判決上訴駁回，於105年12月14日確定；施用第2級毒品案件，經臺灣士林地方法院於「106年8月9日」以106年度審易字第1087號判決判處有期徒刑6月，於106年9月14日確定；竊盜案件，經臺灣士林地方法院於「106年7月14日」以106年度士簡字第328號判決判處有期徒刑3月，於106年8月21日確定；施用第1級毒品案件，經臺灣新北地方法院於「107年1月25日」以106年度審訴字第1959號判決判處有期徒刑10月，於107年3月6日確定；又上開至所示案件，曾經臺灣士林地方法院於「107年6月12日」以107年度聲字第746號裁定定應執行刑為有期徒刑1年7月，於107年6月30日確定。受刑人因上開罪刑而於106年6月19日入監接續執行等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，原審並非受刑人上開案件之犯罪事實最後裁判之法院，自非本件應聲請之裁判法院。是檢察官本件聲請於法顯有未合，爰依刑事訴訟法第220條裁定駁回等語。

二、抗告意旨略以：依執行前案件紀錄表所載，受刑人107年3月6日判決確定之臺灣新北地方法院106年度審訴字第1959號判決為犯罪事實最後裁判之法院，原審以其非受刑人前開案件之犯罪事實最後裁判法院，自非本件聲請之裁判法院而駁回抗告人聲請，自有不當，是請撤銷原裁定，更為適法之裁定等語。

三、經查：受刑人前因施用第1級毒品案件，經臺灣士林地方法院於105年7月11日以105年度審訴字第282號判決判處有期徒刑1年，上訴後經本院於「105年11月24日」以105年度上訴字第2230號判決上訴駁回，於105年12月14日確定；施用第2級毒品案件，經臺灣士林地方法院於106年8月9日以106年度審易字第1087號判決判處有期徒刑6月，於106年9月14日確定；竊盜案件，經臺灣士林地方法院於106年7月14日以106年度士簡字第328號判決判處有期徒刑3月，於106年8月21日確定；施用第1級毒品案件，經臺灣新北地方法院於107年1月25日以106年度審訴字第1959號判決判處有期徒刑10月，於107年3月6日確定；又上開至所示案件，曾經臺灣士林地方法院於107年6月12日以107年度聲字第746號裁定定應執行刑為有期徒刑1年7月，於107年6月30日確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考。受刑人因上開罪刑而於106年6月19日入監接續執行，依刑法第79條之1第1項規定，二以上徒刑併執行者，關於刑法第77條所定最低應執行之期間，合併計算之，嗣經法務部於108年1月19日以法授矯字第00000000000號核准假釋，刑期終結日期為108年11月18日，縮刑後刑期終結日期為108年9月27日等情，此有法務部矯正署臺北監獄新店分監假釋出獄人交付保護管束名冊可稽，本院經審核有關文件，應屬符合。

四、按實務上所稱最後事實審，係指實際認定犯罪事實之法院而言（最高法院93年度台非字第160號、97年度台非字第589號判決意旨參照），依刑事訴訟法第481條第1項之規定，有關刑法第93條第2項之付保護管束裁定，應由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之，所謂「該案犯罪事實最後裁判之法院」當係指被告犯罪而最後受裁判確定之法院而言，此在單獨一罪或由單一法院判決確定之情形固無疑義，惟在經多數法院數確定判決，且有數罪併罰而定其應執行刑時，各法院均為各該案件犯罪事實最後裁判之法院，在聲請付保護管束之裁定時，尚非不得認數法院所為數確定判決，其中確定判決時間最後者方為所謂「該案犯罪事實最後裁判之法院」，此觀法條文義係「該案」而非「數罪併罰中」自明。

五、原審所為裁定，固非無見，惟原審遽認其並非犯罪事實最後裁判之法院而駁回抗告人之聲請，尚有未洽。且查本件受刑人所涉施用第1級毒品案件，經臺灣士林地方法院於105年7月11日以105年度審訴字第282號判決判處有期徒刑1年，上訴後經本院於105年11月24日以105年度上訴字第2230號判決上訴駁回，於105年12月14日確定，該案犯罪事實最後裁判之法院既為本院，且原裁定亦有上開違誤，本院自得就本件聲請為審酌，為求訴訟經濟，應由本院將原裁定撤銷，自為裁定如主文第2項所示。據上論斷，依刑事訴訟法第413條後段，裁定如主文。

