一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

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二、法律問題：

因天生智能障礙，致為意思表示或受意思表示，或辨識意思表示效果之能力，顯有不足，而受輔助宣告之人，於受輔助宣告前，其所為民法第15條之2第1項各款所列重要法律行為之效力，在相對人知悉上情且不影響善意第三人之特定情形下，是否得類推適用民法第15條之2規定並準用民法第79條之規定？

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三、討論意見：

甲說：在不影響交易安全之特定情形下，得類推適用民法第15條之2第1項、第2項而得準用民法第79條，須經其輔助人之事後承認，始生效力。

(一)按民法第15條之2立法理由，旨在兼顧表意人權益及交易安全，故規定受輔助宣告人為不動產或其他重要財產之處分時，應得輔助人同意，然「為意思表示或受意思表示，或辨識其所為意思表示效果之能力，顯有不足」之精神障礙或其他心智缺陷者，其智識能力不足之情形，於輔助宣告前即已存在，基於「兼顧表意人權益及交易安全」之同一法律理由，且依平等原則，在其受輔助宣告前，所為之不動產或其他重要財產處分，如不影響交易安全，自得類推適用民法第15條之2第1項、第2項，而可準用民法第79條，須事後經輔助人之承認，始生效力（臺灣高等法院臺中分院108年度重家上字第12號判決意旨參照）。

(二)因此，基於我國民法就輔助宣告之立法理由，為兼顧表意人權益及交易安全之考量，對於已成年之行為人於尚未受輔助宣告前所為法律行為，在不影響交易安全之特定情形下，自得類推適用民法第15條之2第1項、第2項，而可準用民法第79條，須事後經輔助人之承認，始生效力，以保障其權益。

乙說：成年人於受輔助宣告前，應認具有完全行為能力，所為法律行為當屬有效，不得類推適用民法第15條之2之規定。

(一)按受輔助宣告之人，並不因輔助宣告而喪失行為能力，僅於為民法第15條之2第1項規定之特定行為時，須經輔助人同意，則其於受輔助宣告前所為之法律行為，除行為時有達心神喪失、無意識或精神錯亂致喪失意思能力之情形外，應屬有效。雖其事後受輔助宣告，亦不影響其為該法律行為之效力。

(二)再按意思能力較常人顯有不足之人，於未受輔助宣告以前，既欠缺公示方法使交易相對人得以確認行為人所為法律行為之效力；且斯時行為人並無輔助人，其法律行為之效力是否可得輔助人承認未定，致其法律行為之效力懸於效力未定之狀態，對於交易安全之保障傷害程度更強。故法律就意思能力顯較常人不足之行為人，所為重大法律行為之效力，在其受輔助宣告前雖無明文規定，應認為其所為法律行為即屬有效，並未違反法律規範之計劃及意旨，尚難認係法律規定之缺漏，無以類推適用為補充之餘地。（臺灣高等法院101年度上字第1277號判決、臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第582號判決意旨參照）。

(三)如此，民法上年滿18歲之成年人，在法院宣告其受輔助宣告前而為法律行為，欠缺公示方法使他人得以確認其所為法律行為之效力，自應認其具有完全行為能力，其所為之法律行為當屬有效，不得類推適用民法第15條之2之規定，亦不得準用民法第79條之規定。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

採乙說，補充理由如下：

(一)按民事法律所未設之規定，苟非立法有意的不予規定，即屬立法時之疏漏或嗣後情事變更形成之立法不備，法官有義務探求其規範之目的，依民法第1條立法之授權，援用習慣或法理為補充。所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範計劃或立法者之是否有意沉默而定。類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。

(二)乙說探求立法意旨，綜合評價未成年人與交易安全保護之必要性，判斷民法第15條之2第1項本文規定並無法律漏洞，受輔助宣告者於受輔助宣告前所為之法律行為有效，並無類推適用為補充之餘地，應值贊同。惟其文字應修正為：「成年人於受輔助宣告前，應認具有完全行為能力，所為法律行為除有無效或得撤銷者外，當屬有效，不得類推適用民法第15條之2之規定。」

(三)至於準用者，係指法律明定將關於某種法律事實所設之規定，適用於其相類似之事實，以法律明文規定者為限。甲說認為得類推適用民法第15條之2第1項、第2項，而可準用民法第79條，恐有誤會。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：
民法第15條之1、第15條之2、第79條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺中分院108年度重家上字第12號判決要旨：

參照民法第15條之2立法理由，旨在兼顧表意人權益及交易安全，故規定受輔助宣告人為不動產或其他重要財產之處分時，應得輔助人同意，然「為意思表示或受意思表示，或辨識其所為意思表示效果之能力，顯有不足」之精神障礙或其他心智缺陷者，其智識能力不足之情形，於輔助宣告前即已存在，基於「兼顧表意人權益及交易安全」之同一法律理由，且依平等原則，在其等受輔助宣告前，所為之不動產或其他重要財產處分，如不影響交易安全，自得類推適用民法第15條之2第1項、第2項，而可準用民法第79條，須事後經輔助人之承認，始生效力。

資料2（乙說）

最高法院108年度台上字第2512號判決要旨：

按未滿7歲之未成年人及受監護宣告之人，無行為能力。無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，此觀民法第13條第1項、第15條、第75條規定自明。上開規定旨在兼顧表意人權益及交易安全，成年人如未受監護宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，所為之法律行為尚非無效。至受輔助宣告之人，並不因輔助宣告而喪失行為能力，僅於為第15條之2第1項規定之特定行為時，須經輔助人同意，則其於受輔助宣告前所為之法律行為，除行為時有上述喪失意思能力之情形外，應屬有效。

資料3（乙說）

臺灣高等法院101年度上字第1277號判決要旨：

於98年11月23日民法第15條之1及第15條之2增訂施行後，精神障礙或其他心智缺陷程度較受監護宣告制度之人為輕者，並不因輔助宣告而喪失行為能力，然為保護其權益，於為重要之法律行為時，應經輔助人同意而已（民法第15條之2立法理由參照）。舉重以明輕，受輔助宣告之人為民法第15條之2第1項所列重要法律行為之意思表示既非當然無效，則在未受輔助宣告以前，意思能力顯有不足但非完全欠缺或喪失之行為人，即不得適用民法第75條後段之規定而逕認其所為之意思表示無效。

……意思能力較常人顯有不足之人，於未受輔助宣告以前，既欠缺公示方法使交易相對人得以確認行為人所為法律行為之效力；且斯時行為人並無輔助人，其法律行為之效力是否可得輔助人承認未定，致其法律行為之效力懸於效力未定之狀態，對於交易安全之保障傷害程度更強。故法律就意思能力顯較常人不足之行為人，所為重大法律行為之效力，在其受輔助宣告前雖無明文規定，應認為其所為法律行為即屬有效，並未違反法律規範之計劃及意旨，尚難認係法律規定之缺漏，無以類推適用為補充。換言之，成年人在法院宣告應受監護或應受輔助或該裁定生效前，且其行為時非全然欠缺或喪失意思能力，應認有完全之行為能力，所為法律行為當屬有效。是於98年11月23日增訂施行民法第15條之1及第15條之2後，因精神障礙或其他心智缺陷，致為意思表示或受意思表示，或辨識意思表示效果之能力，顯有不足之人，於未受輔助宣告以前，其為民法第15條之2第1項各款所列重要法律行為之效力，無從擴張解釋適用民法第75條後段，亦不得類推適用民法第15條之2並準用民法第79條、第80條、第82條之規定。

資料4（乙說）

臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第582號判決要旨：

是未受監護宣告或輔助宣告之行為人，行為時僅係其對於事物有正常認識即能預見其行為能發生效果之意思能力有衰弱或減退，尚未到達喪失或全然不具備之程度，仍不能謂其已達民法第75條但書之無意識或精神錯亂之程度，致其所為意思表示無效。

為免對行為人之意思能力於個案逐一審查，對當事人形成不利並有害交易安全，是民法係採階段化（或類型化）之行為能力制度，以年齡為基礎藉以區別行為能力之有無及其範圍。又為避免精神障礙者從事法律行為遭受損失，故設有監護宣告及輔助宣告制度，以保護受宣告人之利益，並以此作為公示之方法，用資維護社會交易之安全。再行為人行為時對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義，而流於輕率時，民法第74條亦賦予利害關係人聲請撤銷或減輕其給付之權利。而意思能力較常人顯有不足之人，於未受輔助宣告以前，既欠缺公示方法使交易相對人得以確認行為人所為法律行為之效力；且斯時行為人並無輔助人，其法律行為之效力是否可得輔助人承認仍在未定之天，致其法律行為之效力懸於效力未定之狀態，對於交易安全之保障傷害程度更強。故法律就意思能力顯較常人不足之行為人，所為重大法律行為之效力，在其受輔助宣告前雖無明文規定，應認為其所為法律行為即屬有效，並未違反法律規範之計劃及意旨，尚難認有漏洞存在，無以類推適用予以補充之餘地。

一、提案機關：臺灣高等法院

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二、法律問題：

甲於101年12月31日提起前案訴請乙清償700萬元債務（下稱Ａ債務），乙於102年7月31日在訴訟中以對甲之500萬元債權（下稱Ｂ債權）、300萬元債權（下稱Ｃ債權，又Ｂ、Ｃ債權各自100年8月1日、同年9月1日起可行使請求權，時效均2年）為抵銷之意思表示，經法院判斷Ａ債務、Ｂ債權各僅在300萬元、400萬元之範圍內成立，抵銷後，Ａ債務全部消滅，Ｂ債權尚餘100萬元（下稱Ｂ1債權），至Ｃ債權成立與否則未經判斷，前案判決於104年12月31日確定。嗣乙於109年12月30日提起後案訴請甲清償Ｂ1及Ｃ債務，是否已罹時效？

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三、討論意見：

問題(一)：Ｂ1債權部分。

甲說：自受前案確定判決時重行起算5年，未罹時效。

(一)訴訟中主張抵銷，雖無起訴之外觀，不生訴訟繫屬之效力，亦非訴訟標的，僅為訴訟上之防禦方法，本不生既判力，但法院如就其成立與否為實體上判斷，當事人間有關主動債權之權利義務關係即為確定，就主張抵銷之額部分，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，就主張抵銷之額以外部分，對兩造間後訴亦將發生爭點效拘束力之可能，可見訴訟中主張抵銷，除具實體法上行使抵銷權之效果外，亦具訴訟法上訴訟行為之性質。是以訴訟中主張抵銷之請求，若經法院實體判斷成立與否，所生訴訟法上效力，實與起訴後經確定判決之效力無異。基此，訴訟中主張抵銷，應類推適用民法第129條第2項規定，認屬「與起訴有同一效力」之中斷時效事由，若經法院為實體上判斷者，應類推適用民法第137條第2項關於中斷之時效自受確定判決時重行起算之規定。

(二)從而，乙在前案訴訟中以Ｂ債權主張抵銷，視為與起訴有同一效力，時效即為中斷，嗣經前案法院實體判斷成立與否，就Ｂ1債權即抵銷之額以外部分，其時效應類推適用民法第137條第2項、第3項規定，自受前案判決104年12月31日確定時重行起算5年，故乙後案請求未罹時效。

乙說：未於前案確定判決後6個月內起訴，已罹時效。

(一)訴訟中主張抵銷，並非訴訟標的，亦非起訴，僅其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，例外承認有既判力（民事訴訟法第400條第2項參照），是抵銷之額以外部分，乃屬請求權人在訴訟中以行使抵銷權之方式對義務人為履行之請求，應依民法第129條第1項第1款規定，認係因「請求」而中斷時效，則依民法第130條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。

(二)又消滅時效制度，係為敦促權利人儘速行使權利，以維護法律及事實之安定性，避免權利人長期怠於行使權利，使義務人反因時間久延致生舉證日益困難之不利益，乃為平衡雙方實體及程序利益而設，則權利人若已有行使權利之表示，且行使權利之狀態繼續，義務人即有被求償之預期，權利人即非怠於行使權利，應認其時效中斷之狀態仍為持續。是請求權人在訴訟中行使抵銷權後，在訴訟繫屬期間，應認其行使權利之狀態繼續，迨訴訟終結時，其行使權利之狀態始為終止，則民法第130條所規定之6個月期間，應自該訴訟確定翌日時起算，始為公允。

(三)從而，乙在前案訴訟中以Ｂ債權主張抵銷，應屬對甲請求履行而時效中斷，在前案訴訟繫屬期間，其行使權利及時效中斷狀態持續，迨前案判決確定時，其行使權利及時效中斷狀態終止，則其應自前案訴訟104年12月31日判決確定後6個月內起訴，始得認為時效不中斷，惟其未於期限內起訴，後案請求已罹時效。

問題(二)：Ｃ債權部分。

甲說：自受前案確定判決時重行起算5年，未罹時效。

(一)訴訟上行使抵銷權，其行使請求權之積極性，強於民法第129條第1項第1款所謂之請求，亦不亞於同條第2項各款事由，雖不生訴訟繫屬效力，但其成立與否經裁判者，具訴訟上既判力，當事人間有關主動債權之權利義務關係因之確定，故訴訟中主張抵銷實質上本具有起訴之效果。又主動債權之債權人因已在訴訟程序中行使其抵銷權，並期望取得有既判力之裁判，或因怠於另行起訴，若因之使其請求權於訴訟程序進行中消滅，並非合理。且主動債權之債權人已於訴訟中為抵銷之抗辯者，若採不得另行起訴說，更應認訴訟中主張抵銷，其中斷時效之效力，應與起訴相當。另債權人選擇於訴訟中主張抵銷，而未同時另行起訴，可防免裁判矛盾，並有節省勞力、時間、費用之訴訟經濟功能，如認於訴訟中主張抵銷，不能發生中斷時效之效力，則債權人必須另行起訴，除使抵銷抗辯喪失上開功能外，亦徒增訴訟成本，實有未妥。綜上，應認訴訟中主張抵銷，應相當於起訴，發生中斷時效之效力，並類推適用民法第137條第2項中斷時效後重行起算之規定。

(二)從而，乙在前案訴訟中以Ｃ債權主張抵銷，視為與起訴有同一效力，時效即為中斷，其時效應類推適用民法第137條第2項、第3項規定，自前案判決104年12月31日確定後重行起算5年，故乙後案請求未罹時效。

乙說：未於前案確定判決後6個月內起訴，已罹時效。

(一)訴訟中主張抵銷，並非訴訟標的，亦非起訴，僅其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，例外承認有既判力（民事訴訟法第400條第2項參照），是訴訟中主張抵銷之請求，倘未經法院實體判斷，不生與確定判決相同之訴訟法上效力，僅屬請求權人在訴訟中以行使抵銷權之方式對義務人為履行之請求，應依民法第129條第1項第1款規定，認係因「請求」而中斷時效，則依民法第130條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。

(二)同上開問題(一)乙說(二)。

(三)從而，乙在前案訴訟中以Ｃ債權主張抵銷，應屬對甲請求履行而時效中斷，在前案訴訟繫屬期間，其行使權利及時效中斷狀態持續，迨前案判決確定時，其行使權利及時效中斷狀態終止，則其應自前案訴訟104年12月31日判決確定後6個月內起訴，始得認為時效不中斷，惟其未於期限內起訴，後案請求已罹時效。

初步研討結果：

問題(一)：採甲說。

問題(二)：採乙說。

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四、審查意見：

問題(一)：Ｂ1債權部分。

(一)增列丙說，理由如下：

1.按法律漏洞，乃指違反法律規範計劃的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範計劃或立法者之是否有意沉默而定。

2.我國民法第129條第2項並未繼受舊德國民法（1900年1月1日施行至2002年1月1日止）第209條第2項第3款以訴訟上抵銷為時效中斷之規定，卻繼受瑞士債務法第135條第2款規定，以請求為時效中斷之事由，故訴訟上抵銷亦為權利之行使，屬於民法第129條第1項第1款規定所稱之請求，消滅時效因而中斷（見洪遜欣，中國民法總則，第589至590、597至599頁，70年9月修訂3版）。足見我國立法者係有意沉默，不以抵銷為時效中斷之事由，故我國民法就此並無任何因違反法律規範意旨而構成法律漏洞之情形，自不生類推適用第129條第1項第3款規定而補充漏洞之問題。

3.但我國立法者疏忽未注意，以「訴訟上行使抵銷權」為「請求」而中斷時效者，依民法第130條規定，須於行使抵銷權後6個月內起訴，否則視為不中斷。惟當事人每因已於訴訟中主張抵銷，期望取得有既判力之判決而怠於另行起訴，故主張抵銷之訴訟程序，若不能於6個月內判決確定，即生時效不中斷之效果，顯非合理。則民法第130條規定就此未設明文，勢難貫徹立法意旨，顯然構成法律漏洞而有目的性擴張之必要，將其適用範圍擴及於「受確定判決或因其他方法訴訟終結」者，若於6個月內不起訴，時效始視為不中斷。

4.乙於訴訟中以Ｂ債權主張抵銷，經法院判斷Ｂ債權於300萬元範圍內抵銷為有理由，則關於其餘額即Ｂ1債權，應認為乙有請求甲履行義務之意思，依民法第129條第1項第1款規定，消滅時效因而中斷。但乙須於104年12月31日判決確定時起算6個月內另行起訴，否則依民法第130條規定之目的性擴張，時效視為不中斷。而Ｂ1債權之請求權時效僅為2年，故乙遲至109年12月30日始另案起訴請求甲清償Ｂ1債務，其請求已罹於時效。

(二)多數採甲說（實到24人，甲說13票，乙說8票）。

問題(二)：Ｃ債權部分。

(一)增列丙說，理由同問題(一)丙說1.，應認為乙於訴訟中以Ｃ債權主張抵銷，有實質反訴之性質，相當於民法第129條第1項第3款規定所稱之起訴，消滅時效因而中斷，並依民法第137條第2項規定之類推適用，因此中斷之時效，自受確定判決時即104年12月31日重行起算。但因Ｃ債權成立與否未經判斷，即無民法第137條第3項規定之類推適用，其時效期間仍為2年。故乙於109年12月30日另案起訴請求甲清償Ｃ債務，其請求已罹於時效。

(二)多數採丙說（實到24人，甲說0票，乙說8票，丙說12票）。

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五、研討結果：

問題(一)：

(一)增列丁說，理由如下：

於訴訟中主張抵銷者，相當於起訴，依民法第129條第1項第3款規定，時效因抵銷而中斷。因抵銷而中斷之時效，依第137條第2項規定，自受確定判決時，重行起算。但其請求權未經確定判決確定，因此並無第137條第3項規定之適用。

(二)多數採丁說（實到83人，甲說0票，乙說6票，丙說17票，丁說49票）。

問題(二)：多數採丙說（實到83人，甲說0票，乙說6票，丙說65票）。

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六、相關法條：

民法第129條、第130條、第137條，民事訴訟法第400條第2項。

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七、參考資料：

資料1（問題(一)甲說）

臺灣高等法院111年度上字第989號判決要旨：

訴訟中主張抵銷，並無起訴之外觀，不生訴訟繫屬之效力，亦非訴訟標的，僅為訴訟上之防禦方法，本不生既判力，但法院如就其成立與否為實體上判斷，當事人間有關主動債權之權利義務關係即為確定，就主張抵銷之額部分，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，就主張抵銷之額以外部分，對兩造間後訴亦將發生爭點效拘束力之可能，可見訴訟中主張抵銷，除具實體法上行使抵銷權之效果外，更具訴訟法上訴訟行為之性質。訴訟中主張抵銷之請求，若經法院實體判斷成立與否，所生訴訟法上效力，實與起訴後經確定判決之效力無異；倘未經法院實體判斷（例如：原告起訴不合法、無理由、撤回其訴或不符抵銷要件等），則不生與確定判決相同之訴訟法上效力。基此，訴訟中主張抵銷，應可視為「與起訴有同一效力」之一種中斷時效事由，若經法院為實體上判斷者，應類推適用民法第137條第2項規定。

資料2（問題(二)甲說）

臺灣高等法院100年度建上字第24號判決要旨：

訴訟上行使抵銷權，其行使請求權之積極性，強於民法第129條第1項第1款所謂之請求，亦不亞於同條第2項各款事由，雖不生訴訟繫屬效力，但其成立與否經裁判者，具訴訟上既判力，當事人間有關主動債權之權利義務關係因之確定，故訴訟中主張抵銷實質上本具有起訴之效果。又主動債權之債權人因已在訴訟程序中行使其抵銷權，並期望取得有既判力之裁判，或因怠於另行起訴，若因之使其請求權於訴訟程序進行中消滅，並非合理。且主動債權之債權人已於訴訟中為抵銷之抗辯者，若採不得另行起訴說，更應認訴訟中主張抵銷，其中斷時效之效力，應與起訴相當。另債權人選擇於訴訟中主張抵銷，而未同時另行起訴，可防免裁判矛盾，並有節省勞力、時間、費用之訴訟經濟功能，如認於訴訟中主張抵銷，不能發生中斷時效之效力，則債權人必須另行起訴，除使抵銷抗辯喪失上開功能外，亦徒增訴訟成本，實有未妥。綜上，應認訴訟中主張抵銷，應相當於起訴，發生中斷時效之效力，並類推適用民法第137條第2項中斷時效後重行起算之規定。

資料3（問題(一)、(二)乙說）

最高法院77年度台上字第2152號判決要旨：

時效因起訴不合法而受駁回之裁判，視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，於訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，應解為請求權人得自該訴訟確定翌日起6個月內另行起訴。

資料4（丙說）

(一)舊德國民法（自1900年1月1日施行至2002年1月1日止）第208條、第209條規定，除義務人承認義務者外，限於裁判上之請求（包括訴訟上抵銷），始得中斷時效。我國民法則繼受瑞士債務法第135條第2款規定，於第129條第1項第1款規定，以裁判外之請求為時效中斷之事由。蓋以注重我國從來習慣尚少事訴訟爭，並顧慮權利人事實上便利之故。故某種行為是否可解為請求，應予從寬解釋，以可視為權利行使之催告即足（見洪遜欣，中國民法總則，第597至598頁，70年9月修訂3版）。

(二)起訴之具有中斷時效之效力，須就請求權人行為之實質意義予以觀察，不應嚴格區分程序法上之行為與私法上之請求行為。時效因起訴而中斷，並非僅為訴訟繫屬及確定判決之既判力等民事訴訟上效力之私法效果，乃因請求權人以起訴行使其權利或為其表示而然。故不論請求權人之行為係在訴訟進行中，或在訴訟外所為，凡依其行為可認為已有欲行使其權利之表示者，消滅時效制度之基礎即因而覆滅，而具備時效中斷之實質理由（見洪遜欣，同上著，第589至590頁）。

(三)訴訟上行使抵銷權，未受裁判上判斷，例如訴訟因不合法或無理由被駁回，或被判斷為所主張之主動債權與原告之被動債權不具抵銷適狀時，就自己之主動債權，應認為被告有請求原告履行義務之意思，屬於民法第129條第1項第1款規定所稱之請求，消滅時效因而中斷。但被告須於判決確定時起算6個月內另行起訴，否則依民法第130條規定，時效視為不中斷（見洪遜欣，同上著，第589、599頁，與舊德國民法第215條為同一解釋）。

一、提案機關：臺灣雲林地方法院

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二、法律問題：

甲於民國92年3月10日向乙銀行申辦現金卡，積欠乙新臺幣（下同）67,244元（下稱系爭債權），嗣乙於93年10月28日將系爭債權轉讓予丙資產公司，丙於105年11月23日向法院聲請支付命令（下稱系爭支付命令），該支付命令於105年12月14日確定。丙因對甲執行未果而於106年3月23日取得債權憑證，並陸續於106年10月27日、107年7月6日、111年12月8日聲請強制執行。嗣甲主張因其未居住於戶籍地址，系爭支付命令並未合法送達，聲請撤銷系爭支付命令之確定證明書，該確定證明書於112年6月5日經法院撤銷，丙於法院通知後之112年6月21日對甲起訴。試問：系爭債權請求權是否已罹於時效？

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三、討論意見：

甲說：否定說。

(一)類推適用民事訴訟法第515條第2項規定。

民事訴訟法第515條第2項規定於98年1月21日修正之立法理由，係為兼顧保障債權人之權益與債務人之時效利益，該項「5年」係參考民事訴訟法再審期間之規定。本件丙於系爭支付命令確定證明書撤銷前，自無可能預先知悉系爭支付命令有誤發確定證明書之情事，且甲於系爭支付命令確定後逾6年時間始向法院主張應撤銷系爭支付命令確定證明書，自難期待丙能於系爭支付命令確定日起「5年內」起訴。依前開修法理由及舉輕明重之法理，丙自得類推適用民事訴訟法第515條第2項規定。而丙係於105年11月23日對甲聲請系爭支付命令，法院於112年6月5日撤銷系爭支付命令確定證明書，丙於撤銷系爭支付命令確定證明書之通知送達後之112年6月21日起訴，應視為丙於105年11月23日已經起訴，故系爭債權請求權並未罹於時效（臺灣高雄地方法院100年度重訴字第45號判決意旨參照）。

(二)類推適用民法第139條規定。

按消滅時效制度之設計，係促使權利人儘速行使權利，以維護法律及事實之安定性，避免權利人長期怠於行使權利，導致相對人之不利益；但權利人行使權利而使時效中斷後，若發生權利人無法控制之事由，造成時效是否進行或中斷之疑義時，因非權利人所為或所得控制，亦非權利人怠於行使權利，實不應將此等權利人無法控制之事由一概視為時效不中斷。仲裁判斷債權人縱得依仲裁法第37條第2項規定，聲請法院為執行裁定，但依同法第38條第1款規定，如仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，就該超逾部分，法院應駁回其執行裁定之聲請，債權人無由就該超逾部分，聲請強制執行以中斷時效；仲裁法第37條第1項復規定，仲裁判斷與法院確定判決同一效力，在法院判決撤銷該仲裁判斷確定前，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，當事人不得就同一事件再行起訴；均屬仲裁判斷作成後，撤銷該仲裁判斷判決確定前，債權人行使仲裁判斷債權之法律上障礙。倘此法律上障礙延續至時效期間終止時尚未排除，因民法未設有時效之停止制度，及就法律上障礙無法繼續行使請求權為規範，基於民法第139條規定之同一法理，應類推適用該規定，自該法律障礙消滅時起1個月內，其時效不完成。丙取得系爭債權後皆持續主張其權利，因信賴系爭支付命令已確定而不會對系爭債權另行起訴，屬於系爭支付命令作成後，撤銷系爭支付命令確定證明書前，丙行使系爭債權之法律上障礙。而此法律上障礙延續至系爭債權時效屆至時尚未排除，依上開實務見解，應類推適用民法第139條規定，認自法院撤銷系爭支付命令確定證明書起一個月內，其時效不完成，故系爭債權請求權之時效尚未完成（最高法院106年度台上字第1193號判決、臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第3號意旨參照）。

㈢不論是否類推適用民事訴訟法第515條第2項或民法第139條規定，系爭債權之時效皆因聲請強制執行而中斷，故該時效尚未完成。

按消滅時效，因聲請強制執行而中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，此觀民法第129條第2項第5款、第136條第2項規定即明。準此，債權人聲請強制執行時，自其聲請時起，應可認其有行使權利之表示，即生消滅時效中斷之效力。除非其撤回強制執行之聲請、或其聲請被駁回，時效始視為不中斷。至強制執行程序是否合法，尚不影響債權人因聲請強制執行而已行使權利之意思表示。本件丙陸續於106年3月23日、106年10月27日、107年7月6日、111年12月8日持系爭支付命令及換發之債權憑證為執行名義聲請強制執行，因執行無效果或僅部分受償而終結執行程序，未經執行法院駁回其聲請或撤銷執行處分，系爭債權之消滅時效因各次聲請而中斷，丙於112年6月21日提起本件訴訟，其時效尚未完成（最高法院110年度台再字第6號、108年度台上字第2273號判決意旨參照）。

乙說：肯定說。

按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第521條規定自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後三個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題。次按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，固有民法第129條第2項第5款可參，惟所謂開始執行行為或聲請強制執行，應係指有合法執行名義之強制執行。本件如前所述，系爭支付命令尚未確定，自無執行名義，前揭債權人依據尚未確定之支付命令聲請強制執行，縱法院已為執行及核發債權憑證，惟在實質上，並不生強制執行之效力，參諸民法第136條第2項之立法意旨，時效應視為不中斷，故丙於112年6月21日提起本件訴訟時，系爭債權請求權已罹於時效而消滅（臺灣高等法院臺南分院111年度上字第150號判決、臺灣高等法院高雄分院110年度上字第28號判決意旨參照）。

初步研討結果：多數採甲說（否定說）（採甲說8票，採乙說1票）。

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四、審查意見：

採甲說(三)，補充理由如下：

(一)甲於92年3月10日向乙申辦現金卡後，乙對甲基於系爭債權之請求權，自何時起可行使，尚屬不明。惟丙於93年10月28日受讓系爭債權後，於105年10月23日向法院聲請系爭支付命令時，核屬權利之行使，衡情尚未罹於15年消滅時效期間，且支付命令不以送達於債務人為生效要件（民事訴訟法第515條第1項規定參照），故依民法第129條第2項第1款規定，系爭債權之消滅時效於支付命令聲請時立即中斷。惟該支付命令核發後3個月內，不能送達於甲，則依民事訴訟法第515條第1項規定，該支付命令失其效力，故依民法第132條後段規定，系爭債權之時效視為不中斷。

(二)丙嗣後執系爭支付命令與其換發之債權憑證，先後於106年10月27日、107年7月6日、111年12月8日聲請對甲之財產強制執行，亦屬權利之行使，且強制執行之聲請，未經執行法院以欠缺法律上要件為由駁回者，均屬合法，故依民法第129條第2項第5款規定，系爭債權之消滅時效即告中斷。該等執行程序均因執行未果而告終結，則依民法第137條第1項規定，自各該執行程序終結時，系爭債權之時效重行起算，中斷事由發生前已進行之時效期間，全部歸於無效。故丙基於系爭債權之請求權消滅時效期間，應自111年12月8日聲請強制執行之該次程序終結時重行起算，則丙於112年6月21日對甲起訴，衡情其請求權並未罹於時效。

(三)按所謂法律漏洞，乃指違反法律規範計劃的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範計劃或立法者之是否有意沉默而定。民事訴訟法第515條第2項規定之期間為5年，乃立法者之政策決定，並無違反法律規範意旨而構成法律漏洞之情形，自不生類推適用而補充漏洞之問題。甲說㈠認為本件應類推適用民事訴訟法第515條第2項規定，容有誤會。此外我國民法總則編於民國18年10月10日施行，主要繼受自德國民法，當時德國民法（於1900年即民國前11年1月1日施行）第202條至第205條已設有時效停止規定，停止事由存續期間不計入時效期間，惟該項制度為我國民法所無，足見我國立法者係有意不予繼受。而我國民法第139條以天災或其他不可抗力之事變為時效不完成事由，依其規範意旨顯然並不包括「債權人信賴支付命令已確定致未另行起訴」，則該等情形自非法律漏洞，法院無從以類推適用之方法而填補之，亦無從自行創設「法律上障礙」之概念作為時效停止之事由。甲說(二)認應類推適用民法第139條規定，亦有誤會。甲說(三)否定系爭債權之時效完成，固值贊同，惟其理由僅論及消滅時效因各次強制執行聲請而中斷，漏未論及系爭債權之時效重行起算，中斷事由發生前已進行之時效期間，全部歸於無效，應予補充。乙說誤認聲請支付命令本身尚不足以中斷時效，必須該支付命令經合法送達債務人且無異議而與確定判決有同一效力者，始足當之，尚有誤會。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

民事訴訟法第515條第2項，民法第139條、第129條第2項第5款、第136條第2項。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高雄地方法院100年度重訴字第45號判決要旨：

民事訴訟法第515條第2項規定於98年1月21日修正之立法理由，係為兼顧保障債權人之權益與債務人之時效利益，該項「5年」係參考民事訴訟法再審期間之規定。又系爭支付命令既於91年8月5日確定，嗣於100年1月20日始經屏東地院撤銷系爭支付命令之確定證明書等情，衡情，原告於系爭支付命令確定證明書撤銷前，自無可能預先知悉系爭支付命令有誤發確定證明書之情事，且被告於系爭支付命令確定後逾8年時間始向屏東地院主張應撤銷系爭支付命令確定證明書，自難期待原告能於系爭支付命令確定日起「5年內」起訴，依前揭修法理由及舉輕明重之法理，原告自得類推適用民事訴訟法第515條第2項規定。

資料2（甲說）

最高法院106年度台上字第1193號判決要旨：

仲裁判斷債權人縱得依仲裁法第37條第2項規定，聲請法院為執行裁定，但依同法第38條第1款規定，如仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，就該超逾部分，法院應駁回其執行裁定之聲請，債權人無由就該超逾部分，聲請強制執行以中斷時效；仲裁法第37條第1項復規定，仲裁判斷與法院確定判決同一效力，在法院判決撤銷該仲裁判斷確定前，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，當事人不得就同一事件再行起訴；均屬仲裁判斷作成後，撤銷該仲裁判斷判決確定前，債權人行使仲裁判斷債權之法律上障礙。倘此法律上障礙延續至時效期間終止時尚未排除，因民法未設有時效之停止制度，及就法律上障礙無法繼續行使請求權為規範，基於民法第139條規定之同一法理，應類推適用該規定，自該法律障礙消滅時起1個月內，其時效不完成。

資料3（甲說）

臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第3號：

法律問題：
甲公司為向乙公司請求其承攬乙公司工程之尾款，曾於2年短期請求權時效內向仲裁協會提付仲裁，經作成仲裁判斷命乙公司應給付甲公司工程尾款。嗣因乙公司對仲裁判斷結果不服，提起撤銷仲裁判斷之訴，而經法院判決撤銷仲裁判斷確定。甲公司於法院判決撤銷仲裁判斷確定後隨即起訴請求乙公司給付工程尾款，惟因起訴時距自請求權得行使時起算已逾2年，乙公司乃主張時效抗辯拒絕給付。試問：本件甲公司提付仲裁，仲裁判斷作成後，復經法院判決撤銷仲裁判斷確定，應否類推適用民法第133條規定視為時效不中斷？

討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按消滅時效，因請求、承認、起訴，以及與起訴有同一效力之依督促程序聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民法第129條定有明文。次按時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。民法第133條亦有明文。

(二)本件甲公司提付仲裁雖經作成仲裁判斷，惟此仲裁判斷業經乙公司訴請撤銷而經法院判決撤銷仲裁判斷確定，即溯及的失其效力，仲裁程序當事人間之法律關係則回復到仲裁程序未進行前之狀態。是原因提付仲裁而生之中斷時效效果，因仲裁判斷經撤銷，與「仲裁不能達成判斷」情形類似，應類推適用同法第133條規定，視為時效不中斷（最高法院96年度台上字第1412號判決意旨參照）。

(三)雖有謂如類推適用上開規定而生時效不中斷效果，對已積極行使權利（提付仲裁）之請求權人因仲裁判斷嗣遭撤銷而溯及不生中斷時效之法律效果，對短期時效之請求權人即無權利救濟管道，顯失公平。惟獲有利仲裁判斷之當事人，即使於撤銷仲裁判斷之訴進行中，依法亦非不得就仲裁判斷聲請准予強制執行並進而進行強制執行程序；抑有進者，獲有利仲裁判斷之當事人如認為其請求權因撤銷仲裁判斷之訴的進行有罹於消滅時效虞，其亦非不得於撤銷仲裁判斷之訴中提起預備反訴，以生中斷其請求權消滅時效之效力。

乙說：否定說。

(一)按消滅時效，因請求、承認、起訴，以及與起訴有同一效力之依督促程序聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民法第129條定有明文。而時效中斷，除有民法第130條至第136條法定視為不中斷之原因外，依同法第137條第1、2項規定，應自中斷之事由終止時，重行起算時效；因起訴而中斷之時效，則自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。是依民法上開規定中斷之時效，於中斷之事由終止時，以重行起算為原則，因法定原因視為不中斷則屬例外；另消滅時效期間一經視為不中斷，對請求權人尤以適用短期時效者之影響甚鉅，在視為不中斷原因之適用及判斷上，自應更為小心謹慎，不宜任意擴張或比附援引其他非法律明定之視為不中斷事由，以免造成不公平之結果。

(二)民法就仲裁判斷部分，於第133條既僅就「仲裁之請求經撤回」及「仲裁不能達成判斷」二種情形，規定視為不中斷時效，參諸消滅時效制度係以確保交易安全，維持社會秩序等立法意旨，請求權人如於消滅時效期間內提付仲裁以行使其權利，並獲仲裁判斷，當事人之交易安全及社會之秩序，原已獲確保及維持；嗣該仲裁判斷縱經訴請法院判決撤銷，亦不容比附援引或類推適用「仲裁不能達成判斷」之情形，使時效視為不中斷，以免造成法律適用上無法補救之不公平結果。

(三)仲裁判斷作成後經判決撤銷確定，雖有溯及消滅仲裁判斷之效力，但其對象是已具有既判力之實體判斷。所謂「仲裁不能達成判斷」，則係指提付仲裁違反兩造仲裁前置程序之約定，或仲裁庭之組織不合法，致仲裁不能進入實體判斷而言。前者為曾經作成實體判斷，後者則未曾進入實體判斷。此觀民法第133條規定將「調解不成立」與「仲裁不能達成判斷」；「調解之聲請經撤回、被駁回」與「仲裁之請求經撤回」並列二者，均指未曾作成實體判斷之情形甚明。「仲裁判斷作成後經判決撤銷確定」與「仲裁不能達成判斷」二者，顯不具有類推適用所必須具備之「類似性」。

(四)消滅時效制度之設計，係促使權利人儘速行使權利，以維護法律及事實之安定性，避免權利人長期怠於行使權利，導致相對人之不利益；但權利人行使權利而使時效中斷後，若發生權利人無法控制之事由，造成時效是否進行或中斷之疑義時，因非權利人所為或所得控制，亦非權利人怠於行使權利，實不應將此等權利人無法控制之事由一概視為時效不中斷。而仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，此觀仲裁法第37條第1項及民事訴訟法第249條第1項第7款規定自明。故仲裁判斷作成後，縱當事人提起撤銷該仲裁判斷之訴，但在撤銷尚未確定前，當事人就該仲裁判斷同一訴訟標的之法律關係，自不得重行起訴，否則其訴即非合法。則基於一事不再理原則，當事人撤銷仲裁判斷之訴確定前，既不得就該仲裁判斷同一訴訟標的之法律關係重行起訴，如仲裁判斷一經判決撤銷確定，因提付仲裁中斷之消滅時效即視為不中斷，勢必造成絕大多數適用短期時效之請求權立即罹於時效消滅，根本無從補救，如此解釋，非但與時效消滅之立法意旨不符，亦有懲罰利用仲裁程序當事人之嫌，對於在時效期間內即積極行使權利，依仲裁程序聲請仲裁之當事人顯非公平。

初步研討結果：採否定說。

審查意見：採乙說（否定說）。

研討結果：照審查意見通過。

資料4（甲說）

最高法院110年度台再字第6號判決要旨：

消滅時效，因聲請強制執行而中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，此觀民法第129條第2項第5款、第136條第2項規定即明。準此，債權人聲請強制執行時，自其聲請時起，應可認其有行使權利之表示，即生消滅時效中斷之效力。除非其撤回強制執行之聲請、或其聲請被駁回，時效始視為不中斷。至強制執行程序是否合法，尚不影響債權人因聲請強制執行而已行使權利之意思表示。

資料5（甲說）

最高法院108年度台上字第2273號判決要旨：

消滅時效係請求權人於一定期間，繼續不行使其請求權，致對方發生拒絕履行之抗辯權之制度；時效中斷，乃時效進行中，因發生中絕其基礎事實狀態之事由，使已進行之時間失其效力，須待該事由終止後，始重行計算其期間之謂。故消滅時效制度主要在於不保護睡眠於自己權利上之人，以尊重新秩序所生之社會交易及其他法律關係之安全。而按消滅時效，因聲請強制執行而中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請、其聲請被駁回，或開始執行行為後，因法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷，此觀民法第129條第2項第5款、第136條規定即明。準此，權利人聲請強制執行時，自其聲請時起應可認其有行使權利之表示，即發生消滅時效中斷之效力，須待其撤回聲請、聲請被駁回，或開始強制執行後，因法律上要件之欠缺而經撤銷執行處分者，時效始視為不中斷。

資料6（乙說）

臺灣高等法院臺南分院111年度上字第150號判決要旨：

按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力；此觀之民事訴訟法第521條規定自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後三個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題。次按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，固有民法第129條第2項第5款可參，惟所謂開始執行行為或聲請強制執行，應係指有合法執行名義之強制執行。本件如前所述，系爭支付命令尚未確定，自無執行名義，前揭債權人依據尚未確定之支付命令聲請強制執行，縱法院已為執行及核發債權憑證，惟在實質上，並不生強制執行之效力，參諸民法第136條第2項之立法意旨，時效應視為不中斷。

資料7（乙說）

臺灣高等法院高雄分院110年度上字第28號判決要旨：

上訴人就拍定之價款主張其得受分配所憑據之上開支付命令既不合法，自不生與起訴同一之效力，據此換發之系爭債權憑證亦屬不合法，均不生中斷時效之效力，縱如上訴人所稱其曾分別於97年、101年、106年向法院聲請強制執行，仍無從中斷時效，僅生因請求而中斷時效之效力，但上訴人未於請求後6個月內起訴，時效仍視為不中斷。張徐○○於91年3月24日、91年5月3日起既未依約繳付上開二筆借款本息，上訴人於斯時即得對張徐○○行使返還借款之請求權，借款請求權時效15年自斯時起算，上訴人遲至107年5月18日始向張徐○○之繼承人求償，其上開二筆借款本金之請求權已罹於時效消滅。

一、提案機關：臺灣高雄地方法院

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二、法律問題：

丙將其所有之帳戶（下稱Ａ帳戶，丙經判決幫助犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪確定）提供詐騙集團成員甲使用，嗣甲向乙詐騙金錢（未成立契約關係），並指示乙將金錢匯入Ａ帳戶中。則乙是否可依不當得利之法律關係，向丙請求返還匯入Ａ帳戶之款項？

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三、討論意見：

甲說：否定說。

被指示人與領取人間僅發生履行關係，而不發生給付關係，被指示人不得向受領人行使不當得利返還請求權：

(一)乙係受甲詐騙，並依其指示將款項匯入丙所有之Ａ帳戶，則乙與丙間無給付關係，縱乙與甲間之補償關係不存在，乙僅得向指示人即甲請求返還無法律上原因所受之利益，不得向丙主張（最高法院109年度台上字第2508號、112年度台上字第540號判決意旨參照）。

(二)又按因詐欺而訂立契約，在該契約經依法撤銷前，並非無效之法律行為，乙亦不得逕依不當得利之法則，請求丙返還所受利益（最高法院107年度台上字第1795號判決意旨參照）。

乙說：肯定說。

(一)乙因受詐騙，始將款項匯入Ａ帳戶，丙之受領核屬非給付型之不當得利，丙復未能舉證證明其保有該利益之正當性，自應成立不當得利：

乙與丙間原無債權債務關係，乙因受詐騙始將款項匯入Ａ帳戶，並非有意識地基於一定目的而增加丙之財產，丙之受領顯非以給付方式取得財產利益，致乙受損害，核屬非給付型之不當得利，而丙復未能舉證證明其保有該利益之正當性，自應成立不當得利（最高法院112年度台上字第804號裁定意旨、108年度台上字第819號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第2號參照）。

(二)乙縱依甲之指示將金錢匯入Ａ帳戶中，甲、乙、丙三人間亦無從成立指示給付關係：

指示給付關係係由「被指示人與指示人間補償關係」、「指示人與受益人間對價關係」及「被指示人與受益人間履行關係」等三方關係所構成，亦即，指示給付關係係在指示人與被指示人、指示人與領取人間各有一定之法律關係存在，而指示人係透過被指示人之交付行為，履行其與領取人間對價關係，始足當之。惟在本案例中，受詐欺者就其所為給付，與施詐者間未必有契約關係存在；且施詐者甲指示受詐者乙匯款至Ａ帳戶，目的為遂行其詐騙犯行，而非有意透過乙之交付行為，履行其與丙間之對價關係，是本案例中甲、乙、丙三人間無從成立指示給付關係，當不得以乙對丙之給付在指示給付關係中為履行關係（而非給付關係），逕認乙不得依不當得利法則，請求丙返還所受利益（臺灣高等法院高雄分院101年度上字第34號判決、臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第229號判決意旨參照）。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

(一)增列丙說，理由如下：

1.不當得利的功能在於調整私法秩序無法律上原因的財產變動，分為給付不當得利與非給付不當得利二個基本類型。關於二者的適用關係，通說認為給付不當得利請求權有優先性，非給付不當得利則為輔助性，即就同一不當得利客體有給付不當得利與非給付不當得利存在時，應優先適用給付不當得利。其主要理由係認在給付關係處理其不當得利，較符合債之當事人的利益（王澤鑑，不當得利，第63、310頁，2024年6月增補版二刷）。

2.給付不當得利請求權的成立要件為：(1)受利益。(2)基於他方「給付」（有意識、有目的增益其財產）而受利益，強調給付目的指向及給付的指定，給付目的應客觀地從給付受領者的立場（Empfgängershorizont），依誠實信用原則及交易慣例加以判斷，並顧及信賴保護及風險分配，以認定誰對誰為給付。以給付關係取代「致他人受損害」。(3)無法律上原因：給付欠缺目的。（王澤鑑，同上著，第61、74、79頁）。本文認為此係基於不當得利調整私法秩序無法律上原因財產變動的功能，因此從給付受領者立場判斷其給付目的，而非從給付者立場加以判斷。

3.在多人關係有多數給付關係時，應就個別給付關係認定不當得利請求權。在指示給付類型，例如甲向乙購買Ａ車，乃指示甲之債務人丙對乙付款。則丙依甲之授權，以甲的計算對乙付款時，同時完成二個給付：(1)甲對乙清償基於買賣契約（對價關係）而生之價金債務。(2)丙對甲清償基於消費借貸契約（資金關係或補償關係）而生之返還借款債務。於雙重原因欠缺的情形：(1)甲以受乙詐欺為由撤銷買賣契約，(2)丙對甲之債務早已清償時，則分別由甲向乙請求返還不當得利，丙向甲請求返還不當得利。至於被指示人與領取人之間並無給付關係，不成立不當得利（王澤鑑，同上著，第327至328、332至333頁）。

4.茲就本提案所示法律問題分析如下：(1)丙因乙將金錢匯入丙所有之Ａ帳戶，而受有利益。(2)因他方給付而受利益：以給付關係取代直接因果關係而認定不當得利的當事人，即由給付者對給付利益受領者主張不當得利返還請求權。客觀地從丙的立場判斷，應認定丙所受匯款係來自乙的給付，乙則係因遭受詐騙而有目的、有意識地增益丙之財產，故丙因乙給付而受利益。且本件提案並無表明甲對丙有何基礎原因關係，應視為自始不存在，不同於前述多人關係有多數給付關係，僅因具有瑕疵（不成立、無效、撤銷）而發生不當得利。故本件並無多數給付關係，不構成多人關係的給付不當得利。至於本院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第2號決議雖認為構成非給付不當得利，惟該提案所示情形為乙將金錢交由甲保管，甲再匯入丙之帳戶，故乙並非對丙為給付，與本件情形不同。(3)乙因遭詐騙而匯款，與丙並無債之關係，丙之受領匯款自始欠缺目的，並無法律上之原因，故本件應成立給付不當得利，乙得依民法第179條前段規定，請求丙返還所受利益。

(二)多數採乙說（實到27人，甲說0票，乙說18票，丙說4票）。

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五、研討結果：

(一)審查意見丙說，補充理由如下：

1.給付型不當得利的成立要件為：(1)須一方受利益。(2)須因他方的給付而受利益，即當事人間具有給付關係。(3)欠缺給付目的而無法律上原因。而處理多人關係不當得利應以給付概念為出發點，認定給付關係的當事人。給付的指定，誰對誰的給付，應從受領者的立場客觀地加以解釋。除給付概念外，尚應就個案情形斟酌法律上的價值基準，例如歸責原則、信賴保護等加以判斷。（王澤鑑，不當得利，第193至194、320頁，2024年6月增補版）

2.題示情形，甲詐騙乙，指示乙匯款予丙，甲（指示人）與丙（受領人）係共犯關係，二人間並無對價關係及給付目的；甲與乙（受損人、被指示人）間，亦無補償關係及給付目的，甲及丙均無得受保護之契約權利及正當利益。自丙之立場客觀認定，其所受匯款係來自受損人乙之給付（有目的、有意識的增加丙之財產），亦即給付關係係存在於乙、丙二人間。丙受領匯款自始欠缺目的，應成立給付型不當得利。（王澤鑑，同上著，第193、194頁）

(二)多數採乙說（實到84人，甲說0票，乙說61票，丙說9票）。

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六、相關法條：

民法第179條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院112年度台上字第540號判決要旨：

按不當得利返還請求權，須以當事人間之財產損益變動，即一方受財產上之利益，致他方受財產上之損害，無法律上之原因，為其成立要件。而一方基於他方之給付受有利益，是否「致」他方受損害，應取決於當事人間是否存有給付目的及給付關係而定。在指示人依補償關係指示被指示人將財產給付領取人之指示給付關係，其給付關係係分別存在於指示人與被指示人及指示人與領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領取人為給付，該二人間僅發生履行關係，而不發生給付關係。準此，被指示人依指示將財產給付領取人後，倘其補償關係所由生之契約關係不存在（如不成立、無效、被撤銷或解除），被指示人只能向指示人行使不當得利返還請求權，而不得向受領人請求。

資料2（甲說）

最高法院109年度台上字第2508號判決要旨：

按不當得利返還請求權，須以當事人間之財產損益變動，即一方受財產上之利益，致他方受財產上之損害，無法律上之原因，為其成立要件。而一方基於他方之給付受有利益，是否「致」他方受損害，應取決於當事人間是否存有給付目的及給付關係而定。在指示人依補償關係指示被指示人將財產給付領取人之指示給付關係，其給付關係係存在於指示人與被指示人及指示人與領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領取人為給付，該二人間僅發生履行關係，而不發生給付關係。此際被指示人係處於給付過程之中間人地位，依指示人之指示，為指示人完成對領取人為給付目的之行為，初無對領取人為給付之目的。因此，指示人指示被指示人將財產給付領取人後，倘其補償關係所由生之契約關係不存在（如不成立、無效、被撤銷或解除），被指示人只能向指示人行使不當得利返還請求權，而不得向非「致」其財產受損害之受領人請求。

資料3（甲說）

最高法院107年度台上字第1795號判決要旨：

按因受詐欺而訂立契約，在該契約經依法撤銷前，並非無效之法律行為，倘當事人之一方依約給付而獲有請求他方給付之債權時，若其財產總額未因此減少，即無受損害可言，自不能依不當得利之法則，請求他方返還所受之利益。

資料4（乙說）

最高法院112年度台上字第804號裁定要旨維持臺灣高等法院111年度上字第974號判決要旨：

被上訴人受真實姓名年籍不詳、自稱「Kim」之人詐騙，依「Kim」之指示，於民國109年2月19日、同年月24日、同年3月5日、同年月20日、同年月31日，依序匯款新臺幣（下同）191萬3953元、22萬元、80萬元、85萬元、75萬元，共453萬3953元（下稱系爭款項）至上訴人所使用之系爭帳戶，由上訴人支領該款項，被上訴人已證明其與上訴人間未有任何付款之法律關係，上訴人所提出之證據，均不能證明所稱系爭款項為其在中國地區委託他人出售貨物，透過地下換匯後所匯入之款項，復未合理說明何以被上訴人遭詐騙之系爭款項會匯入系爭帳戶，可見上訴人取得系爭款項係無法律上原因獲有利益，致被上訴人受有損害，是被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還262萬元本息，洵屬有據。

資料5（乙說）

最高法院108年度台上字第819號判決要旨：

不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。本件兩造原無債權債務關係，被上訴人因受詐騙，以為係向○○公司給付始將系爭款項匯入系爭帳戶，為原審合法確定之事實，則被上訴人對上訴人並非有意識地基於一定目的而增益上訴人之財產，上訴人之受領顯非以給付方式取得財產利益，致被上訴人受損害，核屬非給付型之不當得利，而上訴人復未能舉證證明其具有保有該利益之正當性，自應成立不當得利。

資料6（乙說）

臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第2號：

法律問題：

詐騙集團成員甲，以被害人乙之帳戶遭不法集團用以洗錢為由，要求被害人將名下帳戶內金錢交由假扮檢察官之甲監管，甲取得乙交付之金錢後，依集團指示，匯入不知情之丙於Ａ銀行開設因不明原因遭該詐騙集團使用之人頭帳戶，嗣該帳戶被列為警示帳戶，帳戶內存款因而遭到凍結，此時，乙可否本於不當得利之法律關係，向丙請求返還遭匯入該帳戶之詐騙贓款？

討論意見：甲說：肯定說。

初步研討結果：採甲說。

審查意見：採甲說。

研討結果：採甲說（經付表決結果：實到72人，採甲說50票，採乙說8票）。

資料7（乙說）

臺灣高等法院高雄分院101年度上字第34號判決要旨：

指示給付關係中，被指示人對於領取人原無給付之目的存在，領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，被指示人與領取人間尚無給付關係存在，無從成立不當得利法律關係，固為最高法院97年度台上字第176 號判決意旨所揭櫫。然此係在指示人與被指示人間存有基礎之契約關係，指示人與領取人（第三人）間亦有一定之法律關係存在，且被指示人係為履行其與指示人間逕向領取人（第三人）給付之約定，而向領取人給付之情形下，始足當之；受詐欺者就其所為給付，與施詐者間並無契約關係可言，縱依施詐者要求而向第三人給付，其與施詐者、第三人間亦無從成立指示給付關係。

資料8（乙說）

臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第229號判決要旨：

惟按指示給付關係中，被指示人對於領取人原無給付之目的存在，領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，被指示人與領取人間尚無給付關係存在，無從成立不當得利法律關係，固為最高法院97年度台上字第176號判決意旨所揭櫫。然此係在指示人與被指示人間存有基礎之契約關係，指示人與領取人（第三人）間亦有一定之法律關係存在，且被指示人係為履行其與指示人間逕向領取人（第三人）給付之約定，而向領取人給付之情形下，始足當之；而受詐欺者就其所為給付，與施詐者間並無契約關係可言，縱依施詐者要求而向第三人給付，其與施詐者、第三人間亦無從成立指示給付關係。

一、提案機關：臺灣臺南地方法院

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二、法律問題：

原告為Ａ屋及其坐落基地之所有人，於民國112年1月1日將屬於土地法第97條所稱城市地方房屋之Ａ屋出租於被告，供被告居住使用而非供營業使用，雙方約定租賃期間自112年1月1日起至112年12月31日止，租金為每月新臺幣（下同）1萬元，並無押租金之約定。被告於租賃期間屆滿後，經原告再三催促，始於113年4月30日將Ａ屋遷讓返還原告。今原告主張被告自113年1月1日至113年4月30日，無權占有Ａ屋，無法律上原因，受有相當於租金之利益，致其受有損害，依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之利益。設按Ａ屋坐落基地及Ａ屋申報總價年息10％計算所得之數額僅7,500元，被告抗辯其無權占有Ａ屋所受相當於租金之利益，應受土地法第97條規定之限制。則法官審酌不當得利數額時，是否應受土地法第97條規定之限制？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。又因土地法第97條明定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」，Ａ屋坐落基地及Ａ屋申報總價年息10％計算所得之數額，既僅7,500元，則被告抗辯其占有系爭Ａ屋所受之利益，應不逾7,500元，尚屬可採。

(二)至於租賃住宅之租金，由出租人與承租人約定，不適用土地法第97條規定，租賃住宅市場發展及管理條例第6條雖有明文。惟所謂租賃住宅，係指以出租供居住使用之建築物，此觀諸上開條例第3條第1款規定自明。如非出租供居住使用之建築物，自無上開規定之適用。Ａ屋於租賃期限屆滿後，已非以出租供居住使用之建築物，應非租賃住宅，依上開說明，應無租賃住宅市場發展及管理條例第6條規定之適用，法院於認定被告無權占有Ａ屋所受相當於租金利益之數額時，自不因上開條例第6條之規定而得不受土地法第97條規定之限制。

乙說：否定說。

(一)按無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。被告無權占有Ａ屋所受相當於租金之利益若干，應依被告占有Ａ屋及其坐落基地客觀上所受相當於租金之利益若干而定，並無一定數額之限制。被告抗辯其無權占有Ａ屋所受相當於租金之利益，應不逾7,500元，並無足取。

(二)土地法第97條，雖明定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」，且該規定為強行規定（最高法院43年度台上字第392號判決意旨參照），惟土地法第97條之規定，本係立法者針對出租人與承租人間就租賃契約所定租金數額所為之規範，而非針對無權占有他人房屋所受相當於租金利益所為之規範。實務上認為無權占有供居住使用而非供營業使用之城市地方房屋所受相當於租金之利益，應以不超過土地法第97條所定按土地及其建築物申報總價年息10％為限之判決，無非係認為房屋所有人將供居住使用而非供營業使用之房屋出租予他人，既僅於不超過土地法第97條所定按土地及其建築物申報總價年息10％之範圍內之租金，始有請求權，則房屋所有人之房屋被他人無權占有，供居住使用而非供營業使用時，該他人所受相當於租金之利益，自亦以不超過按土地法第97條所定按土地及其建築物申報總價年息10％為限。而租賃住宅之租金，由出租人與承租人約定，不適用土地法第97條規定，租賃住宅市場發展及管理條例第6條既有明文，可知房屋所有人將房屋出租予他人，供他人居住使用而非供營業使用，其租金數額已不受土地法第97條規定之限制，則房屋所有人之房屋被他人無權占有，供居住使用而非供營業使用時，法院在認定該他人因無權占有房屋所受相當於租金之利益時，自無不得超過土地法第97條所定按土地及其建築物申報總價年息10％計算所得數額之理。

(三)況且，現今社會，一般供居住使用住宅之租金，均高於按該住宅坐落之基地及其建築物申報總價年息10％。如謂供居住使用住宅之承租人，在租賃期間期滿前，占有供居住使用住宅，有正當權源之期間，因租賃住宅市場發展及管理條例第6條之規定，應給付超過按供居住使用住宅坐落之基地及該住宅申報總價年息10％計算所得數額之租金；在租賃期滿後，未依約將該住宅騰空返還予出租人，無權占有該住宅期間，法院在認定該承租人無權占有該住宅所受相當於租金利益之數額時，不得超過土地法第97條所定按土地及其建築物申報總價年息10％計算所得之數額，無異變相鼓勵承租人於租賃期間屆滿後，無權占有租賃物，顯然有違民法第148條第2項揭櫫之行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法之誠信原則。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

(一)修正乙說（否定說），理由如下：

1.按無權占有他人房屋，構成權益侵害不當得利，其構成要件如下：(1)占有人受利益，為「占有使用」本身，並非「相當於租金的利益」，僅因依其性質不能原物返還，故應依民法第181條但書規定，償還其價額。(2)占有人因侵害他人權益歸屬內容，並由其受利益，即構成侵害權益而受利益，致他人受損害。(3)無法律上原因：侵害應歸屬於他人的權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺保有該項利益的正當性，構成無法律上原因（王澤鑑，不當得利，第77至78、221至222、376至378頁，2024年6月增補版二刷）。

2.無權占有他人土地，所受利益為土地之占有本身，依其性質不能返還，應償還其價額（最高法院108年度台上字第872號判決意旨參照）。法院應就個案視具體情況，從客觀上認定無權占有所受利益之數額。至於土地法第97條規定立法意旨，僅在於對租賃契約所定租金數額加以規範，並非就無權占有他人房屋所受利益數額加以規範，是法院於認定無權占有人因不能返還占有而應償還之價額時，自不受土地法第97條規定之限制。

(二)多數採乙說（實到27人，乙說19票，修正乙說3票）。

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五、研討結果：

多數採修正乙說（實到84人，甲說0票，乙說17票，修正乙說66票）。

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六、相關法條：

土地法第97條，租賃住宅市場發展及管理條例第3條、第6條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院43年度民、刑庭總會會議決議（一）決議：

提案：民一庭提案：土地法第97條關於租金限制之規定是否強制規定，如約定租金超過限制時是否無效？請公決。

決議：關於租金限制之規定，如約定租金，超過限制時無請求權。

資料2（甲說）

最高法院43年度台上字第392號判決要旨：

土地法第97條第1項所定，「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息10％為限」，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權。

資料3（甲說）

最高法院61年台上字第1695號判決要旨：

依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。

資料4（甲說）

臺灣高等法院109年度重上字第42號判決要旨：

租賃住宅係指以出租供居住使用之建築物。租賃住宅市場發展及管理條例第3條第1款定有明文。兩造間無訂立租賃契約，系爭房屋即非租賃住宅，且未合意排除土地法第97條第1項規定適用，自得依土地法第97條第1項規定酌定之。

資料5（甲說）

臺灣高等法院108年度上易字第851號判決要旨：

觀諸租賃住宅市場發展及管理條例第6條立法理由，係為避免影響出租人提供租賃住宅之意願，尊重市場機制，爰予排除土地法第97條規定之適用。故其規範意旨應係在於尊重出租人與承租人之契約自由，使租賃住宅之租金回歸市場機制，是解釋上應僅適用於當事人訂立有租賃契約情形，本件兩造並無實際租賃契約存在，僅係被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利之情形，應無租賃住宅市場發展及管理條例第6條規定之適用，而仍應回歸土地法第97條規定。

資料6（乙說）

臺灣高等法院109年度上易字第581號判決要旨：

次按租賃住宅之租金，由出租人與承租人約定，不適用土地法第97條規定，租賃住宅市場發展及管理條例第6條亦有明定。查本件上訴人於系爭租約租期屆滿後迄未將系爭房屋返還被上訴人，已如前述，其占有系爭房屋即無法律上原因。又兩造約定系爭房屋每月租金為1萬4,000元，足認上訴人自108年9月6日起至遷讓返還系爭房屋止，按月受有1萬4,000元之利益，致被上訴人受有損害。從而，被上訴人請求上訴人自108年9月6日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付1萬4,000元，即屬有據。上訴人抗辯不當得利金額應以系爭房屋及坐落土地申報總價額年息6％計算云云，自無可採。

資料7（乙說）

臺灣高等法院110年度上字第712號判決要旨：

查本件上訴人於系爭租約租期屆滿後，迄未將系爭之6房屋返還被上訴人，已如前述，其占有系爭之6房屋即無法律上原因。又兩造所簽系爭租約約定系爭之5、之6房屋每月租金共2萬8,000元，被上訴人於原審起訴主張依系爭租約系爭之5、之6房屋租金為每月各1萬4,000元，為被上訴人所不爭執，足認上訴人自110年3月12日起至遷讓返還系爭之6房屋之日止，按月受有1萬4,000元之利益，致被上訴人受有損害。從而，被上訴人請求上訴人自110年3月12日起至遷讓返還系爭之6房屋之日止，按月給付相當租金之不當得利1萬4,000元，即屬有據；逾此部分之不當得利請求，則屬無據。至上訴人抗辯被上訴人得請求之不當得利金額應依土地法第97條規定計算云云，亦無可採。

一、提案機關：臺灣屏東地方法院

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二、法律問題：

甲興建之未辦保存登記Ａ小木屋無權占有乙所有之Ｂ地（Ｂ地面積大於Ａ小木屋占用面積數十倍），Ｂ地經乙之債權人聲請拍賣後，由訴外人丙取得所有權。甲將Ａ小木屋使用權讓予被告（被告無事實上處分權），並交付Ａ小木屋由被告使用。嗣原告輾轉自丙取得Ｂ地之所有權，欲使用完整之Ｂ地，得否依民法第767條規定，訴請被告返還Ａ小木屋占用部分之Ｂ地？及依民法第179條規定，請求被告給付Ａ小木屋坐落部分Ｂ地期間相當於租金之不當得利？

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三、討論意見：

甲說：否定說。

原告僅得依民法第767條之規定，請求被告自Ａ小木屋遷出，不得請求被告返還Ａ小木屋占用部分之Ｂ地；亦不得請求被告給付占用Ｂ地期間相當於租金之不當得利：

(一)返還土地部分：

1.按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除基地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行。至房屋所有人有權占有該房屋之基地者，不論第三人是否有權使用該房屋，均難謂其妨害基地所有人之所有權，土地所有人更不得請求該第三人返還土地（最高法院102年度台上字第232號、111年度台上字第721號判決意旨參照）。

2.本件依題旨所示，Ｂ地經執行法院拍賣後由丙拍定而取得，原告再輾轉自丙取得Ｂ地所有權，則無合法權源占有Ｂ地之人為Ａ小木屋所有人即甲，被告僅係使用Ａ小木屋之人，依上說明，原告不得訴請被告返還Ａ小木屋占用部分之Ｂ地。

(二)給付相當於租金之不當得利部分：

1.按無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占有上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而無權占有上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談（最高法院102年度台上字第232號、111年度台上字第721號判決意旨參照）。

2.依題旨所示，無合法權源占有Ｂ地者為Ａ小木屋所有人即甲，被告僅為占有Ａ小木屋之人，Ｂ地所有人固得對於Ａ小木屋所有人甲及占有人被告一併請求排除侵害，但因被告所受之不當利益，與Ｂ地所有人所受損害之間，並無因果關係，原告即不得依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利。

乙說：肯定說。

原告得依民法第767條規定，請求被告返還土地，及依民法第179條規定，請求被告給付占用Ｂ地期間相當於租金之不當得利。

(一)返還土地部分：

1.民法第767條第1項規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。而占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，依一般社會觀念，足認占有人對一定之物於其實力下有確定、繼續支配的客觀關係者，即有事實上管領力。又建築物不能脫離土地而存在，建築物之占有人當然須使用所坐落之土地，自與土地有一定且相當繼續性之結合關係，應認係土地之占有人（103年度台上字第2578號判決意旨參照）。

2.依題旨所示，Ｂ地經執行法院拍賣後由丙拍定而取得，原告再輾轉自丙取得Ｂ地所有權，惟Ａ小木屋則由被告占有使用。查Ｂ地現由原告取得所有權，被告對之本無使用收益權；又甲興建之Ａ小木屋原即無權占有Ｂ地，而被告占有Ａ小木屋，對於Ｂ地亦同時成立占有，且無正當權源，自屬無權占有。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告返還土地，即屬有據，應予准許。

(二)給付相當於租金之不當得利部分：

依社會通常觀念，建築物之占有人因使用建物，通常被認係基地之占有人。其無權占有使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益。原告為Ｂ地所有人，其向占用Ｂ地之被告請求相當於租金之不當得利，自屬有據。

初步研討結果：採甲說（否定說）9票、乙說（肯定說）3票，採甲說。

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四、審查意見：

(一)乙說，補充理由如下：

1.按「對於物有事實上管領之力者，為占有人」，民法第940條定有明文。至有無事實上管領力，應於具體個案中，依一般社會觀念，視一定之物是否已具有屬於其人實力支配下之客觀關係決定之。依一般社會觀念，足認占有人對一定之物於其實力下有確定、繼續支配的客觀關係，或已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院110年度台上字第2343號、100年度台上字第1719號、103年度台上字第2578號判決意旨參照）。故占有是否成立，已非單純對物有無事實上支配，而是包含評價概念，即有無事實上支配，係據以承認其各種占有之法律效果之程度上，是否符合社會通念為判斷。則建築物不能脫離土地而存在，建築物之占有人通常即被認係基地之占有人（謝在全著，民法物權論上冊112年9月修訂8版，第484、489至490頁）。

2.本件甲將Ａ小木屋使用權讓予被告並交付Ａ小木屋由被告使用，被告雖無Ａ小木屋之所有權、事實上處分權，但為Ａ小木屋之占有人，且就通常情形而言，被告占有使用Ａ小木屋，兼有占有使用Ａ小木屋所坐落Ｂ地部分，且空間上不但有密切結合關係，時間上亦具有相當繼續性，衡諸一般社會觀念，就Ａ小木屋占用Ｂ地部分，客觀上已屬於其實力支配之下，且有相當繼續性之結合關係，故應認被告占有使用Ａ小木屋，亦占有使用Ａ小木屋占用Ｂ地部分，被告為Ａ小木屋占用Ｂ地部分之占有人，既無占有之正當權源，Ｂ地之所有權人即原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告返還Ａ小木屋占用Ｂ地部分。

3.不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。於「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，並欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有該利益之正當性，即應構成無法律上之原因，成立不當得利（最高法院101年度台上字第1722號判決意旨參照）。原告為Ｂ地之所有權人，得自由使用、收益其土地，並排除他人干涉，原則上為使用Ｂ地權益歸屬之對象，被告占有使用Ａ小木屋占用Ｂ地部分，受有使用Ｂ地該部分之利益，依權益歸屬秩序，應歸屬於原告而未歸屬，直接使原告受有土地使用權益歸屬上之損害，該財產損益變動間顯然具有直接因果關係，當然致原告受有損害，原告自得依民法第179條規定，請求被告給付Ａ小木屋占用Ｂ地相當於租金之不當得利。

(二)增列丙說：不得請求返還土地，得請求遷出及不當得利。

1.題旨被告無Ａ小木屋之所有權、事實上處分權，原告無從命其拆除Ａ小木屋後返還占有Ｂ地部分，且占有Ｂ地部分為Ａ小木屋，被告無法返還Ａ小木屋占有Ｂ地部分。故原告僅得依民法第767條之規定，請求被告自Ａ小木屋遷出，不得請求被告返還Ａ小木屋占用部分之Ｂ地。

2.建物之占有人使用建物，因建物不能脫離土地而存在，依社會通念亦係基地之占有人，就建物無權占有使用他人所有土地部分，獲有使用土地之利益。是原告得依民法第179條規定，請求被告給付Ａ小木屋占用Ｂ地部分之相當於租金之不當得利。

(三)多數採丙說（實到25人，甲說4票，乙說1票，丙說13票）。

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五、研討結果：

(一)討論意見甲說內容第1行「原告僅得依民法第767條之規定，請求被告自Ａ小木屋遷出」，修正為「原告不得依民法第767條之規定，請求被告自Ａ小木屋遷出」。理由如下：遷出為拆屋還地之前階段行為，原告本件請求未訴請甲拆屋還地，無法達到終局執行及紛爭解決之目的。

(二)多數採丙說（實到84人，甲說20票，乙說26票，丙說31票）。

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六、相關法條：

民法第767條、第179條、第425條之1。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院102年度台上字第232號判決要旨：

按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行。至房屋所有人有權占有該房屋之基地者，不論第三人是否有權使用該房屋，均難謂其妨害基地所有人之所有權，土地所有人更不得請求該第三人返還土地。

資料2（甲說）

最高法院111年度台上字第721號判決要旨：

次按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。又無權占有他人土地建屋而獲不當利益者，係該建屋之人，受害人為基地所有人，無權占有上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而無權占有上開房屋所受之不當得利，與基地所有人所受損害間，並無直接因果關係。查○○大帝功德會未取得Ｂ建物事實上處分權，且其未取得○○大帝同意無償借貸使用Ｂ建物所坐落土地，無權占有系爭土地，應返還占有土地及給付相當租金之不當得利，固為原審所是認。惟依上開說明，占有Ｂ建物所坐落之系爭土地者，為Ｂ建物所有人或事實上處分權人；無權占有Ｂ建物所坐落之系爭土地而獲不當利益者，亦為Ｂ建物所有人或事實上處分權人。倘○○大帝功德會未取得Ｂ建物事實上處分權，其似僅占有Ｂ建物，而未占有Ｂ建物所坐落之系爭土地。乃原審逕認○○大帝功德會應返還Ｂ建物所占用之土地及給付不當得利，自屬於法有違。○○大帝功德會上訴論旨，雖未指摘及此，惟原判決此部分既於法有違，自應予以廢棄。吳○倉等4人、○○大帝功德會上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。

資料3（乙說）

最高法院103年度台上字第2578號判決要旨：

按民法第767條第1項規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。而占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，依一般社會觀念，足認占有人對一定之物於其實力下有確定、繼續支配的客觀關係者，即有事實上管領力。又建築物不能脫離土地而存在，建築物之占有人當然須使用所坐落之土地，自與土地有一定且相當繼續性之結合關係，應認係土地之占有人。查上訴人為系爭土地之共有人，系爭花棚及其坐落之系爭土地原均為被上訴人所有，嗣經執行法院併付拍賣，由高○善等三人取得，系爭土地業據執行法院點交，惟被上訴人現仍占有使用系爭花棚，為原審確定之事實。系爭土地於拍定後既已交付高○善等三人，被上訴人對之即無使用收益權；且系爭土地及花棚係合併拍賣由高○善等三人取得，被上訴人就系爭土地無成立租賃關係可言，其占有系爭花棚，對於系爭土地亦成立占有，而無正當權源，自屬無權占有。上訴人縱未一併請求高○善等三人拆除系爭花棚交付土地，亦非可謂被上訴人對系爭土地之無權占有即變為合法占有，而得拒絕交還。

一、提案機關：臺灣臺中地方法院

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二、法律問題：

Ａ、Ｂ、Ｃ共有Ｙ地一筆，應有部分各三分之一，Ａ、Ｂ依民法第820條第1項規定，以共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，為分管決定，由Ａ、Ｂ分別使用收益Ｙ地右側、中間各三分之一土地，剩餘左側三分之一土地由Ｃ使用收益，Ａ、Ｂ分別在分管決定之位置設置地上物，Ｃ以Ａ、Ｂ所為分管決定係由共有人占有使用特定位置，非為全體共有人管理共有物，不符民法第820條第1項分管決定之規定，依民法第767條之規定，以Ａ、Ｂ無權占有Ｙ地，訴請Ａ、Ｂ拆除地上物，並將占用部分土地返還Ｃ及其他共有人，有無理由？

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三、討論意見：

甲說：共有人得依分管決定占有使用特定位置。

(一)民法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，據其立法理由「為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之，爰仿多數立法例，修正第1項。」、「共有人依第1項規定就共有物所定之管理，對少數不同意之共有人顯失公平時，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更該管理，俾免多數決之濫用，並保障全體共有人之權益，爰增訂第2項。又依第1項規定之管理，係指多數決或應有部分超過三分之二所定之管理。其目的乃為促使共有物之有效利用，增進社會經濟發展，就共有物之管理，採多數決原則。」等語，並未限制共有物之「管理」行為，不得由共有人分別占有特定位置使用收益。又經全體共有人同意之分管契約，亦得約定由各共有人分別占有使用特定位置使用收益。且民法第820條第1項規定所謂之管理，其方法不一，各共有人依其應有部分各占有部分特定共有物而為使用收益者，亦應屬之。

(二)Ａ、Ｂ以民法第820條第1項所規定共有人多數決，而為共有人各自占有Ｙ地特定位置使用收益之分管決定，亦屬共有物管理行為，對於分管決定時之全體共有人均有拘束力，倘該管理之決定有顯失公平者，則屬同條第2項規定之問題。Ｃ於依民法第820條第2項聲請法院准許裁定變更Ａ、Ｂ分管決定之前，不得主張請求Ａ、Ｂ返還土地。

乙說：共有人不得依分管決定占有使用特定位置。

民法第820條第1項所定共有人管理行為，不僅須符合該項關於多數決之規定，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。Ａ、Ｂ所為分管決定係各自占有Ｙ地特定位置使用收益，非屬民法第820條之管理行為，Ｃ不受Ａ、Ｂ分管決定之拘束，得主張Ａ、Ｂ為無權占有Ｙ地，並請求Ａ、Ｂ返還土地。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

多數採甲說（實到26人，甲說17票，乙說7票），補充理由如下：

(一)民法第820條所規範之範圍，乃共有物之處分（第819條）、共有物使用收益所得利益之歸屬分配（第818條）、共有物管理費分擔（第822條）以外之內部關係，均屬之。共有物之管理先依共有人之契約定之，如契約未有約定時，則視管理係保存（第820條第5項）或其他管理（第820條第1項）而分別適用，民法第820條第1項規定之管理，通常係以改良行為及利用行為為其典型，共有物之使用、收益為共有物利用行為之具體態樣。98年1月23日修正前民法第820條規定「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」，不僅與土地法第34條之1關於共有不動產處分之特別規定未盡平衡，且共有物之使用、收益及其他利用之管理原則須經共有人全體之同意不易達成，致妨礙共有物之利用，實與物應盡其用原則不符，是以修正後民法第820條規定，管理得以多數決為之，俾共有物管理之順暢，以促進共有物高效率之利用。即共有人依民法第820條第1項為共有人各占有共有物一部之決定，或法院依同條第2項、第3項為此種管理方法之裁定，屬共有物管理決定、裁定之範圍（謝在全著，民法物權論上冊112年9月修訂8版，第390、391、398頁）。準此，共有人除契約另有約定外，以共有人過半數及應有部分合計過半數同意之方式，決定各共有人占有使用共有物特定位置，應屬民法第820條第1項所定共有物之管理，方符民法第820條第1項仿多數立法例，就共有物之管理依多數決為之，以促進共有物有效利用之修正意旨。

(二)本題Ａ、Ｂ以共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，決定由Ａ、Ｂ分別使用收益Ｙ地右側、中間各三分之一土地，剩餘左側三分之一土地由Ｃ使用收益，如無契約另有約定，或共有物變更（第819條）情形，應屬民法第820條第1項規定共有物之管理決定，並非無權占有，且仍屬為全體共有人管理共有物之意思，與參考資料5、資料6之最高法院111年度台上字第2438號、第27號判決意旨無違。如有顯失公平情形，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會民事類提案第6號研討結果同此意旨（資料7）。

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五、研討結果：

(一)審查意見第(二)段第6至8行「，且仍屬為全體共有人管理共有物之意思，與參考資料5、資料6之最高法院111年度台上字第2438號、第27號判決意旨無違」之文字刪除。

(二)照修正後審查意見通過。

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六、相關法條：

民法第820條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院110年度台上字第2447號判決、臺灣高等法院110年度上更二字第181號判決要旨：

按98年1月23日修正公布並於同年7月23日施行之民法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，其目的乃為促使共有物之有效利用，增進社會經濟發展，就共有物之管理，採多數決原則。核與民法第818條旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，尚有不同。而共有人對共有物使用收益方法之決定，屬共有物之管理範圍，自應依民法第820條第1項規定處理。是有關共有物之管理，基於私法自治原則，應優先依共有人之契約定之，如未經共有人全體協議訂立分管契約或為管理之約定，自得依民法第820條第1項之規定，由共有人以多數決為之，共有人關於共有物管理之約定或依上開條項規定所為管理之決定，對於為該約定或決定時之全體共有人均有拘束力，倘該管理之決定有顯失公平者，則屬同法第820條第2項規定之問題。

資料2（甲說）

最高法院72年度台上字第4711號判決要旨：

民法第820條第1項規定所謂之管理，其方法不一，各共有人依其應有部分各占有部分特定共有物而為使用收益者，亦屬之。

資料3（甲說）

最高法院107年度台上字第1949號判決要旨：

按民法第818條規定，各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，並肯認共有人就該分配之範圍得依契約另為約定，此與對共有物使用收益之方法，屬同法第820條第1項共有物管理之範疇，尚有不同。共有人間就各自分別占有共有物之特定部分而為管理所訂之分管契約，其成立固須由共有人全體訂立，此即同法第820條第1項所稱「除契約另有約定外」之情形，惟共有人亦得依該條項為共有物分管之決議，成立分管決定，此屬共有物管理決定之範圍。原審謂共有人欲對共有物之特定部分為占有使用收益，應依民法第818條規定，得全體共有人同意以契約定之，不得依民法第820條第1項規定以多數決之決議決定之（見原判決第7頁），所持法律見解尚有可議。

資料4（甲說）

最高法院110年度台上字第662號裁定要旨：

按分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。分管契約既經判決分割共有物確定而消滅，共有物之用益及管理回復原來之關係，除非經共有人協議或依民法第820條第1項規定為決定，共有人不得任意占有使用共有物之特定部分。

資料5

最高法院111年度台上字第2438號判決要旨：

再按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。民法第820條第1、2項定有明文。共有人為是項管理行為，不僅須符合該項關於多數決之規定，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。

資料6

最高法院111年度台上字第27號判決要旨：

次按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。民法第820條第1項固有明文。惟共有物之適法管理，不僅須符合關於多數決之規定，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。倘僅為自己之用益而占有使用共有物，非基於管理共有物之意思，縱其同意人數及應有部分合計超過上開規定，亦不得謂係管理共有物之行為。

資料7（甲說）

臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會民事類提案第6號：

法律問題：

甲與其他共有人所共有之土地，並未約定分管契約，詎其他共有人於未通知甲之情況下，依民法第820條第1項規定，以多數決方式，決議系爭土地之共有人使用範圍區分為Ａ、Ｂ、Ｃ三區，依該多數決內容，甲使用範圍為Ｃ區土地。此時，甲可否依據民法第820條第2項之規定，請求法院裁定變更決議內容為甲使用Ａ區土地？

討論意見：

甲說：按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，民法第820條第1項、第2項分別定有明文。參酌民國98年1月23日之修正理由為：「一、為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之（如瑞士民法第647條之1、第647條之2、日本民法第252條、義大利民法第1105條、第1106條、第1108條、奧國民法第833條、德國民法第745條），爰仿多數立法例，修正第1項。二、共有人依第1項規定就共有物所定之管理，對少數不同意之共有人顯失公平時，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更該管理，俾免多數決之濫用，並保障全體共有人之權益，爰增訂第2項。又依第1項規定之管理，係指多數決或應有部分超過三分之二所定之管理。」準此，民法第820條第1項所稱之管理，應包含共有人間約定分管契約之管理方式，故共有人間如以多數決依本條第2項規定聲請為變更共有物管理，如其共有物之管理係經同條第1項規定而定之管理，且聲請人為不同意之共有人，並所定之管理有顯失公平之情事，自得為之（臺灣臺中地方法院100年度聲字第261號裁定參照）。依設題意旨，甲自得依據民法第820條第2項之規定，請求法院裁定變更決議內容。

乙說：按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」民法第820條第1項、第2項定有明文。故共有人對共有物之特定部分單獨使用、收益之狀況，應屬分管行為之性質，即應以契約為之（最高法院100年度台上字第1776號判決參照），不得以多數決決議方式為之。共有人若以多數決決議方式為共有物之管理時，則無如分管契約對特定部分，有單獨使用、收益之權利，必須就整體共有物之全部或一部為管理，管理後所產生之利益或損害由全體共有人一起分享或負擔（臺灣臺北地方法院102年度聲字第322號裁定參照）。設題意旨，其他共有人所為之決議既屬分管行為之性質，本即不得以多數決方式為之，甲自不得依據民法第820條第2項請求變更共有物之管理。

丙說：

(一)按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」、「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算（第1項）。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之（第2項）。」此為98年1月23日修正公布之民法第818條及第820條第1項、第2項分別所明定。民法第820條第1項規定，係認共有人關於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約約定外，共有人亦得在未經全體共有人同意之狀況下，另經由共有人多數決之方式決議之。至民法第818條規定，則係認共有人就共有物之使用、收益方式，若無共有人全體同意以契約約定，各共有人只得各按其應有部分比例，對共有物之全部為使用、收益，共有人尚不得依多數決方式決議為之。準此，民法第820條第1項及民法第818條彼此間既然規範效力有所不同，則應適用上開規範之共有物事項即應有所區分。亦即民法第820條所稱之共有物管理，即應指民法第818條共有人關於共有物使用、收益以外之事項而言，即共有物之保存、改良、利用等行為。共有物之分管，係指共有人各自分別占有共有物之特定部分為使用、收益而言，且分管性質為契約，自應經全體共有人同意（最高法院85年度台上字第53號、86年度台上字第1382號判決參照）。再者民法第818條於98年1月23日修正前，原係規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」參酌其修正理由為：本條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍，乃仿修正條文第820條第1項，於民法第818條規定內增加「除契約另有約定外」，顯然肯認共有人關於共有物使用收益分配之約定，係屬分管協議，準此，共有人欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全體同意，自無從依據民法第820條第1項主張得依據多數決決議方式變更使用範圍（臺灣高等法院102年度非抗字第24號裁定參照）。故依設題意旨，因其他共有人所為之決議屬分管行為，而分管行為不得以民法第820條第1項之多數決方式為之，甲自亦不得依據民法第820條第2項請求變更共有物之管理。

(二)況若採乙說見解，將民法第820條第1項「除契約另有約定外」亦包括分管契約，會忽視體系解釋上，民法第818條原即規範共有人除另存在有分管契約外，按其應有部分對共有物為使用收益之立法目的，並因民法第818條與第820條第1項法文中之「除契約另有約定」皆指分管契約，而造成民法第818條規定中使用、收益概念與民法第820條第1項所稱之管理概念相混淆。且乙說所稱「除契約另有約定外」此項要件，自文義解釋上亦僅能推論共有物之管理除多數決外，尚有以契約約定為之此二種管理方式，無法得出共有人對共有物之特定部分單獨使用、收益之狀況，應屬分管行為之性質，即應以契約為之此項論點。

初步研討結果：採丙說。

審查意見：採丙說。

研討結果：採甲說。

相關法條：民法第818條、第820條第1、2項。

提案機關：臺灣桃園地方法院

一、提案機關：臺灣彰化地方法院

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二、法律問題：

Ｘ、Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3分別為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ土地之所有權人，Ｂ、Ｃ、Ｄ土地均為袋地，且均須通行Ａ土地（相同位置、相同面積）以至公路，Ｘ依民法第787條第2項訴請Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3支付通行Ａ土地之償金，如Ｘ不能使用Ａ土地所受損害為每月1萬元，則Ｘ請求Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3各別支付Ｘ每月1萬元，有無理由？

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三、討論意見：

甲說：Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3應各別支付Ｘ每月1萬元。

(一)Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3所有之Ｂ、Ｃ、Ｄ土地，在不同時間長期分別行使通行Ａ土地之權利，並各自增加Ｂ、Ｃ、Ｄ土地在可對外通行後之價值，此與同一人在同一時間長期通行Ａ土地之情形不同，對於Ａ土地所造成之損害亦屬各別。

(二)為增進Ｂ、Ｃ、Ｄ土地之經濟效益而通行Ａ土地，Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3在自己土地所有權內容擴張之同時，應各別支付償金以彌補Ｘ因不能使用Ａ土地之不利益，一方面可增加Ｘ樂於提供Ａ土地供周圍袋地使用之誘因，另一方面Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3亦得衡量自己土地需支付償金之成本效益，決定是否利用Ａ土地對外通行，藉此調和相鄰土地利益之衝突。

乙說：Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3就每月1萬元償金，負不真正連帶責任。

丙說：Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3按Ｂ、Ｃ、Ｄ土地之面積比例，分擔每月1萬元償金。

Ｂ、Ｃ、Ｄ土地既均需通行Ａ土地，且因此增加之利益各不相同，則按通行使用者之土地面積比例計算分擔償金，較為公允。

丁說：Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3平均分擔每月1萬元償金。

Ｘ所有Ａ土地供他人通行所受之損害為每月1萬元，Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3就此償金係負同一債務，參酌民法第271條規定，應由債務人Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3平均分擔之。

戊說：Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3按Ｂ、Ｃ、Ｄ土地因通行Ａ土地所增加之價值比例，分擔每月1萬元償金。

Ａ土地作為供Ｂ、Ｃ、Ｄ土地通行之地，所受之損害不變，然Ｂ、Ｃ、Ｄ土地因通行Ａ土地後增加之價值並不相同，各自對Ａ土地之利用程度亦有不同，故宜以Ｂ、Ｃ、Ｄ土地因通行Ａ土地所增加價值之比例，計算Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3應分擔之償金。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

(一)乙說，補充理由如下：

1.民法第787條第2項規定之償金，係補償土地所有權人不能使用土地之損害，故償金支付之標準，應審酌被通行地所有人所受損害之程度而為認定，至於償金之支付方法，民法未設有規定，應按被通行土地所有人所受之損害為有繼續性或確定性與否而定，如有繼續性但其損害總額不能預先認定，應以定期支付為宜（謝在全著，民法物權論上冊，112年9月修訂8版，第220至221頁。司法院（71）廳民一字第767號民事法律問題研究意見同旨）。至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照；王澤鑑著，民法物權，111年8月增訂新版，第233頁同旨）。

2.本題被通行地所有人Ｘ因不能使用Ａ地所受損害為每月1萬元，而各袋地所有人Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3間係本於通行必要之各別發生原因，客觀上均以補償被通行地所有人不能使用土地所受損害為同一目的，而對被通行地所有人Ｘ負給付義務，是應採乙說，由Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3就每月1萬元償金，負不真正連帶責任。至於甲說由Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3各別支付Ｘ每月1萬元，合計金額3萬元已逾被通行地所有人Ｘ所受損害。丙說（依袋地面積比例分擔）、戊說（依袋地因通行所增加價值之比例分擔），則係本於通行權人因通行所得利益予以考量，且與丁說（平均分擔），均造成被通行地所有權受限制之Ｘ尚須向各通行權人分別請求補償，殊非合理。

(二)增列己說：

依Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3個別事實分別斟酌，如不能區別，由Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3平均分擔。理由如下：

按民法第787條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定；即應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方之經濟狀況作為衡量之標準（最高法院94年度台上字第2276號、85年度台上字第67號判決意旨參照）。又償金係補償土地所有權人不能使用土地之損害，名稱雖與租金異，與通行權間無對價關係，然實質上仍為使用土地之代價，性質為相當於租金之利益（臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第3號研討結果參照）。題旨Ｘ不能使用Ａ土地所受損害為每月1萬元，惟Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3可能各自以不同方式造成Ｘ損害，是應依上述標準，就Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3個別事實分別斟酌，如不能區別，依民法第271條規定，由Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3平均分擔。

(三)多數採己說（實到26人，乙說3票，己說21票）。

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五、研討結果：

(一)增列庚說：

Ｙ1、Ｙ2、Ｙ3就每月1萬元償金，負連帶責任。理由如下：

本件就同一標的之通行權，有3個通行權人，為同一標的上有多數權利人，因無法區分使用部分，為權利之公同共有，袋地通行權為法律規定造成公同共有之狀態，支付償金為公同共有之債務，依民法第272條第2項規定為連帶債務，被通行地所有人得向其中一人為全部請求，其他通行權人依內部分擔處理。

(二)審查意見第(一)段乙說第1.段內容修正如下：

「1.民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照；王澤鑑著，民法物權，111年8月增訂新版，第233頁同旨）。」

(三)多數採乙說（實到83人，甲說0票，乙說54票，丙說0票，丁說0票，戊說0票，己說17票，庚說4票）。

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六、相關法條：

民法第787條第2項、第271條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣彰化地方法院110年度簡上字第142號判決要旨：

依本件償金之性質類似土地租金，依前揭土地法之規定，不得超過地價百分之八，……本院審酌系爭土地坐落、用途、城市發達及交通便捷程度等綜合因素，認原審以公告現值5%計算償金，尚為適當，故上訴人等（……）應給付原告自104年1月2日起至107年1月31日止之償金為8,908元。……綜上，被上訴人依民法第787條之規定，請求上訴人等各給付通行償金8,908元，暨均自原審判決翌日即110年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，為有理由，本應准許。

資料2（乙說）

臺灣高等法院103年度重上更㈠字第34號判決要旨：

通行權係屬相鄰關係所有權內容之一部，行使通行權通行他人之土地，非屬民法第185條「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人」之共同侵權行為責任，上訴人亦不得依此請求被上訴人連帶給付通行權之償金。被上訴人就通行權支付償金，不負連帶責任，應認係數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。同理，830號土地上非僅被上訴人通行如鑑定圖Ａ1土地，各住戶通行鑑定圖Ａ1土地應支付之償金亦屬不真正連帶，行使通行權之各住戶對債權人（即上訴人）各負全部給付之義務，……。不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償，此乃不真正連帶債務之特質。本院於命被上訴人各支付償金，同時諭知「前項給付金額，如被上訴人其中一人為給付時，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務」，俾符合不真正連帶債務特質。

資料3（丙說）

臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第422號判決要旨：

按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項定有明文。……被上訴人所有系爭土地（面積270.05平方公尺）、上訴人劉○○蘭所有679-1（面積269.21平方公尺）、680（面積38.47平方公尺）地號土地、上訴人蕭○○麗所有681（面積540.30平方公尺）、680-1（面積115.66平方公尺）、605（面積266.71平方公尺）地號土地，均需通行上訴人潘○朋所有604地號土地，則按上開通行使用者之土地面積比例計算，被上訴人占1500.4分之270.05，即目前每年應分攤之償金為1,112元（計算式：6,180×270.05/1500.4＝1,112，小數點以下四捨五入）。

資料4（丁說）

臺灣高等法院109年度上字第695號判決要旨：

本院審酌，上訴人關於不能使用系爭土地之損害，係援用土地法第97條、第105條規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限之主張；系爭1022地號土地面積3688.33平方公尺，均係供系爭社區共有34戶（含上訴人）供為道路及管線設置之用，各住戶使用系爭1022地號土地之期間非屬短暫，則其支付償金之方法，應以每月支付，以及系爭1022地號土地附近環境大多為農地、埤塘等一切情狀，認上訴人原所受損害應以系爭1022地號土地之申報地價年息3%計算，但上訴人自承亦使用系爭1022地號土地（見本院卷第152頁），且同意社區部分住戶即訴外人邱○銘及包○珍無償使用，以及未列為本件被上訴人之其餘住戶亦使用系爭1022地號土地等部分應予扣除，再平均由被上訴人分擔為適當，是被上訴人應支付之償金，其計算式仍為系爭1022地號土地之申報地價年息3%，再由系爭社區合計34戶（含上訴人、邱○銘及包○珍、其餘住戶）分擔。

資料5

發文字號：（71）廳民一字第767號

發文日期：民國71年10月28日

座談機關：臺灣高等法院臺中分院

法律問題：

有通行權人，於他人建地上開設道路，依民法第788條規定，對於通行地因此所受之損害，應支付償金，其應支付之標準如何？

討論意見：

甲說：民法第788條所謂「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言。按通行地所受之損害，通常應是以該地為出租所能收入地租之金額，故土地所有人請求有通行權人支付償金，應以地租為標準而陸續之請求。

乙說：通行權多屬永久性質，無確定交還通行地之期限。事實上通行地所受之損害，為土地所有人自己不能使用，永久供他人通行，不啻將土地出賣與人，因此宜乎由有通行權人一次支付相當於地價之償金，在有通行權之人，亦恰似買得通行地，供永久通行之用，故土地所有權人得以地價為標準，一次請求。

丙說：法文規定對於通行地因此所受之損害應支付償金，與損害賠償之性質相似，故土地所有權人所生究係如何之損害？應就具體事實認定，然後決定如何之償金，故應以實際所生之損害為準。

結論：擬採丙說。

司法院第二廳研究意見：

民法第788條所謂「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言。與損害賠償之性質相當，故償金支付之標準如何？應就具體事實，審酌土地所有權人所受損害之程度而為認定。至支付償金之方法，民法雖無規定，亦應按通行地所有人所受之損害為有繼續性或確定性與否而定。本件有通行權人，於他建地上開設道路，雖有繼續性但其損害總額不能預先確定，其支付償金之方法，應以定期支付為宜。

資料6

臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第3號：

法律問題：

甲所有之Ａ地為袋地並與乙所有之Ｂ地相鄰，甲前訴請法院判決確認其對乙之Ｂ地有通行權存在。乙於該判決確定後，依民法第787條第2項後段規定，訴請甲支付自民國100年1月1日即甲開始通行Ｂ地時起，至110年12月31日止之償金，甲抗辯稱乙之請求權部分已罹於5年之短期時效。試問：民法第787條第2項後段之償金請求權時效為5年或15年？

討論意見：

甲說：依民法第126條之5年短期消滅時效規定。

(一)民法第787條、第788條所謂之償金，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。依此，償金請求權應為定期給付債權。又依現行實務關於通行權償金之計算標準，多有參照供通行土地「申報地價」總額年息百分之十為上限，而土地申報地價係於每年7月1日向主管機關申報而逐年有所調整，因此，袋地通行權之償金性質上即屬1年或1年以下之定期給付，應適用民法第126條之5年短期時效規定。

(二)租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判決先例意旨參照）。準此，「償金」雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損失補償之性質相當，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受之損害亦應認相當於租金，基於「相類似案件，應為相同之處理」之法理，關於袋地供役地所有權人償金請求權之消滅時效，自應類推適用民法第126條之5年短期消滅時效之規定。

乙說：依民法第125條之15年一般時效規定。

民法第787條第2項後段通行地所有權人之償金請求權，乃係因袋地所有權人對通行地造成損害所生之補償，與通行權間並無對價關係（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照），即與具備對價性質之租金有異，其給付方式法無明文，依目前實務向來之見解，雖係以定期給付為主，惟償金之給付，當事人本得約定1次或定期給付，採定期給付，其各期相隔期間亦非必以1年以內為限，此一償金請求權與民法第126條規定之租金及其他1年或不及1年之定期給付債權有異，其償金請求權自無民法第126條規定之適用，而應回歸民法第125條之規定。

初步研討結果：採甲說。

審查意見：

(一)增列丙說：

依償金為一次給付或定期給付而分別定其消滅時效期間。

按民法第126條所謂1年或不及1年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次1年以下期間之經過順次發生之債權而言（最高法院81年度台上字第3004號判決意旨參照）。是償金不論係雙方協議或經法院判決為一次給付，即非屬定期給付債權，應依民法第125條規定適用15年之消滅時效。又償金如經雙方協議或法院判決為按期給付，不論所定期間為何，均係基於一定之法律關係，因每次期間之經過而順次發生之債權，屬定期給付債權。且償金係補償土地所有權人不能使用土地之損害，雖與通行權間無對價關係，然實質上仍為使用土地之代價，即係相當於租金之利益，而實務上對於相當於租金之利益，均係比照租金類推適用民法第126條規定之短期消滅時效（最高法院49年台上字第1730號判決先例、96年度台上字第2660號判決、65年6月8日第5次民庭庭推總會議決定(二)意旨參照）。準此，即應依償金為一次給付或定期給付而分別定其消滅時效期間。

(二)甲說修正如下（修正甲說）：

償金請求權時效為5年。

租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判決先例意旨參照）。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡參照）。而償金係補償土地所有權人不能使用土地之損害，名稱雖與租金異，並與通行權間無對價關係，然實質上仍為使用土地之代價，即係相當於租金之利益，且性質與租金相類似，均可一次給付或分期給付，則償金性質既為相當於租金之利益，基於「相類似案件，應為相同之處理」之法理，關於償金請求權之消滅時效，自應類推適用民法第126條之5年短期消滅時效規定。

(三)多數採修正甲說（修正甲說11票，乙說1票，丙說10票）。

研討結果：

多數採修正甲說（實到84人，採修正甲說61票，乙說0票，丙說17票）。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

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二、法律問題：

甲以所有之Ａ地設定新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）給乙，擔保日後向乙之借款債務，就約定利息（率）登記為「無」。嗣甲向乙借款400萬元，約定利息按年息10％計算。其後，甲之其他普通債權人丙持確定判決聲請對甲之Ａ地為強制執行，拍得價金500萬元，乙聲請參與分配，此時上開借款所生約定利息共計80萬元。此時，乙得否就上開約定利息主張優先受償？

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三、討論意見：

甲說：否定說。

(一)民法第861條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」修正理由指出：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明。」上開規定依民法第881條之17準用於最高限額抵押權。

(二)最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債權種類及範圍，應以設定登記之內容為準，否則即有違物權公示之原則。基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，仍應經登記，始為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號、109年度台上字第2741號、110年度台上字第1688號判決意旨參照）。