資料2（甲說）

臺灣高等法院105年度聲字第935號裁定要旨：

一、聲請意旨略以：受刑人蔡○○因毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年度聲字第2740號裁定應執行有期徒刑4年4月確定。受刑人於民國101年2月21日入監服刑，嗣經法務部於105年3月25日核准假釋在案。爰依刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項規定，聲請於受刑人假釋中付保護管束等語。

二、經查，受刑人前犯毒品危害防制條例等罪，先後經新北地院及本院判處罪刑確定，並以本院為其犯罪事實最後裁判法院，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是受刑人所犯前揭各罪，雖係由新北地院以前揭裁定定其應執行刑並確定，惟本院就本件仍有管轄權。經審核卷附法務部矯正署105年3月25日法授矯字第00000000000號函及所附「法務部矯正署桃園女子監獄假釋出獄人交付保護管束名冊」，認聲請人之聲請為正當。爰依刑事訴訟法第481條第1項，刑法第96條但書、第93條第2項，裁定如主文。

資料3（乙說）

臺灣高等法院106年度聲字第1780號裁定要旨：

一、聲請意旨略以：受刑人夏○○因恐嚇取財得利罪等案件，先後經(1)本院以105年度聲字第3680號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。(2)臺灣新竹地方法院以105年度竹東簡字第143號判決判處有期徒刑2月確定。於民國105年9月15日送監執行。嗣經法務部於106年6月16日核准假釋在案，依刑法第93條第2項規定假釋出獄者，在假釋中付保護管束，爰依刑事訴訟法第481條第1項規定，聲請於其假釋中付保護管束等語。

二、按依刑法第83條第3項、第87條第3項、第88條第2項、第89條第2項、第90條第2項或第98條第1項前段免其處分之執行，第90條第3項許可延長處分，第93條第2項之付保護管束，或第98條第1項後段、第2項免其刑之執行，及第99條許可處分之執行，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之，刑事訴訟法第481條第1項定有明文。所謂「該案犯罪事實最後裁判之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言。

三、本院查：受刑人夏○○因違反毒品危害防制條例罪等案件，先後經(1)臺灣新竹地方法院於104年10月21日以104年度訴字第210、231號判決判處有期徒刑3月、3月、6月，應執行有期徒刑10月，及有期徒刑7月，並經本院於105年6月30日以105年度上訴字第415號判決上訴駁回確定後，再經本院於105年11月30日以105年度聲字第3680號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；(2)臺灣新竹地方法院於105年9月19日以105年度竹東簡字第143號判決判處有期徒刑2月確定，上開(1)所定應執行刑與(2)所處之刑接續執行。於105年9月15日送監執行，嗣經法務部於106年6月16日核准假釋在案等情，有法務部矯正署106年6月16日法授矯字第00000000000號函暨所附該署新竹監獄新竹分監假釋出獄人交付保護管束名冊、刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽。檢察官既係就接續執行之上開二罪聲請受刑人假釋付保護管束，仍應受犯罪事實最後裁判之法院之拘束。本院前揭105年度上訴字第415號判決日期105年6月30日既在臺灣新竹地方法院105年度竹東簡字第143號判決日期105年9月19日之前，其指揮執行順序亦在前，有上開保護管束名冊可稽。則本院即非受刑人所犯前開案件最後審理事實諭知罪刑之法院。聲請人向本院所為前述聲請，依上揭法律規定，尚有未合，應予駁回。

資料4（乙說）

臺灣高等法院104年度聲字第4276號裁定要旨：

一、聲請意旨略以：受刑人劉○○因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以98年度聲字第1350號裁定應執行有期徒刑7年8月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2320號判決判處有期徒刑2年確定，於民國97年4月18日送監執行。茲聲請人以受刑人業經法務部於104年12月25日核准假釋在案，爰依刑法第93條第2項規定，聲請於其假釋中付保護管束等語。