(三)據上，系爭抵押權就甲、乙間債權之約定利息既登記為「無」，此部分債權即不在系爭抵押權擔保範圍，乙不得主張優先受償。

乙說：肯定說。

(一)民法第881條之2規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」本條立法理由謂：「關於最高限額之約定額度，有債權最高限額及本金最高限額二說，目前實務上採債權最高限額說（最高法院75年11月25日第22次民事庭會議決議參照），觀諸外國立法例日本民法第398條之3第1項、德國民法第1190條第2項、我國動產擔保交易法第16條第2項亦作相同之規定，本條爰仿之。於第2項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。又此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。詳言之，於當事人依第881條之1第2項規定限定一定法律關係後，凡由該法律關係所生債權，均為擔保債權之範圍。直接所生，或與約定之法律關係有相當關連之債權，或是該法律關係交易過程中，通常所生之債權，亦足當之。例如約定擔保範圍係買賣關係所生債權，買賣價金乃直接自買賣關係所生，固屬擔保債權，其他如買賣標的物之登記費用、因價金而收受債務人所簽發或背書之票據所生之票款債權、買受人不履行債務所生之損害賠償請求權亦屬擔保債權，亦包括在內。準此觀之，自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，自當然在擔保債權範圍之內，因此等債權均屬法律關係過程中，通常所生之債權。惟其均應受最高限額之限制，此即為本條規範意旨所在。」

(二)土地登記規則第111條之1、第115條之1第1項分別規定：「申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。」、「申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍。」就最高限額抵押權並無利息、違約金登記之規定。

(三)擔保債權通常為尚未發生之將來債權，就此等債權約定之利息、違約金，應視債權成立時各種因素定其計算方法，於抵押權設定時，即辦理登記，殊非可能。

(四)對於第三人而言，其之所能知悉不動產所需負擔之最大數額，並非藉由約定利息之登記，而係藉由「最高限額之記明」及「債權最高限額說」，當然無須再要求約定利息須經登記始受擔保。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

採甲說，補充理由如下：

民法第881之1條第2項、第881條之2第1項規定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」、「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利」。即最高限額抵押權之擔保債權範圍，為最高限額抵押權設定契約之內容，如已有一定法律關係或票據關係之約定，並經登記者，則自該關係所生債權之利息、遲延利息及違約金，即為擔保債權範圍（資料11民法第881條之2修正說明三參照，謝在全著，民法物權論下冊112年9月修訂8版，第348頁）。次按不動產物權之變動，以書面並經登記為生效要件（民法第758條）。最高限額抵押權依民法第881條之17準用第861條第1項普通抵押權之規定，「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限」。土地登記規則第115條之1第1項並規定，「申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍」。即最高限額抵押權設定契約如另有約定利息（率）為「無」，並經登記者，即屬民法第881條之17準用第861條第1項但書「契約另有約定」情形，且經登記而有公信力，應認當事人已另有約定最高限額抵押權擔保債權之範圍不包括約定利息。本題甲、乙於最高限額抵押權設定登記「約定利息（率）為無」，嗣就抵押權擔保之借款約定利息按年息10％計算，如未依土地登記規則第115條第2項規定辦理變更登記，該約定利息年息10％，應非抵押權效力所及，以維物權公示原則，及信賴該登記之次順序他項權利人權益。

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五、研討結果：

(一)審查意見內容第9至10行「（資料11民法第881條之2修正說明三參照，謝在全著，民法物權論下冊112年9月修訂8版，第348頁）」文字刪除。

(二)照修正後審查意見通過。

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六、相關法條：

民法第861條、第881條之1、第881條之17，土地登記規則第111條之1、第115條、第115條之1。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院100年度台上字第2198號判決要旨：

抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。而民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及。

資料2（甲說）

最高法院109年度台上字第2741號判決要旨：

抵押債權之約定利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及，而系爭不動產登記簿謄本及抵押權設定契約書，就「利率」欄位及「遲延利息（率）」欄位均登載為「無」，足見吳○霞就系爭借款之約定利息未經登記，則其自99年6月19日起至101年2月2日間之利息債權即為普通債權，本非系爭最高限額抵押權效力所及。

資料3（甲說）

最高法院110年度台上字第1688號判決要旨：

最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債權種類及範圍，應以設定登記之內容為準，否則即有違物權公示之原則。又法定遲延利息係因法律規定而生，縱未登記亦仍為抵押權所擔保之範圍，至其他基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，仍應經登記，始為抵押權擔保效力所及。

資料4（甲說）

最高法院107年度台抗字第543號裁定要旨：

抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。此觀民法第861條第1項規定即明。法定遲延利息係因法律規定而生，縱未登記亦仍為抵押權所擔保之範圍，蓋因法律規定而生之抵押權擔保內容，不以登記為生效要件之故，至其他基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，即有公示、登記之必要。

資料5（甲說）

陳榮隆，台灣最高限額抵押權立法之評析（上），臺灣本土法學雜誌第102期（97年1月），第13頁：

有鑑於交易安全與後順位抵押權人權益之維護，利息或違約金，仍應經由登記，始為最高限額抵押權所擔保。

資料6

最高法院106年度台再字第55號判決要旨：

稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第860條、第861條第1項分別定有明文。而申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，土地登記規則第111條之1並有明文。此與最高限額抵押權人就已確定之原債權、利息、遲延利息、違約金，合計僅得於約定之最高限額範圍內，行使其權利，其登記之擔保債權金額係以最高限額方式表明不同。

資料7

最高法院107年度台再字第21號判決要旨：

稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第860條、第861條第1項分別定有明文。申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，土地登記規則第111條之1並有明文。此與最高限額抵押權人就已確定之原債權、利息、遲延利息、違約金，合計僅得於約定之最高限額範圍內，行使其權利，其登記之擔保債權金額係以最高限額方式表明不同。

資料8（乙說）

謝在全，民法物權論（下）（112年9月8版），第348頁：

利息、遲延利息與違約金，如係自約定法律關係（如借貸、金融機構之授信）交易過程中，通常所生者，無須登記，當然在擔保債權範圍內，此自土地登記規則第111條之1、第115條之1比較觀之即明。況最高限額抵押權所擔保之不特定債權無須登記，其利息、違約金要無應登記之理。再者，擔保債權通常為尚未發生之將來債權，就此等債權約定之利息、違約金，應視債權成立時各種因素定其計算方法，於抵押權設定時，即辦理登記，殊非可能。總之，最高限額抵押權之擔保債權範圍，如已有一定法律關係或票據關係之約定，並經登記者，則自該關係所生之債權之利息、遲延利息（包括依約定利率計算）及違約金，無須登記即為擔保債權範圍，當然為最高限額抵押權效力所及。

資料9（乙說）

鄭冠宇，民法物權（112年6月13版），第589頁：

自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，當然亦在擔保債權範圍之內而無須登記，因此等債權均屬法律關係過程中，通常所生之債權。

資料10（乙說）

顏佑紘，論利息是否以經登記為限始受抵押權擔保－評最高法院109年度台上字第2741號民事判決，新學林法學，第1期，113年2月，第115至136頁：

要求約定利息須經登記始受擔保，其目的是為藉由約定利息之登記，將該利息債權公示於外，使第三人能夠估算不動產所須負擔之最大數額，藉以決定是否要與抵押人就該不動產為交易，第三人之利益即能因此而獲得保護。民法第881條之2明採債權最高限額說，最高限額抵押權人就不動產所能支配之交換價值乃以所記明之最高限額為上限，對於第三人而言，其之所以能知悉不動產所需負擔之最大數額，係藉由「最高限額之記明」及「債權最高限額說」，並非藉由約定利息之登記，當然無須再要求約定利息須經登記始受最高限額抵押權擔保。

一、提案機關：臺灣臺北地方法院

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二、法律問題：

訴外人丙公司向乙保險公司投保公共意外責任保險（下稱系爭保險），約定每一個人身體傷亡事故最高保險金額為新臺幣（下同）300萬元、每一意外事故傷亡最高保險金額為3,000萬元。嗣某甲參與丙所舉辦之活動，因現場工作人員操作不慎發生重大公安事故，致甲及其他參與活動者計四百餘人同時受有傷害，甲因此向丙提起損害賠償訴訟，經Ａ法院認定丙應給付甲800萬元而判決確定，其他被害人則另行對丙提起消費者團體訴訟或各自提起民事訴訟（下統稱另案，均尚未確定），然合計請求丙賠償金額遠逾系爭保險所定每一意外事故傷亡最高保險金額3,000萬元。今甲以丙應負損失賠償責任已告確定，依保險法第90條、第94條第2項規定及系爭保險約定，向Ｂ法院對乙起訴直接請求給付300萬元，乙於審理中抗辯：「其依保險法第90條對甲所負給付保險金之義務，應自其他所有被害人訴訟繫屬案件均確定或和解而得算定比例始發生」等語，則依第94條第2項規定，Ｂ法院應如何審認本件乙應給付甲之保險金額？

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三、討論意見：

甲說：法院應判准300萬元。

(一)按「責任保險人於被保險人對於第三人，依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償之責」；「被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額」，保險法第90條、第94條第2項分別定有明文。從文義解釋出發，第三人甲於被保險人丙賠償責任確定時，在保險金額範圍內，即可向保險人行使直接給付請求權，甲自得訴請每一個人身體傷亡事故最高保險金全額300萬元。

(二)探求保險法第94條第2項之立法理由：「責任保險制度旨在提供加害人足夠清償能力，並保護受害第三人得以獲得補償。為維護受害第三人之權利，並確保保險人之給付義務，爰增定第2項，在被保險人對第三人應付損失賠償責任確定後，受害第三人得直接向保險人請求賠償」等語，可知第三人於因前開規定取得對保險人之保險金直接給付請求權時，為確保保險人給付及維護權利之行使，立法者並未設立其他要件，如採乙說，將增加法無明文之限制，限縮第三人直接給付請求權之行使範圍，自有礙其迅速獲得保險金。

(三)從被害第三人甲的觀點，其已積極對被保險人丙主動積極行使權利，且求償金額已確定在先，如因其他第三人對於被保險人之訴訟尚未確定，致未能及時獲得足額保險金理賠，或倘將上開條文適用解釋繫諸被保險人對於其他受害第三人之賠償責任結果，更無異使受害人存有罹於時效之風險，最後能否受償勢將陷於不確定之狀態，無益於當事人間紛爭妥速解決，與該條文賦與第三人對保險人直接請求權之立法意旨相悖。

(四)對於保險人而言，第三人對於被保險人賠償訴訟確定後，第三人是否向保險人行使直接給付請求權均屬未定，如認保險人於未受其他第三人請求前，尚須先探詢所有潛在第三人向其直接為保險金請求之意願，或確認其他爭訟案件第三人經判決認定損害數額為何，顯課予保險人超出保險法約定範圍之查證、計算義務。又保險人最後應如何對於複數第三人理賠，實為保險給付在執行程序或保險人清償保險金階段時之分配問題，無須在為實體法上請求權即第三人行使直接請求權時之訴訟階段即預為分割，否則無異由保險人以自行認定之比例基準為斷，亦恐有使保險人凌越司法判斷之嫌。

乙說：法院應於另案丙公司對其他第三人之賠償責任均確定後，再依算定比例將保險金分配與甲。

(一)保險法第94條第2項中就直接給付請求權明文規定：「依其應得之比例」，其文義解釋及具體涵攝事故範圍已明白包括請求之第三人有複數情形（參考資料4、資料5），是當該事故整體損害賠償請求權之總額超過保險人承保之責任保險保險金額時，各個第三人僅能依其債權比例請求責任保險人給付之，故應自全部受害第三人之賠償責任均確定後，始能計算受償比例，再將保險金依算定之比例分配與各第三人。

(二)再從上開保險法第94條第2項之立法意旨觀之，對所有受害第三人保障理當一視同仁，不應區分先來後到，今保險人如已知悉丙就同一保險事故尚對另案複數第三人負擔損害賠償責任，且其他複數第三人容於同時或相近期間內甚或更早時間，亦同積極對丙提起損害賠償訴訟，自應待其他第三人損害賠償案件均判決確定或和解後，再按全數第三人取得判決或和解賠償金額，依比例分配保險金，始符法律公平對待原則。如無視已查悉之另案求償訴訟事件，甲僅因判決或和解確定債權在先即可優先受償，無異將使有限之保險金採行「先來先賠，賠完為止」方式理賠，對其他受害之另案第三人顯然不公允，例如同一事故之大部分消費者另案提起團體訴訟或僅因訴訟案情繁雜，反而因此非可歸責於己事由之纏訟，無法及時確定損害賠償金額，導致其直接給付請求權劣後，或於判決確定後保險金理賠已罄，終至求償無門，而無法落實消費者團體訴訟及公共意外責任保險制度在立法政策上的公益目的，亦顯與社會情理有違。

(三)對保險業者乙而言，若在知悉另案被害人訴訟繫屬案件尚未確定或和解前，即將責任保險金總額全部給付與確定或先來之直接請求者，日後恐尚仍面對其他第三人行使直接請求權（參考資料2、資料3），滋生再給付逾系爭契約最高額保險金之法律風險，如此亦有害其承保公共意外責任保險前之風險評估，而悖離保險大數法則之本質。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

修正甲說，理由如下：

(一)90年7月9日增列保險法第94條第2項規定，係責任保險基於債之相對性所生分離原則之修正。此第三人之直接請求權前提為被保險人對第三人之責任已經因終局判決等而確定，而非由非事故當事人之保險人，就其未必了解之事故狀況，確認被保險人應負擔之賠償責任。故第三人於被保險人責任確定前，不得直接向保險人請求給付賠償金（劉宗榮著，新保險法2011年9月2版，第417頁；本院暨所屬法院96年法律座談會民事類提案第14號研討結果、最高法院107年度台上字第68號判決意旨參照）。則第三人有數人，而先後在不同時間符合直接請求權之要件時，先行確定賠償權利之第三人向責任保險人請求給付，保險人應依保險法第94條第2項規定按其確定之權利比例給付之。但尚未確定賠償請求權之第三人，因不符合直接請求權之要件，保險人自無須予以考慮，即可對先行確定權利之第三人依其應得之比例給付。若契約約定之保險金額先行用盡，嗣後才確定賠償權利之第三人對於保險人即無直接請求權可言，只能向被保險人請求履行損害賠償責任（葉啟洲著「保險法」2023年增修八版，第439至440頁參照）。是無須待其他第三人對被保險人之賠償責任確定。以達第三人直接向保險人請求以迅速獲得損害填補之立法目的（卓俊雄，複數被保險人之責任保險金分配，月旦法學教室，第183期，2017年12月，第21頁）。

(二)本題甲依保險法第90條規定向Ｂ法院訴請保險人乙賠償，因另案其他受害人就同一事故對被保險人丙請求之賠償責任未確定，而未取得對保險人乙之直接請求權，且其他受害人最終是否向保險人請求，亦屬未定，保險人乙自無從以另案其他受害人應得之比例抗辯。是Ｂ法院應依系爭保險每一個人身體傷亡事故最高保險金額300萬元判准給付。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

保險法第90條、第94條第2項。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣臺北地方法院112年度保險字第63、40、47、42、58、59號判決；臺灣橋頭地方法院110年度保險字第2號判決（均略）。

資料2

劉宗榮，《保險法：保險契約法暨保險業法》，第507頁：

被保險人因保險契約所約定的保險事故發生，對第三人有賠償義務，而若該第三人有二人以上，且對被保險人得請求的賠償數額總數超過保險金額時，保險人若要直接對特定的第三人為保險給付，只可以依各該第三人的債權額比例給付。保險人依上述規定將保險金額分配予第三人後，倘若還有尚未行使請求權的第三人行使請求權，但保險人所負擔的保險金額已經全部給付予已經行使請求權的第三人時，以保險人在分配保險金額時，並未預見尚有該未行使請求權之第三人為條件，免除保險人對該尚未行使請求權之第三人之保險給付責任，該尚未行使請求權的第三人，不得主張保險人所為保險給付對其不生效力，而向保險人主張其應有之比例。

資料3

江朝國，保險法逐條釋義--第三卷財產保險，第840至841頁：

所謂「應得之比例」，其增訂理由係為解決實務上常發生基於同一損害事故，而造成多數之受害第三人發生之情形，例如公共意外責任、或是產品責任等，如求償總額過保險金額時，此時保險人在保險金額範圍內，應依各該第三人所確定損害賠償債權之比例數額，決定理賠，始屬公平。……原則上保險人如善意對一部先為請求之第三人就保險金額範圍內清償，則保險人無須對後來請求之第三人負責外。除非保險人明知尚有其他請求權人存在且該請求權人亦表明要行使其權利，保險人卻任意將保險金分配予先為請求之人，致使尚未請求之人受有損害，則保險人仍應就超過保險金額負給付義務；若保險人能證明其於分配程序中已盡合之注意義務，是否仍有其他未為請求之受害人且已按比例為給付者，始得免責。

資料4

江朝國，保險法最新修正評釋（上），月旦法學，第87期，2002年8月，第104頁：

所謂「依其應得之比例」所指爲何，立法理由並無說明。依筆者之推測，立法者之意可能在於，當第三人因保險事故發生時，因依法須承擔之過失相抵責任，不得請求之。故第三人得向保險人請求之保險金額，必須扣除第三人依法應承擔的過失比例後，得向保險人請求之部分。另一種可能爲，在責任保險的保險事故中，第三人有二人以上，（例如一件交通事故，造成多人傷亡），保險人依單一事故之最高承保金額內，按比例賠償給多位受害人（第三人）。不過上述兩種情況，在保險實務上，由於保險人應賠償之責任比例，未透過相關司法程序確定，因此必定產生認定上的困擾。此或許是立法者當初始料未及的。

資料5

葉啟洲，保險法，第413頁、同氏著，保險法實例研習，第326頁：

條文中所稱 『依其應得之比例』所指為何，立法理由中並未說明。第一種可能的情形為：第三人對於損害的發生為與有過失，則當第三人向保險人直接請求時，須扣除依法應減少的過失比例之後，才是得向保險人請求的部分；第二種可能為，第三人有數人，而損害賠償請求權的總額超過保險金額時，各個第三人僅能依比例請求給付保險金。

資料6（甲說）

卓俊雄，複數被保險人之責任保險金分配，月旦法學教室，第183期，2017年12月，第22頁：

就複數被保險人責任保險金額可能分配方式，似各有其優劣，惟為促使賠償責任早日確定及加速彌補第三人所受損害等，實應以各被保險人賠償責任及金額確定後，最先向保險人請求給付者，先給付其保險金之分配方式較為妥適。因前開方式得使第三人損害早日受到彌補，無須待他被保險人賠償責任確定，且得以間接鼓勵訴訟程序加速進行或促成雙方早日和解，避免訴訟程序之拖延及訴訟資源之浪費。

資料7

臺灣高等法院95年度保險上易字第29號判決要旨：

民國90年7月9日修正時，增訂保險法第94條第2項：……。本條之規定，僅賦予第三人於被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，得向保險人直接請求給付保險金，非謂第三人未向保險人請求前，保險人即負有給付保險金予第三人之義務，亦非第三人有數人時，不論有無向保險人請求，保險人有依各第三人之債權金額比例，平均給付第三人之義務，否則不但課保險人確定第三人為何人及其對被保險人之損害賠償金額為何之過重義務，亦可能因其他第三人對被保險人之損害賠償金額未確定，使已確定損害賠償金額之第三人，不能或遲延獲得賠償，與本條係保護第三人得向保險人直接請求之意旨相悖。因此，僅於第三人對被保險人之損害賠償金額確定，且向保險人請求給付保險金時，保險人對該第三人始有給付義務，且於損害賠償金額確定之第三人為多數時，方有依其應得比例給付保險金之義務。

資料8

臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民事類提案第14號：

法律問題：

保險契約之第三人，於發生保險事故時，於未向被保險人請求給付前，得否依保險法第94條第2項之規定，直接向保險人請求給付賠償金額？

討論意見：

甲說：得直接向保險人請求給付賠償金額。

保險法於90年7月9日修訂後，增訂94條第2項，該項規定：「被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額。」其修訂之理由為：為避免原條文即94條第1項規定所產生「在被保險人無足夠資力賠償第三人時，受害人不但無從被保險人處獲得賠償，又無法向保險人請求給付，致責任保險制度之原意盡失，惟獨保險人無須理賠」之弊病，為維護受害第三人權益，並確定保險人給付義務，爰增訂本94條第2項；又顧及實務上受害人非僅只一人之爭議，特於修訂第94條第2項增列「依其應得之比例」文字，俾資週全。至於被保險人責任如何確定，有學者認為第三人對被保險人之損失賠償請求經法院判決確定或其他與確定判決相同效力之情形而言，換言之，第三人應先向被保險人請求給付，判決確定被保險人應賠償而拒絕賠償或無力賠償後，再向保險人請求給付，保險人如拒絕給付時，始可向保險人訴請賠償，如依此見解被害人即第三人，須經兩次訴訟，始可向保險公司取得賠償，此諒非立法之原意，依立法意旨，其在保護消費者立場，應使第三人盡快得到賠償，應許第三人直接向保險公司請求，在訴訟過程中先予確定被保險人之賠償責任，再命保險公司為賠償，如此方能保障第三人之權益（臺灣高等法院95年度保險上更㈠字第1號判決要旨參照）。

乙說：第三人於被保險人責任確定前，不得直接向保險人請求給付賠償金額。

保險法第94條第2項既規定：「被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額。」即直接訴權前提須被保險人對第三人之責任已經因終局判決、和解、承認而確定，若被保險人對第三人的債務尚未確定，則第三人的權利也就同樣還沒有確定，第三人自不得主張直接訴權（劉宗榮著「新保險法」第399頁節錄）。

丙說：原則採甲說之見解，但應對被保險人告知訴訟。

初步研討結果：採丙說。

審查意見：

採乙說。惟理由第4行及第8行「訴權」2字均改為「請求給付」；第5、6行「因終局判決、和解、承認而確定」等字改為「因終局判決等而確定」。

研討結果：照審查意見通過。

提案機關：臺灣新竹地方法院

一、提案機關：臺灣桃園地方法院

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二、法律問題：

甲駕駛Ａ車於某路口轉彎未禮讓直行車，適乙駕駛Ｂ機車（有投保強制汽車責任險）於對向車道超速直行而來，二車於路口強烈碰撞，乙彈往路邊撞擊該處合法停車之Ｃ車車身（車主為丙）後傷重不治死亡（下稱系爭事故）。因甲未投保強制汽車責任險，乙之繼承人乃向丙之強制汽車責任保險人請領保險給付200萬元。嗣乙之繼承人列甲為被告，起訴請求侵權行為損害賠償，兩造不爭執系爭事故應由甲、乙各負肇事責任二分之一，丙無責任。甲抗辯其應給付之損害賠償金額應依強制汽車責任保險法第32條之規定扣除乙之繼承人已領取之強制汽車責任保險給付200萬元，是否有理由？

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三、討論意見：

甲說：無理由。

(一)修正前強制汽車責任保險法第30條原規定：保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之。嗣於94年2月5日刪除「加害人」修正成為第32條規定：保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。其修正理由載明：保險人所為之保險給付，僅為被保險人損害賠償金額之一部分，若非被保險人之加害人則不包含在內，爰刪除「加害人」，以資明確。本件被告甲未投保強制汽車責任險，非屬被保險人，而為單純加害人，自不得主張扣除保險理賠金額。

(二)強制汽車責任保險給付性質上屬於被保險人賠償責任之承擔或轉嫁，故得自被保險人應賠償金額中扣除。且於同一交通事故，被保險人倘為多數而應負連帶賠償責任時，其等於受賠償請求時，均得主張扣除保險人依強制汽車責任保險法規定給付之保險金全部。本件甲非被保險人、丙無連帶賠償責任，甲自無從主張扣除丙之保險人所為保險給付。

乙說：有理由。

(一)按同一汽車交通事故牽涉數汽車時，依下列規定處理：三、事故汽車部分為被保險汽車，部分為第40條第1項所定之汽車者，請求權人得請求各應負給付義務之保險人與特別補償基金連帶為保險給付或補償；前項保險人間或保險人與特別補償基金間，按其所應給付或補償之事故汽車數量比例，負分擔之責。強制汽車責任保險法第36條第1、2項定有明文。保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之；特別補償基金依第40條規定所為之補償，視為損害賠償義務人損害賠償金額之一部分；損害賠償義務人受賠償請求時，得扣除之。同法第32條、第42條第1項亦有明文。依上開規定，事故被害人可向同一事故中加害汽車或其他被保險汽車之保險人請求保險金，如涉未投保汽車，亦得向特別補償基金請求連帶給付；保險人及特別補償基金間再依事故汽車數量比例於內部請求分擔。而無論補償或保險給付，均視為損害賠償義務人賠償金額之一部，於受賠償請求時得扣除之。此乃強制汽車責任保險法為使事故被害人易於請領保險金或補償之便宜規定。

(二)系爭事故涉及有肇責、未投保車輛Ａ車；有肇責、有投保車輛Ｂ車；無肇責、有投保車輛Ｃ車，乙之繼承人選擇向Ｃ車之保險人領取強制險理賠，該保險人可向Ｂ車保險人及特別補償基金主張分擔。故乙繼承人所領取保險給付，實已包含特別補償基金為Ａ車所為補償，視為甲賠償金額之一部，甲於本訴自得請求扣除。復審酌同法第42條第2項規定：特別補償基金於給付補償金額後，得代位行使請求權人對於損害賠償義務人之請求權，但其所得請求之數額，以補償金額為限；若不許甲扣除乙之繼承人已請領之保險給付，甲日後受特別補償基金代位求償，仍須賠償被害人已受領補償部分之損害而為雙重給付，恐失公允。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

修正乙說，理由如下：

(一)按強制汽車責任保險法（下稱本法）之立法目的在於對汽車交通事故受害人所致之傷害或死亡提供一定金額之基本保障。本保險為責任保險，保險人之給付性質上屬於被保險人賠償責任之承擔或轉嫁，應視為被保險人損害賠償金額之一部分，為避免受害人雙重受償，被保險人為賠償時，得主張扣除（參見本法第32條立法理由）。再依本法第36條第1項第3款、第40條、第42條第1項規定，同一汽車交通事故牽涉數汽車，事故汽車部分為被保險汽車、部分為未保險汽車時，請求權人得向應負給付義務之保險人請求保險給付，或向財團法人汽車交通事故特別補償基金（下稱特別補償基金）請求補償，且保險人與特別補償基金應負連帶給付責任。是於此情形，請求權人得以本法所定金額為限，請求保險人和特別補償基金連帶給付一份保險金或補償金。又按特別補償基金依本法第40條規定所為之補償，視為損害賠償義務人損害賠償金額之一部分，係為避免雙重受償之弊病，損害賠償義務人受賠償請求時，得扣除之（參見本法第42條第1項立法理由，該條項後段係參酌同法第32條後段增訂）。是本法保險人所為保險給付和特別補償基金所為補償，其性質雖然有別，然為避免請求權人獲得雙重賠償或補償，均規定應自損害賠償金額扣除。

(二)查本件乙駕駛Ｂ機車發生系爭事故致死亡，就其所投保之強制汽車責任保險而言，非屬本法第13條規定之汽車交通事故，乙之遺屬無從向乙之強制汽車責任保險人請求保險給付。丙就系爭事故雖無過失，惟依本法第7條規定，乙之遺屬仍得向丙之保險人請求保險給付，以迅速獲得基本保障。至於甲所駕Ａ車為未保險汽車，受害人乙之遺屬亦得於本法規定之保險金額內，向特別補償基金請求補償。不論請求權人（乙之遺屬）向丙之保險人請求保險給付，或向特別補償基金請求補償，俱為其得受償該份賠償或補償金額之一部分，自得予以扣除，始符前述立法之旨。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

修正前強制汽車責任保險法第30條，強制汽車責任保險法第7條、第32條、第36條、第40條、第42條。

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七、參考資料：

資料1

最高法院94年度台上字第359號判決要旨：

修正前強制汽車責任保險法第30條規定：「保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之」。係因保險人之給付乃由於被保險人支付保險費所生，性質上屬於被保險人賠償責任之承擔或轉嫁，自應視為加害人或被保險人損害金額之一部分，為避免受害人雙重受償，渠等於受賠償請求時，自得扣除之。又因連帶債務人中之一人為清償而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274條定有明文。故於同一交通事故，加害人或被保險人倘為多數而應負連帶賠償責任時，渠等於受賠償請求時，自均得主張扣除保險人依強制汽車責任保險法規定給付之保險金全部。至各該加害人或被保險人就所負連帶債務應如何依其過失責任之輕重分別分擔，係屬其內部關係，要與上開保險金之扣除無關。

資料2（乙說）

最高法院110年度台上字第1421號判決要旨：

（本件一審判決計算被告應賠償數額時，僅扣除原告自「有肇責當事人」所領取保險給付，未扣除自「無肇責當事人」保險人所受保險給付，二審廢棄該部分判決，認為均予以扣除，三審維持該認定，並提出以下論述）

受害人因汽車交通事故致死亡者，其死亡給付為每一人200萬元，強制汽車責任保險給付標準第6條定有明文。而強制汽車責任保險法之立法目的在於對汽車交通事故受害人所遭致之體傷或死亡提供一定金額之基本保障，因此同一汽車交通事故中涉及數車輛時（亦即有兩張以上之強制汽車責任保險證），縱受害人之損害已超過該法規定保險金額，受害人依據該法所能獲得之保障亦以該法規定之金額為上限，不因事故涉及數車輛而有保障加倍之情形。行政院金融監督管理委員會所定強制汽車責任保險法第36條第1項第3款適用原則一、(一)亦規定甚明。是同一汽車交通事故涉及數車輛時，倘全部車輛均為強制汽車責任保險之被保險車輛，受害人得向任一保險人為全部或部分保險給付之請求，惟受害人所獲理賠金額以強制汽車責任保險給付標準所定金額為上限，亦即其僅能請求數保險人連帶給付「一份」保險金，不得按被保險車輛數請求倍數理賠。而受害人所獲保險給付，應視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之，不因實際給付之保險人為該被保險人抑或涉及事故之其他被保險車輛之保險人而有差別。至保險人理賠後，保險人間按強制汽車責任保險法第36條第2項負分擔之責，及事故行為人按侵權行為過失比例及連帶債務法律關係分擔義務，均屬其等間之內部關係，尚不影響被保險人受賠償請求時，受害人所獲保險給付之扣除。

一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

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二、法律問題：

甲與乙為夫妻關係，甲依民法第1052條第1項規定訴請判決兩造離婚，並依民法第1056條第1、2項請求乙賠償因判決離婚而受有非財產上之損害，乙則反請求主張雙方婚姻有難以維持婚姻之重大事由，請求依民法第1052條第2項判准兩造離婚，受訴法院審理後認本訴離婚部分，乙確實有民法第1052條第1項事由之事實，甲訴請離婚為有理由而判准兩造離婚，而反請求離婚部分，甲、乙間確有難以維持婚姻之重大事由，有責程度相當，乙訴請離婚部分亦為有理由而判准兩造離婚，然就本訴離婚損害賠償部分，法院得否認甲就本訴判准離婚之原因無過失，乙應賠償甲所受精神上痛苦之損害？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1項、第2項定有明文。是當事人依上開規定請求非財產上之損害賠償，以其就判決離婚之原因並無過失者為限。若甲符合民法第1052條第1項規定而經法院判准離婚，且依社會之一般通念，足認甲因此受有精神上之痛苦，且係可完全可歸責於被告之事由所致者，甲對於此一離婚事由，並無可歸責之處，難認有過失，自得請求乙給付其因判決離婚所生非財產上之損害賠償。受訴法院雖認乙反請求離婚部分，甲、乙間有難以維持婚姻之重大事由，且均有相當之可歸性而判准離婚，惟民法第1056條第1項之損害賠償請求權既以「因判決離婚而受有損害」為要件，甲係因「本訴離婚判決」而受有損害，而非因「乙反請求離婚判決」而受損害，受訴法院僅需審酌本訴離婚判決所據之事由認定甲有無過失即可，縱甲於乙反請求離婚判決所據之事由有過失，仍得請求非財產上之損害賠償。

乙說：否定說。

按夫妻之一方依民法第1056條第2項規定請求非財產上之損害賠償，以其就判決離婚之原因並無過失者為限，本件本訴離婚部分依民法第1052條第1項規定判准兩造離婚，反請求離婚部分則依第1052條第2項判准兩造離婚，是本訴及反請求之訴所據之離婚原因及事由均為法院認定兩造婚姻有無構成民法第1052條第1、2項離婚之要件，故民法第1056條第2項就判決離婚之原因有無過失之認定，應就本訴及反請求之訴判決所據之離婚原因及事由為綜合審酌，自難僅就部分離婚原因及事由，即逕予認定受損害之人無過失。準此，本件甲就本訴請求離婚判決所據之事由雖無過失，然於反請求離婚判決所據之事由，甲、乙間就離婚之可責程度相當，甲並非無過失，則甲依民法第1056條第2項請求乙賠償非財產上之損害，即無理由。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

採乙說，補充理由如下：

按夫妻之一方因判決離婚，依民法第1056條第2項規定請求非財產之損害賠償，以其就離婚事由無過失者為限。此所謂過失，除民法第1052條第1項各款之有責事由外，亦包括同條第2項就難以維持婚姻之重大事由須負責之情形。又夫妻之一方請求裁判離婚之本訴，與他方為裁判離婚之反請求，雖訴訟標的各別，惟均係就同一婚姻關係求為消滅之形成之訴。只要就判決離婚之事由有過失者，即不得依上開規定請求非財產上損害賠償。本件甲依民法第1052條第1項規定之事由訴請離婚為有理由，固可認乙有過失，惟乙依民法第1052條第2項規定裁判離婚之反請求，既認兩造就難以維持婚姻之重大事由皆須負責，且有責程度相當，即難謂甲無過失，是甲依民法第1056條第2項規定請求乙賠償非財產上損害，為無理由。

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五、研討結果：

多數採審查意見（實到84人，甲說0票，採審查意見82票）。

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六、相關法條：
民法第1052條、第1056條。

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七、參考資料：
資料1

民法親屬新論，陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著，2013年4月11版第258頁：

民法第1056條第2項之非財產上請求權，以受害人無過失為已足。所謂無過失，應解釋為被害人無有責之離婚原因存在，而非受害人就離婚原因之發生無過失，故受害人就他方而有之離婚原因之發生與有過失時，仍得請求非財產上之損害賠償。

資料2（乙說）

臺灣臺北地方法院99年度婚字第223號判決要旨：

本訴離婚部分，被告毆傷原告之家庭暴力行為，顯已逾越夫妻間通常所能忍受之程度，而有侵害原告人格尊嚴與人身安全之情事，原告主張被告上述行為已造成其身體上及精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居，應為可取。從而，原告依民法第1052條第1項第3款規定，訴請判決兩造離婚，為有理由，應予准許。本訴非財產上損害賠償部分，被告以原告長期對被告言語羞辱對待，並不實責辱被告父母，頻頻與被告發生爭吵，是兩造婚姻之無法維持，原告顯係可歸責之一方等語置辯，兩造女兒即證人於審理中均證稱原告常以言語羞辱被告及被告父親等語，是可認原告之行為亦構成民法第1052條第1項第3款之事由，故原告於本件判決離婚非全無過失，容後於反訴部份詳述，是原告關於非財產上損害賠償部分之主張，並無理由。反訴離婚部分，反訴被告經常以言語羞辱反訴原告及其父母之情事，屬精神上不可忍受之痛苦，致無從繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而生婚姻之破綻，構成不堪同居之虐待。從而反訴原告訴請依民法第1052條第1項第3款判決離婚，依法並無不合，應予准許。

資料3（乙說）

臺灣桃園地方法院101年度婚字第130號、101年度家簡字第28號判決要旨：

本訴離婚部分，被告對原告人格尊嚴不尊重之行為，已然逾越夫妻通常所能忍受之程度，並侵害原告之人身安全，自屬對原告為不堪同居之虐待，是原告依民法第1052條第1項第3款請求判決離婚，自屬有據。關於非財產之損害賠償部分：原告就100年12月28日當日所生爭執，致兩造有互相毆打之情事，亦如前述，是兩造因本件判決離婚，原告尚非全然無過（詳如反訴部分），是原告請求被告給付非財產上之損害賠償，即屬無據，不應准許。反請求離婚部分，反訴原告主張其受有身體上、精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居，尚屬有據。從而，反訴原告依民法第1052條第1項第3款、第4款之規定，請求裁判離婚，為有理由，應予准許。

資料4（乙說）

親屬法論，史尚寬著，1964年初版，第464頁：

非財產上之損害賠償，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。在瑞士民法，以受害人無過失為要件之外，並以有人格之重大侵害為必要。我民法則以受害人無過失為已足。所謂無過失，雖有解釋為就離婚婚姻之發生無過失，然在瑞士民法則以受害人方面無有責離婚原因之存在為無過失，從而對於他方有責離婚原因縱與有過失，亦僅依一般原則為賠償數額之減輕問題，並不為失權之原因。如以為僅就他方所有離婚原因之發生與有過失，即不得為非財產上損害賠償之請求，則對於受害人未免過酷，以從瑞士民法解釋為妥。以受害人無過失為要件，故如自己方面有有責離婚原因之存在者，即不得向他方請求非財產之損害賠償。

一、提案機關：臺灣高等法院高雄分院

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二、法律問題：

甲、乙結婚，未約定夫妻財產制。甲於婚姻關係存續中，以婚後所得購入Ａ建地一筆，迄未處分。嗣乙訴請裁判離婚並請求夫妻剩餘財產差額分配金錢給付，則法院審理甲、乙剩餘財產差額分配，計算甲婚後取得之Ａ建地於基準日之價值時，應否扣除Ａ建地之土地增值稅？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)乙請求法院審理夫妻剩餘財產差額分配，命甲為夫妻財產清算後之金錢給付，乃請求計算夫妻財產價值之差額分配，並非請求分配特定財產即移轉Ａ建地所有權之應有部分。且計算夫妻剩餘財產價值，本應以其財產淨值為準，而土地增值稅係不動產內含之成本負擔，Ａ建地於換價時本應繳納土地增值稅，故於計算其基準日之淨值時，自應扣除按該基準日價格計算之土地增值稅。否則如令擁有土地所有權之一方，完全承擔夫妻剩餘財產分配清算前之漲價所應負擔之土地增值稅，他方卻享有土地淨值之分配，對擁有土地所有權之一方顯不公平，況該土地增值稅有時動輒數百萬元，對擁有土地之一方尤其不公。此於甲僅能以處分Ａ建地換價為金錢給付予乙時，更應計算扣除基準日預估之土地增值稅數額，換算Ａ建地之淨值，始為公允。

(二)又土地增值稅之精神為「漲價歸公」，依土地稅法第5條第1項第1款規定，土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人。因此土地移轉時，應將土地增漲之價值以稅賦之方式繳交國庫，非私人所能享有。此與法院強制執行拍賣土地後時，亦先扣除土地增值稅後，再就其餘額，由債權人分配，而非由其中一造債權人承擔全部之土地增值稅，以期公平之道理相同。

(三)否定說理由引用之財政部107年7月4日台財稅字第10700509500號函釋內容固提及夫妻離婚，夫或妻一方行使剩餘財產差額分配請求權，於申報土地移轉現值時，可檢附該函所載文件，依土地稅法第28條之2規定，申請不課徵土地增值稅等語。然該法條規定係指夫妻相互贈與土地之情形，尚與法院計算夫妻剩餘財產差額分配後，係命為金錢給付之情形有別。

乙說：否定說。

(一)按土地價值非施以勞力、資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之，憲法第143條第3項揭示甚明。土地為買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之有償移轉者，為原所有權人；土地為無償移轉者，為取得所有權之人，土地稅法第5條第1項第1款、第2款、第2項分別定有明文。準此，土地增值稅係於土地移轉時，由原所有權人或取得所有權人負擔之公法上義務，若土地未移轉，即無繳納土地增值稅可言。可見，土地增值稅應屬附加於土地價值外之移轉成本，而非內含於土地價值之負擔，倘將土地增值稅評價為土地價值內含之成本負擔，應於評定土地價值時予以扣除，顯與交易習慣不符。甲將來是否移轉Ａ建地，或必遭課徵土地增值稅均為不確定事實，法院審理夫妻剩餘財產差額分配僅在計算夫或妻婚後財產價值，自無從扣除未實際發生之土地增值稅。

(二)參照財政部107年7月4日台財稅字第10700509500號函釋略以：「夫妻離婚或婚姻關係存續中將法定財產制變更為其他財產制，夫或妻一方依民法第1030條之1規定行使剩餘財產差額分配請求權，於申報土地移轉現值時，應檢附離婚登記、夫妻財產制變更契約或法院登記等法定財產制關係消滅之證明文件，及夫妻訂定協議給付文件或法院確定判決書，並准依土地稅法第28條之2規定，申請不課徵土地增值稅」，是以，在計算甲之剩餘財產價值時，自不應將Ａ建地之價值減除以基準日價格計算而生之土地增值稅額。

(三)況法院審理夫妻剩餘財產差額之分配，關於不動產價額之估定，法律既未規定應扣除稅捐或其他費用等負擔，是在其出售或贈與前，並無稅賦之發生，自應以其交易價額為準，此觀之民事訴訟法關於訴訟標的價額之核定，以起訴時之交易價額為準；遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準，均未有扣除未來交易稅賦之規定，其立法旨趣相同，自應為相同之解釋。

初步研討結果：採乙說（甲說：6票、乙說：17票）。

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四、審查意見：

多數採乙說（實到30人，甲說6票，乙說22票），補充理由如下：

按土地增值稅徵收旨在使土地自然漲價之利益歸公，是項稅款，應向獲得土地自然漲價之利益者徵收，以符合租稅公平之原則。土地增值稅依法係於土地所有權移轉時徵收，土地未移轉，即無繳納土地增值稅可言，其納稅義務人，於有償移轉者為原所有權人，於無償移轉者則為取得所有權之人。又夫或妻一方依民法第1030條之1規定行使剩餘財產差額分配請求權，於申報土地移轉現值時，應檢附法定財產制關係消滅之證明文件，及夫妻訂定協議給付文件或法院確定判決書，並准依土地稅法第28條之2規定，申請不課徵土地增值稅（財政部107年7月4日台財稅字第10700509500號令全文內容一參照）。Ａ建地為甲有償取得之現存婚後財產，固應列入夫妻剩餘財產差額之分配，惟Ａ建地經分配後，將來是否移轉他人、如何移轉、土地增值稅納稅義務人為何人，均非確定，自難認土地增值稅為基準時Ａ地價值內含之負擔或甲所負之債務，而予扣除。

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五、研討結果：

多數採審查意見（實到84人，甲說28票，採審查意見49票）。

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六、相關法條：

憲法第143條第3項，民法第1030條之1，土地法第176條、第196條，土地稅法第5條、第28條、第28條之2。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院109年度台上字第3113號判決要旨：

依土地稅法第5條第1項第1款規定，土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人。○○○婚姻關係存續中取得之系爭土地於換價時本應繳納土地增值稅，則其基準日之價值是否不應扣除按該基準日價格計算之土地增值稅，即非無斟酌之餘地。

資料2（甲說）

最高法院98年度台上字第2057號判決要旨：

依土地稅法第5條第1項第1款之規定，土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，上訴人於婚姻關係存續中取得門牌號碼為台北市○○路○○號○○樓之房地，其價值是否不應將兩造所不爭之增值稅127萬9,954元予以扣除，非無再斟酌之餘地。

資料3（甲說）

臺灣高等法院臺中分院110年度重家上字第8號判決要旨：

按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，土地稅法第5條第1項第1款定有明文。且按土地增值稅係為實施土地自然漲價歸公之政策，於土地移轉時，依照土地漲價總數額，減去土地所有權人為改良土地已支付之全部費用後之餘額計算徵收之稅賦，此觀土地稅法第28條、平均地權條例第35條、第36條規定即明，財產交易所得稅則係以建物交易時的成交價額，減除原始取得的成本，及因取得、改良及移轉房屋而支付的一切費用後的餘額為所得額，再以此為基準徵收之稅賦，均屬房地內含之成本負擔，應自房地於基準時點之交易價值中扣除。查，如附表二編號1、2所示不動產，為上訴人於婚姻關係存續中所取得，於換價時本應繳納土地增值稅，此部分既屬上訴人於換價時依法應繳納之義務，是以於計算夫妻剩餘財產時，就該不動產於基準日之價值應扣除按該基準日價格計算之土地增值稅（最高法院109年度台上字第3113號、98年度台上字第2057號判決參照）。再查，附表二編號1所示不動產為上訴人於91年10月取得、編號2所示不動產為上訴人於86年5月取得，有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷卷二第49頁至第55頁、第63頁至第65頁），另附表二編號1所示不動產係供上訴人經營律師事務所使用，是以僅附表二編號2所示不動產得依自用住宅稅率計算，準此附表二編號1所示不動產應扣除按一般用地稅率計算之土地增值稅即85萬893元（計算式詳如本院卷卷三第39頁財政部稅務入口網頁-土地增值稅試算表）、附表二編號2所示不動應扣除依自用住宅稅率計算之土地增值稅即24萬6559元（計算式詳如本院卷卷三第43頁財政部稅務入口網頁-土地增值稅試算表），則上訴人主張附表二編號1、2所示不動產於分別扣除土地增值稅等語，應屬可採。

資料4（甲說）

臺灣高等法院109年度家上字第358號判決要旨：

被上訴人主張不能確定系爭房地將來是否移轉，故系爭房地價值不得先扣除土地增值稅等語，上訴人抗辯系爭房地應扣除土地增值稅後再計入婚後財產計算始為公平等語。按土地增值稅係為實施土地自然漲價歸公之政策，於土地移轉時，依照土地漲價總數額，減去土地所有權人為改良土地已支付之全部費用後之餘額計算徵收之稅賦，此觀土地稅法第28條、平均地權條例第35條、第36條規定即明，財產交易所得稅則係以建物交易時的成交價額，減除原始取得的成本，及因取得、改良及移轉房屋而支付的一切費用後的餘額為所得額，再以此為基準徵收之稅賦，均屬房地內含之成本負擔，應自房地於基準時點之交易價值中扣除。

資料5（甲說）

臺灣高等法院100年度重家上字第2號判決要旨（經最高法院100年度台上字第1919號裁定維持原判）：

按土地增值稅之精神為「漲價歸公」，因此土地移轉時，應將土地增漲之價值以稅賦之方式繳交國庫，非私人所能享有。且計算夫妻剩餘財產價值，本應以其財產淨值為準，而土地增值稅係不動產內含之成本負擔，故於計算不動產淨值時，自應扣除其土地增值稅。如僅以土地增值稅有自用及非自用住宅之課徵方式，非自最後出售或移轉完納土地增值稅時，無從確定係用其中之哪一種方式課徵，而令擁有土地所有權人之一方，完全承擔於夫妻剩餘財產分配清算前之漲價所應負擔之土地增值稅，他方卻享有土地淨值之分配，對擁有土地所有權之一方顯不公平；況該土地增值稅有時動輒數百萬元，對擁有土地之一方尤其不公。此與法院強制執行拍賣土地後時，亦先扣除土地增值稅後，再就其餘額，由債權人分配，而非由其中一造債權人承擔全部之土地增值稅，以期公平之道理相同。至於土地增值稅雖有自用住宅之課徵方式與非自用住宅之課徵方式，而其計算方式，對於自用住宅方式，固有稅賦上之優惠，但依土地稅法第34條第4項及同法第34條之1規定，一人一生僅得享受此項稅賦之優惠一次，需所有權人另行依法提出聲請，且符合規定，始得享有此稅賦一生一次之優惠，是於行使剩餘財產分配請求權時，亦無權強迫擁有土地所有權之一方，必以自用住宅之優惠稅率計算來扣除，而造成不公平，因此依常態土地增值稅之計算方式即以非自用住宅之一般稅率計算土地增值稅，方屬合理。

資料6（甲說）

臺灣高等法院111年度重家上字第86號判決要旨：

依土地稅法第5條第1項第1款規定，土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人。因此土地移轉時，應將土地增漲之價值以稅賦之方式繳交國庫，非私人所能享有。且計算夫妻剩餘財產價值，本應以其財產淨值為準，而土地增值稅係不動產內含之成本負擔，故於計算不動產淨值時，自應扣除其土地增值稅，否則如令擁有土地所有權人之一方，完全承擔於夫妻剩餘財產分配清算前之漲價所應負擔之土地增值稅，他方卻享有土地淨值之分配，對擁有土地所有權之一方顯不公平，況該土地增值稅有時動輒數百萬元，對擁有土地之一方尤其不公。

資料7（甲說）

臺灣高等法院107年度家上字第120號判決要旨：

按土地增值稅係為實施土地自然漲價歸公之政策，於土地移轉時，依照土地漲價總數額，減去土地所有權人為改良土地已支付之全部費用後之餘額計算徵收之稅賦，此觀土地稅法第28條、平均地權條例第35條、第36條規定即明，財產交易所得稅則係以建物交易時的成交價額，減除原始取得的成本，及因取得、改良及移轉房屋而支付的一切費用後的餘額為所得額，再以此為基準徵收之稅賦，均屬房地內含之成本負擔，應自房地於基準時點之交易價值中扣除。

資料8（甲說）

臺灣士林地方法院111年度重家財訴字第10號判決要旨：

夫妻剩餘財產分配制度係考量經濟弱勢之一方對於婚姻生活之協力、貢獻，使其得以請求分配雙方剩餘財產「價值」之差額，而非逕行分得雙方剩餘財產之「原物」，自應以扣除變現成本之剩餘財產淨額為計算標準，況本件被告之主要剩餘財產即係○○路房地，其價額已逾附表二編號1至25所示財產總額之八成，倘非處分○○路房地，被告實無足夠現款支付本件剩餘財產分配額，故計算○○路房地價值時更應扣除土地增值稅始屬公允。

資料9（乙說）

最高法院96年度台上字第231號判決要旨：

土地增值稅依法係於土地移轉時徵收，土地未移轉，即無繳納土地增值稅可言。而上訴人將來是否移轉該土地，為不確定之事實，自不能謂於認定該土地價值時應先扣除土地增值稅。

資料10（乙說）

臺灣高等法院108年度家上字第164號判決要旨：

按土地價值非施以勞力、資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之，憲法第143條第3項揭示甚明。土地為買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之有償移轉者，為原所有權人；土地為無償移轉者，為取得所有權之人，土地稅法第5條第1項第1款、第2款、第2項分別定有明文。準此，土地增值稅係於土地移轉時，由原所有權人或取得所有權人負擔之公法上義務，夫妻剩餘財產分配僅在計算夫或妻婚後財產價值，自無從扣除未實際發生之土地增值稅。本件於前揭基準日系爭○○路房地尚未出售，自不應予扣除土地增值稅。

資料11（乙說）

臺灣高等法院108年度重家上字第8號判決要旨：

按土地價值非因施以勞力、資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之，憲法第143條第3項揭示甚明。土地為買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人；土地為無償移轉者，為取得所有權之人，土地稅法第5條第1項第1款、第2款、第2項定有明文。準此，土地增值稅係於土地移轉時，由原所有權人或取得所有權之人負擔之公法上義務，夫妻剩餘財產分配僅在計算夫或妻婚後財產價值，自無從扣除未實際發生之土地增值稅。是上訴人抗辯系爭土地於基準日之價值，應扣除將來處分應負擔之土地增值稅441萬4,850元云云，要無可採。

資料12（乙說）

臺灣高等法院105年度家上字第285號判決要旨（經最高法院108年度台上字第1842號裁定維持原判）：

按民法第1030條之1第1項規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一因繼承或其他無償取得之財產。二慰撫金」。所稱「扣除婚姻關係存續所負債務」，須該項債務係夫妻於婚姻關係存續中所負擔者，始得扣除。而按「土地增值稅照土地增值之實數額計算，於土地所有權移轉時，或雖無移轉而屆滿十年時，征收之。」、「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。但因繼承而移轉之土地，各級政府出售或依法贈與之公有土地，及受贈之私有土地，免徵土地增值稅。」，土地法第176條、土地稅法第28條分別定有明文，則依上開規定，上訴人主張之預估土地增值稅顯屬尚未發生之上訴人債務，於本件夫妻剩餘財產分配，依法不能列入其婚後債務予以扣除，且依土地法第196條規定「因土地征收或土地重劃，致所有權有移轉時，不征收土地增值稅。」，及土地稅法第28-1條、第28-2條、28-3條等規定不課徵土地增值稅情形觀之，○○房地日後並非必遭課徵土地增值稅，則上訴人辯稱○○房地價值不扣除預估增值稅顯屬過苛云云，即非可取。至於上訴人稱實務上其他剩餘財產分配事件亦有扣除增值稅情形等語，然依本院職務上所知，該等情形多為計算婚後不動產於基準日價值，兩造均同意扣除日後預估增值稅時發生，本於當事人處分權主義，及審酌民法第1030條之1本非強行規定，當事人如就分配剩餘財產之標的或其價值另為約定者，則其約定自應認為有效，法院自應採納並受其拘束，此與本件被上訴人存有爭執之情不同，況其他個案之認定或見解，不生拘束本院關於本件事實認定之效力，是上訴人主張○○房地價值應扣除預估增值稅云云，不足為採。

資料13（乙說）

臺灣高等法院110年度重家上字第39號判決要旨：

按土地價值非因施以勞力、資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之，憲法第143條第3項揭示甚明。土地為買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人；土地為無償移轉者，為取得所有權之人，土地稅法第5條第1項第1款、第2款、第2項定有明文。土地增值稅係於土地移轉時，由原所有權人或取得所有權之人負擔之公法上義務，夫妻剩餘財產分配僅在計算夫或妻婚後財產價值，自無從扣除未實際發生之土地增值稅。

資料14（乙說）

臺灣高等法院臺中分院109年度家上字第33號判決要旨：

按土地增值稅照土地增值之實數額計算，於土地所有權移轉時，或雖無移轉而屆滿十年時，徵收之；已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。但因繼承而移轉之土地，各級政府出售或依法贈與之公有土地，及受贈之私有土地，免徵土地增值稅；土地法第176條、土地稅法第28條分別定有明文。查○○路房地至今，並未發生所有權移轉之事實，○○○將來是否移轉○○路房地之土地部分，為不確定之事實，自不能認定計算○○路房地之土地價值時應先扣除土地增值稅。又稅捐為人民依法律規定對國家所負之公法上給付義務，於租稅法定主義下，國家要對人民課以稅捐義務時，必係依法已發生課稅事實，始得向人民徵納稅捐。繳納土地增值稅之公法上義務係於土地所有權移轉時始發生（土地稅法第28條參照），核屬附加於土地價值外之移轉成本，而非內含於土地價值之負擔，倘將土地增值稅評價為土地價值內含之成本負擔，應於評定土地價值時予以扣除，顯與交易習慣不符。再依土地法第196條規定因土地徵收或土地重劃，致所有權有移轉時，不徵收土地增值稅，及土地稅法第28-1條、第28-2條、28-3條等規定不課徵土地增值稅情形觀之，○○路房地日後並非必遭課徵土地增值稅；且土地增值稅在交易上亦可能非由出賣人即○○○負擔。從而，○○○抗辯○○路房地價值應扣除土地增值稅乙節，並非可取。

資料15（乙說）

臺灣士林地方法院110年度家財訴字第22號判決要旨：

土地增值稅之課徵，目的固在於實現土地自然漲價歸公之基本國策，但繳納土地增值稅之公法上義務係於土地所有權移轉時始發生（土地稅法第28條參照），核屬附加於土地價值外之移轉成本，而非內含於土地價值之負擔，倘將土地增值稅評價為土地價值內含之成本負擔，應於評定土地價值時予以扣除，顯與交易習慣不符；參以夫或妻一方依民法第1030條之1規定行使剩餘財產差額分配請求權，准依土地稅法第28條之2規定，申請不課徵土地增值稅，業據財政部107年7月4日台財稅字第10700509500號令發布函釋在案，可徵在計算夫或妻之剩餘財產價值時，自不應將剩餘財產之價值減除在基準日前已產生之土地增值稅額。又，本件○○不動產估價師聯合事務所鑑定系爭房屋於基準日之價值所採之價格種類為不動產估價師技術規則第2條第1款所定之「正常價格」（見外放鑑定報告書2第4頁），即具有市場性之不動產，於有意願之雙方，依專業知識、謹慎行動，不受任何脅迫，經適當市場行銷及正常交易條件形成之合理價值，並以貨幣金額表示者，其最終估定之價格（875萬5200元）本不包含土地增值稅在內，自無從扣除未實際發生之土地增值稅。

資料16（乙說）

臺灣臺南地方法院97年度重家訴字第4號判決要旨：

土地增值稅依法係於土地移轉時徵收，土地未移轉，即無繳納土地增值稅可言；而被告將來是否移轉該土地，為不確定之事實，自不能謂於認定該土地價值時應先扣除土地增值稅，最高法院96年度台上字第231號同此意旨。佐以剩餘財產差額之分配，關於不動產價額之估定，法律既未規定應扣除稅捐或其他費用等負擔，是在其出售或贈與前，並無稅負之發生，自應以其交易價額為準，此觀之民事訴訟法關於訴訟標的價額之核定，以起訴時之交易價額為準；遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準，均未有扣除未來交易稅負之規定，其立法旨趣相同，自應為相同之解釋。是被告辯稱系爭不動產之估算價值，應扣除土地增值稅一節，亦不足採。

資料17（乙說）

財政部107年7月4日台財稅字第10700509500號令：

要旨：有關夫妻離婚或婚姻關係存續中將法定財產制變更為其他夫妻財產制時，其依規定行使剩餘財產差額分配請求權不課徵土地增值稅及申報移轉現值審核標準。

全文內容：

一、夫妻離婚或婚姻關係存續中將法定財產制變更為其他夫妻財產制，夫或妻一方依民法第1030條之1規定行使剩餘財產差額分配請求權，於申報土地移轉現值時，應檢附離婚登記、夫妻財產制變更契約或法院登記等法定財產制關係消滅之證明文件，及夫妻訂定協議給付文件或法院確定判決書，並准依土地稅法第28條之2規定，申請不課徵土地增值稅。

一、提案機關：臺灣高雄少年及家事法院

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二、法律問題：

被繼承人丁之繼承人為甲、乙、丙三人，甲前受法院裁定受監護宣告，並選定Ａ為其監護人確定，監護人Ａ並已開具甲之財產清冊，經陳報法院獲准備查。丁死亡後，繼承人就其遺產辦理繼承登記完竣，嗣監護人Ａ以受監護宣告人甲之法定代理人地位，向繼承人乙、丙訴請法院裁判分割遺產，法院審理中經當事人合意而成立調解，調解內容為繼承人甲、乙、丙之分割遺產方案。後監護人Ａ再依民法第1101條第2項聲請法院許可其代理受監護宣告人甲依調解筆錄內容辦理分割共有不動產登記事宜，法院是否應予准許？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按監護人為下列行為，非經法院許可，不生效力：一、代理受監護人購置或處分不動產。民法第1101條第2項第1款定有明文。此乃鑑於不動產價值較高，處分不動產可能對受監護宣告人產生重大影響，故監護人雖本得代理受監護人為法律行為，但就購置或處分不動產之影響重大行為，尚需藉由監護監督機關即法院事前審查。且民法第1101條第2項條文用語既規定為「許可」而非「承認」，自係指須經法院事先的同意，方能代理受監護人購置或處分不動產。

(二)又共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割有所不同。而調解分割共有不動產者，實務上均認係生協議分割之效力，自屬處分行為。故監護人Ａ雖代理受監護人甲在法院成立關於不動產遺產分割方案之調解，但如未能另外取得法院許可之證明，其代為之法律行為不生效力。是即使監護人Ａ已代理甲與其他繼承人在法院成立調解，自仍需另外檢附法院許可之裁定或文件，方能代理受監護人甲向地政事務所申辦分割登記。故法院應准許Ａ依民法第1101條第2項聲請許可。

乙說：否定說。

(一)民法第1101條之重點在於法院之監督，即就監護人代理受監護人購置或處分不動產等對受監護人之利益影響重大之行為，須由法院審酌後許可之，換言之在分割遺產事件，法院應審酌該分割遺產之方案有無對於受監護人明顯不利，而在法院所做成之調解或和解筆錄內容，應已審酌該筆錄內容所示分割方法無損於受監護人之利益，方為成立，即代表法院已同時許可監護人依該筆錄內容代理受監護人處分不動產，自無庸由監護人再另行依民法第1101條第2項聲請法院為許可監護人之行為之裁定。

(二)調解成立者，與確定裁判有同一之效力。家事事件法第30條第2項定有明文。故調解筆錄即可直接作為執行名義，不以須具備「法院許可」為前提要件。又共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權，民法第824條之1第1項定有明文。故監護人Ａ自得直接執其在法院作成之調解筆錄，代理甲逕向地政事務所辦理共有物分割登記，其依民法第1101條第2項聲請法院許可，並無權利保護必要，不應准許。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

多數採乙說（實到30人，甲說3票，乙說18票），補充理由如下：

(一)分割遺產涉及不動產者，屬民法第1101條第2項第1款之處分行為，監護人代理受監護宣告人分割遺產，依同條項序文規定，非經法院許可，不生效力。此因不動產所有權之得喪變更嚴重影響受監護宣告人之權利，故由法院介入審查，以保障受監護宣告人。

(二)家事事件法採調解前置主義，俾使家事紛爭儘量以替代性解決訟爭方式圓融處理。又家事調解事件無論是強制調解事件或移付調解事件，均由法官辦理之，並得商請其他機構或團體志願協助之，以促進資源整合，減省法院及當事人之勞費，並提高調解成效（家事事件法第27條立法理由參照）。且調解成立者，調解筆錄應詳細載明解決爭端之條款，由法官簽名（家事事件審理細則第54條第1項規定參照）。

(三)本件分割遺產訴訟，既於法院審理中經監護人Ａ代理受監護宣告人甲與其他繼承人乙、丙合意成立調解，實質上業經法官審查，確認監護人代理受監護宣告人為分割遺產協議之妥當性，已達民法第1101條第2項法院許可之目的。且倘認於此情形，須由法院再為許可裁定，亦有違家事事件法擴大調解機制以替代性解決訟爭方式處理家事紛爭之宗旨。是Ａ代理甲依調解筆錄辦理分割共有不動產登記事宜，毋庸聲請法院裁定許可。

(四)又法官就該類事件行調解程序，應切實注意調解內容是否適法，就遺產分割方案整體加以審酌，並調查相關證據（如調取監護宣告卷等），判斷是否符合受監護宣告人之利益，以踐行由法院為監護監督機關之實質審查程序，併予敘明。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

民法第824條之1第1項、第1101條第2項、第1113條，土地登記規則第39條2項，家事事件法第27條、第30條第2項，家事事件審理細則第54條第1項。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

黃詩淳，監護人代理受監護宣告人處分財產之限制，月旦法學教室，第131期，第21頁、第23頁：

鑑於不動產價值較高，處分不動產可能對受監護宣告人產生重大影響，故民法第1101條第2項第1款規定，代理受監護人購置或處分不動產非經法院許可，不生效力。此規定之意旨在於，雖監護人與受監護宣告人並無利益相反，毋庸選任特別代理人，監護人本得代理為法律行為，然該法律行為之效果對受監護宣告人影響重大，因此藉由監護監督機關即法院之事前審查，避免監護人濫用代理權，做出違反受監護宣告人利益之行為，以保護受監護宣告人。

至於遺產分割，嚴格意義下繼承人並未獲得或喪失不動產所有權，而僅使繼承人基於應繼分得享有之財產標的明確化爾。不過，實務向來認為分割共有之遺產屬處分行為，況且法院審查監護人代為之遺產分割，亦有助保護受監護宣告人，因此應肯定適用第1101條第2項第1款。

一、提案機關：臺灣臺北地方法院

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二、法律問題：

問題(一)：甲將Ａ地借名登記與乙（非甲之親屬），甲對乙終止借名登記契約後，乙拒將Ａ地移轉登記與甲：

1.甲對乙起訴，主張類推適用民法第541條及第179條之規定，請求乙應將借名登記之Ａ地移轉登記與甲所有，由民事庭依民事訴訟程序進行中，甲死亡由丙、丁二子繼承，並聲明承受訴訟，訴之聲明變更為請求乙應將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有，系爭民事事件是否變更為家事事件，應依家事訴訟程序審理？

2.甲死亡後，遺產由丙、丁二子繼承，丙、丁對乙起訴，主張類推適用民法第541條及第179條請求乙應將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有，為民事事件或家事事件？

3.乙死亡後，遺產由戊、己繼承，甲對戊、己起訴，主張類推適用民法第541條及第179條請求戊、己應將借名登記之Ａ地移轉登記與甲所有，為民事事件或家事事件？

問題(二)：甲有丙、丁二子，甲將Ａ地借名登記與丙，甲對丙終止借名登記契約後，丙拒將Ａ地移轉登記與甲：

1.甲對丙起訴，主張類推適用民法第541條及第179條請求丙將借名登記之Ａ地移轉登記與甲所有，為民事事件或家事事件？

2.承前，甲對丙起訴請求返還借名登記之Ａ地後，訴訟程序進行中甲死亡由丙、丁二子繼承，丁聲明承受訴訟，訴之聲明變更為請求丙應將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有，系爭民事事件是否變更為家事事件，應依家事訴訟程序審理？

3.甲死亡後，遺產由丙、丁二子繼承，丁對丙起訴，主張類推適用民法第541條及第179條請求丙應將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有，為民事事件或家事事件？

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三、討論意見：

問題(一)：

甲說：1.、2.、3.均為民事事件，應依民事訴訟程序審理。

(一)家事事件之類型繁多，難以一一列舉，舉凡民法親屬編、繼承編或其特別法所規定而性質上屬於家事事件者，自應由受理之法官依家事事件法審理之，家事事件法第3條第6項特別定有明文。至於非親屬編、繼承編或其特別法所規定之事件，例如親屬間之借款等糾紛，或依民法第242條代位行使債務人之權利，或依強制執行法第14條或第15條所提起之異議之訴，性質上主要為普通財產紛爭等事件，多無以家事程序法理審理此類事件之必要，亦無選任程序監理人、命家事調查官為調查之必要，更無法院職權調查或依裁量而為裁定之空間，應認非屬家事事件。是關於同一地方法院民事庭與家事庭事務分配，請依家事事件法及家事事件審理細則相關規定及前開意旨辦理，以期有效發揮家事法庭應有之功能（參見臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第14號所列之乙說理由）。

(二)問題(一)1.之情形，甲主張類推適用民法第541條及第179條之規定，起訴請求乙應將借名登記之Ａ地移轉登記與甲所有，請求權基礎為債權編，為普通財產紛爭之民事事件，由民事庭依民事訴訟程序審理後，訴訟進行中甲死亡，由丙、丁二名子女繼承甲之遺產，並聲明承受訴訟，系爭Ａ地固成為甲之遺產，惟系爭請求返還借名登記之訴訟於起訴時定性為民事事件，並不因發生當事人一造死亡而異其性質，就借名登記契約是否成立或合法終止之各項爭點及訴訟標的，在甲死亡前或死亡後由丙、丁承受訴訟之前後並無不同。否則，若爭訟標的涉及遺產範圍即屬家事事件，一旦民事事件當事人一造於訴訟期間死亡，由繼承人承受訴訟後，標的即成為遺產之一部，任一民事事件均可能即變更為家事事件，實非妥適。再者，若民事庭於審理期間有當事人一方死亡由繼承人承受訴訟之情形，不論審理期間之經過期間，即簽移家事庭改依家事訴訟程序進行並更新審理程序，徒耗法院及當事人資源，有違訴訟經濟。

(三)問題(一)2.之情形，丙、丁對乙主張類推適用民法第541條及第179條起訴請求乙應將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有，與問題㈠⒈甲死亡後由丙、丁承受訴訟後之訴訟標的相同，理由同上。

(四)問題(一)3.之情形，甲對乙之繼承人戊、己主張類推適用民法第541條及第179條起訴請求戊、己應將借名登記之Ａ地移轉登記與甲所有，與問題㈠⒉甲死亡後由繼承人丙、丁對乙起訴之情形類似，亦即不論「丙、丁之借名登記返還請求權係因繼承甲而取得」，或「戊、己登記為系爭Ａ地之公同共有人係因繼承乙而取得」，二者訴訟標的均相同，理由同上。

乙說：1.、2.、3.均為家事事件，應依家事訴訟程序審理。

(一)家事事件法第2條規定：「本法所定家事事件由少年及家事法院處理之；未設少年及家事法院地區，由地方法院家事法庭處理之」，同法第3條第3項第6款規定：「下列事件為丙類事件：……六、因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件」，依家事事件法第2條之立法理由「為貫徹家事事件（包括家事訴訟事件、家事非訟事件及家事調解事件）專業處理精神，爰於本條明定家事事件之事務管轄法院」，足認該定係依事件性質而定其管轄誰屬之事務管轄，具有專屬、強制性質，是家事事件應專屬由少年及家事法院或地方法院家事法庭處理，性質上為專屬管轄。故關於繼承人間因繼承所生請求事件，應專屬由少年及家事法院或地方法院家事法庭處理，尚非地方法院民事法庭得依民事訴訟法之通常訴訟程序而為審理裁判（最高法院106年度台上字第2542號判決意旨參照）。又司法院秘書長101年5月31日秘台廳少家二字第1010015417號函示或法院院長依家事事件審理細則第7條第1項規定程序所決定者，均僅在確定法院間或同一法院家事庭與民事庭間之事務分配，至事務分配確定後，法官就所受理之事件，仍應本於確信，依事件之性質，適用該件應適用之法律規定為審理。此觀家事事件審理細則第7條第2項規定自明（參見臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第14號所列之甲說理由）。

(二)問題(一)1.之情形，原告甲起訴依借名登記返還請求權之主張，訴請被告乙應返還系爭借名登記之Ａ土地，訴訟期間甲死亡後由丙、丁繼承並聲明承受訴訟，乃係以其繼承之借名登記返還請求權利，據此訴請乙應返還系爭房地予全體繼承人丙、丁。是本件請求已變更其性質，核屬家事事件法第3條第3項第6款所定「其他繼承關係所生請求事件」之丙類家事訴訟事件。

(三)問題(一)2.之情形，丙、丁對乙主張類推適用民法第541條及第179條，起訴請求乙應將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有，與問題㈠⒈甲死亡後由丙、丁承受訴訟後之訴訟標的相同，理由同上。

(四)問題(一)3.之情形，甲對乙之繼承人戊、己主張類推適用民法第541條及第179條起訴請求戊、己應將借名登記之Ａ地移轉登記與甲所有，與問題(一)2.甲死亡後由繼承人丙、丁對乙起訴之情形類似，亦即不論「丙、丁之借名登記返還請求權係因繼承甲而取得」，或「戊、己登記為系爭Ａ地之公同共有人係因繼承乙而取得」，均係因繼承而取得之權利，二者訴訟標的均相同，理由同上。

問題(二)：

甲說：1.、2.、3.均為民事事件，應依民事訴訟程序審理。

(一)問題(二)1.之情形：

1.理由同問題(一)甲說，雖被告丙為原告甲之子，具親屬關係，然返還借名登記財產之請求權基礎為類推適用民法第541條及第179條，屬民法債權編之規定，就借名登記契約之有無及終止與否之爭點整理及審理重點，並不因兩造有無父子或其他親屬關係而有不同，性質上為普通財產紛爭，並非家事事件。況倘系爭借名登記財產於甲訴請返還並勝訴確定後，並於生前處分之，即非由丙繼承之財產，而與遺產無涉。

2.民事財產權事件涉及配偶、直系親屬、四親等內之旁系血親、三親等內之旁系姻親、家長或家屬間者，應先行強制調解程序，為民事訴訟法第403條第1項第10款所明定，調解不成立時，即應依該事件應適用之民事通常或簡易訴訟程序進行審理程序。由是，近親屬間涉及一般財產權爭執者，乃屬上開規定之民事事件之範圍。本件兩造甲、丙間為直系親屬關係，因返還借名登記財產權所生爭執之事件，即屬上開規定之民事事件。

(二)問題(二)2.之情形，甲對丙子起訴後，訴訟進行中甲死亡，由丙、丁二子繼承甲之遺產，丁聲明承受訴訟，系爭Ａ地固成為甲之遺產，惟系爭請求返還借名登記之訴訟於起訴時定性為民事事件，並不因發生當事人一造死亡而異其性質，就借名登記契約是否成立或合法終止之各項爭點及訴訟標的，在甲死亡前或死亡後由丁承受訴訟之前後並無不同，仍為民事事件。

(三)問題(二)3.之情形，丁對丙主張類推適用民法第541條及第179條起訴請求丙應將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有，與問題(二)2.甲生前對丙起訴請求返還借名登記之Ａ地，訴訟程序進行中死亡後由丁承受訴訟後之訴訟標的相同，理由同上。

乙說：1.、2.、3.均為家事事件，應依家事訴訟程序審理。

(一)問題(二)1.之情形，理由同問題(一)乙說，兩造具父子關係，屬家庭糾紛；況丙為甲死亡後之繼承人，系爭借名登記財產可能涉及丙將來繼承之遺產。

(二)問題(二)2.之情形，甲對丙子起訴後，訴訟進行中甲死亡，由丙、丁二子繼承甲之遺產，丁聲明承受訴訟，系爭Ａ地固成為甲之遺產，惟系爭請求返還借名登記之訴訟於起訴時定性為家事事件，並不因發生當事人一造死亡而異其性質，故屬家事事件。

(三)問題(二)3.之情形，丁對丙主張類推適用民法第541條及第179條起訴請求丙應將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有，與問題(二)2.之情形即甲生前對丙起訴請求返還借名登記之Ａ地，訴訟程序進行中死亡丁承受訴訟後之訴訟標的相同，理由同上。

初步研討結果：

問題(一)：採甲說。

問題(二)：採甲說。

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四、審查意見：

問題(一)：採甲說。1.、2.、3.均為民事事件。

(一)按家事事件法第3條第3項所定之丙類事件，其本質為具有訟爭性之財產權事件，因與身分調整關係密切，且應適用之程序法理亦與一般財產權事件未盡相同，為因應其事件類型之特殊需求，並利於家事訴訟程序中統合加以解決，乃將之列為家事事件，依家事訴訟程序處理。

(二)問題(一)1.之情形，甲類推適用民法第541條及第179條規定，對乙起訴請求將借名登記之Ａ地移轉登記與甲，核屬一般民事訴訟事件。甲於訴訟中死亡，其繼承人丙、丁承受訴訟，乃繼受甲之當事人地位續行訴訟程序，不因而變更其事件之性質。

(三)問題(一)2.之情形，丙、丁因繼承Ａ地，類推適用民法第541條及第179條規定，對乙起訴請求將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有，其原因事實不涉及身分調整關係或繼承人間繼承標的之爭執，所應適用之程序法理與一般財產事件並無不同，非屬家事事件法第3條第3項第6款所稱其他繼承關係所生請求權之丙類事件，應為一般民事訴訟事件。

(四)問題(一)3.情形，甲類推適用民法第541條及第179條規定，對乙之繼承人戊、己請求將借名登記之Ａ地移轉登記與甲，亦為一般民事訴訟事件，理由同問題(一)2.。

問題(二)：1.、2.採甲說，均為民事事件。3.不予討論。

(一)問題(二)1.情形，甲類推適用民法第541條及第179條規定，對其子丙起訴請求將借名登記之Ａ地移轉登記與甲，兩造當事人間雖有親屬關係，然其訴訟標的及原因事實與身分調整關係無關，應為一般民事訴訟事件。

(二)問題(二)2.情形，甲類推適用民法第541條及第179條規定，對其子丙起訴請求將借名登記之Ａ地移轉登記與甲，甲於訴訟中死亡，丙、丁為其繼承人，丁承受訴訟，並將聲明變更為請求丙將借名登記之Ａ地移轉登記與丙、丁公同共有。丁僅係繼受甲之當事人地位續行訴訟程序，其訴訟標的並未變更，訴訟事件性質亦不因而改變，仍為一般民事訴訟事件。

(三)問題(二)3.情形：

1.前經臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第14號問題研討結果，多數認係家事事件。

2.多數認不予討論（實到30人，續行討論0票，不予討論17票）。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

家事事件法第2條、第3條，民事訴訟法第403條，民法第541條、第179條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

司法院秘書長111年7月7日秘台廳少家二字第1110009545號函、司法院秘書長101年10月2日秘台廳少家二字第1010020161號函：

1.按家事事件法第7條第2項規定「同一地方法院家事法庭與民事庭之事務分配，由司法院定之。」同一地方法院家事法庭與民事庭相互間，關於某類事件之處理權限，乃同一地方法院內部之事務分配問題，因其分配辦法事涉瑣細，明文授權本院另行規定。

2.關於同一地方法院家事庭與民事庭之事務分配事宜，前經本院101年5月31日秘台廳少家二字第1010015417號函釋示，家事事件法於立法過程中，立法委員及學者專家均認為確保家事法庭專業處理家事事件之定位，避免家事法庭財產法庭化，不應將債權人銀行代位行使夫妻間剩餘財產分配請求權或因配偶外遇所生對第三人請求損害賠償等財產事件，納入家事事件中，對於不涉及家庭成員間紛爭核心問題之普通財產權事件，仍由民事庭處理，以達由專業家事法庭專責處理家事紛爭之立法目的。

3.非親屬編、繼承編或其特別法所規定之事件，例如親屬間之借款等糾紛，或依民法第242條代位行使債務人之權利，或依強制執行法第14條或第15條所提起之異議之訴，性質上主要為普通財產紛爭等事件，多無以家事程序法理審理此類事件之必要，亦無選任程序監理人、命家事調查官為調查之必要，更無法院職權調查或依裁量而為裁定之空間，應認非屬家事事件。旨揭債權人代位行使債務人提起分割遺產事件，性質上亦同屬普通財產紛爭事件，不宜與債權人銀行代位行使夫妻間剩餘財產分配請求權作不同處理。

4.為達成由專業家事法庭專責處理家事糾紛之目的，家事專業法庭目前應置重於專業調解、專家協同、程序監理人及家事調查官等制度之發展，協助家事法庭法官專責、專業、迅速、妥適、統合處理家庭成員間衝突所生紛爭，以平衡保護當事人及關係人實體利益與程序利益，並兼顧子女、弱勢族群之最佳利益及家庭和諧。旨揭事件無借重調解、程序監理人及家事調查官之必要，與專業家事法庭專責處理家事紛爭之立法目的不符，宜由民事庭辦理始為妥適。

資料2（乙說）

臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第14號：

法律問題：

原告Ａ及被告Ｂ父親即訴外人甲於民國100年1月1日死亡，兩造為其全體繼承人，系爭土地及建物（下合稱系爭房地），係甲生前購買並借名登記於被告Ｂ名下，實屬甲之遺產而應為兩造公同共有，上開借名登記契約已因甲死亡而終止，則原告Ａ依繼承及借名契約終止後之返還請求權及民法第541條第1、2項、第179條規定，請求被告Ｂ將系爭房地移轉登記為兩造公同共有之訴訟事件（亦即當事人兩造均為繼承人，就繼承而來之借名契約返還請求權等訴訟事件），係屬家事事件，或是民事事件？是否有專屬管轄之問題？

討論意見：

甲說：家事事件。

(一)家事事件法第2條規定：「本法所定家事事件由少年及家事法院處理之；未設少年及家事法院地區，由地方法院家事法庭處理之」，同法第3條第3項第6款規定：「下列事件為丙類事件：……六、因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件」。依家事事件法第2條之立法理由「為貫徹家事事件（包括家事訴訟事件、家事非訟事件及家事調解事件）專業處理之精神，爰於本條明定家事事件之事務管轄法院」，足認該規定係依事件性質而定其管轄誰屬之事務管轄，具有專屬、強制性質，是家事事件應專屬由少年及家事法院或地方法院家事法庭處理，性質上為專屬管轄。故關於繼承人間因繼承關係所生請求事件，應專屬由少年及家事法院或地方法院家事法庭處理，尚非地方法院民事法庭得依民事訴訟法之通常訴訟程序而為審理裁判（最高法院106年度台上字第2542號判決意旨參照）。原告主張依類推適用民法第541條第2項、第179條規定及繼承之法律關係，請求被告將系爭房地移轉登記予兩造公同共有，核屬家事事件法第3條第3項第6款所定「其他繼承關係所生請求事件」之丙類家事訴訟事件，自應專屬由原法院家事法庭依家事事件法相關規定審理（臺灣高法院111年度重上字第288號、110年度重上字第212號、110年度重家上字第40號判決意旨參照）。

(二)司法院秘書長101年5月31日秘台廳少家二字第1010015417號函示或法院院長依家事事件審理細則第7條第1項規定程序所決定者，均僅在確定法院間或同一法院家事庭與民事庭間之事務分配，至事務分配確定後，法官就所受理之事件，仍應本於確信，依事件之性質，適用該事件應適用之法律規定為審理。此觀家事事件審理細則第7條第2項規定自明。是司法院上開函示或家事事件審理細則所定事務分配結果，尚非得據之認定代位分割遺產訴訟即非家事事件而無庸適用家事事件審理程序。本件原告起訴之主張，乃係以其繼承之借名登記返還請求權利遭受侵害，據此訴請被告應返還系爭房地予全體繼承人。是原告本件請求，核屬家事事件法第3條第3項第6款所定「其他繼承關係所生請求事件」之丙類家事訴訟事件（參見臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會民事類提案第24號所列之甲說理由）。

乙說：民事事件。

(一)家事事件之類型繁多，難以一一列舉，舉凡民法親屬編繼承編或其特別法所規定而性質上屬於家事事件者，自應由受理法官依家事事件法審理之，家事事件法第3條第6項特別定有明文。至於非親屬編、繼承編或其特別法所規定之事件，例如親屬間之借款等糾紛，或依民法第242條代位行使債務人之權利，或依強制執行法第14條或第15條所提起之異議之訴，性質上主要為普通財產紛爭等事件，多無以家事程序法理審理此類事件之必要，亦無選任程序監理人、命家事調查官為調查之必要，更無法院職權調查或依裁量而為裁定之空間，應認非屬家事事件。是關於同一地方法院民事庭與家事庭事務分配，請依家事事件法及家事事件審理細則相關規定及前開意旨辦理，以期有效發揮家事法庭應有之功能（參見臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會民事類提案第24號所列之乙說理由）。

(二)司法院秘書長111年7月7日秘台廳少家二字第1110009545號函、司法院秘書長101年10月2日秘台廳少家二字第1010020161號函：

1.按家事事件法第7條第2項規定「同一地方法院家事法庭與民事庭之事務分配，由司法院定之。」同一地方法院家事法庭與民事庭相互間，關於某類事件之處理權限，乃同一地方法院內部之事務分配問題，因其分配辦法事涉瑣細，明文授權本院另行規定。

2.關於同一地方法院家事庭與民事庭之事務分配事宜，前經本院101年5月31日秘台廳少家二字第1010015417號函釋示，家事事件法於立法過程中，立法委員及學者專家均認為確保家事法庭專業處理家事事件之定位，避免家事法庭財產法庭化，不應將債權人銀行代位行使夫妻間剩餘財產分配請求權或因配偶外遇所生對第三人請求損害賠償等財產事件，納入家事事件中，對於不涉及家庭成員間紛爭核心問題之普通財產權事件，仍由民事庭處理，以達由專業家事法庭專責處理家事紛爭之立法目的。

3.非親屬編、繼承編或其特別法所規定之事件，例如親屬間之借款等糾紛，或依民法第242條代位行使債務人之權利，或依強制執行法第14條或第15條所提起之異議之訴，性質上主要為普通財產紛爭等事件，多無以家事程序法理審理此類事件之必要，亦無選任程序監理人、命家事調查官為調查之必要，更無法院職權調查或依裁量而為裁定之空間，應認非屬家事事件。旨揭債權人代位行使債務人提起分割遺產事件，性質上亦同屬普通財產紛爭事件，不宜與債權人銀行代位行使夫妻間剩餘財產分配請求權作不同處理。

4.為達成由專業家事法庭專責處理家事糾紛之目的，家事專業法庭目前應置重於專業調解、專家協同、程序監理人及家事調查官等制度之發展，協助家事法庭法官專責、專業、迅速、妥適、統合處理家庭成員間衝突所生紛爭，以平衡保護當事人及關係人實體利益與程序利益，並兼顧子女、弱勢族群之最佳利益及家庭和諧。旨揭事件無借重調解、程序監理人及家事調查官之必要，與專業家事法庭專責處理家事紛爭之立法目的不符，宜由民事庭辦理始為妥適。

初步研討結果：採甲說。

審查意見：

(一)本件事涉繼承人Ａ、Ｂ間就被繼承人甲對Ｂ有無債權存在，而得為繼承標的之爭執，就其爭執以身分關係為基礎之遺產範圍，因與身分調整關係密切，且有利於訴訟程序中統合解決紛爭之隱性需求（例如可追加請求分割遺產），屬家事事件法第3條第3項第6款所定「其他繼承關係所生請求」之丙類事件，應由少年及家事法院或地方法院家事法庭依家事事件法審理。

(二)是否有專屬管轄之問題，業經臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會民事類提案第24號討論並有結論，因無見解，仍予援用，故不予討論。

研討結果：多數採審查意見。

資料3（問題(二)3.乙說）

最高法院112年度台上字第664號判決要旨：

按家事事件法第3條第3項所定之丙類事件，其本質為具有訟爭性之財產權事件，因與身分調整關係密切，且應適用之程序法理亦與一般財產權事件未盡相同，為因應其事件類型之特殊需求，並利於家事訴訟程序中統合加以解決，乃將之列為家事事件，依家事訴訟程序處理。而第一審法院就丙類事件未由少年及家事法院或地方法院家事法庭依家事事件法審理，其程序固有重大瑕疵；惟觀諸家事事件法第51條準用民事訴訟法第451條規定，倘該第一審法院審理該事件所應適用之程序法理，與一般財產權事件無異，即難認當事人之程序權未受充分保障，有維持審級制度，由第二審法院廢棄原判決將該事件發回之必要，否則徒增當事人訟累及法院負擔，反而不利於當事人程序利益保障及有限司法資源之有效利用。

一、提案機關：臺灣臺北地方法院

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二、法律問題：

甲父與乙母協議離婚，並約定為未成年子女丙之共同親權人，乙為主要照顧者。嗣乙向法院聲請改定親權，由乙任丙之單獨親權人。滿7歲以上之丙於改定親權事件中，出具委任狀逕以自己名義委任律師丁為代理人，丁是否為丙之合法之代理人？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

滿7歲以上之未成年人，除法律別有規定外，就有關其身分及人身自由之事件，有程序能力，家事事件法第14條第2項定有明文。該所謂程序能力，係指當事人得有效自為或自受訴訟或非訟程序行為之資格。蓋滿7歲以上之未成年人，雖僅為限制行為能力人，不能獨立以法律行為負義務，惟在通常情況，仍具有一定程度之意思能力，得辨識利害得失，則就以限制行為能力人為當事人或關係人，且關於其身分及人身自由之家事事件，例如否認子女之訴、改定監護人等事件，因對其影響重大，應賦與程序能力，以便更充分保障其程序主體權及聽審請求權（該條項立法理由參照）。是基於法律體系之論理闡釋，及該條項之規範目的，可見滿7歲之未成年人，關於其身分及人身自由之家事非訟事件，得自為有效之非訟程序行為，含委任律師為其代理人，無須得其法定代理人之允許，即不適用民法第78條之規定。

乙說：否定說。

(一)有程序能力不等同於有行為能力：

1.按限制行為能力人授與非訟代理人以代理權，依通說屬實體法上之代理權授與，為單獨行為，依民法第78條之規定，未得法定代理人允許，所為之單獨行為，無效。滿7歲以上及7歲以下具意思能力之未成年人，依家事事件法第14條第2、3項規定，就有關其身分及人身自由之家事事件，賦與程序能力，以保障其主體權及聽審請求權，惟此依立法理由意旨，乃指未成年人在特定家事事件不僅為關係人，並得以自己名義，以當事人身分參與審理程序並陳述意見，並得對裁判不服提起上訴或抗告。至未成年委任代理人部分，涉及代理權之授與及委任契約行為，已逾越其以當事人身分自己參與審理程序之部分，非上開家事事件法賦與未成年人程序能力特別規定之範圍，其效力仍應回歸實體法為判斷。

2.按非訟代理權之授與為單獨行為，就7歲以上未成年人之代理權授與者而言，授與第三人代理權得以本人名義為法律行為，未得法定代理人之允許，單獨行為即屬無效（民法第78條）；至委任契約，須經法定代理人之允許或承認，始生效力（同法第79條）；又委任契約為未成年人與第三人間內部之私法上之契約，該契約之效力與代理權之授與效力二者，無必然之關聯，故縱認未成年人與第三人間內部就委任契約未受有報酬而使未成年人純獲法律上利益，仍無礙未成年人授與代理權之外部行為，屬單獨行為而無效。至於7歲以下具意思能力之未成年人，為無行為能力之人，其法律行為無效（同法第75條），自不待言。違反上開法律強行規定者無效，若無立法設除外規定（同法第71條但書），不得由法院任意限制解釋法律效力。

(二)現行家事事件法及兒童權利公約已充分賦予未成年人表達意願及陳述意見之權利：

按未成年人表達意願或陳述意見時，必要者，法院應通知直轄市、縣（市）主管機關指派社會工作人員或其他適當人員陪同在場，並得陳述意見；且法院得隔別為之，並提供友善環境、採取適當及必要措施，保護意見陳述者及陪同人員之隱私及安全，為家事事件法第11條第1、2項所明定。又按法院就前條事件及其他親子非訟事件為裁定前，應依子女之年齡及識別能力等身心狀況，於法庭內、外，以適當方式，曉諭裁判結果之影響，使其有表達意願或陳述意見之機會；必要時，得請兒童及少年心理或其他專業人士協助，為同法第108條第1項所明定。依此，法院聽取子女意見，立法者已慮及未成年子女在不同之地點（如法庭或學校）或不同之關係人（如父或母）在場時，所受有形無形之壓力，致影響其意見陳述之自由，故授與法院裁量權，依未成年子女年齡及識別能力等不同狀況，於法庭內、外或藉其他直接、間接之適當方式，聽取子女意見，藉以充分保障其意願表達及意見陳述權（參同法第108條立法理由及兒童權利公約第12條）。倘在法院內聽取子女意見時，除法庭外，亦可在法院內所設詢問兒少之友善空間，並得請社工或程序監理人等兒童心理專業人員陪同，通常亦請父母及代理人等在外等候，以隔別詢問之方式，除緩和其心理壓力而能流露真情、表達真意，並避免因忠誠議題干擾子女陳述之自由，保護子女之隱私與安全（參同法第11條立法理由）。

(三)賦與未成年子女授與律師代理權，未必能促進最佳利益，不僅忽略兒童權利公約對兒童律師資格及審查要求，亦可能與提供報酬之父或母有利益衝突：

1.依兒童權利委員會就聯合國兒童權利公約第12條（我國於103年6月4日制定公布兒童權利公約施行法，並自同年11月20日起施行，具內國法效力）所為第12號一般性意見之建議，第36點提及「兒童在任何訴訟中都應有機會直接陳述意見；代表可以是父母、律師或其他人（特別是社會工作者）」，不僅「應具備充分的知識和瞭解，並且富有與兒童打交道的經驗」。上開內容所指兒童之「律師」，應以具內國法有效之代理權授與為前提。另參考日本家事事件程序法第23條之規定，審判長得依未成年人之聲請或依職權為其選任律師為程序代理人，但以有必要者為限。亦即，未成年人非經審判長認有必要並裁定准許，不得自行委任律師為程序代理人。日本之立法例，於審判長選任未成年人之律師時，除必要性外，就律師是否具有代理未成年人之資格與經驗得併審查之，堪認前開兒童權利委員會所指「具備充分的知識和瞭解，並且富有與兒童打交道的經驗」之兒童律師資格之審查，具公益及專業性，滿7歲以上或7歲以下具意思能力之未成年人，恐不足有上開決策及判斷能力。

2.關於7歲以上或7歲以下具意思能力之未成年子女，就改定親權等事件具程序能力，倘解為得授與律師代理權，不僅與實體法之法律行為效力之規定不符，且在我國無如日本家事事件程序法所定審判長認有必要時，得依未成年人之聲請或依職權為其選任律師為程序代理人之規定，並由法院依兒童權利委員會第12號一般性意見之建議，審查未成年人律師之資格與經驗時，將使未成年子女自行委任之律師實際上多由同住父母之一方默許（例如聯繫子女、有形無形之支持或報酬等），若受任律師得代理未成年人單獨出庭陳述意見，或律師主張須其在場未成年人始得表意（一般難以期待幼兒園、小學或國中生拒絕專業律師之主張），而律師又僅在同住父母之一方肯定下，形同律師以言詞或書狀取代未成年子女本人之陳述，或由父或母一方認同之律師在場對未成年子女產生心理上影響之下所為陳述，無非使未成年子女意見陳述之自由受阻或受控，將架空家事事件法所欲賦予滿7歲以上及7歲以下具意思能力之未成年人，就涉及改定親權等事件具程序能力，使具陳述能力之未成年人本人得自由陳述、本人意見被聽取，以確保其意願真實之立法意旨。

3.肯定說就未成年人「具程序能力者，即有委任律師之能力」之解釋，不僅逸出家事事件法第14條立法理由「程序能力，乃當事人得有效自為或自受訴訟或非訟程行為之資格」之文義解釋範圍，並忽略兒童權利公約就兒童律師資格及審查之要求，而產生價值判斷之矛盾，致生法律體系之不一致；甚且未慮及未成年子女自己始為表意主體，及應排除可能妨礙兒少表意自由與完整之干擾因素等相關家事事件法之規範目的。因之，自體系解釋及目的解釋而言，應認有程序能力之未成年人，並不具自己選任律師為其代理人之能力。

(四)自歷史解釋觀之，司法院家事事件法研究制定委員會之決議係採「法院得依聲請或職權為具程序能力之未成年人選任程序監理人」之立法，並不採當時民事訴訟法第585條「法院得依聲請或職權選任律師為訴訟代理人」規定，更無「由未成年人自行選任律師」之討論或共識：

1.家事事件法於100年9月16日進行一讀，同年12月12日進行二讀（逐條討論），同日三讀通過，採行版本為現代婦女基金會提出之司法院家事事件法研究制定委員會版本[計215次會議（89年4月11日至100年1月25日），紀錄討論至99條]，故該委員會討論紀錄為立法理由之重要參考。

2.依司法院家事事件法研究制定委員會之會議紀錄觀之，有關未成年子女於家事事件之程序能力問題，在109-114次及第128次會議中有所討論，當時民事訴訟法人事訴訟程序就未成年子女之訴訟、非訟能力及選任代理人之相關規定（舊民事訴訟法第584、585、596條，非訟事件法第122、123條），及德國法相關未成年人程序能力之條文均在討論之列。

3.會議中對於草案第6條之1（即現行條文第15條）法院得依聲請或職權為未成年人選任程序監理人之規定後，是否有依當時民事訴訟法第585條「依聲請或職權選任律師為訴訟代理人」之必要，進行討論，最後第113次決議確認草案第6條之1文字，採「法院得依聲請或職權為具程序能力之未成年人選任程序監理人」之立法；嗣於128次會議決議確認草案第50條（即現行條文第62條）文字，通過「養父母與養子女間之訴訟，如養子女無程序能力，且無本生父母或本生父母不適任者，適用第6條之1選任程序監理人」之提案，而仿民事訴訟法第585條「法院得依聲請或職權為未成年人選任律師為代理人」之建議或提案均未通過。

4.再者，委員會認未成年子女之程序能力，有關其身分及人身自由之事件，包括7歲以下具意思能力者（參家事事件法第14條第3項立法理由），會議紀錄並無任何「具程序能力之未成年人得自行選任律師」之相關討論或共識；此與德國聯邦最高法院BGH, Beschluss vom 27.06.2018 - XII ZB 46/18裁定強調「由律師來代理未成年子女甚至是與子女利益背道而馳，因此在親子非訟事件中，委任律師是不必要的，只要已為未成年子女選任程序監理人，在程序上為其發聲，維護其權益，則無須律師，尤其在父母明顯有高衝突的情形，委任律師只會使衝突加劇」之考量一致。

5.依此，不論委員會對於「具程序能力之未成年人」，係以法院依職權或聲請為其「選任程序監理人」，取代當時民事訴訟法為其「選任律師為代理人」之立法，且在降低未成年人程序能力之年齡下，依舉重以明輕之法理，而認其當然「不得自行選任律師為代理人」，故無就此議題討論之必要；抑或委員會因疏於慮及有此情形之可能，未加以討論規範，而有法律漏洞之情形，依前開理由，亦應採目的性限縮，即具程序能力之未成年人，關於其身分及人身自由之家事事件，得有效自為或自受訴訟或非訟程序行為，但不包括自行委任律師為其代理人之行為。

(五)自比較法解釋而言，德國法就具程序能力之未成年人得選任律師之見解，並不適用於我國，且非無爭議：

1.德國未成年人具程序能力之年齡門檻較我國高7歲以上：

德國法就未成年人就涉及其個人（人身）程序而主張其權利時，例如會面交往事件、監護及監護人選任事件等具程序能力者，定為14歲以上（德國家事事件法第9條第1項第3款），而我國就未成年人就有關其身分及人身自由之事件有程序能力者，定為7歲以上及7歲以上具意思能力者（家事事件法第14條第2、3項），二者相差7歲以上，在兒童發展之身心及人格成熟度有極大差異，自不可等同視之。況就14歲以上之未成年人有程序能力之情形，德國固有肯定其得自行委任律師為代理人之見解，惟此亦非全無爭議。依據OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 6.4.2022-6ＷＦ73/22之裁定，法院指出不論未成年人是否已在親子事件中具備程序能力，但事實上在其缺乏法定代理人之事前同意或事後允許，即無法使其所訂立之律師委任契約發生效力；目前德國法院僅能依據家事非訟法第78條第2項之規定，必須該事件之事實與法律狀況具備複雜困難的情況，而有由律師代理之必要，方允許有程序能力之未成年人得以委任律師，且其律師費用可聲請由國家支付。

2.我國並無似德國未成年人之律師報酬由國庫支出並為程序費用一部之規定：

德國就14歲以上具程序能力之未成年人委任律師時，如為在學之學生而無經濟來源時，得向法院聲請選任由未成年人擇定之律師（德國家事及非訟事件法第78條第2項），律師得向國庫請求報酬，並作為程序費用之一部分（OLG Hamburg Beschl. v 29.12.2017 - 12 WF 111/17, BeckRS 2017, 148075.），以此確保未成年人選任代理人之意思自主性，及律師不因受父母一方報酬之支付而有所偏袒。惟我國就未成年人選任律師之費用，並無如德國上開「得由未成年人向法院聲請選任而由國庫支付或作為程序費用」之規定；故若由未成年人選任律師，該報酬不能排除由父母一方事先約定支付，「形同僅由父或母之一方單獨委任之情形 ，蓋將委任律師之權限交由父母一方行使，可能造成該方對於委任之律師有指示之權利 ，因而有提出兩次意見之機會，並不公平，而無助於維護未成年子女之利益」（參德國聯邦最高法院BGH, Beschluss vom 27.06.2018- XI ZB 46/18）。

3.德國民事訴訟法上訴訟代理之無因性可否適用於未成年人委任程序代理人之情形，非無疑問：

德國民事訴訟法上的訴訟代理權之授予係獨立於其授予之原因行為，而採無因性原則（Abstraktionsprinzip），亦即，當事人及其律師間之實體委任（原因行為）契約雖無效（例如：違反公序良俗或律師違反律師執業禁止），訴訟代理權不當然即為無效（參德國民事訴訟法第80條及其註釋）；惟此等「在實體法上之委任契約不確定其效力下，訴訟代理權仍屬有效」關於民事訴訟法上之見解，是否同等適用於成熟度不足之未成年人委任程序代理人之情形，而有違未成年人之最佳利益，在德國法上亦非無爭議。例如在OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 6.4.2022-6ＷＦ73/22裁定中，法院指出由於程序能力與限制行為能力之規定有所差異，使得在程序法上有程序能力之未成年人在未經法定代理人同意與律師所訂立之委任契約於實體法上無法發生效力，而立法機關既沒有正視此種差異，亦無提供解決之方案；該事件因欠缺事實與法律上之複雜情狀，無須律師代理，故法院未同意其聲請由國家支付程序費用之請求；德國法院僅能於事件之事實與法律狀況具備複雜困難的情況，而有由律師代理之必要，且律師費用可由國家支付之情形下，始允許有程序能力之未成年人得以委任律師。