二、按刑法第93條第2項之付保護管束，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之，刑事訴訟法第481條第1項前段定有明文。又所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言，並以判決時為準，不問其判決確定之先後（司法院院字第1846號解釋、最高法院93年度台非字第160號、96年度台非字第194號判決意旨參照）。經查，受刑人劉○○前於96年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於97年1月23日以96年度審訴字第975號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年，於同年2月25日確定；於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件，經臺灣新北地方法院於97年1月10日以96年度訴字第4348號判決分別判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年6月，於同年2月4日確定；於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件，經臺灣新北地方法院於97年1月30日以96年度訴字第4624號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，於同年2月25日確定；於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件，經臺灣新北地方法院於97年4月21日以96年度訴字第4213號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，於同年5月23日確定；於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第2級毒品案件，經臺灣新北地方法院於97年1月18日以96年度易字第3848號判決判處有期徒刑10月，於同年2月12日確定；於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第2級毒品案件，經臺灣新北地方法院於97年5月13日以97年度易字第347號判決判處有期徒刑8月，於同年6月20日確定；於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第2級毒品案件，經臺灣新北地方法院於97年6月18日以97年度易字第579號判決判處有期徒刑4月，於同年7月10日確定；於97年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件，經臺灣新北地方法院於97年6月30日以97年度訴字第1594號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，於同年7月21日確定；又於96年間因違反藥事法等案件，經本院於98年2月27日以97年度上訴字第5090號判決判處有期徒刑8月，於同年3月20日確定；後經本院就上開至案所示各罪以98年度聲字第1350號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年8月確定。另於97年間因違反毒品危害防制條例之施用第1級、第2級毒品案件，經臺灣新北地方法院於97年6月30日以97年度訴字第2320號判決分別判處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑2年，於同年7月31日確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本件聲請保護管束，本院應屬最後事實審法院（即上述第）而有管轄權，合先敘明。

四、又本件受刑人劉○○前揭至案由本院以98年度聲字第1350號裁定所定應執行刑與案所處之刑，經受刑人於97年4月18日入監接續執行，嗣由法務部矯正署於104年12月25日核准假釋在案，亦有本院被告前案紀錄表、法務部矯正署104年12月25日法授矯字第00000000000號函及所附法務部矯正署嘉義監獄假釋出獄人交付保護管束名冊（核准假釋日期及文號：104年12月25日法授矯字第00000000000號）各1份在卷可參。本院審核上開文件後，認聲請人之聲請與法並無不合，應予准許。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第481條第1項，刑法第96條但書、第93條第2項，裁定如主文。

資料5（丙說）

臺灣士林地方法院105年度聲字第1764號裁定要旨：

一、聲請意旨略以：受刑人周○○因搶奪等案件，經臺灣新北地方法院於民國105年7月11日判處應執行有期徒刑10月及本院於105年6月21日判處應執行有期徒刑1年1月，於104年11月18日送監執行，嗣經法務部於105年11月18日核准假釋在案，依刑法第93條第2項之規定假釋出獄者，在假釋中付保護管束，爰依刑事訴訟法第481條第1項聲請裁定等語。

二、按假釋出獄者，在假釋中付保護管束；又依刑法第93條第2項之付保護管束，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項分別定有明文；據上，若受刑人先後犯數罪，且均受科刑裁判（含科刑判決、定其應執行刑之裁定等實體裁判）確定，並入監接續執行，關於其假釋中宣告付保護管束聲請事項之管轄權，仍應依其所犯全部確定罪刑之各該案犯罪事實最後裁判之法院以資認定。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言，並以判決時為準，不問其判決確定之先後（司法院院字第1846號解釋、最高法院93年度台非字第160號、96年度台非字第194號判決意旨參照）。

三、經查：受刑人周○○前因竊盜等數案件，均經臺灣新北地方法院各判處有期徒刑確定在案，復經該法院於105年7月11日以105年度聲字第3123號裁定應執行有期徒刑10月確定；又因搶奪等案件，嗣經本院於105年6月21日以105年度聲字第1043號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，而接續執行，有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是受刑人犯罪事實最後裁判之法院應為臺灣新北地方法院，聲請人誤向本院聲請裁定，於法不合，應予駁回。

資料6（丙說）

臺灣高等法院105年度聲字第932號裁定要旨：

一、聲請意旨略以：受刑人謝○○因毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以103年度聲字第2730號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，另因毒品危害防制條例等案件，經本院以104年度聲字第611號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。受刑人於民國103年1月16日入監服刑，嗣經法務部於105年3月25日核准假釋在案。爰依刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項規定，聲請於受刑人假釋中付保護管束等語。

二、經查，受刑人前犯毒品危害防制條例、賭博等罪，先後經新北地院、臺灣臺北地方法院及本院判處罪刑確定，嗣並各經新北地院以前揭103年度聲字第2730號裁定，及本院以前揭104年度聲字第611號裁定，各定其應執行為有期徒刑1年10月、1年8月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽；經比對結果，係以本院為其犯罪事實最後裁判法院，是本院就本件有管轄權。經審核卷附法務部矯正署105年3月25日法授矯字第00000000000號函及所附「法務部矯正署臺東監獄岩灣分監假釋出獄人交付保護管束名冊」，認聲請人之聲請為正當。爰依刑事訴訟法第481條第1項，刑法第96條但書、第93條第2項，裁定如主文。