4.依上，自德國法對於未成年人就特定事件之程序能力之年齡定為14歲以上，與我國定為7歲以上及7歲以下具意思能力者，二者就未成年人之心智發展及人格成熟度上，有顯著差距；且德國法就14歲以上具程序能力之未成年人選任律師為程序代理人時，得向法院聲請選任，律師可向國庫請求報酬，並作為程序費用之一部，我國並無相類之規定，此將使7歲以上及7歲以下具意思能力之未成年人選任律師之費用，實際上由父母一方支付，形同父母一方對律師有實質上影響力，對於他方父母並不公平，亦無助於未成年子女之利益。再者，德國民事訴訟法上訴訟代理之無因性之見解，倘適用於未成年人委任程序代理人之情形，在實體法上的委任契約可能有違背公序良俗或執業禁止之無效事由，卻肯定其程序法上之代理權，或是由未成年子女面臨律師索取報酬之風險，恐與未成年子女之最佳利益不符。

(六)本案情形：

本案7歲以上之未成年人丙就親權酌定事件，縱依德國法之規定，於未滿14歲以下之情形，亦屬無程序能力之人，本應由共同法定代理人之同意始得為其選任律師。該7歲以上之未成年人丙依我國家事事件法第14條第2項之規定，固具程序能力，惟依上述理由，其不得自行選任律師，仍應由法定代理人共同為之；若甲父、乙母之意見不同時，即屬「未成年子女重大事項權利之行使意思不一致」之情形，甲父、乙母得請求法院依民法第1089條第2項依子女之最佳利益酌定之；此外，甲父、乙母或未成年子女丙亦得依家事事件法第15條之規定，聲請法院為丙選任具律師資格之程序監理人，俾維護未成年子女之權益。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

多數採甲說（實到26人，甲說12票，乙說10票），補充理由如下：

(一)依家事事件法第14條第2項立法理由，既賦予未成年人就有關其身分及人身自由之事件，有程序能力，得有效自為或自受訴訟或非訟程序行為，則其既得以程序主體參與程序，即無排除其享有其他一般程序主體得委任律師為代理人之權利，則其於訴訟或非訟程序上委任律師為代理人，自無不可。尤以本件為例，未成年子女丙經父母即甲、乙約定共同行使、負擔其權利義務，乙為主要照顧者，則嗣於乙提起之改定親權事件，如丙欲委任律師為代理人，僅能由其法定代理人即甲、乙共同為之，如丙不能以自己名義委任律師丁為代理人，實際上即等同否決其於程序中委任律師為代理人之權利，等同否定其部分程序主體權。

(二)至於律師丁基於如何之契約關係而於上述程序中受丙委任為其代理人，則屬實體上法律關係，不影響丙於上開程序前委任丁為代理人之效力。又乙說所謂未成年人之律師是否具備「充分的知識和瞭解，並且富有與兒童打交道的經驗」等情，則屬由丁為丙之代理人是否適當、法院應否准許，以及代理人所提出意見是否可採之問題，不能據以否認丙此部分之程序主體權。再者，未成年子女是否有其他適當方式表達意願或陳述意見，是否有家事調查官或程序監理人代表其介入程序或表達意見，亦屬法院認為如何之方式屬未成年子女表達意見之適當方式，與未成年子女委任律師為代理人間，並無互斥關係，自亦不得作為否認該子女委任律師為代理人之程序主體權之理由。

(三)惟基於子女表意權之保障，關於其是否委任丁律師為其代理人，宜由法院以適當方式使丙向法院表示其意願，再由法院判斷是否准許丁律師受丙自己名義委任而擔任代理人。

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五、研討結果：

(一)審查意見理由(二)第6行「是否適當、法院應否准許，以及代理人」等文字刪除。

(二)審查意見理由(三)第3至4行「其意願，再由法院判斷是否准許丁律師受丙自己名義委任而擔任代理人。」修正為「其意願，再由法院判斷丙是否有委任丁律師為訴訟代理人之真意，始准許丁律師受丙自己名義委任而擔任代理人。」。

(三)多數採修正後審查意見（實到84人，採修正後審查意見38票，乙說35票）。

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六、相關法條：

家事事件法第11條、第14條第2項、第3項、第15條、第108條，民法第78條、第79條，（修正前）民事訴訟法第583條、第584條、第585條第1項、第589條、第596條第2項，（修正前）非訟事件法第122條第1項、第123條，兒童權利公約第12條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院113年度台簡抗字第8號裁定要旨：

滿7歲以上之未成年人，除法律別有規定外，就有關其身分及人身自由之事件，有程序能力，家事事件法第14條第2項定有明文。該所謂程序能力，係指當事人得有效自為或自受訴訟或非訟程序行為之資格。蓋滿7歲以上之未成年人，雖僅為限制行為能力人，不能獨立以法律行為負義務，惟在通常情況，仍具有一定程度之意思能力，得辨識利害得失，則就以限制行為能力人為當事人或關係人，且關於其身分及人身自由之家事事件，例如否認子女之訴、改定監護人等事件，因對其影響重大，應賦與程序能力，以便更充分保障其程序主體權及聽審請求權（該條項立法理由參照）。是基於法律體系之論理闡釋，及該條項之規範目的，可見滿7歲之未成年人，關於其身分及人身自由之家事非訟事件，得自為有效之非訟程序行為，含委任律師為其代理人，無須得其法定代理人之允許，即不適用民法第78條之規定。

資料2（乙說）

臺灣高等法院109年度家上字第80號判決要旨：

本件甲委由訴訟代理人起訴，屬未經法定代理人合法代理，代理權自有欠缺。原判決逕由未經合法代理之訴訟代理人為甲辯論，並為實體裁判，顯然違背法令，訴訟程序有重大之瑕疵。又兩造對於甲是否合法委任訴訟代理人提起本件訴訟有爭執，為維持審級制度，維護甲之審級利益，有將本件發回原審法院更為裁判之必要。至於滿7歲之未成年人依家事事件法第14條第2項規定，有程序能力，惟程序能力乃當事人得有效自為或自受訴訟或非訟程序行為之資格，與未成年人為法律行為係屬二事。

資料3

憲法法庭112年度憲裁字第5號裁定要旨：

未成年人聲請憲法訴訟，原則上應由其法定代理人為之，於本件之情形，聲請人二既係未成年人，其聲請憲法訴訟，本應由依法成為聲請人二之唯一親權人之母親（即原相對人）為法定代理人提出。然本件原因案件係涉及針對原相對人聲請宣告停止親權之事件，如聲請人二聲請憲法訴訟，仍應一律由其法定代理人為之，聲請人二之相關權利即難獲得有效之保障。於此特殊情形，參酌家事事件法第14條第2項規定，聲請人二於憲法訴訟程序中既已年滿7歲，就有關其身分及人身自由之事件，應有程序能力；且原因案件之裁判亦涉及聲請人二受保護照顧之事項，聲請人二為權利可能實質受影響之人，自應例外得以自己名義，據聲請人一所受不利確定終局裁判，逕向本庭聲請為法規範或裁判憲法審查。（註：本件不受理裁定固列律師為聲請人即祖母及未成年子女之共同訴訟代理人，惟並未就程序部分即代理人是否逕由未成年子女委任及其效力問題乙節闡述，故不能認係肯定具程序能力之未成年子女得自行選任律師之見解。）

資料4

吳明軒，中國民事訴訟法，上冊，第224頁：

當事人或其法定代理人授與訴訟代理人以代理權，有如實體法上代理權之授與，衡其性質，應屬單獨行為，其與民法債編所定之「委任」截然有別……律師受任為訴訟代理人，通常多於事前與當事人或其法定代理人訂立委任契約，此為當事人與訴訟代理人之內部關係。但在訴訟上為訴訟代理人之委任，仍不失為單獨行為。當事人或法定代理人不得以訴訟代理人所訂委任契約之內部事由，主張訴訟上之委任不生效力。

資料5

陳計男，民事訴訟法論（上），第120至121頁：

訴訟代理人之委任，就訴訟代理人與訴訟當事人之關係，通常內部有民事委任約存在，此項委任契約不以有報酬之存在為必要，就其代理權之授與，一經將委任書提出於法院或經法院書記官將言詞委任記明筆錄者，訴訟代理人所為之訴訟行為，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正者外，即與當事人本人所為者同。

資料6

許士宦，民事訴訟法（上），第462至463頁：

在訴訟法上，所謂委任其實是指「授予訴訟代理權」。故訴訟委任係代理權之授予，是單方訴訟行為，非雙方訴訟行為。律師不太可能平白無就接受委任，至於其與當事人另外訂之委任契約（實體法上之委任契約）有報酬等約定，此為其原因行為，惟就訴訟代理權之授予而言，其乃為單方行為。

資料7

司法院家事事件法研究制定委員會會議紀錄節錄：

(一)第113次會議決議

1.吳委員明軒：

程序監理人之目的乃在於補助程序能力有欠缺之人，在有程序能力人之情形下卻又選任程序監理人則有矛盾之處。現行民事訴訟法第585條規定，在此情形下是以選任律師為訴訟代理人以為補救，而非選任程序監理人。

邱主席聯恭：

應不致發生吳委員所擔心之問題，僅於有其需要且其保護未盡完善時，才特別要加以保護。

2.決議：

(1)第6條之1第1項修正為：「處理家事事件有下列各款情形之一者，審判長或法官得依利害關係人聲請或依職權選任程序監理人：一、無程序能力人與其法定代理人有利益衝突之虞。二、無程序能力人之法定代理人不能行使代理權，或行使代理權有困難。三、為保護有程序能力人之利益認有必要。」

(2)第6條之1第2項修正為:「前條第二項及第三項情形，審判長或法官得依職權選任程序監理人。」

(3)第6條之1第3項修正為：「審判長或法官依前二項選任程序監理人後，認有必要時，得隨時以裁定撤銷或變更之。」

(4)第6條之1第4項修正為：「審判長或法官為前三項裁定前，應使當事人、法定代理人、被選任人及法院職務上已知之其他利害關係人有陳述意見之機會，但有礙難之情形或恐有害其健康或顯有延滯程序者，不在此限。」

(二)第128次會議決議

1.王主席甲乙：討論第50條第2項

甲案是「無本生父母者，應由法院為其選任律師代為訴訟行為。」這是參考民事訴訟法第585條及第586條。

乙案是 「無本生父母者，適用第6條之1規定選任程序監理人。」

丙案是「無本生父母或本生父母不適任者，適用第6條之1選任程序監理人。」

2.決議：

第50條修正為：「（第1項）養父母與養子女間之訴訟，如養子女無程序能力，而養父母為其法定代理人者，應由本生父母代為訴訟行為；審判長或法官並得依第6條之1規定選任程序監理人。（第2項）無本生父母或本生父母不適任者，適用第6條之1規定選任程序監理人。」

資料8

家事事件法第14條立法理由：

一、程序能力，乃當事人得有效自為或自受訴訟或非訟程序行為之資格。依實體法規定享有完全之行為能力人，即能獨立以法律行為負義務，其意思能力應足可辨識利害得失，行使程序上之權利，爰參酌民事訴訟法第45條規定，明定其就家事事件具有程序能力。至於受輔助宣告之人依民法第15條之2規定雖不因輔助宣告而喪失其程序能力，但就其涉及丙類財產權家事訴訟事件所為之訴訟行為，依本法第51條準用民事訴訟法第45條之1、第50條、第56條第2項之規定辦理，其中受輔助宣告之人為捨棄、認諾、撤回、和解，並應經輔助人以書面特別同意，附此說明。

二、滿七歲以上之未成年人，雖僅為限制行為能力人，不能獨立以法律行為負義務，惟在通常情況下，仍具有一定程度之意思能力，得辨識利害得失，則就以限制行為能力人為當事人，且關於其身分及人身自由之家事事件，如否認子女之訴、改定監護人、兒童及少年福利及權益保障法第57條第2項、兒童及少年性交易防制條例第16條至第18條、身心障礙者權益保障法第80條第1項所定之安置事件，因對當事人影響重大，應賦與其程序能力，以便更充分保障其程序主體權及聽審請求權。

三、如未滿七歲之未成年人或受監護宣告之人，雖不能獨立以法律行為負義務者，惟其如能舉證證明其於法院審理時具有意思能力，足以辨識利害得失，則就自己為當事人，且有關其身分及人身自由之家事事件，因該事件之結果影響當事人之權益甚鉅，亦應賦與程序能力，以保障其程序主體權及聽審請求權。

資料9

日本家事事件程序法第23條：

審判長得依未成年人之聲請或依職權為其選任律師為程序代理人，但以有必要者為限。

資料10

德國相關資料：

(一)德國家事事件法第9條第1項第3款：限制行為能力人滿14歲以上，於涉及其個人（人身，Person）之程序，而主其依民法所承認之權利者，有程序能力。

(二)OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 6.4.2022-6ＷＦ73/22 NZFam 2022, 688

法院指出在此有極大的疑義，不論未成年人是否已在親子事件中具備程序能力，但事實上在其缺乏法定代理人之事前同意或事後允許，即無法讓其所訂立之律師委任契約發生效力，因其依據德國民法第107條之規定並非純獲法律上之利益，此使得該未成年子女有面臨律師索取報酬之風險。此一問題有部分以類推適用民法第107條與112條之規定解決，或是課以未成年子女向法院請求由國庫支付律師報酬。然而民法上的契約無效問題並不能透過有提供法律援助程序費用的可能性來解決。若未成年人不具備民事訴訟法第114條與第115條所規定為有扶助必要之未成年人時，其因本身具有收入或資產，則被排除在聲請資格外。此外，由於程序能力與限制行為能力之規定有所差異，使得在程序法上有程序能力之未成年人在未經法定代理人同意與律師所訂立之委任契約於實體法上無法發生效力，而立法機關既沒有正視此種差異，亦無提供解決之方案。充其量目前德國法院僅能依據家事非訟法第78條第2項之規定，必須該事件之事實與法律狀況具備複雜困難的情況，例如在遺囑事件中，尚有釐清調查是否具有遺囑能力者，而有由律師代理之必要，方允許一有程序能力之未成年人得以委任律師，且其律師費用可聲請由國家支付。在本案中係一有程序能力之未成年子女於親權改定事件中（德民第1671條），因該案未符合家事非訟法第78條第2項之要件，即欠缺事實與法律上之複雜情狀，而無須律師代理，故法院未同意該未成年人聲請由國家支付程序費用之請求。

(三)德國家事及非訟事件法第78條第2項：非強制律師代理事件，於具有事實上及法律上狀況之困難性而有由律師代理之必要時，基於關係人之聲請，可由法院委派其選任之律師，並由國庫支付其報酬。

(四)德國民法第107條：年滿7歲以上之未成年人，其意思表示，除純獲法律上利益者除外，應經其法定代理人之同意。

(五)德國民法第112條第1項：若法定代理人經法院許可，授權未成年人獨立經營商業行為，則該未成年人對於該商業行為所涉及之合法交易具有完全行為能力。但該法律行為屬法定代理人須經法院許可者不在此限。

(六)OLG Hamburg Beschl. v 29.12.2017 - 12 WF 111/17, BeckRS 2017, 148075

法院允許一未成年人聲請程序費用之救濟，縱使其為限制行為能力人，但因已年滿14歲，且本案涉及該未成年人之權利，故其具有程序能力。本案聲請人之所以成功請求國庫支付程序費用，在於聲請人為一在學學生，無收入來源可支付該家事程序所生之費用，此外其所主張之內容有可能獲得法院支持。法院強調有程序能力之未成年人依照家事非訟法第9條第1項第3款之規定，所謂涉及未成年人之權利，亦包括本案聲請人所主張有免於受父母以暴力方式為教養之權利（德民第1631條2項）。因此由該條之立法精神與目的導引出來，應使一限制行為能力人，就其己身相關之事務得委任律師為其代理。當涉及民法所給予之主觀權利尤有必要，此外經由法律辯護後有極大勝訴可能者。因此高等法院修正第一審決定，該未成年人取得程序費用之補助，包括律師之酬金，並可由其委任之律師代表其進行該程序。

(七)BGH, Beschluss vom 27.06.2018 - XI ZB 46/18

無程序能力之未成年子女於親權事件亦為獨立之程序關係人，但父母意見不一時，難能共同行使法定代理權，如已為未成年人選任程序監理人，且其得依法定權限為未成年人主張權利及利益時，則無再選任律師作為代理人之必要。雖然於已有律師代理且能維護未成年人權益之情形，得不選任程序監理人或予以撤銷之，但此限於已由有程序能力之未成年人自行委任或由任親權之父母共同委任，而不包含僅由父或母之一方單獨委任之情形，蓋將委任律師之權限交由父母一方行使，可能造成該方對於委任之律師有指示之權利，因而有提出兩次意見之機會，並不公平，而無助於維護未成年子女之利益，在此種情形，由程序監理人較能維護子女之利益。

(八)德國聯邦最高法院裁定要旨（BGH, Beschluss vom 27.06.2018 - XII ZB 46/18）

在「親子非訟事件」當中，應由中立的「程序監理人」站在子女立場為其處理程序事宜，而勝於由律師來擔任這個角色。在親子非訟程序中為求子女利益之保障，若家事法院已為該子女選任程序監理人，且其具備相關能力，可就子女之權利與利益為主張時，並未要求需要特別委任獨立的律師為之。在具體的個案中，德國聯邦最高法院甚至表明，由律師來代理未成年子女甚至是與子女利益背道而馳。因此在親子非訟事件中，委任律師是不必要的，只要已為未成年子女選任程序監理人，在程序上為其發聲，維護其權益，則無須律師。僅有在例外情況下，在該親子涉訟事件當中，需要有法定代理人代行或行使同意權的情形者，則僅有程序監理人是不足的，因程序監理人不具備法定代理人的身分。最高法院並強調，依法律規定，委任律師與選任程序監理人而言，並不具優先地位，甚至應退居其後。尤其在父母明顯有高衝突的情形，委任律師只會使衝突加劇。在此類的親子非訟事件中，宜以法院所選任之程序監理人來協助未成年子女進行相關程序，方能更妥善維護子女最佳利益。

資料11（甲說）

沈冠伶教授，未成年子女之程序能力及律師代理之委任，台灣法律人（NO37）2024.7：

結論：

自憲法法庭111年憲判字第8號判決後，我國實務上對於未成年人於家事程序上之意見陳述權及聽審請求權保障，已大幅提昇。未成年人得自己向法院直接陳述意見，亦得藉由適任之代表向法院傳達意見，至於何人為適任之代表，仍應尊重未成年人之意見。為避免未成年人與法定代理人間之利益衝突而影響未成年人之利益保護，家事事件法另有程序能力之特別規定。即使限制行為能力之未成年人與律師間之實體委任契約應經法定代理人之同意始生效力，但於程序上授予代理權一事為程序行為，有程序能力之未成年人得獨立為之，不必經法定代理人之同意。程序監理人與律師代理具有不同之機能及角色，二者不具排他性，不宜僅因有程序監理人之選任，即一概認為無律師代理之必要。程序代理為當事人（關係人）之程序權一環，有程序能力之人得自行選任信賴且適合之代理人，於程序上維護實體利益及程序利益。

一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

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二、法律問題：

甲與乙為配偶，甲之全體子女為丙，甲死亡後，其全部積極遺產為現金1,000萬元，嗣乙對丙提起訴訟請求甲、乙間之夫妻剩餘財產差額分配，主張甲死亡時，甲、乙間之剩餘財產差額為1,000萬元，乙應對甲存有500萬元之剩餘財產分配請求權，並聲明：丙應於繼承甲遺產之範圍內給付乙500萬元。

問題(一)：如乙係於乙、丙間尚未就甲之遺產為分割前提起本件訴訟，而本件法院經調查後認定甲、乙之剩餘財產差額確為1,000萬元，丙對此節亦無爭執，惟抗辯：甲、乙間之剩餘財產分配請求權，應為甲（被繼承人）對乙之債務，此債務於甲死亡後應為乙、丙所共同繼承，並非丙一人之債務，本件如依原告之聲明為判決，似表示丙應於分得甲遺產之範圍內給付乙500萬元，並不正確等語。請問法院應如何判決？

問題(二)：如乙對丙提起訴訟前，乙、丙間已將甲所遺全部遺產1,000萬元現金予以平分，每人各得現金500萬元，且乙並未拋棄其剩餘財產分配請求權。而本件訴訟中，法院經調查後認定甲、乙間之剩餘財產差額確為1,000萬元，丙對此節亦無爭執，惟抗辯：本件如依原告之聲明為判決，則丙目前已分得之500萬元將全部須給付予原告，如此無異於表示原告即乙將取走甲之全部積極遺產1,000萬元，而本件縱認乙得對甲請求500萬元之剩餘財產分配，甲仍應有500萬元之遺產可供乙、丙平分，丙應能分得250萬元之遺產等語。請問法院應如何判決？

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三、討論意見：

問題(一)：

甲說：法院應判決「丙應於繼承甲遺產之範圍內給付乙500萬元」。

按生存配偶依民法第1030條之1規定對死亡之他方主張夫妻剩餘財產差額分配請求權，性質屬死亡配偶所負之債務，惟該請求權既係立法者就夫或妻對共同生活所為貢獻之法律上評價，生存配偶自不需與其他繼承人分擔該債務，即得向其他繼承人為主張（最高法院109年度台上字第2450號判決意旨參照）。據此，本件乙依民法第1030條之1之規定得向甲主張之500萬元剩餘財產差額分配請求權，因甲已死亡，自應由乙以外之甲之繼承人（即丙）繼承，乙得向丙請求給付該500萬元，又因該500萬元債務屬死亡配偶即甲對乙所負之債務，就丙而言應屬繼承而來之債務，自應於繼承甲遺產之範圍內負清償責任。故法院應判決「丙應於繼承甲遺產之範圍內給付乙500萬元」。

乙說：法院應判決「丙應於繼承甲遺產之範圍內給付乙250萬元」。

按法定財產關係消滅時，計算夫妻現存財產之價值，扣除婚姻關係存續中之債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額即應為分配，是配偶一方先於他方死亡時，其遺產總額自應扣除生存配偶得請求之夫妻剩餘財產分配額。生存配偶依民法第1030條之1規定對死亡之他方主張夫妻剩餘財產差額分配請求權，性質屬死亡配偶所負之債務，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在之請求權（最高法院109年度台上字第2450號、110年度台上字第1795號判決意旨參照）。依題意，甲所遺財產總額為1,000萬，甲、乙間之剩餘財產差額亦為1,000萬元，則甲應對乙負有給付剩餘財產差額500萬元之債務，而該債務屬被繼承人甲之債務，於甲死亡後應由乙、丙共同繼承，而因乙、丙之應繼分屬相當，故該500萬元債務，其中250萬元部分本應由乙承擔（乙同時為債權人及債務人），故本件乙僅得再向丙請求所餘250萬元，且因該250萬元債務屬死亡配偶即甲對乙所負之債務，就丙而言應屬繼承而來之債務，自應於繼承甲遺產之範圍內負清償責任。故法院應判決「丙應於繼承甲遺產之範圍內給付乙250萬元」。

問題(二)：

甲說：法院應判決「丙應於繼承甲遺產之範圍內給付乙500萬元」。

理由同問題(一)之甲說。

乙說：法院應判決「丙應於繼承甲遺產之範圍內給付乙250萬元」。

按法定財產關係消滅時，計算夫妻現存財產之價值，扣除婚姻關係存續中之債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額即應為分配，是配偶一方先於他方死亡時，其遺產總額自應扣除生存配偶得請求之夫妻剩餘財產分配額。生存配偶依民法第1030條之1規定對死亡之他方主張夫妻剩餘財產差額分配請求權，性質屬死亡配偶所負之債務，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在之請求權（最高法院109年度台上字第2450號、110年度台上字第1795號判決意旨參照）。依題意，甲所遺財產總額為1,000萬，甲、乙間之剩餘財產差額亦為1,000萬元，則甲應對乙負有給付剩餘財產差額500萬元之債務，是本件就甲所遺積極遺產1,000萬元中，應先由乙取得其中500萬元，餘款500萬元再由乙、丙平分即各得250萬元，總計乙應得取得750萬元，丙應得取得250萬元。從而，本件乙、丙前將甲之全部積極遺產現金1,000萬元予以平分，每人各得現金500萬元，乙即因此少分得250萬元，丙則多分得250萬元，據此，乙自得請求丙給付250萬元，又此250萬元之債務，本質上屬丙因繼承而來之債務，自應於繼承甲遺產之範圍內負清償責任。故法院應判決「丙應於繼承甲遺產之範圍內給付乙250萬元」。

初步研討結果：

問題(一)：採甲說。

問題(二)：採乙說。

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四、審查意見：

問題(一)：採甲說，補充理由如下：

(一)按民法第1030條之1規定之夫妻剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對共同生活所為貢獻所作之法律上評價，與繼承制度之概括繼承權利、義務不同，是夫妻剩餘財產差額分配請求權在配偶一方先他方死亡時，屬生存配偶對其以外之繼承人主張之債權，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在之請求權，二者在性質上迥不相同，生存配偶不須與其他繼承人分擔該債務，自不生債權、債務混同之問題（最高法院104年度台上字第773號、106年度台上字第2512號、110年度台上字第1795號判決意旨參照）。

(二)生存配偶既不須與其他繼承人分擔該債務，則丙抗辯甲（被繼承人）對乙之夫妻剩餘財產差額分配請求債務，於甲死亡後應為乙、丙所共同繼承云云，即非可採。

問題(二)：修正乙說，理由如下：

(一)按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172條定有明文。考其立法意旨，在於繼承人對被繼承人負有債務時，若先由繼承人分割取得應繼財產，嗣再清償對被繼承人所負債務，徒增法律關係複雜，為簡化之故，乃設此規定。是被繼承人對於繼承人所負債務，而應由全體繼承人負返還之義務，於遺產分割時應如何扣還，法雖無明文，惟如由該繼承人自被繼承人處取得應繼財產後，再向全體繼承人請求清償債務，同將使法律關係趨於複雜，本於簡化繼承之法律關係，得類推適用民法第1172條規定，由應繼財產中扣還該繼承人（臺灣高等法院112年度重家上字第22號、109年度家上字第95號、109年度家上字第114號、109年度家上更一字第4號、109年度重家上更一字第4號、107年度家上字第348號、106年度重家上字第25號、104年度重家上字第77號判決意旨參照）。

(二)次按法定財產關係消滅時，計算夫妻現存財產之價值，扣除婚姻關係存續中之債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額即應為分配，此觀民法第1030條之1第1項前段之規定即明。是配偶一方先於他方死亡時，其遺產總額自應扣除生存配偶得請求之夫妻剩餘財產分配額（最高法院112年度台上字第1265號判決意旨參照）。因此，題示情形，於分配完生存配偶之剩餘財產差額後，所餘遺產始為應繼財產，由生存之配偶與其他繼承人共同繼承。

(三)本件依題示，乙係先與丙協議平分甲所遺全部遺產1,000萬元後，再訴請丙給付繼承甲之剩餘財產差額分配債務，使丙無從主張遺產總額應扣除生存配偶得請求之夫妻剩餘財產分配額，而是否行使夫妻剩餘財產差額分配請求權，操之在乙，因此，基於前述說明，類推適用民法第1172條規定，應認乙取得與丙協議分割平分甲之1,000萬元遺產中，應繼遺產為500萬元，依協議平分結果，乙所取得逾250萬元應繼遺產外之250萬元，係屬乙自遺產中先行取得扣還甲之250萬元剩餘財產差額分配債務，受償後僅餘250萬元之債權可向繼承人丙請求，丙就此部分繼承而來且乙無須分擔之債務，應由丙在繼承取得甲遺產之範圍內清償，始為公平。

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五、研討結果：

問題(一)：

(一)提案機關原列甲說改為甲①說，審查意見甲說改為甲②說。

(二)增列修正甲①說，理由如下：

1.夫妻剩餘財產差額分配性質屬死亡配偶所負之債務，應由其繼承人（包括生存配偶）共同繼承，僅此債務係由遺產負擔，應自遺產中予以扣除。於遺產分割前，各繼承人（包括生存配偶）對此債務均無分擔額。

2.生存配偶行使夫妻剩餘財產分配請求權，原應向全體繼承人為之，但於訴訟上不能以自己為被告，故以其他繼承人為被告，請求於繼承遺產之範圍內給付，實質上即係由遺產為給付。生存配偶於遺產分割前，對此債務無分擔額，不生混同問題，其請求給付時，自不得予以扣除。

(三)增列修正甲②說，理由如下：

被繼承人所遺財產為繼承人全體公同共有，依現行法令及實務見解，其在訴訟及執行程序上未被承認具有非法人團體之地位，是對遺產有所請求者，乃由全體繼承人基於法定擔當地位為受請求之對象。惟繼承人之一倘對遺產有所請求，依訴訟當事人對立性要求，僅以其他繼承人為請求對象即可，兩造當事人均適格。又夫妻剩餘財產差額分配請求權在配偶一方先他方死亡時，屬生存配偶對死亡配偶所遺財產主張之債權，其並非義務人，自無庸與其他繼承人分擔該債務，亦不生債權、債務混同之問題。其訴之聲明係請求於該遺產內為給付。

(四)多數採修正甲①說（實到87人，甲①說0票，甲②說7票，修正甲①說40票，修正甲②說14票）。

問題(二)：

(一)審查意見原列修正乙說改為修正乙①說。

(二)增列修正乙②說，理由如下：

遺產未扣除夫妻剩餘財產分配額即為分割，該分配額債務應由全體繼承人（包括生存配偶）負連帶責任（民法第1153條第1項）。繼承人相互間對於此債務，應按其應繼分比例分擔之（同條第2項）。則生存配偶向他繼承人請求給付時，自應扣除自己分擔之部分。

(三)增列丙說：

法院應闡明乙得依不當得利法律關係為請求。理由如下：

1.承上（問題(一)修正甲②說），生存配偶係對死亡配偶之遺產請求夫妻剩餘財產差額分配，且無庸與其他繼承人分擔該債務，則遺產於扣除乙得請求之差額分配債權500萬元後，乙、丙實質應僅各分得250萬元。

2.今遺產經乙、丙協議分割完畢而消滅，乙之差額分配請求權已無從對遺產再為請求，丙既因此獲得逾其應得分遺產250萬元，致乙之該分配請求權無法受償，自應對乙負擔返還250萬元之不當得利之義務。

(四)多數採修正乙②說（實到87人，修正乙①說1票，修正乙②說54票，丙說7票）。

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六、相關法條：

民法第1030條之1。

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七、參考資料：

資料1（問題(一)甲說）

臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第21號：

法律問題：

甲與乙為配偶，乙死亡後，乙之全體子女丙、丁經法院判命應於繼承乙之遺產範圍內，連帶給付甲夫妻剩餘財產分配差額新臺幣（下同）1,000萬元確定（下稱系爭債務）。嗣甲持上開確定判決為執行名義，以丙、丁為債務人，聲請執行被繼承人乙唯一所遺之房地（下稱系爭房地）。則執行法院應如何進行執行程序？

討論意見：

甲說：命債權人甲就系爭房地提起分割遺產訴訟，再就丙、丁分得之部分進行拍賣程序。

(一)強制執行事件之當事人，依執行名義之記載定之。應為如何之執行，則依執行名義之內容定之。至於執行事件之債權人有無執行名義所載之請求權，執行法院無審認判斷之權（最高法院63年台抗字第376號判例意旨參照）。又生存配偶依民法第1030條之1規定對死亡之他方主張夫妻剩餘財產差額分配請求權，性質屬死亡配偶所負之債務，惟該請求權既係立法者就夫或妻對共同生活所為貢獻之法律上評價，生存配偶自不需與其他繼承人分擔該債務，即得向其他繼承人為主張（最高法院109年度台上字第2450號判決意旨參照）。

(二)本件執行名義載明債務人丙、丁應於繼承乙之遺產範圍內，連帶給付債權人甲1,000萬元，負給付義務者為債務人丙、丁，且依上開說明，債權人甲不需與債務人丙、丁分擔系爭債務，而系爭房地未為遺產分割前為各繼承人即甲、丙、丁所公同共有，執行法院如逕將系爭房地全部，亦即連同債權人甲可得繼承之部分進行拍賣程序，無異削減債權人甲得主張之數額。故執行法院應命債權人甲就系爭房地提起分割遺產訴訟，再命債權人甲就丙、丁分得之部分辦理繼承登記後進行拍賣程序。

乙說：命債權人甲辦理系爭房地繼承登記為全體繼承人公同共有後，進行拍賣程序。

(一)按分割遺產首需確定遺產之範圍，而夫妻對他方剩餘財產分配請求權係屬生前債務，應先自遺產中扣除，始得為遺產之分割，且剩餘財產分配請求權係抽象計算夫妻雙方財產之差額，非具體存在於特定財產上之權利，與遺產於分割前係屬繼承人公同共有之性質並不相悖。是夫妻法定財產制關係若因夫妻一方先於他方死亡而消滅，生存之配偶依上開規定，請求分配剩餘財產時，應先依上開規定計算夫妻各自之婚後財產，原則上生存之配偶得請求剩餘財產差額二分之一；經依上開規定清算分離後，屬於死亡配偶之財產（含婚前財產、無償取得之財產）者，始為繼承人之積極應繼財產範圍，生存之配偶尚得再與其他繼承人共同繼承之（臺灣臺北地方法院110年度重家繼訴字第19號判決意旨參照）。

(二)本件執行名義固記載債務人丙、丁應於繼承乙之遺產範圍內，連帶給付債權人甲1,000萬元，然系爭債務為被繼承人乙生前債務，依上開說明，應先自遺產中扣除。而系爭房地既為遺產，所清償者為被繼承人乙生前債務，自無庸命分割即得逕為執行程序。故執行法院囑託地政機關就系爭房地為查封登記時，應列全體繼承人為對象，再命債權人甲辦理系爭房地繼承登記為全體繼承人公同共有後，進行拍賣程序，並以拍賣所得清償系爭債務，倘有餘款，則為全體繼承人甲、丙、丁所公同共有。

初步研討結果：採甲說。

審查意見：

多數採乙說（實到26人，甲說9票，乙說16票），補充理由如下：

按法定財產關係消滅時，計算夫妻現存財產之價值，扣除婚姻關係存續中之債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額即應為分配，是配偶一方先於他方死亡時，其遺產總額自應扣除生存配偶得請求之夫妻剩餘財產分配額。原審既認鄧○○得請求分配張○○死亡時夫妻剩餘財產差額之半數，乃未自張○○所遺系爭遺產扣除該數額，逕為分割，自有可議（最高法院112年度台上字第1265號判決意旨參照）。生存配偶依民法第1030條之1規定對死亡之他方主張夫妻剩餘財產差額分配請求權，性質屬死亡配偶所負之債務，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在之請求權（最高法院109年度台上字第2450號、110年度台上字第1795號判決意旨參照），生存配偶固不需與其他繼承人分擔夫妻剩餘財產差額分配債務，然該差額分配債權亦不應因配偶死亡得繼承系爭房地而增加。依題意，乙所遺財產總額僅有甲、丙、丁公同共有之系爭房地，甲依確定判決所得請求丙、丁於繼承乙之遺產範圍內連帶給付之夫妻剩餘財產差額分配1,000萬元，係屬死亡配偶乙之債務，甲係自甲、丙、丁公同共有之系爭房地取償，非僅能自丙、丁分割所得部分取償。甲於訴訟上請求丙、丁為給付，基於訴訟上之對立關係，自不具被告之地位。甲既以上開確定判決為執行名義執行系爭房地，解釋上，應可認其同意處分該房地，執行法院應可逕就系爭房地強制執行。

研討結果：

(一)審查意見第15行至16行「生存配偶固不需與其他繼承人分擔夫妻剩餘財產差額分配債務，」及倒數第4行「基於訴訟上之對立關係，」等文字刪除；倒數第4行末「自不具被告之地位」修正為「自不能以自己為被告」。

(二)照修正後之審查意見通過。

資料2（問題(一)甲說）

最高法院110年度台上字第1795號判決要旨：

按民法第1030條之1規定之夫妻剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對共同生活所為貢獻所作之法律上評價，與繼承制度之概括繼承權利、義務不同，是夫妻剩餘財產差額分配請求權在配偶一方先他方死亡時，屬生存配偶對其以外之繼承人主張之債權，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在之請求權，二者在性質上迥不相同，生存配偶不須與其他繼承人分擔該債務，自不生債權、債務混同之問題。

資料3（問題(一)、(二)甲說）

最高法院110年度台上字第2481號判決要旨：

次按夫妻法定財產制關係若因夫妻一方先於他方死亡而消滅，生存之配偶得依民法第1030條之1第1項前段規定，對死亡配偶之遺產主張夫妻剩餘財產差額分配，分配完後之所餘遺產始為應繼財產，由生存之配偶與其他繼承人共同繼承。

資料4（問題(一)乙說）

臺灣桃園地方法院111年度家繼訴字第105號判決要旨：

被繼承人林○田被告之婚後剩餘財產價值為1,384萬693元，林呂○○之婚後剩餘財產價值為992萬1,151元，彼此間之間剩餘財產差額為391萬9,542元，則林呂○○依民法第1030條之1、第1153條第1項之規定，自得請求被繼承人林○田之繼承人應於繼承被繼承人林○田之遺產範圍內，連帶給付林呂○○夫妻剩餘財產差額二之分一即195萬9,771元。惟就林呂○○而言，因其同時亦為被繼承人林○田之繼承人（應繼分比例四分之一），則就其所負擔之四分之一債務部份，屬於債權、債務同歸一人，即因混同而消滅，是以，林呂○○訴請林○莉、林○清、林○萬應於繼承被繼承人林○田之遺產範圍內，連帶給付林呂○○146萬9,828元（即195萬9,711元×3／4＝146萬9,828元，元以下四捨五入），於法即屬有據，而逾此部分之請求，則屬無據。

資料5（問題(一)乙說）

臺灣新竹地方法院111年度家繼訴字第76號、111年度重家財訴第19號判決要旨：

按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限，民法第344條定有明文。原告得依民法第1030之1條請求平均分配該差額即502萬4,973元，惟原告亦為嚴○佳繼承人之一，依民法第1153條第2項規定，原告亦應按其應繼分比例1/7分擔71萬7,853元（計算式如下：5,024,973÷7＝717,853，小數點以下四捨五入），依前開規定，原告得請求剩餘財產分配金額已與應分擔債務混同，則原告依同法第1153條第1項規定得請求被告連帶給付金額為430萬7,120元。

資料6（問題(二)乙說）

最高法院112年度台上字第1265號判決要旨：

按法定財產關係消滅時，計算夫妻現存財產之價值，扣除婚姻關係存續中之債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額即應為分配，此觀民法第1030條之1第1項前段之規定即明。是配偶一方先於他方死亡時，其遺產總額自應扣除生存配偶得請求之夫妻剩餘財產分配額。

資料7

郭律師宏義補充如下：

一、依民法第1030條之1規定，夫妻間法定財產制關係消滅（離婚、改為分別財產制、配偶一方死亡），為夫妻剩餘財產差額分配請求權發生之原因。夫妻一方死亡，法定財產制關係消滅，生存配偶係於他方配偶死亡之同時，始取得剩餘財產差額分配請求權，此種情形下之夫妻剩餘財產差額分配債務，並非死亡配偶生前債務，不生由其繼承人繼承的問題。

二、此時，生存配偶行使剩餘財產差額分配請求權的客體，應為死亡配偶的遺產（限於婚後財產），其性質屬於「遺產」之債務，亦可謂是遺產上的負擔。而遺產在被繼承人死亡時，為全體繼承人公同共有（民法第1151條），故上開剩餘財產差額分配請求權之債務人應為全體繼承人（包括同為繼承人之生存配偶在內），屬全體繼承人之公同共有債務。又該債務其並非繼承自被繼承人之債務，應屬全體繼承人自己所負遺產債務。

三、生存配偶為夫妻剩餘財產差額分配之債權人，然其同為死亡配偶之法定繼承人，應負擔屬於遺產債務之夫妻剩餘財產差額分配債務。基於當事人之對立性，生存配偶在訴訟上不能既為原告又是被告，故其應以其他繼承人為被告起訴，請求分配夫妻剩餘財產差額。惟因生存配偶同為該公同共有債務之債務人，而有債權及債務同屬一人之情形，此時若認發生混同而使債之關係消滅（民法第344條），則民法第1030條之1規定形同具文，故應將民法第1030條之1規定解為同法第344條「法律另有規定」之情形，而不發生混同之問題。

四、又前述夫妻剩餘財產差額分配債務，屬全體繼承人就遺產所負公同共有債務，準用關於連帶債務之規定（民法第292條規定參照），故全體繼承人（包括生存配偶）就該剩餘財產差額分配債務應負連帶責任，連帶債務有內部分擔的問題（民法第280條），繼承人相互間就此債務，應按應繼分比例分擔，故生存配偶向其他繼承人請求連帶給付時，法院應將其內部分擔額扣除後命為給付。

五、最高法院認為「夫妻剩餘財產分配請求權」為配偶對其他繼承人之債權，與「繼承人繼承權」兩者為各別存在且不同之權利，可同時行使，並無先決問題（最高法院104年度台上字第773號判決），此一見解，可資贊同，否則生存配偶未必行使夫妻剩餘財產差額之分配，且該請求權之時效為二年，將使法律關係久懸不決，實非所宜，故法院應於計算剩餘財產差額命給付之同時，就遺產之全部（包括該差額部分在內）為遺產之分割，而不是將遺產先扣除生存配偶得請求之分配額後，再分割遺產。若依此見解，本設題就不必區分遺產分割前與分割後，因為在法律上的處理均相同，亦即本設題不論是問題一或問題二，生存配偶乙有新臺幣（下同）500萬元之剩餘財產差額分配請求權，而死亡配偶甲之繼承人為乙、丙二人，應繼分各二分之一，法院就該500萬元債權應扣除乙之內部分擔額250萬元後，命丙為給付。

六、又上開債務不屬繼承債務，乃繼承人自己所負遺產債務，故其主文不應諭知丙「於繼承甲遺產之範圍內」給付，而應逕命丙給付（至若於生存配偶之外，另有多數繼承人者，則應由彼等連帶給付，再藉由內部求償分擔該債務金額）。

一、提案機關：臺灣桃園地方法院

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二、法律問題：

被繼承人Ｚ的繼承人有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ共五名子女，原告Ａ以Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ為被告向法院請求分割被繼承人Ｚ之遺產。原告Ａ主張：被繼承人Ｚ的遺產有：(1)郵局存款新臺幣（下同）500萬元（下簡稱「甲事實」）、以及(2)被繼承人生前對被告Ｃ有借款債權1,000萬元未獲清償（下簡稱「乙事實」）。故而原告Ａ起訴第一項聲明請求：「被告Ｃ應給付1,000萬元予被繼承人Ｚ之全體繼承人公同共有」；第二項聲明請求分割被繼承人Ｚ之遺產。被告Ｂ於訴訟中另主張：被繼承人Ｚ生前對原告Ａ亦有借款債權2,000萬元未獲清償（下簡稱「丙事實」），亦對原告Ａ提起反請求聲明：「原告Ａ應給付2,000萬元予被繼承人Ｚ之全體繼承人公同共有」。訴訟中就被告Ｂ主張之「丙事實」：原告Ａ、被告Ｅ均否認之；被告Ｃ不爭執此事實、被告Ｄ則表示對此事不清楚，被告Ｃ、Ｄ於訴訟中均不願授權或自行追加為反請求原告。

第一審法院經實體調查後判決認定「甲事實」屬實、「乙事實」之債權不存在，「丙事實」則僅有其中1,500萬元借款債權存在應列入被繼承人之遺產加以分割。被告Ｂ就其受不利判決部分提起上訴（指被告Ｂ反請求之丙事實被駁回500萬元、及該500萬元未列入遺產加以分割等二部分，後者簡稱被告Ｂ「就遺產分割上訴部分」）。

試問：

問題(一)：被告Ｂ之反請求訴訟標的價額應如何計算？

問題(二)：原告Ａ之本訴（共有二項聲明）的訴訟標的價額應如何計算？

問題(三)：被告Ｂ「就遺產分割上訴部分」之上訴標的價額應如何計算？（註：被告Ｂ反請求之丙事實被駁回500萬元之上訴部分，非此討論範疇。）

問題(四)：被告Ｂ就丙事實之反請求，屬於行使公同共有債權之給付請求，法院應否闡明被告Ｂ聲明由法院裁定追加哪些被告為反請求原告？

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三、討論意見：

問題(一)：

甲說：被告Ｂ反請求之訴訟標的價額為2,000萬元。

核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，方以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第1項定有明文，上開規定，依家事事件法第51條於家事訴訟事件準用之。被告Ｂ提起反請求聲明「原告Ａ應給付2,000萬元予被繼承人Ｚ之全體繼承人公同共有」，核其性質係基於全體繼承人對於遺產之公同共有地位，為全體公同共有人之利益而請求回復公同共有物全部，並非僅為自己利益而為請求，如獲勝訴判決，所行使之公同共有債權即獲全部滿足，故其此訴訟標的價額應以公同共有人（即繼承人）全體之利益為計算基準（最高法院107年度台抗字第98號、109年度台抗字第22號裁定意旨參照）。

乙說：被告Ｂ反請求之訴訟標的價額為400萬元。

被告Ｂ提起反請求，目的在回復其對丙事實之遺產的繼承權，被告Ｂ反請求之訴訟標的價額自應以被告Ｂ因分割遺產所受利益之客觀價額為準，故應按其所主張丙事實遺產之價額，依Ｂ之應繼分比例，計算其訴訟標的價額（最高法院103年度台抗字第133號裁定意旨參照）。準此，被告Ｂ反請求之訴訟標的價額為400萬元〔計算式：2,000萬元÷5=400萬元〕。

問題(二)：

甲說：原告Ａ本訴之訴訟標的價額為1,000萬元。

〔乙事實1,000萬元，與（甲+乙事實=1,500萬元）÷5，二者取其高者〕

原告Ａ係以一訴合併請求返還遺產1,000萬元及分割遺產，二者訴訟標的雖不相同，惟自經濟上觀之，其訴訟目的一致，不超出終局標的範圍，訴訟標的價額應以其中價額最高者定之（最高法院107年度台抗字第98號、110年度台抗字第551號裁定意旨參照）。原告Ａ第一項聲明訴訟標的價額以1,000萬元計算；第二項聲明原告Ａ因遺產分割可獲得利益為300萬元〔計算式：以原告Ａ主張甲事實之500萬元，加計乙事實之1,000萬元，二者合計為1,500萬元，再按Ａ之應繼分比例計算，（500萬元+1,500萬元）÷5=300萬元〕。又因第二項與第一項聲明利益相競合，以高者計算，故訴訟標的價額為1,000萬元。至於法院審理後認「丙事實」中被繼承人Ｚ對原告Ａ之1,500萬元借款債權亦應列入遺產而為分割部分（下簡稱「丙事實中對Ａ之1,500萬元遺產債權」），因Ａ為債務人，就此Ａ完全未獲得任何遺產分割之利益，故此部分Ａ無庸支付任何遺產分割之裁判費。

乙說：原告Ａ本訴之訴訟標的價額為1,100萬元。

〔乙事實1,000萬元＋（甲+乙-乙事實=500萬元）÷5=1,100萬元〕

原告Ａ第一項聲明訴訟標的價額以1,000萬元計算；就第二項聲明部分，為避免與第一項聲明重複計算訴訟標的價額，故以原告Ａ主張之全部遺產價額1,500萬元（甲事實之500萬元+乙事實之1,000萬元），扣除兩項聲明重疊之價額1,000萬元後，再按Ａ之應繼分計算出Ａ之可得利益為100萬元〔計算式：（500萬元+1,000萬元-1,000萬元）÷5=100萬元〕。又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。故應將前開第一項價額1,000萬元及第二項聲明之價額100萬元，合併計算訴訟標的價額為1,100萬元，即為原告Ａ本訴之訴訟標的價額。至於「丙事實中對Ａ之1,500萬元遺產債權」，因Ａ為債務人，就此Ａ完全未獲得任何遺產分割之利益，故此部分Ａ無庸支付任何遺產分割之裁判費。

丙說：原告Ａ本訴之訴訟標的價額為300萬元。

〔（甲+乙事實=1,500萬元）÷5=300萬元〕

原告Ａ係以一訴合併請求返還遺產1,000萬元及分割遺產，其經濟上目的乃屬單一，故原告Ａ本訴之訴訟標的價額應按Ａ因分割遺產所受利益之客觀價額為準。即應以原告Ａ主張之遺產內容（甲事實之500萬元+乙事實之1,000萬元，二者合計為1,500萬元），再按Ａ之應繼分比例計算，準此，原告Ａ本訴之訴訟標的價額為300萬元〔計算式：1,500萬元÷5=300萬元〕。至於「丙事實中對Ａ之1,500萬元遺產債權」，因Ａ為債務人，就此Ａ完全未獲得任何遺產分割之利益，故此部分Ａ無庸支付任何遺產分割之裁判費。

丁說：原告Ａ本訴之訴訟標的價額為1,000萬元。

〔乙事實1,000萬元，與（甲+乙+丙事實中之1,500萬元=3,000萬元）÷5，二者取其高者〕

原告Ａ第二項聲明請求分割遺產，被繼承人Ｚ之遺產自應依法院實際調查之結果核實計算，故「丙事實中對Ａ之1,500萬元遺產債權」亦應列入遺產分割之訴訟標的價額計算。準此，原告Ａ第二項聲明之遺產總額應認係3,000萬元〔計算式：甲事實500萬元+乙事實1,000萬元+丙事實中之1,500萬元=3,000萬元〕，再按Ａ之應繼分比例計算為600萬元〔計算式：3,000萬元÷5=600萬元〕。又原告Ａ係以一訴合併請求返還遺產1,000萬元及分割遺產，二者自經濟上觀之，其訴訟目的一致，不超出終局標的範圍，訴訟標的價額應以其中價額最高者定之。本件原告Ａ第一項聲明之訴訟標的價額以1,000萬元核算；第二項聲明之訴訟標的價額依前開說明為600萬元，因第二項與第一項聲明利益相競合，以高者計算，故原告Ａ本訴之訴訟標的價額為1,000萬元。

戊說：原告Ａ本訴之訴訟標的價額為600萬元。

〔（甲+乙+丙事實中之1,500萬元=3,000萬元）÷5=600萬元〕

「丙事實中對Ａ之1,500萬元遺產債權」亦應列入遺產分割之訴訟標的價額計算。故原告Ａ本訴之訴訟標的價額，即應以原告Ａ主張甲事實之500萬元，加計乙事實之1,000萬元，再加計丙事實中之1,500萬元遺產債權（三者合計為3,000萬元），再按Ａ之應繼分比例計算，準此，原告Ａ本訴之訴訟標的價額為600萬元〔計算式：3,000萬元÷5=600萬元〕。

問題(三)：

甲說：被告Ｂ就「遺產分割」部分之上訴標的價額應300萬元。

〔（甲+乙事實=1,500萬元）÷5=300萬元〕

請求分割共有物（遺產）之訴，其訴訟標的價額，參照民事訴訟法第77條之11規定意旨，應以原告在第一審起訴時因分割所受利益之客觀價額為準，此種案件上訴時，其訴訟標的價額及上訴利益額，亦以此為準，不因被告或原告提起上訴而有所歧異（最高法院107年度台抗字第98號裁定意旨參照）。故被告Ｂ就「遺產分割」部分之上訴，亦應以原告Ａ主張之遺產範圍核定上訴標的價額。本件即應以原告Ａ主張甲事實之500萬元，加計乙事實之1,000萬元（二者合計為1,500萬元），再按Ａ之應繼分比例計算為300萬元〔計算式：（500萬元+1,000萬元）÷5=300萬元〕。

乙說：被告Ｂ就「遺產分割」部分之上訴標的價額應為400萬元。

〔（甲+丙事實中之1,500萬元=2,000萬元）÷5=400萬元〕

第一審法院經實體調查後判決認定「甲事實」之500萬元存款屬實、「乙事實」之債權不存在，「丙事實」則僅有其中1,500萬元借款債權存在而應列入被繼承人Ｚ之遺產加以分割，則「遺產分割」部分之上訴標的價額，應依第一審法院實體調查結果之遺產總額，再按原告Ａ之應繼分比例計算，依此計算，上訴標的價額為400萬元〔計算式：（500萬元+1,500萬元）÷5=400萬元〕。

丙說：被告Ｂ就「遺產分割」部分之上訴標的價額應為500萬元。

〔（甲＋丙事實2,000萬元=2,500萬元）÷5=500萬元〕

因被告Ｂ主要係就第一審判決認定之遺產範圍不服而就「遺產分割」部分上訴，故就被告Ｂ「遺產分割」部分之上訴標的價額，即應按被告Ｂ主張之遺產範圍，列入被告Ｂ主張之「丙事實」全部債權2,000萬元，加計「甲事實」之500萬元存款後，再按Ａ之應繼分比例計算為500萬元〔計算式：（500萬元＋2,000萬元）÷5=500萬元〕。

丁說：被告Ｂ就「遺產分割」部分之上訴標的價額應為600萬元。

〔（甲+乙+丙事實中之1,500萬元=3,000萬元）÷5=600萬元〕

本件應以原告Ａ主張甲事實之500萬元，加計乙事實之1,000萬元，再加計第一審法院實體調查結果應屬遺產範圍之丙事實中之1,500萬元（三者合計為3,000萬元），再按Ａ之應繼分比例計算為600萬元〔計算式：3,000萬元÷5=600萬元〕。

問題(四)：

甲說：不須裁定追加任何人為反請求原告。

關於公同共有物之處分及其他之權利行使，除公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟在實例上，公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使其權利（司法院院字第1425號解釋參照）。又公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟，此時，亦得由處分行為人以外之公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利（最高法院32年上字第115號、37年上字第6939號判例意旨參照）。再另一繼承人與兩造係兄弟姊妹，誼屬至親，利害關係密切，若該人故意不予同意或不願同為原告，依上開解釋及判例同一法理，被上訴人提起本件訴訟，應無當事人不適格之問題。（最高法院85年度台上字第161號判決意旨參照）。本件原告Ａ為反請求之債務人、被告Ｅ否認丙事實，堪認被告Ｂ事實上無法取得其二人同意；又被告Ｃ、Ｄ與原告Ａ為手足，誼屬至親，被告Ｃ、Ｄ顯係基於手足情誼或不願因訴訟交惡，故而不願授權或自行追加為反請求原告，依上開解釋及最高法院判決之同一法理，應認被告Ｂ得單獨提起反請求，法院不須裁定追加任何人為反請求原告。

乙說：法院應以裁定命被告Ｃ、Ｄ、Ｅ於一定期間內追加為原告。

如事實上無法得公同共有人全體之同意，固得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴行使公同共有物之權利，惟所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反、或所在不明等屬之。本件原告Ａ為反請求之債務人，被告Ｂ事實上無法取得其同意；然被告Ｃ不爭執丙事實、被告Ｄ僅稱不清楚丙事實之真偽、被告Ｅ空言否認丙事實，其三人均屬無正當理由拒絕同為反請求原告，法院應闡明反請求原告Ｂ是否依民事訴訟法第56條之1而為聲請，以裁定命被告Ｃ、Ｄ、Ｅ於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。

丙說：法院應以裁定命被告Ｃ於一定期間內追加為原告。

本件原告Ａ為反請求之債務人、被告Ｅ則否認丙事實，堪認被告Ｂ事實上無法取得其二人同意；被告Ｄ不清楚丙事實之真偽，顯係因慮及手足親誼不願在訴訟中與原告Ａ交惡，因而在訴訟程序中表明不願授權或自行追加為反請求原告，要難苛責，是自難認被告Ｄ無正當理由拒絕同為反請求原告。至被告Ｃ不爭執丙事實，足見其在訴訟上已對原告Ａ為不利主張，應認被告Ｃ係無正當理由拒絕同為反請求原告，故本件法院應闡明反請求原告Ｂ是否依民事訴訟法第56條之1而為聲請，以裁定命被告Ｃ於一定期間內追加為反請求原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。

初步研討結果：

問題(一)：採甲說。

問題(二)：採丙說。

問題(三)：採甲說。

問題(四)：採乙說。

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四、審查意見：

問題(一)：

採甲說，補充理由如下：

(一)最高法院113年度台抗字第401號、111年度台抗字第793號裁定亦採甲說見解。

(二)乙說所引最高法院103年度台抗字第133號裁定，其事實為部分繼承人於被繼承人死亡後，透過分割協議登記取得特定遺產之所有權，致原告就該特定遺產之繼承權遭剝奪，而請求塗銷登記以回復其繼承權，且聲明為回復為被繼承人名義，其目的在回復其對遺產之繼承權，故按遺產之價額，依其應繼分之比例計算其訴訟標的價額，與本件題示情形係為全體公同共有人之利益而請求回復公同共有物之公同共有債權之行使不同，不能比附援引。

問題(二)：

(一)甲說，補充理由如下：

基於問題(一)採甲說之理由，即無採丙說之餘地。

(二)增列己說，理由如下：

原告Ａ本訴之訴訟標的價額為1,000萬元。

〔乙事實1,000萬元，與（甲+乙+丙事實=3,500萬元）÷5，二者取其高者〕

原告Ａ係以一訴合併請求返還遺產1,000萬元及分割遺產，二者訴訟標的雖不相同，惟自經濟上觀之，其訴訟目的一致，不超出終局標的範圍，訴訟標的價額應以其中價額最高者定之（最高法院107年度台抗字第98號、110年度台抗字第551號裁定意旨參照）。原告Ａ第一項聲明訴訟標的價額以1,000萬元計算；第二項聲明請求分割遺產，因按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之（最高法院95年度台上字第1637號、97年度台上字第103號判決意旨參照）。故原告Ａ除經全體繼承人合意，不得請求僅就遺產一部為裁判分割。因被告Ｂ已提起反請求就丙事實聲明原告Ａ應給付2,000萬元予被繼承人Ｚ之全體繼承人，則法院於核定分割遺產之訴訟標的價額時，應依職權認定遺產範圍，即依原告Ａ起訴主張及被告Ｂ反請求主張之遺產範圍，合併認定為整體遺產範圍，始符合前述就全部遺產整體分割之要求。因此原告Ａ因遺產分割可獲得利益為700萬元〔計算式：以原告Ａ主張甲事實之500萬元，加計乙事實之1,000萬元，再加計丙事實之2,000萬元，三者合計為3,500萬元，再按Ａ之應繼分比例計算，（500萬元+1,000萬元+2,000萬元）÷5=700萬元〕。又因第二項與第一項聲明利益相競合，以高者計算，故訴訟標的價額為1,000萬元。

(三)多數採己說（實到25人，甲說8票，己說11票）。

問題(三)：

採丙說，補充理由如下：

依題示情形，僅被告Ｂ提起上訴，因按上訴利益，係指上訴人於上訴程序所得受之客觀利益，其計算應以上訴聲明範圍內訴訟標的之價額為準（最高法院109年度台抗字第828號裁定意旨參照）。因被告Ｂ於原審提起反請求主張丙事實亦屬遺產範圍，則其不服原判決之上訴利益，應無可能與原告起訴之訴訟標的價額相同，不能逕依原告起訴聲明之訴訟標的價額，核定為其第二審之訴訟標的價額。

問題(四)：

採乙說，補充理由如下：

(一)被告Ｂ就丙事實之反請求，核屬公同共有債權之行使，因按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，應依民法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院109年度台抗字第250號、107年度台抗字第600號裁定意旨參照）。

(二)原告依民事訴訟法第56條之1第1項規定，聲請法院裁定命其他公同共有人於一定期間內追加為原告，該拒絕之人如有正當理由時，法院固不得命其追加，惟須追加結果與該拒絕之人本身之法律上利害關係相衝突，亦即將使該拒絕之人在私法上之地位，受不利益之影響者，始得謂其拒絕有正當理由（最高法院111年度台抗字第721號裁定意旨參照）。本件被告Ｂ反請求原告Ａ應給付2,000萬元予被繼承人Ｚ之全體繼承人公同共有，與追加被告Ｃ、Ｄ、Ｅ為反請求原告並無使其等私法上之地位，受不利益之影響，應認其等之拒絕無正當理由，又非事實上不能得其等同意，應得依上開規定聲請法院裁定其等追加為反請求原告。

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五、研討結果：

問題(一)：

(一)增列丙說：

不得提起反請求，故無核定訴訟標的價額問題。理由如下：

依最高法院111年度台上字第1141號判決:「遺產內容為何，繼承人倘有爭議，應由法院於定遺產分割方法前調查認定，尚非訴訟標的。基此，倘共同繼承人就他繼承人已起訴請求分割之同一被繼承人之遺產，另提起新訴或反訴請求判決分割，該前後兩訴之當事人（全體繼承人）、訴訟標的（請求法院裁判分割被繼承人遺產之權利）、聲明（分割被繼承人遺產）均屬相同，縱當事人間就遺產範圍、分割方法有所爭執，因法院不受其主張之拘束，故仍屬同一事件。」意旨，繼承人不得另提起新訴或反請求聲明判決分割，否則有違一事不再理，法院應予裁定駁回。故不發生被告Ｂ之反請求訴訟標的如何計算之問題。（註：陳志雄律師原主張增列丙說，最終贊同採甲說，如其會後提出書面資料，詳後附資料13。）

(二)多數採審查意見（實到87人，採審查意見71票，丙說5票）。

問題(二)：

(一)增列修正己說，理由如下：

1.請求分割遺產之訴，其訴訟標的價額應以原告主張遺產之價值按其應繼分比例計算。至法院調查結果，認屬遺產之一部，而原告未為主張者，應予闡明。待原告主張請求納入遺產分割，始可併予計入遺產價值，核定原告訴訟標的價額。惟如原告不為主張，則尚不能逕予計入。

2.題示情形，應向原告Ａ闡明，法院認定丙事實其中1,500萬元亦屬遺產範圍，應一併請求分割。依Ａ主張之事實計算遺產價值，及核定訴訟標的價額。而不論Ａ如何主張，該分割遺產訴訟標的價額均低於第一項聲明返還借款1,000萬元，以高者計算，故訴訟標的價額為1,000萬元。

(二)多數採修正己說（實到87人，己說9票，修正己說61票）。

問題(三)：

(一)增列戊說：

被告Ｂ就「遺產分割」部分之上訴標的價額應為（甲+乙+丙事實其中原告Ａ主張納入遺產部分）÷5。理由如下：

原告請求分割遺產，其訴訟標的價額應依問題(二)修正理由予以核定。被告Ｂ對分割遺產部分提起上訴，其上訴利益亦應以此為準。

(二)多數採戊說（實到87人，採丙說7票，戊說64票）。

問題(四)：照審查意見通過。

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六、相關法條：

民法第1164條，民事訴訟法第77條之1、第77條之2、第77條之11、第56條之1。

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七、參考資料：

資料1（問題(一)甲說）

最高法院107年度台抗字第98號、109年度台抗字第22號裁定要旨：

就公同共有債權請求向全體公同共有人為給付時，因其並非僅為自己利益而為請求，其訴訟標的價額，即應以回復之公同共有債權之全部為計算。

資料2（問題(一)乙說）

最高法院103年度台抗字第133號裁定要旨：

相對人請求確認系爭分割協議無效之訴及請求抗告人塗銷分割繼承登記之訴，其目的均在回復其對遺產之繼承權，自應按遺產之價額，依其應繼分之比例，計算其訴訟標的之價額。

資料3（問題(二)甲說、己說）

最高法院107年度台抗字第98號裁定要旨：

以一訴合併請求返還遺產及分割遺產，二者訴訟標的雖不相同，惟自經濟上觀之，其訴訟目的一致，不超出終局標的範圍，訴訟標的價額應以其中價額最高者定之。準此，聲明(一)部分之訴訟標的價額，依相對人請求抗告人返還之全部公同共有債權額即2,498萬9,882元（遲延利息屬附帶請求不另計算價額）核算；聲明(二)部分之訴訟標的價額，則依相對人因分割遺產（即2,499萬6,065元）所受利益之客觀價額（即以遺產乘以相對人應繼分比例合計5分之4），即1,999萬6,852元。前開聲明(一)(二)之標的價額，應以聲明(一)部分即2,498萬9,882元較高者，核定為本件訴訟標的價額。

資料4（問題(二)甲說、己說）

最高法院110年度台抗字第551號裁定要旨：

原告以一訴合併請求返還遺產及分割遺產，二者訴訟標的雖不相同，惟自經濟上觀之，其訴訟目的一致，不超出終局標的範圍，其訴訟標的價額，應以其中價額最高者定之。本件抗告人於第一審起訴請求(一)相對人徐○○○應返還新臺幣（下同）1,728萬元及其法定遲延利息予全體繼承人（下稱聲明(一)）；(二)請求分割兩造被繼承人所遺財產（下稱聲明(二)）。核定抗告人聲明(一)、(二)之訴訟標的價額，應依其起訴之訴訟標的價額較高者計算。

資料5（問題(二)乙說）

臺灣高等法院106年度家上字第68號裁定要旨：

本件被上訴人起訴主張：兩造被繼承人遺有遺產共計6,183元；又上訴人於繼承開始後，擅自提領被繼承人之存款24,989,882元，故依不當得利、侵權行為法律關係起訴請求：(一)上訴人應給付24,989,882元（及遲延利息）與被繼承人之全體繼承人公同共有；(二)上訴人為上開給付後，請求准予分割遺產。依首揭說明，本件訴訟標的價額，聲明(一)部分，應依請求返還之全部公同共有債權額即24,989,882元核算；聲明(二)部分，則以上訴人因分割遺產所受利益之客觀價額為準，應核定為1,237元【計算式：遺產總額6,183元×應繼分比例共計1/5（1/15×3）＝1,237元，元以下四捨五入】，合併計算其訴訟標的價額為24,991,119元（計算式：24,989,882＋1,237＝24,991,119）。

資料6（問題(二)乙說）

臺灣高等法院高雄分院105年度家抗字第8號裁定要旨：

第1項之訴訟標的金額應為3,480,000元，第2項之分割遺產部分，因遺產已包含第1項蔡○菁應返還之3,480,000元，自應僅就差額6,000元（3,486,000-3,480,000＝6,000）為計算。惟因該差額6,000元係屬分割遺產訴訟，揆諸前揭說明，該部分訴訟標的價額之核定，應以相對人因分割遺產所受利益之客觀價額為準，亦即應核定為4,500元（6,000×9/12＝4,500）。故抗告人蔡○菁提起上訴之訴訟標的價額應核定為3,484,500元。

資料7（問題(三)甲說）

最高法院107年度台抗字第98號裁定要旨：

請求分割共有物（遺產）之訴，其訴訟標的應以原告在第一審起訴時因分割所受利益之客觀價額為準，此種案件上訴時，其訴訟標的價額及上訴利益額，亦以此為準，不因被告或原告提起上訴而有所歧異。本件相對人周○開、周○國、周○宗等3人（下稱周○開等3人）以其3人與相對人即視同原告陳○娥、孫○○桂、陳○岱、陳○祁及抗告人同為被繼承人周○之繼承人，周○死後除尚餘新臺幣（下同）6,183元之存款（詳臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉104年度重家訴字第27號民事判決〈下稱第一審判決〉附表一編號2.至4.所示）外，因抗告人於繼承開始後，未經全體繼承人同意擅自提領屬於遺產之一部即周○之存款計2,498萬9,882元，致侵害全體繼承人就該存款之公同共有權利。爰依不當得利、侵權行為法律關係，及民法第1164條、第830條準用第824條第2項規定，起訴請求：(一)抗告人應給付2,498萬9,882元及自民國90年12月28日起至清償日止之法定遲延利息與被繼承人周○之全體繼承人公同共有；(二)抗告人為上開給付後，如第一審判決附表一所示周○之遺產（即存款6,183元加計前開聲明(一)返還存款2,498萬9,882元，合計2,499萬6,065元）准予分割。堪認周○開等3人係以一訴合併請求返還遺產及分割遺產，二者訴訟標的雖不相同，惟自經濟上觀之，其訴訟目的一致，不超出終局標的範圍，訴訟標的價額應以其中價額最高者定之。準此，聲明(一)部分之訴訟標的價額，依相對人請求抗告人返還之全部公同共有債權額即2,498萬9,882元（遲延利息屬附帶請求不另計算價額）核算；聲明(二)部分之訴訟標的價額，則依相對人因分割遺產（即2,499萬6,065元）所受利益之客觀價額（即以遺產乘以相對人應繼分比例合計5分之4），即1,999萬6,852元。前開聲明(一)(二)之標的價額，應以聲明(一)部分即2,498萬9,882元較高者，核定為本件訴訟標的價額。

資料8（問題(四)乙說）

最高法院85年度台上字第161號判決要旨：

關於公同共有物之處分及其他之權利行使，除公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟在實例上，公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使其權利（司法院院字第1425號解釋參照）。又公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟，此時，亦得由處分行為人以外之公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利（最高法院32年上字第115號、37年上字第6939號判例參照）。本件李○灶之另一繼承人李○華與兩造係兄弟姊妹，誼屬至親，利害關係密切，若李○華故意不予同意或不願同為原告，依上開解釋及判例同一法理，被上訴人提起本件訴訟，應無當事人不適格之問題。

資料9（問題(四)乙說）

最高法院89年度台上字第1934號判決要旨：

公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第828條第2項所明定。如事實上無法得公同共有人全體之同意，固得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利。惟所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之。

資料10（問題(二)己說）

最高法院95年度台上字第1637號、97年度台上字第103號判決要旨：

按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之。

資料11（問題(三)丙說）

最高法院109年度台抗字第828號裁定要旨：

按上訴利益，係指上訴人於上訴程序所得受之客觀利益，計算應以上訴聲明範圍內訴訟標的之價額為準。……新北地院判決分割遺產之範圍，與相對人起訴請求未盡相同……則抗告人不服新北地院判決之上訴利益，應無可能與相對人起訴時之訴訟標的價額相同。原裁定未予辨明，遽依相對人起訴聲明之訴訟標的價額，核定為抗告人第二審之訴訟標的價額，自有未洽。

資料12（問題(四)乙說）

最高法院111年度台抗字第721號裁定要旨：

按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依民事訴訟法第56條之1第1項規定，依原告聲請以裁定命其於一定期間內追加為原告。該拒絕之人如有正當理由時，法院固不得命其追加，惟須追加結果與該拒絕之人本身之法律上利害關係相衝突，亦即將使該拒絕之人在私法上之地位，受不利益之影響者，始得謂其拒絕有正當理由。

資料13

陳律師志雄補充資料：

本人原引用最高法院111年度台上字第1141號判決:「遺產內容為何，繼承人倘有爭議，應由法院於定遺產分割方法前調查認定，尚非訴訟標的。基此，倘共同繼承人就他繼承人已起訴請求分割之同一被繼承人之遺產，另提起新訴或反訴請求判決分割，該前後兩訴之當事人（全體繼承人）、訴訟標的（請求法院裁判分割被繼承人遺產之權利）、聲明（分割被繼承人遺產）均屬相同，縱當事人間就遺產範圍、分割方法有所爭執，因法院不受其主張之拘束，故仍屬同一事件。」認為:應列入分割之遺產內容、範圍，倘繼承人有爭議，應由法院於定分割方法前，調查認定，繼承人不得另提起新訴或反請求聲明判決分割，否則有違一事不再理，法院應予裁定駁回。故不發生被告Ｂ之反請求訴訟標的如何計算之問題，而主張就問題(一)應增列丙說。惟經最高法院盧庭長彥如於現場提供最高法院113年度台抗字第706號、第623號二裁定供作參考後，於自網路查知其與問題(一)之案例事實接近，均認為就原告（繼承人之一）提起分割遺產之本訴，其他繼承人就主張屬遺產之其他財產，亦得提起反請求列入分割，且其對於反請求應列入分割之遺產，如有本訴原告對被繼承人應負之債務，須於反請求列為被告，對之為請求，如不允許其他繼承人提起反訴為之，將礙難處理，故本人贊同此情形應採甲說。

一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

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二、法律問題：

家事非訟事件聲請人所委任之代理人，於該事件聲請人聲請暫時處分時，該代理人是否當然為該暫時處分事件聲請人之代理人？該暫時處分之聲請，應否另行徵收裁判費？

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三、討論意見：

甲說：否定說。

(一)中間判決（裁定）意義在於對訴訟進行中產生就訴訟標的或訴訟程序上之爭點，在審理過程中，為終局判決所做準備、為終局判決之前提問題者，予以判斷之裁判。程序上之中間爭點，達於可裁判之程度者，可先為中間裁定：如各種訴訟要件之具備與否、訴之撤回是否有效、上訴是否合法、訴訟上和解是否有效等程序問題，得為中間裁定（民事訴訟法第383條第2項）。中間判決（裁定）不生既判力或執行力。當事人對於中間判決（裁定），不得獨立上訴，得並受第二審法院之審判（民事訴訟法第438條）。而暫時處分之裁定得為執行名義（家事事件法第87條第2項），亦得單獨對之提起抗告（家事事件法第91條第3項），暫時處分裁定確定者，有既判力（家事事件法第90條第4項），由此可見，暫時處分裁定不具中間裁定性質。

(二)暫時處分制度所具有保全本案聲請之性格，而非僅具有中間裁定性質之命令，故關於暫時處分聲請事件費用之徵收，自應依家事事件法第97條準用非訟事件法第19條準用民事訴訟法第77條之19第5項之規定，徵收裁判費，方與平等原則無違，至於非訟事件法第16條並非適用於暫時處分之聲請程序。（臺灣臺東地方法院113年度家暫字第3號裁定意旨參照）。

(三)因此，暫時處分之聲請既然要繳納裁判費用，且暫時處分之裁定得為執行名義，並得單獨對之提起抗告，裁定確定者，有既判力，非屬中間裁定性質，自亦非屬非訟事件法第16條所定「非訟事件繫屬於法院後，處理終結前，繼續為聲請或聲明異議者，免徵費用」之事件，故家事非訟事件本案之訴訟代理人，並不當然為就該本案聲請暫時處分事件之代理人。

乙說：肯定說。

(一)民事訴訟法第522條以下所規定之保全程序係以保全判決終局執行為目的，特別是財產上請求為主，具有暫時性、附隨性等特徵。但暫時處分卻並非以保全本案請求之執行為目的，許多家事非訟程序係處理一連串不斷變動之身分生活關係，法院必須依聲請或依職權隨時依照事件狀況核發命令，妥善處理，避免關係人受到無法回復之身心傷害，因此暫時處分具有中間裁定之性質。而且暫時處分之內容本質上也未必以滿足本案請求為限。（臺灣高等法院101年家抗更(一)字第5號裁定、福建金門地方法院112年度家暫字第2號裁定意旨參照）。

(二)因暫時處分之聲請係附隨於本案事件，具中間裁定之性質，故無論基於財產權或非財產權之請求，依家事事件法第85條、第97條、家事事件審理細則第41條第2項及準用非訟事件法第16條規定，應免徵收裁判費。（臺灣新北地方法院112年度司家他字第83號裁定意旨、司法院全球資訊網-常見問答-什麼是暫時處分？參照）

(三)因此，暫時處分具有中間裁定之性質，屬非訟事件法第16條所定「非訟事件繫屬於法院後，處理終結前，繼續為聲請或聲明異議者，免徵費用」之事件，故家事非訟事件本案之訴訟代理人當然為就該本案聲請暫時處分事件之代理人。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

多數採修正乙說（實到25人，甲說10票，修正乙說11票），理由如下：

(一)依家事事件法第85條第1項、第86條、第87條第2項、第88條第1項、第89條、第90條、第91條規定可知，暫時處分僅於因失效而命回復原狀之裁定有既判力，係因回復原狀涉及實體法上權利義務關係（不當得利）之爭執認定，為配合家事非訟事件一併迅速處理之目的，宜予非訟化，並為兼顧法安定性及訴訟經濟要求（家事事件法第90條第4項立法理由參照），始明文規定該裁定具既判力。至暫時處分則無明文規定有既判力，且自家事事件法第88條及第89條規定可知，暫時處分具可變更性，並隨本案請求之終結失其效力，足徵暫時處分並無既判力；而暫時處分係基於家事非訟事件之職權性及合目的性，並為因應本案裁定確定前之緊急狀況，避免本案請求不能或延滯實現所生之危害，爰立法制定之制度，且為達於該緊急目的，於家事事件法第87條第2項明定具執行力；另暫時處分得為抗告，亦為家事事件法第91條所明定。從而，暫時處分除不具既判力外，關於獨立救濟、執行力均與民事訴訟所指稱之中間判決（裁定）不同。

(二)按法院就已受理之家事非訟事件，除法律別有規定外，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫時處分，家事事件法第85條第1項定有明文，觀其立法理由係為避免本案請求不能或延滯實現所生之危害。又除法律別有規定或法院另有裁定外，暫時處分之裁定係附隨於本案請求，故如本案請求經裁判駁回確定、本案程序經撤回請求或其他事由視為終結時，暫時處分之裁定自應失效（家事事件法第89條立法理由參照）。因此，家事非訟事件當事人，於程序中為避免本案請求不能或延滯實現所生之危害得聲請法院為適當之暫時處分，基於暫時處分之附隨性及當事人有聲請權之理由，該事件當事人之代理人，係除當事人外最了解及最接近該非訟程序進行之人，於其代理之當事人聲請附隨之暫時處分時，除當事人另有表示外，應認其當然為該暫時處分事件聲請人之代理人。

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五、研討結果：

(一)審查意見增列理由(三)，內容如下：

因暫時處分之聲請係附隨於本案事件，為本案事件程序之一部分，法院得依聲請亦得依職權命為適當之暫時處分，依家事事件法第85條、第97條、家事事件審理細則第41條第2項及準用非訟事件法第16條規定，應免徵收裁判費。

(二)照修正後審查意見通過。

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六、相關法條：
（甲說）
民事訴訟法第69條第2項、第383條第2項、第438條，家事事件法第86條、第87條第2項、第90條第4項、第91條第3項。
（乙說）
家事事件法第85條、第97條，家事事件審理細則第41條第2項，非訟事件法第16條。

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七、參考資料：
資料1（甲說）

臺灣臺東地方法院113年度家暫字第3號、112年度家他字第2號裁定要旨：

暫時處分制度所具有保全本案聲請之性格，而非僅具有中間裁定性質之命令。故關於暫時處分聲請事件費用之徵收，自應依家事事件法第97條準用非訟事件法第19條遞行準用民事訴訟法第77條之19第4項第9款之規定，徵收裁判費新臺幣（下同）1,000元，方與平等原則無違。至於非訟事件法第16條「非訟事件繫屬於法院後，處理終結前，繼續為聲請或聲明異議者，免徵費用。」之規定，參酌臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第43號研討結果，應係適用於類如公司或遺產清算（即民法第1156條以下之清算程序）等有賴其他程序之進行方得以終結本案程序之非訟事件（例如以公司清算事件終結前之聲請選派或解任清算人、聲請清算展期等；遺產清算程序終結前之聲請命繼承人提出遺產清冊、聲請延展遺產清冊陳報期間等）而言，並非適用於暫時處分之聲請程序。

資料2（乙說）

臺灣高等法院101年度家抗更(一)字第5號裁定要旨：

民事訴訟法第522條以下所規定之保全程序係以保全判決終局執行為目的，特別是財產上請求為主，具有暫時性、附隨性等特徵。但暫時處分卻並非以保全本案請求之執行為目的，許多家事非訟程序係處理一連串不斷變動之身份生活關係，法院必須隨時依照事件狀況核發命令，妥善處理，因此暫時處分具有中間裁定之性質。而且暫時處分之內容也未必以滿足本案請求為限。且暫時處分，非有立即核發，不足以確保本案聲請之急迫情形者，不得核發，家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法第4條亦有明文。衡諸暫時處分之立法本旨，係為因應本案裁定確定前之緊急狀況，避免本案請求不能或延滯實現所生之危害，是確保本案聲請之急迫性及必要性即為暫時處分之事由，應由聲請暫時處分之人，提出相當證據以釋明之。

資料3（乙說）

福建金門地方法院112年度家暫字第2號裁定、臺灣嘉義地方法院112年度家暫字第31號裁定要旨：

暫時處分係家事法院為更妥適處理家事事件，避免關係人受到無法回復之身心傷害，而由法院依聲請或依職權核發具有中間裁定性質之命令，本質上尚非先行滿足關係人本案請求。

資料4（乙說）

臺灣新北地方法院112年度司家他字第83號裁定要旨：

暫時處分之聲請係附隨於本案事件，具中間裁定之性質，故無論基於財產權或非財產權之請求，依家事事件法第97條準用非訟事件法第16條規定，此部分免徵收裁判費。

資料5（乙說）

司法院全球資訊網-常見問答-什麼是暫時處分？

https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1654-57320-e9f4d-1.html

1.暫時處分是在家事非訟事件本案裁定確定前，法院依聲請或依職權核發的暫時性命令（中間裁定），目的在因應緊急狀況、避免危害發生或擴大，以保護關係人（包括未成年子女）的權益。

2.法院可以依事件性質核發不同內容的暫時處分，例如在定未成年子女由誰監護的事件審理中，如果孩子急需生活費、醫藥費或學費，法院可以核發命父母之一方先給付扶養費、醫療費或學費的暫時處分，以免孩子無法健康成長或中斷學業。各類家事非訟事件可以核發的暫時處分，可參考「家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法」相關規定。

一、提案機關：臺灣士林地方法院

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二、法律問題：

第一審法院就非專屬管轄且得上訴至第三審之訴訟事件，認其無管轄權，依職權將該事件以裁定移送於他法院管轄，一造當事人不服提起抗告，抗告法院以原法院有管轄權為由，裁定廢棄原法院所為之移轉管轄裁定（下稱系爭裁定）。試問：他造當事人如認受移送法院始為有管轄權之法院，得否對系爭裁定提起再抗告？

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三、討論意見：

甲說：否定說。

(一)按移送訴訟之聲請被駁回者，不得聲明不服，民事訴訟法第28條第3項定有明文。第一審法院就訴訟之全部或一部認其無管轄權，依職權以裁定移送於他法院管轄，當事人不服提起抗告，該管抗告法院認原法院有管轄權，因而以裁定廢棄原法院所為移送訴訟之裁定，依上開規定之立法意旨係為使管轄事項得以迅速確定，以利事件儘速獲得處理，對於該抗告法院之裁定，當事人不得聲明不服。

(二)本件抗告法院既已認定原法院具有管轄權，依前揭說明，當事人即不得聲明不服，自不得對系爭裁定提起再抗告。

乙說：肯定說。

(一)按對於裁定，得為抗告。但別有不許抗告之規定者，不在此限，民事訴訟法第482條定有明文。又依同法第28條第3項之文義，僅就駁回移送訴訟聲請之裁定，明文規定不得聲明不服，抗告法院廢棄第一審法院依職權所為移轉管轄裁定之情形，非屬該條文之適用範疇，自不得就當事人訴訟權之實施，設定法律所無之限制。

(二)本件抗告法院雖認原法院有管轄權，惟法律既未設有不許抗告之特別規定，依上開說明，他造當事人自得對系爭裁定聲明不服，且他造先前未對原法院所為移轉管轄裁定聲明不服，其有不欲使案件繫屬於原法院之可能，應給予其對於系爭裁定，提起再抗告之救濟機會，以兼顧其應訴之便利性及對受理法院之預見可能性。是以，本件應認他造當事人得對系爭裁定提起再抗告。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

採甲說，補充理由如下：

(一)依題示情形，原審雖曾依職權裁定移轉管轄，惟當事人抗告後，經二審法院認原法院有管轄權而將該原裁定廢棄，就原法院是否有管轄權乙節，業經一、二審審查，相較於民事訴訟法第28條第3項規定，僅經一審裁定駁回其聲請，即不得聲明不服，復經二審審查後之駁回原法院移轉管轄裁定，自應認亦屬不得聲明不服之裁定，依上開條文立法意旨，應無給予再抗告救濟之必要。

(二)上開結論，係最高法院近來穩定見解（見該院110年度台抗字第1014號、111年度台抗字第94號、112年度台抗字第357號、112年度台抗字第616號裁定）。

(三)最高法院109年度台抗字第1554號裁定固曾准就二審廢棄一審依職權移送訴訟裁定之裁定提起再抗告，惟並未敘及該等情形何以得再抗告之議題，其後上述最高法院裁定亦未採相同見解，附此敘明。

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五、研討結果：

(一)審查意見理由第(二)、(三)段內容均刪除。

(二)照修正後審查意見通過。

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六、相關法條：

民事訴訟法第28條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院111年度台抗字第94號裁定要旨：

按移送訴訟之聲請被駁回者，不得聲明不服，民事訴訟法第28條第3項定有明文。第一審法院就訴訟之全部或一部認其無管轄權，依職權以裁定移送於他法院管轄，當事人不服提起抗告，該管抗告法院認該第一審法院有管轄權，因而以裁定廢棄第一審法院所為移送訴訟之裁定，依上開規定之立法本旨，對於該抗告法院之裁定，當事人不得聲明不服。

資料2（甲說）

最高法院99年度台抗字第639號裁定要旨：

同資料1。

資料3（乙說）

最高法院109年度台抗字第1554號裁定。

資料4（甲說）

最高法院112年度台抗字第357號、112年度台抗字第616號裁定要旨：

同資料1。

一、提案機關：臺灣桃園地方法院

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二、法律問題：

甲、乙、丙、丁、戊5人共有土地1筆，其應有部分各為五分之一，丁、戊與己公同共有該土地之一筆地上權。甲、乙依民法第833條之1規定，以丁、戊、己為被告，起訴請求法院終止丁、戊、己之地上權；並於起訴狀記載：丁、戊不同意原告之請求；丙堅決不願涉訟，且拒絕向法院表示任何意見，故一併聲請法院裁定命丙追加為原告，以符合土地法第34條之1第1項共有人人數及應有部分均超過二分之一之要件。倘認丙拒絕同為原告無正當理由，法院應如何處理？

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三、討論意見：

甲說：依民事訴訟法第56條之1規定追加丙為原告。如不能認定丙同意甲、乙之請求，因不符合土地法第34條之1第1項要件，仍以原告之訴無理由駁回。

(一)民法第833條之1規定，請求法院終止地上權，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，共有人行使此項權利，依土地法第34條之1第1項規定應有共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，如應有部分合計逾三分之二者，人數不予計算。本件甲、乙起訴未符上開人數及應有部分比例之規定，法院應依原告聲請命丙追加為原告，當事人始為適格。

(二)倘丙無正當理由拒絕追加或逾期未追加，依民事訴訟法第56條之1之規定，固可視為一同起訴，但因丙實際並未同意甲、乙之主張，實體法又無擬制共有人同意之規定，無從解釋丙已同意甲、乙之請求，因此本件原告請求仍未符合土地法第34條之1第1項之要件，應予駁回。

乙說：依民事訴訟法第56條之1規定追加丙為原告，並逕依民法第833條之1規定審認原告之訴是否有理由。

土地法第34條之1第1項之規定於本件僅涉及當事人是否適格，丙既已依民事訴訟法第56條之1規定視為一同起訴，本件已符合共有人數及應有部分過半之規定。縱丙並未同意甲、乙之請求，亦非所問，法院可逕就民法第833條之1之要件為審理認定。

丙說：依原告所述事實，本件僅共有人甲、乙同意依民法第833條之1規定請求法院終止地上權，未符合土地法第34條之1第1項規定，法律上顯無理由，應依民事訴訟法第249條第2項第2款規定通知原告補正丙之同意書，如未補正即判決駁回其訴，無庸依民事訴訟法第56條之1規定處理。

初步研討結果：採丙說。

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四、審查意見：

多數採乙說（實到27人，甲說3票，乙說20票），補充理由如下：

(一)按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人必須一同起訴，否則當事人適格即有欠缺。民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告或擬制其為原告。至於拒絕同為原告是否無正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形決定之。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院終止地上權，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，以兼顧土地所有人與地上權人之利益，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二之共有人同意行之，倘起訴之共有人不具備上開人數或應有部分比例之要件，其當事人適格即屬欠缺。

(二)甲、乙、丙、丁、戊共有土地，應有部分各五分之一，丁、戊、己公同共有該土地上之地上權，甲、乙起訴請求法院終止地上權，其訴訟標的對於土地共有人必須合一確定，起訴原告未達土地法第34條之1規定之人數或應有部分比例，丙堅持不願涉訟復未提出拒絕同為原告之正當理由，倘認丙無正當理由拒絕同為原告，應認甲、乙為伸張其權利，聲請追加丙為原告，為有理由，丙追加為原告或擬制為原告後，具備當事人適格，法院應依民法第833條之1規定要件，認定是否與終止地上權要件相符。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

民法第833條之1，民事訴訟法第56條第1項、第56條之1，土地法第34條之1。

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七、參考資料：

資料1

臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第29號：

法律問題：

甲、乙、丙3人共有土地1筆，應有部分比例各為三分之一，丁為該土地之地上權人，甲依民法第833條之1規定起訴請求法院終止丁之地上權，當事人是否適格？如認當事人不適格，法院應如何處理？

研討結果多數採修正後審查意見，意旨略以：

共有人行使民法第833條之1之權利，應有共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，如應有部分合計逾三分之二者，人數不予計算。本題甲單獨起訴，其應有部分未逾三分之二，法院應命其補正獲共有人多數同意等證明或依民事訴訟法第56條之1規定追加乙、丙任一人為原告，並通知未同意之共有人，當事人始為適格。

資料2

最高法院106年度台抗字第743號裁定要旨：

按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者，始足當之。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要。

資料3

臺灣高等法院111年度上字第1012號裁定要旨：

按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。上開規定係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人應共同起訴者，始足當之；共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，需以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二之共有人同意行之（最高法院106年度台抗字第743號裁定意旨參照）。故倘起訴之共有人未具備上開人數或應有部分比例之要件，即有適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要。

資料4（丙說）

臺灣士林地方法院109年度重訴字第149號判決要旨：

民法第833條之1規定，請求法院終止地上權，如依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二之共有人同意即得行之，非必需共有人全體同意，亦無應共同起訴之情形，且按民事訴訟法第56條之1第1項之規定，不能取代共有內部關係所應遵循之實體法規定（例如土地法第34條之1第1項），否則無異使少數意見之共有人得藉此取代共有人對於土地之處分、變更或設定負擔之共同意思決定，是原告聲請依民事訴訟法第56條之1第1項規定，追加系爭土地其他共有人為原告，自難准許，無從以此方式補正其當事人適格之欠缺。

資料5

最高法院101年度台抗字第20號裁定要旨：

按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。此係因訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人未共同起訴，其當事人適格即有欠缺，故其中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人亦無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告；至於拒絕同為原告是否有正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛權利所必要等情形決定之。

資料6

最高法院108年度台上字第2684號判決要旨：

按民法第833條之1所定地上權當事人請求定地上權存續期間或終止地上權，乃以形成之訴請求為處分或變更，則於共有土地之情形，倘非依土地法第34條之1第1項規定，經共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾三分之二之同意，就共有土地已取得處分權之共有人，即不得依本條為請求。上訴人顯未達土地法第34條之1第1項所定得就共有土地為處分、變更之比例，則其於原審追加請求依民法第833條之1規定終止系爭地上權，亦非有據。

資料7

最高法院106年度台抗字第326號裁定要旨：

原法院以：系爭土地為余○○及抗告人所共有，余○○依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權或定其存續期間，及依民法第835條之1規定請求酌定地租，其訴訟標的之法律關係，對於系爭土地全體共有人必須合一確定而應共同起訴，其當事人始為適格；抗告人以其不同意變更系爭地上權為由，拒絕同為原告，難認有正當理由，余○○聲請追加抗告人為原告，並無不合。爰以裁定命抗告人於收受裁定之日起7日內追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴，經核於法並無違背。

資料8

最高法院104年度台上字第2414號判決要旨：

公同共有人以公同共有物或權利為標的而起訴者，乃就公同共有物或權利行使訴訟權，依民法第828條第3項規定，應得公同共有人全體之同意，其當事人始為適格。雖基於保障公同共有人之訴訟權，不因事實上無從取得部分公同共有人同意（例如公同共有人中有所在不明，或適為該訴訟之被告而利害相反之情形）而受影響，司法院院字第1425號解釋及本院32年上字第115號、37年上字第6939號判例因而就此等情形設其例外，惟其目的僅在於解決訴訟當事人適格欠缺之問題，尚不及於公同共有物之其他處分或權利行使行為。公同共有人間若僅因意見不同，而就公同共有物之處分或權利行使，無法取得全體公同共有人之同意者，尚與上開解釋及判例意旨不合，自不得任意比附援引，否則無異漠視持不同意見之公同共有人之權利，並使民法第828條第3項規定形同具文，自非妥適。

資料9

最高法院108年度台抗字第960號裁定要旨：

訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院固得依民事訴訟法第56條之1第1項規定，依原告聲請以裁定命其於一定期間內追加為原告。但該拒絕之人如有正當理由時，法院不得命其追加。至於是否有正當理由，應由法院依實際情形斟酌之。次按原告依民事訴訟法第56條之1第1項規定，聲請法院裁定命未共同起訴之人追加為原告，法院如認該未起訴之人拒絕之理由為正當，則與事實上無法得全體共有人同意之情形無殊，為保護全體共有人之利益，由其餘共有人起訴請求，仍屬當事人適格。查本件抗告人於原審即抗辯系爭土地上設有○氏宗族祠堂，為○氏宗族聯絡感情重要所在，於本院並主張伊與系爭地上權人均有宗族親戚關係，為維護宗族慎終追遠目的，有拒絕同為原告之正當理由（見本院卷第15頁），則其抗辯無准追加伊為原告之必要，是否不足採？尚非無進一步研求餘地。

資料10

臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第5號：

法律問題：

民法第833條之1所稱之當事人，如土地係數人共有，是否應以全體共有人為原告向法院請求？

討論意見：

甲說：民法第833條之1規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因『當事人』之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」兼之本條立法理由亦係：「兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。」準此，土地共有人既屬當事人，其請求法院終止行為亦屬有利於全體土地所有權人，應得單獨直接向法院請求終止該地上權。

乙說：於土地共有人之一，依民法第767條起訴時始得直接適用，故若依民法第833條之1起訴時，並無直接適用民法第821條之餘地，惟共有人之一如依民法第833條之1起訴請求終止地上權，且其請求有理由，其後續結果必然為地上權之塗銷，而地上權之塗銷則為民法第767條所規定之排除侵害請求權，即可適用民法第821條之規定。又地上權之塗銷依法可由共有人之一單獨起訴，而終止地上權實際上為排除侵害之前階段行為，亦含有排除侵害之意思，依「相類事實，應為相同處理」之法理，終止地上權之訴應可類推適用民法第821條之規定，由共有人之一單獨起訴。再者，民法第833條之1規定係當事人請求法院終止地上權，而非當事人自行為終止意思表示，故應無民法第263條準用同法第258條第2項之問題。

丙說：按契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。第258條第1項、第2項、第263條分別定有明文。而終止地上權實際上亦係終止兩造間之地上權契約，自應由全體當事人向他方當事人為之，故而土地為共有之情形下，如欲依民法第33條之1請求法院終止地上權時，亦應由全體共有人起訴，始為適法。

初步研討結果：採甲說。

審查意見：採丙說。惟應僅限於「請求終止地上權」。

研討結果：

(一)增列丁說。

丁說：土地共有人依民法第833條之1規定請求法院判決終止地上權，參照土地法第34條之1第1項規定，應經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾三分之二之共有人同意。

(二)經付表決結果：實到72人，採甲說28票，採乙說0票，採丙說21票，採丁說10票。

資料11

謝在全，民法物權論（上），110年9月修訂七版，第613至614頁：

共有土地設定未定存續期間之地上權，共有人依第833條之1規定，請求法院酌定期期間，或終止地上權，上開請求之結果性質上係變更共有人土地負擔之內容，乃共有物變更之一種態樣，且對共有人均屬有益。

資料12

呂太郎，民事訴訟法，2022年3月，第130至131頁：

淺見認為，實體法採一致決或多數決之原則與意旨，於作為判斷第56條之1第1項要件時，亦應考慮。第56條之1應以防止濫用訴權以損害他人為目的，判斷拒絕共同起訴有無正當理由，若其拒絕起訴，是為享有或維護法律所保護之正當利益，例如為避免支出與勝訴利益不相當之勞費、該訴勝訴之可能性不高，貿然起訴反而可能受到確定敗訴之不利益、共同起訴可能使其倫理或感情關係受到重大傷害或違背其應履行之法律義務，甚至不起訴所能取得之利益，較起訴所得利益更高（例如請求返還農地任其荒蕪，未必較由無權占有人繼續耕作以保持生產力為佳）等情形，即應認為其拒絕共同起訴，非出於損害他人為目的，而有正當理由。應進一步探討者，為法院針對起訴原告之聲請，應如何裁判？依前開規定，如法院認為聲請有理由者，應以裁定命未共同起訴者，追加為原告，此裁定確定後，即視同該原告已為追加。若法院認為聲請為無理由者，法律並未規定，應如何處理。淺見認為，應否為固有必要共同訴訟，基本上為實體法上問題，若依實體法規定必須共同起訴，表示法律賦予每人均有拒絕起訴之權利，若其拒絕起訴已經法院依前開規定審查有正當理由者，即應回歸實體法必須共同起訴之規定，認為該訴之當事人不適格。

資料13

臺灣高等法院翁庭長昭蓉補充：

本件設定起訴應有合於土地法第34條之1第1項權數之土地所有人共同為原告，當事人才適格，違反憲法第16條保障人民訴訟權之規定，適用法規顯有錯誤。土地所有權人各別有訴權，得單獨或共同起訴，故本件無討論必要，理由如下：

(一)土地法第34條之1第1項是多數共有人對共有物之私法上處分權，得直接發生處分效力。民法第833條之1是土地所有權人的訴權，須於法院作成形成判決確定後，才發生處分效力，所以不屬於土地所有權人之處分行為。

(二)法院認定應否定存續期間或終止地上權，不以土地所有權人同意與否為標準。

(三)以訴訟告知或參加訴訟，使未成為當事人之土地所有權人參與訴訟，並受確定判決結果之拘束。

一、提案機關：臺灣苗栗地方法院

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二、法律問題：

甲、乙、丙共有土地1筆，應有部分比例各三分之一，該地另經丁於民國40年設定地上權。今甲起訴以乙、丙、丁為被告，請求法院依民法第833條之1規定終止丁之地上權，並裁判分割系爭土地。倘法院就裁判分割與終止地上權訴訟未命分別辯論，有關甲請求終止丁之地上權部分，若無法取得被告乙、丙之同意，是否須依民事訴訟法第56條之1規定追加乙或丙為原告？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依民事訴訟法第56條之1第1項規定，依原告聲請以裁定命其於一定期間內追加為原告。又共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院終止地上權，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，應得共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二之共有人同意。本件甲1人起訴請求法院終止地上權，其應有部分未逾三分之二，復未得乙或丙同意，應追加乙、丙任一人為原告，當事人始為適格。

(二)甲以一訴主張終止地上權及裁判分割共有物，屬訴之單純合併，依民事訴訟法第204條、第382條規定，法院得命分別辯論並各為終局之判決。故乙、丙雖為分割共有物之被告，但於同一訴訟程序中仍得兼為終止地上權之原告，甲應依民事訴訟法第56條之1規定，追加乙或丙為終止地上權之原告。

乙說：否定說。

(一)訴訟之存在，以有對立之兩造當事人為必要原則，倘訴訟進行中當事人對立關係不存在，訴訟亦歸於消滅。當事人之對立既於訴訟之成立與存續有其必要性，則同一人自不得同時為原告及被告，倘當事人之一方，與他方成為共同訴訟人，將使當事人對立原則失其實質，自非所許。

(二)本件甲起訴時已將乙、丙列為分割共有物之被告，而訴訟上之原告與被告係居於對立之地位，利害關係相反，則甲於同一訴訟程序併請求終止地上權，為利於合併辯論及裁判以節省勞費，應認為乙、丙此時有拒絕同為原告之正當理由，甲無須再依民事訴訟法第56條之1規定追加乙、丙任1人為終止地上權之原告。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

(一)修正甲說，理由如下：

甲以一訴請求終止地上權及裁判分割共有物，就請求終止地上權部分，甲之應有部分未逾三分之二，復未得乙或丙同意，應追加乙、丙任一人為原告，當事人始為適格，甲仍須依民事訴訟法第56條之１規定追加乙或丙為原告。

(二)乙說，補充理由如下：

按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院終止地上權，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二之共有人同意行之，倘起訴之共有人不具備上開要件，其當事人適格即屬欠缺。本件甲以共同訴訟之方式對乙、丙、丁請求裁判分割共有土地及終止地上權，就甲對丁請求終止地上權部分，乙或丙雖未共同起訴，惟甲已將其等列為被告，乙、丙自得在程序中就請求終止地上權訴訟部分表示意見，程序權已獲保障，倘容許甲就請求終止地上權訴訟部分追加乙、丙為原告，將使乙、丙於本件訴訟一方面為原告，一方面又為訴訟之對造當事人，有失訴訟之對立性；且甲、乙、丙為土地之全體共有人，均為本件訴訟之當事人，判決結果對全體共有人合一確定，不發生歧異。甲未與乙、丙共同起訴請求終止地上權，當事人適格並無欠缺。甲毋庸依民事訴訟法第56條之1聲請法院裁定命追加乙、丙為原告。

(三)多數採乙說（實到27人，修正甲說2票，乙說17票）。

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五、研討結果：

多數採乙說（實到84人，甲說2票，乙說75票）。

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六、相關法條：

民事訴訟法第56條之1、第204條、第382條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第29號：

法律問題：

甲、乙、丙3人共有土地1筆，應有部分比例各為三分之一，丁為該土地之地上權人，甲依民法第833條之1規定起訴請求法院終止丁之地上權，當事人是否適格？如認當事人不適格，法院應如何處理？

討論意見：（略）

審查意見：

採丙說，補充理由如下：

民法第821條所謂本於所有權之請求權。係指民法第767條所規定之物權的請求權而言（最高法院28年渝上字第2361號判例參照）。而民法第833條之1所定聲請法院終止地上權請求權，為形成權，其行使足以變動原存在之地上權，性質上為共有人對土地物上負擔之變更，與共有人依民法第767條第1項規定，請求排除侵害、返還共有物有別，無民法第821條規定之適用。又民法第833條之1所定終止權與民法第821條所謂本於所有權之請求權之性質既非相同，前者之行使，土地法第34條之1已有明文規定，無立法疏漏之情，共有人無類推適用民法第821條規定單獨行使餘地。共有人行使此項權利，應有共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，如應有部分合計逾三分之二者，人數不予計算。本題甲單獨起訴，其應有部分未逾三分之二，法院應命其補正獲共有人多數同意等證明或追加乙、丙任一人為原告，並通知未同意之共有人，當事人始為適格。

研討結果：

(一)審查意見第4行「聲請法院終止地上權請求權」修正為「聲請法院之地上權終止權」；倒數第3行末「追加乙、丙任一人為原告」修正為「依民事訴訟法第56條之1規定追加乙、丙任一人為原告」。

(二)多數採修正後之審查意見（實到90人，採甲說5票，修正後之審查意見69票）。

資料2（乙說）

最高法院95年度台上字第1834號判決要旨：

公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當事人），如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺。

資料3（乙說）

最高法院104年度台抗字第1081號裁定要旨：

按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院固得依民事訴訟法第56條之1第1項規定，依原告聲請以裁定命其於一定期間內追加為原告。惟該拒絕之人如有正當理由時，法院不得命其追加。至於是否有正當理由，應由法院依實際情形斟酌之。倘追加結果與該拒絕之人本身之法律上利害關係相衝突時，其拒絕即有正當理由。

資料4

最高法院106年度台上字第699號判決要旨：

民事訴訟，以有對立之當事人就私權之存否發生爭執為必要，共有物分割之訴，實質上雖為非訟事件，惟外觀上仍有民事訴訟之形式，即由主張分割之共有人為原告，以不同意分割之共有人為被告之訴訟，形式上仍有對立之當事人，同一共有人即不得同時為原告並兼任被告之訴訟代理人。

資料5

呂太郎，民事訴訟法，111年3月，第348頁：

法院裁量是否合併辯論，亦不可恣意。例如在固有必要共同 訴訟事件，原告將應為當事人之全體，分成兩宗訴訟提起， 經當事人請求將兩宗訴訟合併辯論，以補正當事人適格之欠 缺者，法院應即合併辯論。

資料6

最高法院113年度台上字第1023號判決要旨：

查：系爭5筆土地應有部分為兩造共同繼承之土地，且尚未分割，自屬兩造公同共有。被上訴人請求林薛○雲等2人（即上訴人）返還借名登記之系爭5筆土地應有部分，固係公同共有債權之行使，然依被上訴人起訴主張之事實，及林○婷等4人（即上訴人）於第一審判決前未塗銷附表編號2至7所示土地所為分割繼承登記，林○菁等2人（即上訴人）未將附表編號8至13所示土地應有部分移轉登記為兩造公同共有，林○文（即上訴人）亦未返還新臺幣86萬1000元本息，被上訴人就訴請分割遺產部分，並將上訴人全體列為對造當事人，於本件訴訟係居於對立之地位，若容許其對林薛○雲等2人起訴請求返還借名登記遺產部分追加林○婷等4人為原告，則不僅林○婷等4人於本件訴訟一方面係原告、一方面又為訴訟之對造當事人，顯有失訴訟之對立性；衡以兩造當事人既均為林○源之繼承人，並為公同共有人全體，亦無繼承人遭遺漏之情形，被上訴人請求林薛○雲等2人返還借名登記遺產部分又係請求對全體繼承人為給付，判決之結果亦對全體公同共有人合一確定，並無發生歧異之可能，則本件由被上訴人對林薛○雲等2人起訴請求返還借名登記遺產之訴部分，應認其當事人適格並無欠缺。

資料7

許士宦，民事訴訟法（上），2022年9月，第635頁：

若有固有必要共同訴訟之原告Ｘ1、Ｘ2，不依第56條之1聲請法院命具原告適格之Ｘ3追加為原告，可否逕將Ｘ3列為被告，而不是使其成為原告？在日本學說及實務上有肯認此種處理方式，我國尚未見到相關裁判。惟Ｘ1、Ｘ2不利用第56條之1追加原告制度，而將拒不同為原告之人改列為被告，既然其亦成為訴訟上當事人，就當事人適格而言，應無欠缺，因全體已成為當事人。之所以要求其作為適格當事人，既係對訴訟標的之權利義務之訟爭賦予其遂行訴訟機會，使其受程序主體權之保障，將來判決效力及之始獲得正當化根據。若然，Ｘ3其究竟居於原告地位還是被告地位參與訴訟即不甚重要，重要者是其可成為當事人而受當事者權之保障，這也是解決方法之一。

資料8

姜世明，民事訴訟法（上冊），2023年9月，第296頁至第297頁：

依民事訴訟法第56條之1追加之人如有與起訴原告呈現利害關係相反之情形，應如何處理？例如公同共有人甲將公同共有物處分予被告丁，其他公同共有人乙、丙欲起訴主張權利，乃呈現起訴原告（乙、丙）與拒絕共同起訴之人（甲）間之利害關係衝突，而拒絕共同起訴之人（甲）與被告（丁）利害關係一致。就此問題理論上可想像之解決方式包括：其一，將原告之訴以當事人不適格駁回。其二，認定此種利害關係不構成正當理由而仍命拒絕共同起訴之人追加為原告。其三，由原告直接將拒絕共同起訴之人列為被告。其四，特此情形視為固有必要共同訴訟之例外，允許乙、丙僅列丁為被告。而學者則有建議，起訴原告（該受害之其他共有人）得基於程序處分權，自行衡量起訴方式之選用所涉實體利益與程序利益。或選擇將該拒絕共同起訴之人追加為原告（適用第56條之1）而起訴，或選擇將該拒絕共同起訴之人列為共同被告而起訴。

資料9

臺灣高等法院翁庭長昭蓉補充：

本件設定起訴應有合於土地法第34條之1第1項權數之土地所有人共同為原告，當事人才適格，違反憲法第16條保障人民訴訟權之規定，適用法規顯有錯誤。土地所有權人各別有訴權，得單獨或共同起訴，故本件無討論必要，理由如下：

(一)土地法第34條之1第1項是多數共有人對共有物之私法上處分權，得直接發生處分效力。民法第833條之1是土地所有權人的訴權，須於法院作成形成判決確定後，才發生處分效力，所以不屬於土地所有權人之處分行為。

(二)法院認定應否定存續期間或終止地上權，不以土地所有權人同意與否為標準。

(三)以訴訟告知或參加訴訟，使未成為當事人之土地所有權人參與訴訟，並受確定判決結果之拘束。

一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

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二、法律問題：

原告於民事訴訟法修正施行後提起訴訟聲明請求：被告應將Ａ建物拆除後，將Ａ建物所坐落之Ｂ土地（暫定40平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）騰空返還予原告。一審法院先將本案分「補」字案，並於地政機關測量前，以Ｂ土地之公告現值每平方公尺3萬元，依原告自行預估之40平方公尺，核定訴訟標的價額為120萬元並據此命原告補費，該補字裁定經送達兩造均逾期未抗告，原告並依裁定繳費。嗣於案件審理中地政機關實際測量Ａ建物所占面積為60平方公尺，而原告並「未」變更或追加其訴之聲明，僅於言詞辯論時就Ａ建物所坐落Ｂ土地之面積，更正其陳述為60平方公尺。

問題(一)：如一審法院未重行核定訴訟標的價額，待上訴後，二審法院得否以一審法院對於訴訟標的價額之核定有誤，而重行核定？如二審未行核定，待原告於二審法院判決後，對二審判決全部不服而聲明上訴三審，並主張其上訴利益為180萬元，二審法院應如何處理？

問題(二)：如一審法院於補字案裁定中，其主文係載明「暫」核定訴訟標的價額為120萬元，並據此命原告補費，就上述問題㈠之回答，有無不同？

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三、討論意見：

問題(一)：

甲說：二審法院不得重行核定訴訟標的價額，且應認原告上訴利益為120萬元，應駁回原告上訴三審。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。本件一審法院業已核定訴訟標的價額為120萬元並據此命原告補費，該補字裁定經送達兩造均逾期未抗告，故該裁定已經確定，且原告嗣後並未有為任何訴之變更或追加，僅係依測量之情形更正所陳述之佔用土地面積，故亦不涉及訴之變更追加後得就變更或追加之部分重行核定訴訟標的價額之問題。從而，本件二審法院亦不得重行核定訴訟標的價額。又本件訴訟標的價額既業經認定為120萬元確定，於原告對二審判決「全部」不服而提起上訴時，其上訴利益亦應認定為120萬元，是原告之上訴利益未滿150萬元，提起第三審上訴應為違法，應予駁回。

乙說：二審法院得重行核定訴訟標的價額，並應實質認定上訴利益。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項固有明文。惟訴訟為一動態之過程，如當事人之訴之聲明於訴訟程序進行中有所變動，且該變動係屬合法，則法院就訴之聲明變動前所為核定訴訟標的價額之裁定，自非不得於訴之聲明變動後予以重行核定，此與訴之聲明之變動究竟屬於「訴之變更追加」或「補充或更正事實上或法律上之陳述」之判斷，係屬無關，亦即，只要當事人之訴訟聲明有所變動，縱然認屬「補充或更正事實上或法律上之陳述」之情形，法院仍非不得重行核定訴訟標的價額。據此，本件原裁定係依當事人原聲明所載「暫定40平方公尺」而為裁定，當事人於原聲明中更已載明「實際面積以地政機關測量為準」，嗣經地政機關實際測量所得60平方公尺，當事人嗣於聲明中亦為相應之更正，既然當事人之聲明內容已有變動，則二審法院當得依變動後之結果重行核定訴訟標的價額。是本件訴訟標的價額既然未有因民事訴訟法第77條之1第5項之規定而法院應受拘束之情形，於原告提起第三審上訴時，因民事訴訟就裁判費之預納乃起訴或上訴必備之程式，攸關公益，屬於訴訟成立（合法）要件，法院自應依職權調查該要件是否具備，以維護公益及當事人之程序利益，故核定訴訟標的之價額，為法院應依職權調查之事項，不受當事人主張及下級法院原核定訴訟標的價額之拘束，倘下級法院所核定之訴訟標的之價額有誤，上級法院仍得重新核定（臺灣高等法院臺中分院110年度重上字第167號裁定意旨參照），故二審法院自應實質認定本件原告上訴利益為何，如認未滿150萬元，則應認其提起第三審上訴為違法，而予駁回。

問題(二)：

甲說：二審法院不得重行核定訴訟標的價額，且應認原告上訴利益為120萬元，應駁回原告上訴三審。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。又裁定為法院對外之意思表示者，無模稜兩可之狀況存在，本件一審法院補字裁定雖載明「暫」核定訴訟標的價額為120萬元並據此命原告補費，然該裁定既經送達兩造均逾期未抗告，自生拘束兩造之效力，且原告並有依該裁定所命繳納特定金額裁判費之義務。故一審法院為前述補字裁定後，苟非經一審法院以另裁定重行核定訴訟標的價額並同時令原告補費或退費，該補字裁定即應認屬確定，即該案之訴訟標的價額業經裁定核定為120萬元且已確定。且原告嗣後並未有為任何訴之變更或追加，僅係依測量之情形更正所陳述之佔用土地面積，故亦不涉及訴之變更追加後得就變更或追加之部分重行核定訴訟標的價額之問題。從而，本件二審法院亦不得重行核定訴訟標的價額。又本件訴訟標的價額既業經認定為120萬元確定，於原告對二審判決「全部」不服而提起上訴時，其上訴利益亦應認定為120萬元，是原告之上訴利益未達150萬元，應駁回原告上訴。

乙說：二審法院得核定訴訟標的價額，並應實質認定上訴利益。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項固有明文。而訴之聲明乃起訴要件之一，其當事人具有處分權限，故原告為滿足起訴要件，須先記載訴訟聲明，且拆屋還地案件中，原告僅須表明所請求拆除之房屋及所請求返還之土地，即應認訴訟聲明已合法特定。惟裁判費用之繳納，亦為當事人起訴合法要件之一，苟當事人未經合法之起訴，法院尚毋庸就案件進行實質之審理，是司法院所頒佈民刑事件編號計數分案報結實施要點第5點所定之臺灣高等法院以下各級法院民刑事案件案號字別及案件種類對照表就「補」字案之案件種類係規定「起訴時未依規定繳納裁判費者，於分案前由法官（或由庭長以法官身分）裁定命補繳裁判費事件」。故處理補字案件之法官，應毋庸進行案件之實質審理，而僅應先處理原告起訴時未依規定繳納裁判費之狀況，故補字案之法官，應僅就原告起訴狀所載內容，判斷其訴訟標的價額並據以命原告補繳裁判費，而就拆屋還地訴訟中，其訴訟標的價額取決於原告請求拆除之房屋所坐落之土地範圍，因於此際尚未經查明確定，故法院於補字裁定中載明「暫」核定訴訟標的價額為多少，僅係為使原告先行補正裁判費之欠缺而已，此際應認法院根本尚未核定案件之訴訟標的價額，應不生民事訴訟法第77條之1第5項之效果，故本件上訴二審後，二審法院自得核定訴訟標的價額，並應實質認定上訴利益，如認未滿150萬元，則應認其提起第三審上訴為違法，而予駁回。

初步研討結果：

問題(一)：採乙說。

問題(二)：採乙說。

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四、審查意見：

問題(一)：採乙說，補充理由如下：

按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。民事訴訟法第77條之1第1、2項定有明文。同條第5項規定，核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。依其增訂理由，係基於訴訟標的之價額攸關事件所適用之訴訟程序，於裁定確定後，應使當事人及法院均受拘束，不得再為不同之主張及認定，避免影響程序安定。自係指訴訟標的價額業經法院裁定核定確定者，法院及當事人始均受拘束。本件原告起訴聲明：被告應將Ａ建物拆除後，將Ａ建物所坐落之Ｂ土地（暫定為40平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）騰空返還予原告。嗣地政機關實際測量占用面積為60平方公尺，原告更正聲明請求被告拆除範圍為地政機關測量Ａ建物占用Ｂ土地之面積60平方公尺。則法院依原告更正前之聲明以土地面積暫定之40平方公尺核定訴訟標的價額，應僅針對該40平方公尺部分為核定，於其請求拆除面積依實際測量結果更正為60平方公尺後，就增加之20平方公尺，法院既未核定訴訟標的價額，二審法院自應以原告更正後之聲明核定訴訟標的價額，得認定原告之上訴利益為180萬元。乙說倒數第7行至倒數第3行「不受……參照），」之記載，為避免有違反民事訴訟法第77條之1第5項規定之疑義，建議刪除。

問題(二)：採乙說，修正理由同問題(一)。

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五、研討結果：

問題(一)：照審查意見通過。

問題(二)：照審查意見通過。

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六、相關法條：

民事訴訟法第77條之1。

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七、參考資料：

資料1

民事訴訟法第77條之1於民國112年11月29日修法之立法理由：

一、為保障當事人之程序權，抗告法院為裁定前，應使當事人有陳述意見之機會；又法院徵收裁判費之數額，係以所核定訴訟標的之價額為計算依據，當事人對該核定提起抗告時，關於原裁定同時命補繳裁判費部分之裁定，亦應一併受抗告法院之裁判，以免裁判歧異。爰修正現行條文第4項。

二、核定訴訟標的之價額，攸關事件所適用之訴訟程序，於裁定確定後，應使當事人及法院均受拘束，不得再為不同之主張及認定，俾免影響程序安定，爰增訂第5項。

資料2（舊法期間之實務見解）

臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第26號：

法律問題：

甲提起民事訴訟未繳納裁判費，經第一審法院核定其訴訟標的價額後，甲不服提起抗告，經抗告法院駁回抗告確定，嗣對第一審法院所為之敗訴判決提起上訴，第二審法院得否認訴訟標的價額之核定不當而重行核定？

討論意見：

甲說：肯定說。

同一訴訟，下級法院核定訴訟標的之價額有誤，上級法院仍得重行核定，不受下級法院原核定訴訟標的價額之拘束，並應依上級法院重行核定訴訟標的之價額，計算應徵裁判費之金額。題示情形，如第二審法院依實際調查之結果，足認第一審所核定者非起訴時之客觀價額，縱第一審法院就訴訟標的所為之核定業經抗告法院駁回抗告確定，第二審法院仍應依實際調查所得起訴時之客觀價額另行核定，並據以徵收第二審裁判費。

乙說：否定說。

按裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束，民事訴訟法第238條前段定有明文。依此規定，為裁定之法院於裁定宣示、公告或送達後，即不得自行撤銷或變更。題示情形，第一審法院就訴訟標的所為之核定，既經當事人提起抗告，並經抗告法院駁回抗告確定，該裁定對第二審法院有其羈束力，第二審法院自不得以第一審法院關於訴訟標的價額之核定不當而另為核定。

初步研討結果：

核定訴訟標的之價額，將影響應踐行之訴訟程序，故採甲說。

審查意見：

向第二審或第三審法院上訴，依民事訴訟法第77條之13及第77條之14定，加徵裁判費十分之五，．．．。又裁判費之繳納為訴訟合法要件，法院應依職權調查（辦理民事訴訟事件應行注意事項第9項參照），法院因核定訴訟標的之價額，得依職權調查證據（民事訴訟法第77條之1第3項參照）。故上級審法院就上訴審之裁判費是否繳足，仍應審核，題示抗告駁回確定者，僅為第一審之裁判費，嗣就第一審判決敗訴而提起第二審上訴，第二審法院自得重行核定訴訟標的之價額，據以正確徵收裁判費。同意採甲說。

研討結果：

(一)審查意見倒數第5行第5字起至倒數第3行「就上訴審之裁判費．．．第二審法院」均刪除。

(二)照修正後之審查意見通過。

資料3（舊法期間之實務見解）

最高法院105年度台抗字第589號裁定要旨：

按訴訟標的之價額，由法院核定，民事訴訟法第77條之1第1項定有明文，而訴訟標的之價額之多寡，影響應踐行之訴訟程序，與公益有關，乃法院應依職權調查核定之事項，不受當事人主張之拘束，下級法院原核定訴訟標的之價額有誤，上級法院仍得重行核定，不受下級法院原核定訴訟標的價額之拘束，並應依上級法院重行核定訴訟標的之價額，計徵裁判費。同理，法院原核定訴訟標的之價額有誤，亦得不待抗告重行核定。至同條第4項規定：對法院訴訟標的價額之核定，得為抗告；乃因訴訟標的價額之核定，牽涉當事人之利益其鉅，為使核定訴訟標的之法院或其上級法院審視原來核定之訴訟標的價額是否適當，始賦與當事人對訴訟標的核定之抗告權，非謂核定訴訟標的價額之法院應受該核定之羈束而不得自為更正。

資料4（問題(二)乙說）

臺灣嘉義地方法院113年度補字第159號裁定要旨：

本件訴訟標的價額暫核定為168萬651元（倘日後經地政機關實測後，面積有所擴張，則應補充核定）。

資料5（問題(二)乙說）

臺灣橋頭地方法院113年度補字第129號裁定要旨：

本件訴訟標的價額暫核定為新臺幣（下同）9,878,030元（倘日後尚有其他證據，價額有所增加，再為補充核定）。

資料6

最高法院97年度台抗字第613號裁定要旨：

法院核定訴訟標的價額時應以原告起訴請求法院裁判之聲明範圍為準；如原告就起訴聲明已為一部撤回、變更、擴張或減縮後，法院始為訴訟標的價額之核定者即應祇以核定時尚 繫屬於法院之原告請求判決範圍為準。據以計算訴訟標的之 價額徵收裁判費用。

一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

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二、法律問題：

原告甲於民事訴訟法修正施行後對被告乙、丙提起訴訟聲明請求：被告乙、丙（乙、丙共有Ａ建物之事實上處分權）應將未辦保存登記之Ａ建物拆除後，將Ａ建物所坐落之Ｂ土地騰空返還予原告甲。一審法院核定訴訟標的價額為140萬元及命原告補繳裁判費（下稱原裁定），並於該裁定中之當事人欄列原告甲、被告乙、丙，嗣並將裁定送達甲、乙、丙均逾期未抗告。

問題(一)：嗣於訴訟過程中，被告丙死亡，其繼承人為丁，一審法院遂以裁定命丁承受訴訟。於此情形，於案件上訴二審後，二審法院如認一審法院對於訴訟標的價額之核定有誤，得否重行核定？如二審判決對丁不利，丁提起第三審上訴並主張原裁定並不拘束其，丁之主張有無理由？

問題(二)：嗣丙於本案言詞辯論前死亡，其繼承人為丁，原告發現後，於法院命丁承受訴訟前，原告即撤回對丙之起訴，並追加丁為被告。

1.於此情形，於案件上訴二審後，二審法院如認一審法院對於訴訟標的價額之核定有誤，得否重行核定？是否因一審或二審法院曾否將原裁定送達予丁而有不同？

2.如一審或二審法院於原告變更被告為丁後，將原裁定送達予丁，丁得否對原裁定提起抗告？

3.如案件上訴至二審，而二審判決對甲不利，甲提起第三審上訴並主張原裁定因未對案件之被告丁為之，故並未確定，法院應不受原裁定之拘束，應實質判斷甲之上訴利益，甲之主張有無理由？

問題(三)：嗣於訴訟過程中，原告發現丙並非Ａ建物之事實上處分權人，Ａ建物之事實上處分權人實際上為乙、丁，原告遂撤回對丙之起訴，並追加丁為被告。

1.於此情形，於案件上訴二審後，二審法院認一審法院對於訴訟標的價額之核定有誤，得否重行核定？是否因一審或二審法院曾否將原裁定送達予丁而有不同？

2.如案件上訴至二審，而二審判決對甲不利，甲提起第三審上訴並主張原裁定因未對案件之被告丁為之，故並未確定，法院應不受原裁定之拘束，應實質判斷甲之上訴利益，甲之主張有無理由？

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三、討論意見：

問題(一)：

甲說：法院不得重行核定，丁之主張無理由。

「訴訟標的之價額，由法院核定。」、「第1項之核定，得為抗告；抗告法院為裁定前，應使當事人有陳述意見之機會。關於法院命補繳裁判費之裁定，並受抗告法院之裁判。」、「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第1、4、5項定有明文，就法院所為訴訟標的價額核定之裁定已經合法送達兩造（甲、乙、丙），經兩造均無抗告而確定，已給予兩造適當之程序保障，又承受訴訟乃訴訟進行中發生當事人死亡時，而其訴訟標的之法律關係得繼承者，法律為便宜計，使其繼承人承受訴訟，以免另行開始訴訟，而將已行之訴訟程序作廢，故本件丁係為丙之承受訴訟人，應繼受丙於本件訴訟之地位，亦受原裁定所拘束，是原裁定早已確定，第二審法院應受拘束，不得重行核定。

乙說：法院得重行核定，丁之主張有理由。

「訴訟標的之價額，由法院核定。」、「法院因核定訴訟標的之價額，得依職權調查證據。」民事訴訟法第77條之1第1、3項定有明文。民事訴訟採有償主義，裁判費之預納乃起訴或上訴必備之程式，攸關公益，屬於訴訟成立（合法）要件，法院不論訴訟程序進行至何程度，均應依職權調查該要件是否具備，以維護公益及當事人之程序利益。是「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」雖為民事訴訟法第77條之1第5項所明定，惟此規定於解釋上應嚴格限縮其適用空間，以免有害法院上述維護公益之目的，而本件丁雖為丙之承受訴訟人，然原裁定未經送達予丁表示意見，但若丁敗訴判決將會負擔訴訟費用，且原裁定亦可能影響其審級利益，故為保障丁之聽審權及程序主體之地位，應認原裁定對丁並未確定，丁得爭執之，第二審法院亦可重行核定。

問題(二)1.部分：

甲說：法院得重行核定。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。是訴訟標的價額之裁定，如符合上述情形，則法院及當事人應受拘束，如不符合，則不受拘束。而一旦不受拘束，因民事訴訟就裁判費之預納乃起訴或上訴必備之程式，攸關公益，屬於訴訟成立（合法）要件，法院自應依職權調查該要件是否具備，以維護公益及當事人之程序利益，故核定訴訟標的之價額，為法院應依職權調查之事項，不受當事人主張及下級法院原核定訴訟標的價額之拘束，倘下級法院所核定之訴訟標的之價額有誤，上級法院仍得重新核定（臺灣高等法院臺中分院110年度重上字第167號裁定意旨參照）。而本件原裁定僅對甲、乙、丙生效，對原告嗣後追加之丁不生效力，又所謂裁判之確定，因訴訟關係乃存在兩造之間，故裁判之確定必同時於兩造間發生，不可能一造當事人已確定，另一造尚未確定。故本件丁既然未受原裁定效力所及，該裁定自不可能對丁生效、確定，本件尚不符合民事訴訟法第77條之1第5項規定之情形，法院未受原裁定之拘束，應得重行核定。

乙說：法院不得重行核定。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。本件就法院所為訴訟標的價額核定之裁定已經合法送達兩造（甲、乙、丙），經兩造均逾期未提出抗告，是原裁定已然確定。又裁定既已確定生效，已生拘束當事人（甲、乙、丙）及法院之效果，自不因事後原告變更被告之訴訟行為所影響，否則無異於表示原告得以任意之行為而使原已確定生效之原裁定歸於無效。且本件丁又為原裁判之對象丙之繼承人，縱其於訴訟上並非承受訴訟人，然實體上亦應繼受丙之權利義務關係，本件丙既然已受有相當之程序保障而無意對原裁定提出抗告，對丁部分當毋庸再予其抗告之機會。故本件原裁定已然確定，法院自不得重行核定訴訟標的價額。

丙說：如法院曾將原裁定送達予丁而丁逾期未提起抗告，則法院不得重行核定；如法院未曾將原裁定送達予丁，則法院得重行核定。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。本件就法院所為訴訟標的價額核定之裁定已經合法送達兩造（甲、乙、丙），經兩造均逾期未提出抗告，是原裁定已然對甲、乙、丙確定。嗣原告撤回對丙之起訴，並追加丁為被告，因丁未曾收受原裁定，其是否受原裁定所拘束，應視是否已予其相當之程序保障而定。如法院未將原裁定送達予丁予其提出抗告之機會，應認對丁之程序保障不足，不得認原裁定已拘束丁；如法院嗣將原裁定送達予丁予其提出抗告之機會，而丁仍於收受原裁定後逾期未提起抗告，則應認原裁定亦已對丁確定，則揆諸前開規定，法院即不得重行核定。

問題(二)2.部分：

甲說：肯定說。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。丁為追加之被告，未曾對原裁定表示意見，不受原裁定拘束，而法院對丁送達原裁定，係向丁為核定訴訟標的價額之意思表示，其教示欄載明得抗告，丁自可為之。

乙說：否定說，因丁非原裁定當事人。

按「訴訟標的之價額，由法院核定。」、「第1項之核定，得為抗告；抗告法院為裁定前，應使當事人有陳述意見之機會。關於法院命補繳裁判費之裁定，並受抗告法院之裁判。」民事訴訟法第77條之1第1、4項定有明文。惟得對原裁定提起抗告者，應僅有受原裁定之當事人即原裁定當事人欄所列之列甲、乙、丙而已，至丁根本非原裁定之當事人，即非法院所為原裁定之訴訟行為生效之對象，自不得對原裁定提起抗告。又甲說未考慮如原告係於二審審理程序始變更被告，而二審法院將一審法院所為原裁定送達予丁，究竟應解為一審法院對丁為裁定？亦或二審法院對丁為裁定？丁提起抗告應向何法院提起抗告？均有疑義。

丙說：否定說，因丁已受原裁定所拘束。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。本件就法院所為訴訟標的價額核定之裁定已經合法送達兩造（甲、乙、丙），經兩造均逾期未提出抗告，是原裁定已然對甲、乙、丙確定，拘束甲、乙、丙及法院，而丁實際為丙之繼承人，應繼受丙之全部權利義務，即應受該裁定效力所及，是原裁定既然已經確定，丁自不得再對之提起抗告。

問題(二)3.部分：

甲說：甲仍受原裁定之拘束。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。本件就法院所為訴訟標的價額核定之裁定已經合法送達兩造（甲、乙、丙），經兩造均逾期未提出抗告，是原裁定已然對甲、乙、丙確定，應拘束甲、乙、丙及法院，自不因甲於原裁定已確定後再變更被告而受影響。本件甲如得於此際主張不受原裁定所拘束，則無異於表示甲得以任意之行為而使原已確定生效之原裁定歸於無效，顯不適當。故本件應認甲仍受原裁定之拘束，本件訴訟標的價額未達150萬元，應駁回甲上訴。

乙說：甲不受原裁定之拘束。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。是訴訟標的價額之裁定，如符合上述情形，則法院及當事人應受拘束，如不符合，則均不受拘束。而本件原裁定僅對甲、乙、丙生效，對原告嗣後追加之丁不生效力，又所謂裁判之確定，因訴訟關係乃存在兩造之間，故裁判之確定必同時於兩造間發生，不可能一造當事人已確定，另一造尚未確定。故本件丁既然未受原裁定效力所及，該裁定自不可能對丁生效、確定，而既然對丁無從生效、確定，則原裁定對於甲、乙及法院自亦不生拘束力，本件甲得主張不受原裁定之拘束，法院應實質認定本件訴訟標的價額及上訴利益，以決定甲得否提起第三審上訴。

問題(三)1.部分：

甲說：同問題(二)1.之甲說。

乙說：法院不得重行核定。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。本件就法院所為訴訟標的價額核定之裁定已經合法送達兩造（甲、乙、丙），經兩造均逾期未提出抗告，是原裁定已然確定。又裁定既已確定生效，已生拘束當事人（甲、乙、丙）及法院之效果，自不因事後原告變更被告之訴訟行為所影響，否則無異於表示原告得以任意之行為而使原已確定生效之原裁定歸於無效。故本件原裁定已然確定，法院自不得重行核定訴訟標的價額。

丙說：同問題(二)1.之丙說。

問題(三)2.部分：

甲說：甲仍受原裁定之拘束。

按「核定訴訟標的價額之裁定確定時，法院及當事人應受拘束。」民事訴訟法第77條之1第5項定有明文。本件就法院所為訴訟標的價額核定之裁定已經合法送達兩造（甲、乙、丙），經兩造均逾期未提出抗告，是原裁定已然對甲、乙、丙確定，應拘束甲、乙、丙及法院，自不因甲於原裁定已確定後再變更被告而受影響。本件甲如得於此際主張不受原裁定所拘束，則無異於表示甲只要對於原裁定不滿意，縱已經收受原裁定並已逾抗告期間，亦可於訴訟程序中隨意追加當事人而使原已確定生效之原裁定歸於無效，顯不適當。故本件應認甲仍受原裁定之拘束，本件訴訟標的價額未達150萬元，應駁回甲上訴。

乙說：同問題(二)3.之乙說。

初步研討結果：

問題(一)：採甲說。

問題(二)1.：採乙說。

問題(二)2.：採乙說。

問題(二)3.：採甲說。

問題(三)1.：採甲說。

問題(三)2.：採甲說。

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四、審查意見：

問題(一)：

採甲說，補充理由如下：

訴訟程序當然停止承受訴訟制度之目的，係為保障當事人之程序參與權並兼顧訴訟經濟。丁承受丙之訴訟上地位利用原程序繼續進行，丁之被承受訴訟人丙，就原裁定已有聲明不服之機會，承受訴訟人丁自不得再為爭執，丁主張其不為原裁定所拘束，為無理由，二審法院亦不得重行核定訴訟標的價額。

問題(二)：

(一)問題(二)1.部分：

多數採乙說（實到26人，甲說3票，乙說21票），補充理由如下：

原裁定係就甲與乙、丙間之訴訟標的價額為核定，雖非對甲與乙、丁間之訴訟標的價額為之，惟丁為丙之繼承人，甲、乙為原裁定之當事人，均應為原裁定所拘束。且甲所主張之丁應拆除Ａ建物騰空返還Ｂ土地之義務，實為丁繼承丙之Ａ建物事實上處分權而來，甲撤回對丙之訴追加丁為被告，係為補正被告之拆除權能，甲就原訴及追加之訴之訴訟標的權利、法律關係實為同一，均為請求拆除Ａ建物返還Ｂ土地，應認甲請求乙、丁拆除Ａ建物騰空返還Ｂ土地之訴訟標的價額，已在原裁定判斷範圍，原裁定確定後，依民事訴訟法第77條之1第5項規定，甲、乙及丁於一審法院就其等為當事人之判決提起上訴後，均不得爭執原裁定核定訴訟標的價額有誤，二審法院亦不得重行核定，此不因丁是否曾受原裁定之送達而有不同。

(二)問題(二)2.部分：

多數採丙說（實到26人，甲說3票，丙說17票），補充理由同問題(二)1.部分。

(三)問題(二)3.部分：

採甲說，補充理由同問題(二)1.部分。

問題(三)：

(一)問題(三)1.部分：

1.增列丁說：

應視丁有無爭執原裁定核定之訴訟標的價額而定，理由如下：

按起訴後為訴之變更或追加，應以變更或追加後之新訴核定訴訟標的價額。甲對乙、丙起訴後撤回對丙之訴並追加丁為被告，就甲請求丁拆除並騰空返還部分係屬追加之新訴，甲請求乙拆除返還部分則屬原訴。一審法院以甲、乙、丁為當事人之判決經提起上訴後，倘丁爭執原裁定之訴訟標的價額核定，因丁非原裁定之當事人或利害關係人，非原裁定效力所及，不因該裁定受不利益，亦不得對之提起抗告。二審法院倘認原裁定之訴訟標的價額核定有誤，自得重新核定。倘丁不爭執原裁定核定之訴訟標的價額，因甲撤回丙之訴追加丁，實為補正被告之拆除權能，甲之原訴與追加之訴之訴訟標的實為同一，且甲、乙為原裁定所拘束，參酌民事訴訟法第77條之1第5項規定之立法意旨，為避免影響程序安定，二審法院自不得重行核定。此不因丁是否曾受原裁定之送達而有不同。

2.多數採丁說（實到26人，乙說1票，丁說20票）。

(二)問題(三)2.部分：

1.增列丙說，應視丁有無爭執原裁定核定之訴訟標的價額而定，理由同問題(三)1.部分。

2.多數採丙說（實到26人，乙說0票，丙說20票）。

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五、研討結果：

問題(一)：照審查意見通過。

問題(二)：提案機關撤回。

問題(三)：

(一)問題(三)1.部分：

採甲說，補充理由如下：

甲對乙、丙起訴後撤回對丙之訴並追加丁為被告，原裁定之當事人為甲、乙及丙，丁非原裁定效力所及之人，因訴訟關係乃存在於兩造之間，不可能一造當事人已確定，另一造未確定，丁既非原裁定效力所及，二審法院自得重行核定，此不因原裁定有無送達丁而有不同。

(二)問題(三)2.部分：

採乙說，補充理由如下：

甲、乙與丁間之訴訟標的價額尚未經法院核定，甲對其與乙、丁間之判決提起第三審上訴，自得主張其非原裁定效力所及，法院應實質判斷甲之上訴利益。至甲之爭執是否有保護必要，則為另一問題。

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六、相關法條：

民事訴訟法第77條之1、第77條之15。

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七、參考資料：

資料1

民事訴訟法第77條之1於民國112年11月29日修法之立法理由：

一、為保障當事人之程序權，抗告法院為裁定前，應使當事人有陳述意見之機會；又法院徵收裁判費之數額，係以所核定訴訟標的之價額為計算依據，當事人對該核定提起抗告時，關於原裁定同時命補繳裁判費部分之裁定，亦應一併受抗告法院之裁判，以免裁判歧異。爰修正現行條文第4項。

二、核定訴訟標的之價額，攸關事件所適用之訴訟程序，於裁定確定後，應使當事人及法院均受拘束，不得再為不同之主張及認定，俾免影響程序安定，爰增訂第5項。

資料2

最高法院89年度台聲字第222號裁定要旨：

民事訴訟法規定訴訟程序停止之制度，其立法意旨係在使當事人不失參與訴訟程序之機會，以保障當事人之訴訟權益，並符合辯論主義之原則。

資料3

最高法院95年度台抗字第225號裁定要旨：

按計算上訴利益準用關於計算訴訟標的價額之規定，而訴訟標的之價額由法院核定。又核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準，無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。再者起訴後為訴之變更或追加，應以變更或追加後新訴之訴訟標的核定其價額，此觀民事訴訟法第466條第4項、第77條之1第1項、第2項、第77條之15第3項之規定即明。

資料4

最高法院112年度台上字第48號判決要旨：

按當事人、訴訟標的法律關係及應受判決事項之聲明，為訴之三要素；其一有變更者，即屬訴之變更，當事人於第二審有無為訴之變更，應以上開三要素與第一審比較，以資判斷。倘原告為合法訴之變更，原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴為裁判。

資料5

最高法院108年度台抗字第678號裁定要旨：

破產法就法院准駁破產聲請之裁定，固未規定得抗告之人，惟依破產法第5條準用民事訴訟法第482條規定，應以當事人或因裁定受不利益之關係人，始得抗告。

資料6

最高法院86年度第5次民事庭會議：

決議日期：民國86年07月01日

決議：採丑說。

丑說：就丙、丁上訴部分駁回上訴，並命追加被告戊與丙、丁共同拆屋還地：蓋(1)甲之在第二審追加被告戊並請求戊應與丙、丁共同拆屋還地，非但合法且有理由。(2)原第一審判決命丙、丁拆屋還地，對丙、丁而言並無錯誤。(3)甲在第二審既已合法追加戊為共同被告，並命戊與丙、丁共同拆屋還地，即無不合。

編註：1.本則決議，依據最高法院民國92年5月13日92年度第8次民事庭會議決議，移列於民事訴訟法第255條。

院長提議：甲之土地被乙無權占有建造房屋，甲於乙死亡後，向乙之繼承人丙、丁請求拆屋還地，第一審法院認為甲之請求有理由，判決丙、丁共同拆屋還地，嗣丙、丁上訴中抗辯，乙之繼承人除丙、丁外尚有「戊」存在，甲僅對其二人起訴，請求拆屋還地，不應准許。甲乃追加戊為共同被告請求戊與兩、丁共同拆屋還地，二審認為其追加合法，其請求亦有理由，原判決究應予以廢棄改判，抑應予以維持。

子說：應將原第一審命丙、丁共同拆屋還地之判決廢棄，判命丙、丁、戊共同拆屋還地，蓋房屋既為丙、丁、戊三人公同共有，則第一審僅命其中二人拆屋還地，即應予以廢棄改判。

丑說：就丙、丁上訴部分駁回上訴，並命追加被告戊與丙、丁共同拆屋還地：蓋(1)甲之在第二審追加被告戊並請求戊應與丙、丁共同拆屋還地，非但合法且有理由。(2)原第一審判決命丙、丁拆屋還地，對丙、丁而言並無錯誤。(3)甲在第二審既已合法追加戊為共同被告，並命戊與丙、丁共同拆屋還地，即無不合。

決議：採丑說。

一、提案機關：臺灣新北地方法院

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二、法律問題：

輔助參加訴訟或駁回輔助參加之聲請事件，如聲請人撤回聲請，並於撤回後3個月內聲請退還所繳聲請費用三分之二，應否准許？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

民事訴訟法第83條第1項係規定於總則編，且依同法第61條本文規定參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，故於撤回聲請時，亦得聲請退還聲請費用三分之二。

乙說：否定說。

民事訴訟法第83條之立法目的係為鼓勵當事人撤回無益或不必要之訴訟，以減省法院之勞費。參加人雖得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，但依同法第61條但書之規定，其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，撤回參加訴訟或駁回參加之聲請，自與本訴訟事件之終結無涉，故撤回此聲請事件，並無減少無益或不必要程序之實益，不得享此退費之優惠。

初步研討結果：採乙說（否定說）。

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四、審查意見：

(一)甲說，補充理由如下：

按民事訴訟法第83條第1項規定，原告於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後3個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二。依其立法理由說明，係為鼓勵當事人撤回無益或不必要之訴訟，以減輕訟累，並節省法院之勞費。又依同法第77條之19第4項第1款規定，聲請參加訴訟或駁回參加，徵收裁判費1,000元。依其立法理由，係法院就聲請或聲明須為一定處置時，應依其繁簡難易程度，分別徵收裁判費；且於同條第1項之修正理由為合理利用司法資源，避免無益之聲請或聲明事件影響法院審理效能，關於特定事件之聲請或聲明，仍應徵收費用。而聲請輔助參加應提出參加書狀於法院，法院應就輔助參加之合法要件審查，如書狀是否合於程式、有無繳納參加費用、他人間訴訟是否在繫屬中等事項；且依民事訴訟法第61條規定，參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，本於其獨立權能參與訴訟，以間接防護自己之利益，參加人所為之訴訟行為，除法律另有規定外，效力及於其輔助之當事人，輔助參加人性質上可認為廣義之當事人；又對於第三人之參加得聲請法院駁回，法院對此聲請應於調查後裁定之。故輔助參加或駁回輔助參加之聲請人撤回聲請者，基於減少無益或不必要之爭執事件，及節省法院勞費之目的，亦得類推民事訴訟法第83條第1項規定退還聲請費用三分之二。

(二)多數採乙說（實到26人，甲說3票，乙說22票）。

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五、研討結果：

多數採乙說（實到85人，甲說29票，乙說50票）。

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六、相關法條：

民事訴訟法第77條之19第4項第1款、第83條第1項、第59條第1項、第60條第1項前段、第61條。

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七、參考資料：

資料1

民事訴訟法第77條之19修正理由：

一、為合理利用司法資源，避免無益之聲請或聲明事件影響法院審理效能，關於特定事件之聲請或聲明，仍應徵收費用，以符使用者付費原則。爰修正本條序文，列為第1項。

二、法院就聲請或聲明須為一定處置時，應依其繁簡難易程度，分別徵收裁判費，爰修正本條但書，移列為第2項、第4項，並增訂第5項。

資料2

最高法院98年度台上字第1085號判決要旨：

按從參加訴訟，側重有法律上利害關係之第三人為輔助當事人之一造而於訴訟繫屬中參加訴訟，以間接防護自己之利益。參加人所為之訴訟行為，除法律另有規定外，效力及於其輔助之當事人，並得為該當事人獨立提起上訴（民事訴訟法第58條第2項及第61條），性質上可稱之為「廣義之當事人」。

資料3

最高法院109年度台上字第2474號判決要旨：

按第三人之輔助參加，形式上雖在輔助一造當事人，實質之目的乃在保護該第三人自己之利益，因此民事訴訟法第63條第1項前段規定：參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。是第三人參加訴訟（從參加）之目的，係透過協助當事人一造取得有利判決，以間接保護自己之權益，故參加人為輔助當事人一造而參加訴訟，於駁回參加之裁定未確定前，凡在輔助上所必要之一切訴訟行為，其皆得為之，此觀同法第60條第3項規定甚明。參加人本於其獨立權能參與訴訟，法院應將所有期日通知參加人，以保障其合法之程序利益，如未對其為期日之通知，在其未到場狀況下，所為之言詞辯論即有重大瑕疵，自屬違法。

資料4

臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第33號：

法律問題：

除權判決事件之聲請人於言詞辯論終結前撤回，並於撤回後3個月內聲請退還所繳裁判費二分之一，應否准許？

討論意見：

甲說：肯定說。

(一)民事訴訟法第83條第1項係規定於總則編，且除權判決亦須經第一審言詞辯論程序，故於撤回除權判決時亦應有民事訴訟法第83條第1項之適用。

(二)民事訴訟法第83條之立法目的是為鼓勵當事人撤回無益或不必要之訴訟，以減省法院之勞費。撤回除權判決亦有減少無益或不必要訴訟之實益，尤其在已有持有證券之人申報權利時，更為明顯。

乙說：否定說。

民事訴訟法第83條第1項係規定：「原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後3個月內聲請退還該審級所繳裁判費二分之一。」是其僅適用於有兩造之訴訟事件，除權判決之性質屬非訟事件，提起之人為聲請人並非原告，況除權判決只有一審，無所謂第一審言詞辯論終結之問題。自無民事訴訟法第83條第1項之適用。

初步研討結果：採肯定說。

審查意見：採乙說。

研討結果：

經付表決結果：實到70人，採甲說32票，採乙說24票。

資料5

臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案第41號：

法律問題：

甲妻以一訴合併請求法院(1)判准其與乙夫離婚；(2)給付贍養費新臺幣（下同）100萬元；(3)兩造所生未成年子女Ａ權利義務之行使或負擔由甲妻任之；(4)乙夫應給付未成年子女Ａ自判決確定之翌日起至成年之日止之扶養費。甲妻上開合併請求，依家事事件法第51、97條、家事事件審理細則第41條之規定準用民事訴訟法第77條之13、77條之16、77條之27及非訟事件法第13、14條之規定，應繳納之裁判費為：離婚之訴（非因財產權起訴）3,000元＋贍養費（因財產權關係為聲請之非訟事件）2,000元＋酌定未成年子女親權（非因財產權關係為聲請之非訟事件）1,000元＋子女扶養費（因非財產權關係為聲請並為財產上請求）0元＝6,000元，嗣甲妻於言詞辯論終結前撤回起訴及聲請，並聲請退還訴訟費用及聲請費用各三分之二，是否准許？

討論意見：

甲說：准退還訴訟費用2,000元（即非訟聲請費不予退還）。

(一)民事訴訟法第83條第1項規定僅適用於有兩造之訴訟事件，非訟事件多無訟爭性，縱有相對人，未必對私法上之權利有爭執，再非訟事件無第一審言詞辯論終結之問題，自無民事訴訟法第83條第1項規定之適用（參臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第44號要旨、臺灣新北地方法院101年度司家他字第198號裁定）。

(二)按家事非訟事件係依家事事件法第97條準用非訟事件法第13條以下之規定徵收費用，家事訴訟事件則依家事事件法第51條準用民事訴訟法第77條之13以下之規定徵收裁判費，是立法者已分別衡酌非訟事件及訴訟事件之不同屬性，基於使用者付費及衡平原理，就非訟事件與民事訴訟法費用之徵收採取不同之計算標準，民事訴訟原則上以標的之金額或價額，依一定比例徵收裁判費，而非訟事件法原則上僅徵收象徵性之費用，立法者業已考量兩者在程序及性質上之差異而為不同規定之旨趣。現行非訟事件所徵收之費用，係立法者參酌社會經濟狀況之變遷，斟酌消費者物價指數及國民平均所得所為規定，徵收之費用甚為微少，應不致造成聲請人負擔。

乙說：准退還訴訟費用2,000元及非訟聲請費用2,000元，共4,000元（即非訟聲請費亦可退還）。

(一)民事訴訟程序與非訟程序在保護人民私法上權益，為防止人民任意主張，故採有償主義，程序支出之費用，由當事人自行負擔。又繳納費用係非訟事件之必備程序，與繳納裁判費為民事訴訟法規定起訴必備程序，同其性質，而民事訴訟法第83條第1項得聲請退還裁判費之規定，乃為鼓勵當事人撤回無益或不必要之訴訟，減省法院之勞費，並達止訟息爭之目的。準此，撤回非訟事件程序有減少無益或不必要事件之實益，加上非訟事件種類既多，內容繁雜，若能藉由撤回得以聲請退費三分之二，鼓勵當事人撤回非訟事件之聲請，亦有疏解訟源之功能。從而，雖民事訴訟法第83條第1項得聲請退還裁判費之規定並不在非訟事件法第19條準用之列，惟兩者性質相同，且適用上亦不生衝突，亦應類推適用民事訴訟法第83條之規定，於非訟事件聲請人撤回非訟事件之聲請時，得聲請退還聲請費三分之二。

(二)又關於請求給付贍養費、給付扶養費、給付家庭生活費、夫妻履行同居義務、宣告改用分別財產制等類型之案件，依民事訴訟法之規定為訴訟事件，原得依民事訴訟法第83條第1項規定，於撤回後聲請退還裁判費。家事事件法施行後，該類案件則由訴訟事件改為戊類家事非訟事件，然家事事件法制定之立法理由乃為能妥適、迅速解決、統合處理家事紛爭及其他相關家事事件，以促進程序經濟，平衡保護關係人之實體利益與程序利益，並兼顧子女最佳利益及家庭和諧，進而謀求健全社會共同生活，奠定國家發展之基礎；而戊類案件原則上具有某程度訟爭性，且當事人或利害關係人對於程序標的有某程度之處分權者，向來有以非訟事件處理者，亦有以訴訟事件處理者，惟此類事件性質上多有賴法官職權裁量而為妥適、迅速之判斷，故將其歸類於家事非訟事件內，此修正及分類目的均在保障人民訴訟上權利，平衡其實體利益與程序利益，若該類原本依民事訴訟法規定得於撤回後聲請退還裁判費之案件，因家事事件法之施行致其無法聲請退還聲請費，甚不合理。

(三)再者，甲說認為現行非訟事件所徵收之費用，係立法者參酌社會經濟狀況之變遷，斟酌消費者物價指數及國民平均所得所為規定，徵收之費用甚為微少，應不致造成聲請人負擔云云。然依設例，非訟事件所徵收之費用總金額與訴訟事件所收取者相同，均為3,000元，而費用是否微少亦屬個人主觀感受，3,000元對於一般民眾而言或許尚能負擔，然對家境貧困者恐危及生計，是甲說認為非訟事件所徵收之費用微小，不造成人民負擔，亦未盡然。

初步研討結果：採乙說。

審查意見：

參照第40號提案審查結論，准退還訴訟費用2,000元及非訟聲請費用2,000元，共4,000元（即非訟聲請亦可退還）。

研討結果：

參照第40號提案研討結果，准退還訴訟費用2,000元及非訟聲請費用2,000元，共4,000元（即非訟聲請亦可退還）。

資料6

臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案第40號：

法律問題：

現有關家事非訟事件，如當事人請求撤回後，是否退費予當事人，各法官或各法院作法不一，家事事件法施行後，家事非訟事件聲請人撤回全部聲請後應否退費？

討論意見：

甲說：不應退費。

按非訟事件法就準用民事訴訟法之規定係採列舉方式，並無概括準用民事訴訟法之規定，非訟事件法對於聲請退費三分之二並未明文準用民事訴訟法之規定，自是立法者有意排除之，故對於非訟事件之撤回不得聲請退費三分之二。家事非訟事件關於退費部分亦無特別規定，參酌家事事件法第97條規定，於聲請人聲請撤回家事非訟事件時，亦無適用或準用民事訴訟法第83條規定之餘地（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第45號參照）。

乙說：應予退費。

依家事事件法第23條規定，家事事件除該法第3條所定丁類事件之家事非訟事件外，其餘家事訴訟與家事非訟事件除有應公示送達或國外送達情形外，均應經法院調解。另依同法第30條第4項規定：「調解成立者，原當事人得於調解成立之日起三個月內，聲請退還已繳裁判費三分之二。」於家事訴訟事件與家事非訟事件均有適用，參酌民事訴訟法關於訴訟事件經調解、和解及撤回時，均規定原告或聲請人得請求退還已繳裁判費或聲請費三分之二（民事訴訟法第83條第1項、第84條第2項、第420條之1第3項）之意旨，則於家事非訟事件撤回之情形，自應與家事非訟事件經調解成立聲請人得聲請退還已繳裁判費三分之二之情形，為相同之處理。是聲請人自得請求退還已繳聲請費三分之二。

初步研討結果：採乙說。

審查意見：採乙說（甲說4票，乙說12票）。

研討結果：

當事人於調解程序中撤回調解聲請，依家事事件法第32條第3項規定，準用民事訴訟第425條第2項規定，再準用同法第83條第1項規定退還訴訟費用；於家事非訟程序中聲請撤回者，則類推適用民事訴訟法第83條第1項之規定退還聲請費用。

一、提案機關：臺灣臺北地方法院

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二、法律問題：

債權人以債權請求權業已罹於消滅時效之執行名義聲請對債務人為強制執行，債務人以罹於消滅時效為理由，依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，並聲明：該強制執行事件之執行程序應予撤銷。嗣債權人於第一審審理過程撤回強制執行之聲請，債務人即以情事變更為由，變更訴之聲明：債權人不得執上開執行名義聲請對債務人為強制執行，債權人同意聲明變更，惟抗辯：強制執行程序業因撤回而終結，債務人以強制執行法第14條第1項規定而為變更後聲明之請求，於法無據。則法院得否以強制執行程序於言詞辯論終結前業已終結而駁回原告之訴？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」為強制執行法第14條第1項所明定，債務人異議之訴，既以排除執行名義之執行力為目的，應限於強制執行程序終結前提起，始得為之，如強制執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，自不得提起本訴。

(二)債務人提起債務人異議之訴時強制執行程序雖未終結，然其訴有無理由，應依事實審言詞辯論終結時之狀態決之，債務人於強制執行程序撤回後，雖得因情事變更而變更聲明，然為排除執行名義之執行力，得以確認執行名義所載債權請求權不存在之聲明，代替最初異議之訴之聲明，而由法院以確認訴訟為審理及認定，債務人既以強制執行法第14條第1項規定為變更後聲明之請求依據，則法院即應認執行程序於言詞辯論終結時已終結，不許債務人再提起債務人異議之訴，而駁回原告之訴。

乙說：否定說。

按債務人異議之訴係為排除執行名義之執行力，而聲請撤銷強制執行程序、確認債權債務關係不存在或債權請求權不存在、請求債權人不得執執行名義對債務人為強制執行，均可達成此一目的，而債務人異議之訴聲明請求撤銷執行事件之執行程序，係針對尚未終結之執行程序，若執行程序業已終結，請求撤銷執行程序之目的即已無法實現，自難認其訴有理由，惟確認債權債務關係不存在或債權請求權不存在、請求債權人不得執執行名義對債務人為強制執行等聲明，縱然執行程序已終結，仍可藉由該等聲明達成影響執行名義之執行力之目的，更可終局解決日後當事人間得否以該執行名義開啟強制執行程序之紛爭，故縱然債務人以強制執行法第14條第1項規定為變更後聲明之請求依據，法院即不得逕以債權人撤回執行為由駁回原告（即債務人）之請求。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

採乙說，補充理由如下：

(一)按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。惟按債務人異議之訴係為排除執行名義之執行力，是債務人提起異議之訴，其聲明請求撤銷特定執行事件之執行程序，或請求債權人不得持執行名義對債務人為強制執行，均無不可；僅債務人如為前一聲明，而債權人嗣聲請撤回強制執行時，因其請求內容無從實現，其訴固難認為有理由；但如為後一聲明，因債權人撤回執行，不影響執行名義之執行力，對於債務人之請求不生妨礙，法院即不得逕以債權人撤回執行為由駁回其請求（最高法院109年度台上字第764號判決意旨參照）。是以債務人異議之訴之提起，其目的乃為請求以判決排除執行名義之執行力，雖強制執行法第14條第1項規定，債務人須在強制執行程序終結前提起，然在債權人撤回強制執行之聲請而使強制執行程序終結之情形下，債權人仍有持執行名義對債務人再為聲請強制執行之可能，為防範債務人可能在不知情之情況下，立刻被執行，或債權人反覆聲請強制執行，致債務人不勝其擾，債務人自有訴訟之權利保護之必要，故以目的性擴張，應不受限於強制執行法第14條之強制執行程序終結前之要件，債務人在強制執行程序終結後，應仍得聲明主張債權人不得持執行名義聲請對債務人為強制執行，以達債務人異議之訴之立法目的或終局解決紛爭。

(二)依題旨本件債權人持執行名義聲請對債務人為強制執行，債務人以債權人之請求權罹於時效為由，提起債務人異議之訴，請求撤銷該執行事件之執行程序，嗣因債權人聲請撤回強制執行，乃變更聲明求為命債權人不得執該執行名義聲請對其為強制執行，揆諸前揭說明，提起債務人異議之訴既以排除執行名義之執行力為目的，即不因債權人撤回執行事件之強制執行程序而受影響，故債務人自得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行，法院應不得逕以債權人撤回執行而強制執行程序已終結為由駁回原告之訴。

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五、研討結果：

多數採審查意見（實到85人，甲說16票，採審查意見52票）。

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六、相關法條：

強制執行法第14條第1項。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院89年度台上字第2544號判決要旨：

次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。是債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，應限於強制執行程序終結前提起，始得為之，如強制執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，自不得提起本訴。又起訴時強制執行程序雖尚未終結，然其訴有無理由，應依事實審言詞辯論終結時之狀態決之（最高法院69年度台上字第1101號判決參照），故判決確定前執行程序已終結者，亦不許債務人再提起債務人異議之訴。準此，債務人異議之訴，應在事實審言詞辯論終結時，其強制執行程序尚未終結，法院始審究其訴有無理由，若強制執行程序已經終結，法院自無庸審究，蓋其訴已無阻止強制執行之實益。

資料2（乙說）

最高法院109年度台上字第764號判決要旨：

按債務人異議之訴係為排除執行名義之執行力，是債務人提起異議之訴，其聲明請求撤銷特定執行事件之執行程序，或請求債權人不得持執行名義對債務人為強制執行，均無不可；僅債務人如為前一聲明，而債權人嗣聲請撤回強制執行時，因其請求內容無從實現，其訴固難認為有理由；但如為後一聲明，因債權人撤回執行，不影響執行名義之執行力，對於債務人之請求不生妨礙，法院即不得逕以債權人撤回執行為由駁回其請求。

資料3

最高法院93年度台上字第1576號判決要旨：

又強制執行法第14條規定債務人異議之訴，乃指債務人請求確定執行名義上之實體請求權與債權人現在之實體上之權利狀態不符，以判決排除執行名義之執行力為目的之訴訟。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

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二、法律問題：

甲訴請乙1、乙2連帶給付新臺幣（下同）200萬元，經一審法院判決乙1、乙2各應給付甲200萬元，且其中任一人為給付，其他人就已給付部分免其責任，並駁回甲請求乙1、乙2連帶給付部分之請求。甲不服提起上訴，請求廢棄原判決，並求為命乙1、乙2連帶給付200萬元之判決。

問題(一)：甲是否有上訴利益？

問題(二)：若有，上訴利益如何認定？

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三、討論意見：

問題(一)：

甲說：肯定說。

一審判決主文既駁回甲請求乙1、乙2連帶給付部分之請求，自不能認爲甲無上訴之利益。應認甲有上訴利益。

乙說：否定說。

(一)上訴，為當事人對於所受不利益之下級審判決，聲明不服之方法。而當事人對於法院判決之結果聲明不服者，以有上訴之利益，始能謂為合法。所稱「上訴之利益」，乃指當事人有要求除去不利結果另行改判之必要及實益而言。換言之，當事人對於下級審之判決提起上訴，經上級審改判之結果，能獲有實際之利益者，始能謂為有上訴之利益（最高法院94年度台上字第2051號裁定意旨參照）。

(二)一審法院判決結果，甲各得向乙1、乙2請求給付200萬元，且其中任一人為給付，其他人就已給付部分免其責任，故甲得受清償利益之金額亦為200萬元，其所受清償利益與命乙1、乙2連帶給付無異，甲對一審判決不服提起上訴，經上級審改判之結果，並不能獲有實際之利益，本件即無上訴之利益，其上訴自不合法。

問題(二)：

甲說：上訴利益為200萬元。

(一)不真正連帶債務，指數債務人客觀上具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付義務之債之關係。此類債之關係，亦因債務人中之一人為給付，他債務人對債權人之債務亦告消滅；且債權人亦得對債務人中之一人或數人或全體，同時或先後為一部或全部分之請求，形態上與連帶債務甚為相似。但因債務人間並無主體牽連關係，與連帶債務仍有不同，故稱之為「不真正連帶債務」。

(二)甲對於原審駁回連帶給付部分提起上訴，係對於乙1、乙2間有主體牽連關係之利益為上訴，而甲既請求乙1、乙2連帶給付200萬元，故應認其上訴利益為200萬元。

乙說：應認上訴利益未逾10萬元。

一審判決結果，甲各得向乙1、乙2請求給付200萬元，僅駁回連帶給付之請求。因甲僅就遭駁回之連帶給付部分上訴，其上訴所受利益不能認為200萬元，且其上訴利益之客觀價值甚低，難認有超逾10萬元，應核課二審裁判費1,500元。

初步研討結果：

問題(一)：採乙說。

問題(二)：採甲說。

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四、審查意見：

問題(一)：多數採甲說（實到23人，甲說16票，乙說5票）。

問題(二)：採甲說。

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五、研討結果：

問題(一)：照審查意見通過。

問題(二)：

(一)增列丙說：（陳律師志雄提出）

上訴利益之價額不能核定，以不得上訴第三審之最高利益額數加十分之一定之，現為新臺幣（下同）165萬元。理由如下：

1.民事訴訟法第77條之12規定:「訴訟標的之價額不能核定者，以第466條所定不得上訴第三審之最高利益額數加十分之一定之。」現不得上訴第三審之最高利益額為150萬元，加十分之一上訴利益為165萬元。

2.一審判決乙1、乙2應對甲負200萬元之不真正連帶給付責任，而駁回對二人之連帶給付責任，然甲不論依不真正連帶債務或連帶債務為請求，對乙1、乙2任一人單獨均得請求200萬元，或對二人合併請求200萬元，依不真正連帶債務或連帶債務為請求，均無不同，故倘認為甲對於駁回乙1、乙2之連帶給付有上訴利益，實難想像甲之上訴利益得以金錢估計或得依其他受益情形為核定，而受有上訴利益200萬元或10萬元之上訴利益。是應認為甲之上訴利益價額不能核定，即以165萬元定之。

(二)多數採甲說（實到85人，甲說50票，乙說1票，丙說17票）。

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六、相關法條：

民法第272條、第273條，民事訴訟法第77條之16。

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七、參考資料：

資料1（問題(一)之乙說）

最高法院94年度台上字第2051號裁定要旨：

查當事人對於法院判決之結果聲明不服者，以有上訴之利益，始能謂為合法。所稱「上訴之利益」，乃指當事人有要求除去不利結果另行改判之必要及實益而言。換言之，當事人對於下級審之判決提起上訴，經上級審改判之結果，能獲有實際之利益者，始能謂為有上訴之利益。

一、提案機關：臺灣高等法院

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二、法律問題：

甲、乙、丙、丁分別共有Ａ土地，甲（原告）以乙、丙、丁為被告，於一審起訴請求分割共有物，一審判決後，乙（上訴人）對一審判決不服提起上訴，丙、丁依民事訴訟法第56條第1項第1款規定視同上訴，甲則為被上訴人。二審訴訟繫屬中，甲（被上訴人）、丙、丁（視同上訴人）陸續將應有部分移轉第三人戊，戊之分割主張與乙不同，則戊可否同時承當原屬對立之兩造（被上訴人甲及上訴人丙、丁）之訴訟，並以被上訴人之地位續行與上訴人乙間之訴訟？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按民事訴訟以有對立之當事人就私權之存否發生爭執為必要，共有物分割之訴，實質上雖為非訟事件，惟外觀上仍有民事訴訟之形式，即由主張分割之共有人為原告，以不同意分割或不同意原告分割方法之共有人為被告之訴訟，形式上仍有對立之當事人，故同一共有人不得同時為原告及被告。

(二)形式上原屬對立兩造之部分共有人，倘於訴訟繫屬中，各將其應有部分移轉於同一第三人，該第三人依民事訴訟法第254條第2項規定，本即得聲請代各移轉之共有人承當訴訟。本題之戊依法本即可同時承當原告即被上訴人甲、被告即視同上訴人丙、丁之訴訟，但因原先「甲對丙、丁」之訴訟結構部分，於戊承當訴訟後已成為「戊（承當甲）對戊（承當丙、丁）」之狀態，該部分訴訟對立性已不復存，應被仍存續之「戊（承當甲）對乙」之訴訟結構所吸收，故二審法院應准戊承當甲、丙、丁之訴訟，並將戊以被上訴人地位續行訴訟。

乙說：否定說。

(一)民事訴訟以有對立之當事人就私權之存否發生爭執為必要，共有物分割之訴，實質上雖為非訟事件，惟外觀上仍有民事訴訟之形式，即由主張分割之共有人為原告，以不同意分割或不同意原告分割方法之共有人為被告之訴訟，形式上仍有對立之當事人，同一共有人即不得同時為原告並兼任被告或其訴訟代理人，故戊不得同時承當對立兩造之訴訟。

(二)法院應闡明戊選擇承當何造當事人之訴訟，戊若選擇承當甲之訴訟地位，應於其承當甲之訴訟後，由其撤回對丙、丁之起訴，以維訴訟對立之結構，並符固有必要共同訴訟之當事人適格。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

多數採修正乙說（實到23人，甲說1票，修正乙說20票），理由如下：

(一)按民事訴訟以有對立之當事人就私權之存否發生爭執為必要，共有物分割之訴，實質上雖為非訟事件，惟外觀上仍有民事訴訟之形式，即由主張分割之共有人為原告，以不同意分割或不同意原告分割方法之共有人為被告之訴訟，形式上仍有對立之當事人，同一共有人即不得同時為原告並兼任被告或其訴訟代理人（最高法院109年度台上字第115號判決意旨參照）。又按所謂分割共有物之訴訟標的必須合一確定者，僅存在於實體上之共有人間，非泛指形式上之一切共同被告或共同原告。且分割共有物訴訟係請求整個共有物之分割以消滅共有關係為目的，訴訟承當僅承當訴訟地位而已，實質移轉登記部分之共有人應有部分，致一造之應有部分範圍擴張時，則在訴訟中補充陳述其應有部分有擴張即可（參考民訴法研究會第二十四次研討紀錄，陳計男，分割共有物之訴之審理及其裁判之效力）。

(二)依題旨甲（被上訴人）、丙、丁（視同上訴人）陸續將其等應有部分移轉登記予第三人戊，且戊之分割主張與乙（上訴人）不同，基於訴訟當事人對立原則，應准予戊承當甲之訴訟，而不能承當丙、丁之訴訟地位，並應由戊承當甲之訴訟後撤回對丙、丁之起訴，經丙、丁同意，另由戊在訴訟中補充陳述其應有部分因受甲、丙、丁之移轉而增加，並基於已取得之應有部分為分割方案之主張，至丙、丁因已非實體上之共有人，即與分割共有物之訴訟標的無關，並無合一確定可言，戊對丙、丁撤回起訴，不生對全體撤回之效力，仍存有戊與乙之訴訟對立結構。

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五、研討結果：

多數採審查意見（實到85人，甲說9票，採審查意見63票）。

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六、相關法條：

民事訴訟法第254條第1項、第2項。

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七、參考資料：

資料1

最高法院109年度台上字第115號判決要旨：

民事訴訟以有對立之當事人就私權之存否發生爭執為必要，共有物分割之訴，實質上雖為非訟事件，惟外觀上仍有民事訴訟之形式，即由主張分割之共有人為原告，以不同意分割或不同意原告分割方法之共有人為被告之訴訟，形式上仍有對立之當事人，同一共有人即不得同時為原告並兼任被告或其訴訟代理人。

資料2（乙說）

臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第16號審查意見暨研討結果要旨：

分割共有物訴訟，兼具形成之訴的本質，分割共有物之判決，將消滅或變更原共有關係。其訴訟標的對於共同訴訟的全體當事人，必須合一確定，依法律規定必須一同起訴或一同被訴，原告或被告才有訴訟實施權，始為當事人適格，而為固有必要共同訴訟。如非實體上之共有人，即與分割共有物之訴訟標的無關，自無合一確定之可言，而非適格之當事人。換言之，所謂分割共有物之訴訟標的必須合一確定者，僅存在於實體上之共有人間，非泛指形式上之一切共同被告或共同原告。基此，本題之乙既已因移轉其應有部分而非實體上之共有人，實體上之共有關係存在於甲、丙、丁間，故本件分割共有物之訴訟標的對乙而言，即無合一確定之可言，反之，丁始有合一確定及共同訴訟之必要。民事訴訟法上雖有承當訴訟之規定，但不等於禁止原告追加新共有人為被告。本題甲追加丁為被告，並同時撤回其對乙之訴，已足維持固有必要共同訴訟之當事人適格，自無民事訴訟法第56條第1項第2款之適用。

資料3（乙說）

最高法院97年度台上字第2105號判決要旨：

查本件第一審共同被告邱○○於民國96年9月5日第一審法院判決後，將其系爭土地應有部分十二分之一移轉登記與第一審原告楊○○完畢，已非系爭土地之共有人，自非本件分割共有物事件之適格當事人，雖楊○○受讓其對系爭土地之應有部分，關於原應承當邱○○之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在。楊○○於原審撤回對非適格當事人邱○○之訴，為他造當事人所同意，於法並無不合。

一、提案機關：臺灣新北地方法院

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二、法律問題：

甲、乙、丙共有Ａ地一筆，丙死亡後，其繼承人丁、戊未辦理繼承登記，原告甲以其他共有人乙、丁及戊為被告，訴請裁判分割共有之Ａ地。原告第一項聲明請求：被告丁、戊應就繼承被繼承人丙之應有部分辦理繼承登記、第二項聲明請求：兩造共有Ａ地應為如何之分割。經第一審法院判決被告丁、戊應辦理繼承登記並共有Ａ地應為如何之分割後，乙僅就原判決所採分割方案不服提起上訴，第二審法院審理後，認第一審訴訟程序因未合法送達被告丁，逕依聲請為一造辯論判決，認第一審之訴訟程序有重大瑕疵，且認因維持審級制度之必要，而當事人不同意第二審法院自為判決，此時第二審法院應廢棄原判決全部發回？抑或僅廢棄原判決關於分割共有物之裁判部分？

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三、討論意見：

甲說：應廢棄原判決全部發回。

(一)按法院裁判分割共有物而以原物分配於各共有人時，係使共有關係變更為單獨所有，其性質為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，如係變賣共有物而以價金分配於共有人，即係以處分共有物為分割之方法，均以共有人之處分權存在為前提，如共有人就共有物並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割（最高法院69年度台上字第1134號判決意旨參照）。分割共有物之訴其訴訟標的為共有物分割請求權，且此請求權係以共有人之處分權存在（即已辦理繼承登記）為前提。又分割共有物之訴，須得請求法院裁判分割（即主文需諭知共有物應為如何之分割）時，始有請求未辦理繼承登記之共有人為繼承登記之訴訟保護必要，二者間有不可分裂之關係。因此，倘請求裁判分割部分既仍待原審之審認，則原判決關於命辦理繼承登記部分，自應併予廢棄發回（最高法院112年度台上字第216號判決意旨參照）。此外，請求辦理繼承登記與請求裁判分割部分既有不可分裂之關係，基於上訴附隨一體性之效力，第二審法院亦應廢棄原判決全部發回。

(二)被告丁未實際參與原審審理程序，顯有礙其審級制度利益，而本件訴訟標的對於兩造必須合一確定，具有不可分之關係，原審所踐行訴訟程序就被告丁部分既有重大瑕疵，並認有維持當事人審級制度利益之需，被告丁雖未提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定既為視同上訴人，故原判決關於命辦理繼承登記部分，自應併予廢棄。

乙說：應僅廢棄原判決關於分割共有物之裁判部分。

第一審判決關於命被告丁、戊辦理繼承登記部分既未經提起上訴，此部分已告確定，第二審法院自僅得就分割方案部分之判決予以廢棄發回（最高法院91年度台上字第2497號判決、臺灣高等法院110年度上更一字第173號判決意旨參照）。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

多數採乙說（實到23人，甲說5票，乙說16票），補充理由如下：

(一)按法院裁判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，以各共有人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體共有人為限，而各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於第二審言詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承，固於登記前已取得不動產物權，惟非經登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與共有物之分割，但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產。原告如不追加請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，因該繼承人就共有物並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割，其分割共有物之請求，自屬不能准許（最高法院91年度台上字第832號判決意旨參照）。可知在分割共有物訴訟中合併提起請求繼承登記，僅因辦理繼承登記後，繼承人始取得處分權，而得以共有人身分參與共有物之分割，亦即法院准為裁判分割共有物，係以各共有人對於共有物有處分權為前提，而此處分權必須於事實審言詞辯論終結時存在，否則法院即無從准為裁判分割。而土地之繼承登記，本得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，觀諸土地法第73條第1項、土地登記規則第120條第1項規定自明，是以原告提起分割共有物訴訟時，只有在死亡之共有人之繼承人未於或怠於辦理繼承登記時，基於分割共有物訟爭之進行，始有提起請求辦理繼承登記之權利保護必要，對於兩造並無必須合一確定，即為訴訟經濟而合併提起，二者並非不可割裂關係。

(二)依題旨被告乙僅就原判決所採分割方案不服提起上訴，而此部分之前提即共有人丁、戊辦理繼承登記既經判決，且與乙無訴訟標的合一確定情形，被告丁、戊並不當然就此部分視同上訴，復未經被告丁、戊提起上訴，雖被告丁部分嗣經第二審法院認定其在第一審訴訟程序有未合法送達之情，此時可分二種情形處理，一為辦理繼承登記部分，在判決後若已合法送達被告丁時（例如嗣後另查得新址或公示送達等），被告丁仍未提起上訴而告確定，則被告丁、戊已取得參與分割共有物訴訟之身分，第二審法院自得專就分割共有物訴訟為裁判即可；二為被告丁就辦理繼承登記判決後仍未合法送達而未確定（第一審法院形式上可能仍未發現未合法送達），亦得待第二審法院就分割共有物判決廢棄發回確定而為第一審法院知悉後再為合法送達，並由被告丁另行決定上訴與否，故第二審法院仍應僅就分割共有物訴訟部分為裁判即可。

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五、研討結果：

多數採審查意見（實到85人，甲說17票，採審查意見58票）。

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六、相關法條：

民事訴訟法第445條第1項、第450條、第451條第1項、第2項。

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七、參考資料：

資料1

最高法院69年度台上字第1134號判決要旨：

法院裁判分割共有物而以原物分配於各共有人時，係使共有關係變更為單獨所有，其性質為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，如係變賣共有物而以價金分配於共有人，即係以處分共有物為分割之方法，均以共有人之處分權存在為前提，如果共有人就共有物並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割。本件被上訴人之被繼承人某甲及某乙死亡後，被上訴人迄未辦理繼承登記，依民法第759條規定，自不得處分該應有部分，上訴人未先行或同時請求被上訴人辦理繼承登記，逕訴請分割共有物，自有未當。

資料2（甲說）

最高法院112年度台上字第216號判決要旨：

被上訴人須得請求系爭房地移轉登記，始有請求王○○等3人辦理繼承登記之訴訟保護必要，則被上訴人請求辦理繼承登記與請求移轉登記部分有不可分裂之關係，上開移轉登記部分既仍待原審審認，原判決命王○○等3人辦理繼承登記部分，自應併予廢棄發回。

資料3（乙說）

最高法院91年度台上字第2497號判決要旨：

上訴人另請求被上訴人高○○等人辦理繼承登記部分，業因該被上訴人未提起第二審上訴而告確定，原審併將該部分判決予以廢棄發回，亦有可議。

資料4（乙說）

臺灣高等法院110年度上更一字第173號判決要旨：

彭○○未實際參與原審審理程序，顯有礙其審級制度之利益，而本件訴訟標的對於兩造（全體共有人）必須合一確定，具有不可分之關係，則原審所踐行訴訟程序既有重大瑕疵，復有維持當事人審級制度利益之需，自有將原判決除已確定部分（即原判決主文第1項至第5項關於命辦理繼承登記部分之裁判）外，就原判決主文第6項關於分割共有物之裁判發回原審法院更為裁判之必要（本件廢棄發回前之109年度台上字第2583號判決，亦認為辦理繼承登記部分未經上訴第三審，已告確定）。

一、提案機關：臺灣苗栗地方法院

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二、法律問題：

甲、乙、丙共有土地1筆，甲於民國110年1月1日起訴以乙、丙為被告，請求裁判分割系爭土地，第一審法院以丙未到庭而為一造辯論判決變價分割確定後，於變價分割之強制執行程序中，丙經他法院裁定宣告於90年1月5日下午12時死亡並確定在案。則前開分割共有物判決，是否會因判決確定後丙另經他法院宣告於起訴前死亡，致有當事人適格欠缺情事，而成為無效判決？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按人之權利能力，始於出生，終於死亡；受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時，推定其為死亡，民法第6條、第9條第1項定有明文。次按有權利能力者，有當事人能力；原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回原告之訴，亦為民事訴訟法第40條第1項、第249條第1項第3款所明定。

(二)共有人丙因受死亡宣告，推定於分割共有物事件起訴前死亡，而無當事人能力，則受訴法院對該推定死亡之當事人為准許分割之實體判決，等同未以他共有人全體為被告，其當事人適格即有欠缺，該判決縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言，自不生確定私權之效力。

乙說：否定說。

(一)按宣告死亡之裁定，於其對聲請人、生存陳報人及家事事件法第158條第1項所定之人確定時發生效力；宣告死亡裁定確定後，發現受宣告死亡之人尚生存或確定死亡之時不當者，得聲請撤銷或變更宣告死亡之裁定；撤銷或變更宣告死亡裁定之裁定，不問對於何人均有效力。但裁定確定前之善意行為，不受影響，家事事件法第159條第2項、第160條、第163條第1項分別定有明文。是民法第9條第1項之死亡宣告，並無擬制效力，其宣告當事人死亡及死亡之時間，均得由利害關係人提出反證以推翻之，且該推定死亡之效力，於死亡宣告之裁定確定時始發生。

(二)本件分割共有物事件於第一審法院判決時，共有人丙尚未受死亡宣告，若無其他證據足證其已死亡，不能謂其已失權利主體之能力，而丙是否為失蹤人，亦屬事實認定之問題，受訴法院既未認定丙已死亡或為失蹤人，則以丙為訴訟當事人為分割共有物之實體判決，於法應無違背。至丙雖於前開判決確定後，經他法院宣告於起訴前死亡，然該死亡宣告之效力，既於分割共有物判決確定後始發生，基於家事事件法第163條第1項但書之同一法理，於死亡宣告裁定確定前所為之訴訟行為及判決，其效力應不受影響，並類推適用民事訴訟法第401條第1項規定，認該確定判決對於丙之繼承人亦有效力。

丙說：折衷說。

(一)共有人丙於分割共有物判決確定後，經他法院裁定宣告於起訴前死亡，因丙事實上未到庭參與訴訟，如逕認前開確定判決效力不受影響，對丙或其繼承人之程序保障似有不周。而倘認該確定判決因丙被宣告死亡而失其效力，則若丙之死亡宣告日後遭撤銷，該確定判決之效力是否隨之回復，恐生爭議，亦影響判決之安定性。

(二)此時，可類推適用民事訴訟法第178條規定，命丙之繼承人承受訴訟，並對之送達判決正本，若丙之繼承人於法定期間內均未提起上訴，則原判決於丙之繼承人上訴期間屆滿後確定，並類推適用民事訴訟法第401條第1項規定，認該確定判決對於丙之繼承人亦有效力。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

(一)甲說，補充理由如下：

1.按受死亡宣告者，以判決（按：家事事件法第155條已規定以裁定為之）內所確定死亡之時，推定其為死亡。民法第9條第1項定有明文。觀諸其立法理由：「按受死亡之宣告者，以判決內所確定死亡之時日，即推定其為業已死亡。即從是時起，失蹤人所有財產上及親屬上之法律關係，視與死亡者同，否則失蹤人之法律關係，仍不確定也」，可知死亡宣告推定失蹤人死亡，雖無擬制效力，可由法律上利害關係人提出反證以推翻之，但在撤銷死亡宣告前仍有絕對效力，對任何人均有效，乃在消滅失蹤人於推定死亡時間前之原有法律關係，使之發生與真實死亡同等之法律效果。至於將來若撤銷死亡宣告或變更宣告死亡裁定確定之時，對已形成或變動之新法律關係，則依家事事件法第163條規定以保護善意信賴死亡宣告之利害關係人，使其不受撤銷死亡宣告或變更宣告死亡裁定之溯及效力影響。

2.又按裁定，法律別有規定外，於宣示、公告、送達或以其他適當方法告知於受裁定人時發生效力。再按宣告死亡之裁定應確定死亡之時。宣告死亡之裁定，於其對聲請人、生存陳報人及前條第一項所定之人（按：失蹤人之配偶、子女、父母、法定代理人）確定時發生效力。家事事件法第82條第1項本文、第159條第1項、第2項亦有明文。復參諸家事事件法第159條第2項之立法理由，乃為使失蹤人及利害關係人之權益受一致之保護，並維持法律地位之安定，明定宣告死亡裁定之生效時點。可知家事事件法第159條第2項規定係有別於同法第82條第1項本文規定，原則上家事非訟事件涉及身分或財產關係，宜使其本案裁定儘速生效，使權利人權利迅速得到實現之目的，乃於裁定結果告知受裁定人時即發生效力，而同法第159條第2項則屬同法第82條第1項之「法律別有規定」，故推定死亡之效力，必須於死亡宣告之裁定對上開利害關係人等確定時始發生，而非僅限於受裁定人被告知時即發生效力。惟同法第159條第1項亦規定宣告死亡之裁定應確定死亡之時，是待死亡宣告裁定確定發生效力時，以該裁定確定之死亡之時間之前所存在之原有法律關係即告消滅，利害關係人始得以死亡宣告裁定確定後以宣告失蹤人死亡時間為準，辦理死亡、繼承登記或行使權利、負擔義務，換言之，並非死亡宣告裁定確定生效後，始發生失蹤人死亡效果，而係發生裁定確定死亡之時間前之法律關係歸於消滅之效果，否則同法第159條第1項形同具文。

3.依題旨本件共有人丙因受死亡宣告裁定確定死亡時間為90年1月5日下午12時，顯然早在甲於110年1月1日對乙、丙提起本件分割共有物訴訟前，在無撤銷死亡宣告之情形下，與自然死亡無異，有絕對之效力，則該分割共有物訴訟以不存在之丙為當事人而為變價分割之實體上判決並告確定，應認當事人之適格有所欠缺，並基於分割共有物訴訟屬共同訴訟之各人必須合一確定之固有必要共同訴訟，故對乙、丙應均不生任何效力。從而法院准許變價分割共有土地之確定判決，雖在死亡宣告裁定確定前即告確定，然死亡宣告確定裁定既然確定丙死亡日期在該分割共有物訴訟起訴前，該分割共有物確定判決即無任何效力可言，甲自不得據以為執行名義，聲請強制執行。

(二)增列修正甲說，理由如下：

1.按當事人能力，乃指為民事訴訟當事人而起訴或受訴之能力，當事人能力有無欠缺，關於自然人、法人以訴訟進行中是否具有權利能力為斷。所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非為訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照）。又對失蹤人提起財產權上之訴訟，應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為（司法院院解字第3445號解釋、民法第10條及家事事件法第143條參照），而不得逕以失蹤人為被告並對之為公示送達進行訴訟程序（最高法院85年度台抗字第328號裁定意旨參照）。失蹤人之財產管理人為失蹤人之法定訴訟擔當人，由財產管理人以自己之名義為失蹤人進行訴訟，所為之訴訟結果與效力及於失蹤人。

2.題示於變價分割之強制執行程序中，他法院於宣告死亡裁定內所確定之丙死亡時間為90年1月5日下午12時，則丙所留題示共有土地應有部分，依家事事件法第159條第2項規定，係於宣告死亡裁定確定後，始發生自90年1月5日下午12時起，歸由丙之繼承人繼承之效力，宣告死亡裁定之確定既發生於分割共有物訴訟之第一審言詞辯論終結後，雖不影響丙於該訴訟進行中之當事人能力，惟丙之失蹤日既得確定，參以死亡宣告所確定死亡之時，應為民法第8條各項所定期間最後日終止之時，但有反證者，不在此限（民法第9條第1項、第2項），並佐以死亡宣告制度，係為結束以失蹤人住居所為中心之私法法律關係，確定失蹤人與利害關係人身分上與財產上之關係，如財產管理、繼承或婚姻關係等，以維護利害關係人利益，兼顧社會公益，共有人甲、乙或丙之家屬應知丙失蹤之事，而失蹤人未受死亡宣告前之財產管理，除其他法律另有規定外，均依家事事件法第四編第八章規定（第142條至第153條）辦理。倘失蹤人未置財產管理人，則可依家事事件法前述規定由法院選任其財產之管理人，由該財產管理人為失蹤人保存財產、為有利於失蹤人之利用或改良行為（如家事事件法第151條規定）。死亡宣告制度與失蹤人之財產管理事件，係相應搭配之規定，兩者並非屬競合排他關係。甲所提分割共有物之訴，應以乙及失蹤人丙之法定訴訟擔當人即財產管理人為共同被告，當事人適格始無欠缺。題示甲以乙、丙為共同被告，訴請分割共有土地，其當事人之適格有欠缺，承審法院誤丙有訴訟實施權，對之為分割共有物之實體裁判，該判決縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言（最高法院102年度台抗字第1030號裁定意旨參照），亦即雖發生訴訟終了之效力，但不發生判決內容之效力，不具有既判力、執行力及形成力，執行法院應裁定駁回甲持變價分割判決所為強制執行之聲請。

(三)多數採甲說（實到23人，甲說16票，修正甲說1票）。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

民法第9條，家事事件法第159條、第160條、第163條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

司法院第21期司法業務研究會（民國82年2月20日）司法院民事廳研究結果：

按法院之裁判旨在確定私權之存否，而使私法上之利益或不利益歸屬於受裁判之當事人。故原告起訴時，必須原告及被告確實存在，如有一造已不存在之情形，而因法院未依職權為必要之調查，致誤認本不存在之當事人為存在，對之為實體上之裁判者，其裁判雖有裁判之外形，但應認無任何效力。蓋既無應受裁判之當事人存在，其裁判確定私權所生利益或不利益，即無所歸屬，如仍認其為有效，實毫無實質上之意義。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始無欠缺。如未以共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言（最高法院67年台抗字第480號判例參照）。題示共有人丁以他共有人甲、乙、丙為被告提起分割共有土地之訴，而甲於起訴前早已死亡，受訴法院未依職權查明，仍對該不存在之當事人為准許分割之實體上判決，已有未合。且請求分割共有物之訴訟，屬民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，題示之共有人丁列已死亡之共有人甲為共同被告，猶如未以他共有人全體為被告同。從而法院准許分割共有土地之確定判決，自無若何效力可言。債權人丁自不得據以為執行名義，聲請強制執行點交分得之土地。原研討結論採乙說，尚無不合。

資料2（乙說）

最高法院51年台上字第1732號判例要旨：

民法第9條第1項規定受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時，推定其為死亡。所謂推定，並無擬制效力，自得由法律上利害關係人提出反證以推翻之。

資料3（乙說）

最高法院109年度台簡抗字第299號裁定要旨：

本件再抗告人對於原裁定提起再抗告，係以：譚○○雖有就診紀錄，然並無具體行蹤，仍屬行方不明，原法院否准伊之聲請，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。惟再抗告人所陳上述理由，係屬原法院認定譚○○並無陷於生死不明之失蹤狀態事實當否之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉。

資料4（修正甲說）

最高法院102年度台抗字第1030號裁定要旨：

按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。如未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言。

資料5（修正甲說）

最高法院85年度台抗字第328號裁定要旨：

對失蹤人提起財產權上之訴訟，固應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為(司法院院解字第3445號解釋、民法第10條及非訟事件法第49條參照)，而不得逕以失蹤人為被告並對之為公示送達進行訴訟程序。惟所謂失蹤係指失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死不明之狀態而言。

一、提案機關：臺灣苗栗地方法院

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二、法律問題：

甲、乙、丙共有土地1筆，甲於民國110年1月1日起訴以乙、丙為被告，請求裁判分割系爭土地。若乙於110年10月15日死亡且無訴訟代理人，第一審法院不知乙死亡而於同年11月1日言詞辯論終結，同年11月15日宣判（原物分割），嗣於同年12月1日裁定命乙之繼承人乙1、乙2承受訴訟並送達判決正本，甲、乙1、乙2、丙均未提起上訴而判決確定，前開確定判決是否發生分割共有物之形成效力？

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三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按事實審法院不知無訴訟代理人之當事人死亡，遽為辯論判決，依民事訴訟法第168條、第188條第1項前段規定，其訴訟程序顯有重大瑕疵，惟此項判決並非當然不生效力，仍得對之提起上訴，法院自應於應行承受訴訟之人聲明承受訴訟或依職權裁定命其承受訴訟後，將該判決送達承受訴訟人，並據以計算其上訴期間。此與訴訟標的對於共同訴訟人有合一確定之必要，而未全體一同起訴或被訴，法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無任何效力，乃屬二事。

(二)又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。本件甲起訴時已將全體共有人列為當事人，其當事人即為適格，雖被告乙於訴訟繫屬中死亡，但訴訟繫屬不因乙死亡而消滅，法院不知乙死亡而為言詞辯論並判決分割，其訴訟程序雖有重大瑕疵，然參諸民事訴訟法第188條立法理由，當事人若不主張訴訟行為（審判）無效，仍可保有其效力，此與共有人自始未全體一同起訴或被訴之當事人不適格情形，尚屬有別。況且，共有人於訴訟繫屬中死亡，非可歸責於原告，亦未必能即時查知，法院於宣判後既裁定命乙之繼承人乙1、乙2承受訴訟，並對甲、乙1、乙2、丙送達判決正本，嗣無人上訴而判決確定，應認此一確定判決得發生實體上之形成效力。否則全體共有人均認同法院之分割方法，收受判決後無人聲明不服，亦無人主張審判無效，卻仍須由原告重行起訴、再次繳納裁判費以補正程序上瑕疵，徒增當事人及法院之勞費及時間負擔，顯有害訴訟經濟。

乙說：否定說。

(一)按分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺，而已死亡之共有人，因無當事人能力，該分割共有物訴訟之當事人適格即有欠缺。又當事人死亡而無訴訟代理人者，訴訟程序當然停止，法院不得為關於本案之訴訟行為，期間亦停止進行，法院倘在訴訟停止期間誤行言詞辯論而為本案判決，此項判決，如經依法令應續行訴訟人承受訴訟後合法上訴，則由上訴法院依法審理；承受訴訟人承受訴訟後未提起上訴，即告確定，惟倘該確定判決有當事人適格欠缺之情形，尚不生確定私權之效力，原告仍得再行起訴。

(二)本件被告乙於訴訟繫屬中死亡，訴訟程序當然停止，法院誤行言詞辯論並判決分割，雖於宣判後裁定命乙之繼承人乙1、乙2承受訴訟並送達判決正本，並因無人上訴而判決確定，然該確定判決應認有當事人適格欠缺情事，不發生分割共有物之形成效力，甲如欲分割系爭土地，仍須再以乙1、乙2、丙為被告重行起訴。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

採乙說，補充理由如下：

(一)按當事人死亡而無訴訟代理人者，訴訟程序當然停止，法院不得為關於本案之訴訟行為，期間亦停止進行，此觀民事訴訟法第168條、第173條、第188條規定即明。法院倘在訴訟停止期間誤行言詞辯論而為本案判決，此項判決，如經依法令應續行訴訟人承受訴訟後合法上訴，則由上訴法院依法審理；承受訴訟人承受訴訟後未提起上訴，即告確定，惟倘該確定判決有當事人適格欠缺之情形，尚不生確定私權之效力（最高法院109年度台抗字第1545號裁定意旨參照）。次按共有物之分割，於共有人全體均有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之。故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如不以全體共有人為當事人，其當事人之適格即有欠缺。又法院裁判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，以各共有人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體共有人為限，而各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於第二審言詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承，固於登記前已取得不動產物權，惟非經登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與共有物之分割（最高法院37年上字第7366號、42年台上字第318號等判例意旨及91年度台上字第832號判決意旨參照）。

(二)本題分割共有物事件，無訴訟代理人之被告乙於第一審訴訟進行中之110年10月15日死亡，訴訟程序當然停止，法院不得為關於本案之訴訟行為，期間亦停止進行。法院在訴訟停止期間之同年11月1日誤行言詞辯論而於同年11月15日宣判（共有土地原物分配），嗣於同年12月1日始悉乙已於訴訟中死亡，裁定命乙之繼承人乙1、乙2承受訴訟。倘乙1、乙2確為依法令應續行訴訟之人，而其等承受訴訟並收受判決後未提起上訴，而告確定，雖發生訴訟終了之效力，惟該確定判決，以言詞辯論終結時已無當事人能力之乙為被告，並影響及於全案訴訟被告有當事人適格欠缺之情形，自不生確定私權之效力，而非判決效力是否擴張及於繼受人之問題，無民事訴訟法第401條第1項規定之適用。是該判決不具既判力、形成力或執行力，自不發生共有物分割之效力，甲如欲分割系爭土地，仍須再以乙1、乙2、丙為被告重行起訴，倘乙1、乙2尚未辦理繼承登記，甲應併請求乙1、乙2先辦理繼承登記。

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五、研討結果：

多數採審查意見（實到85人，甲說2票，採審查意見65票）。

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六、相關法條：

民事訴訟法第168條、第188條、第401條。

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七、參考資料：

資料1

最高法院109年度台抗字第1195號裁定要旨：

按事實審法院不知無訴訟代理人之當事人死亡，遽為辯論判決，依民事訴訟法第168條、第188條第1項前段規定，其訴訟程序顯有重大瑕疵，惟此項判決並非當然不生效力，仍得對之提起上訴，法院自應於應行承受訴訟之人聲明承受訴訟或依職權裁定命其承受訴訟後，將該判決送達承受訴訟人，並據以計算其上訴期間。此與訴訟標的對於共同訴訟人有合一確定之必要，而未全體一同起訴或被訴，法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無任何效力，乃屬二事。

資料2（甲說）

最高法院67年台上字第3650號原判例暨理由要旨：

當事人於訴訟繫屬中死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止，依法應由法定續行訴訟之人承受訴訟，亦即訴訟繫屬不因當事人之死亡而消滅，如他造當事人就同一訴訟標的對於已死亡當事人之繼承人另行起訴，即屬違背民事訴訟法第253條所定禁止重訴之規定。原審既認定被上訴人就本件同一訴訟標的曾訴求已故陳○○履行，因陳○○死亡而無法送達判決，依法即應由其繼承人承受訴訟，乃竟謂被上訴人得另行起訴請求陳○○之繼承人即上訴人清償債務，進而對之為命上訴人給付之判決，於法顯有違背。

資料3（甲說）

最高法院90年度台聲字第500號裁定要旨：

按當事人提起上訴或抗告，在本院裁判後始發見當事人已於裁判前死亡者，參照本院18年上字第2690號及22年上字第804號判例之釋示，此項裁判並非當然不生效力，應由本院調查其應行承受訴訟之人，對之命為承受訴訟並為送達裁判正本，其訴訟程序即臻完備。

資料4（甲說）

民事訴訟法第188條立法理由（節錄）：

審判衙門，在訴訟程序中斷或中止間，不得為關於本案之訴訟行為，如仍為之，仍歸無效，例如訴訟程序中斷間所為之證據調查及審判是也。然此訴訟行為，乃對於該當事人無效，故當事人若不主張無效，則保有其效力，例如當事人不責問證據調查之無效，不以上訴主張審判之無效是也。

資料5（甲說）

臺灣高等法院105年度抗字第1310號裁定要旨：

原審在訴訟程序未有楊○○之繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟之前，即於104年6月30日言詞辯論期日，准抗告人聲請為一造辯論判決，並於104年7月24日宣示判決後，對已死亡之楊○○作成判決及送達判決正本，除有當事人不適格之情形外，其訴訟程序亦顯有重大瑕疵。惟嗣後經抗告人於104年12月17日具狀聲明承受訴訟，並由原法院將判決正本及聲明承受訴訟狀送達（含公示送達）於楊○○之繼承人張○○等4人，揆之前揭說明，尚不能因訴訟程序有瑕疵即認為原判決不生效力。且系爭分割共有物事件之當事人及楊○○之繼承人均未於法定期間內，對該判決聲明不服，提起上訴，依民事訴訟法第398條第1項規定，該判決於上訴期間屆滿時即告確定，故原法院依抗告人所請核發系爭分割共有物事件之民事判決確定證明，於法自無違誤。

資料6（乙說）

最高法院109年度台抗字第1545號裁定要旨：

當事人死亡而無訴訟代理人者，訴訟程序當然停止，法院不得為關於本案之訴訟行為，期間亦停止進行，此觀民事訴訟法第168條、第173條、第188條規定即明。法院倘在訴訟停止期間誤行言詞辯論而為本案判決，此項判決，如經依法令應續行訴訟人承受訴訟後合法上訴，則由上訴法院依法審理；承受訴訟人承受訴訟後未提起上訴，即告確定，惟倘該確定判決有當事人適格欠缺之情形，尚不生確定私權之效力，原告仍得再行起訴。似此情形，法院自應促使得為承受訴訟之人或他造當事人依同法第175條、第176條規定聲明承受訴訟；或依同法第178條規定，以裁定命續行訴訟，並對承受訴訟人為判決之送達，使期間之停止終竣，不宜放任上訴期間停止及訴訟繫屬之狀態繼續存在，致該訴訟究係進入上訴程序或已裁判確定，處於不明，影響原告在該判決確定不生私權效力時，得再行起訴之權利。查前事件為分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺，而已死亡之共有人，因無當事人能力，該分割共有物訴訟之當事人適格即有欠缺。

資料7

最高法院37年上字第7366號判例要旨：

請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，應由同意分割之公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告，於當事人適格始無欠缺。

資料8

最高法院42年台上字第318號判例要旨：

共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人甲對於第二審判決提起上訴，係為有利益於共同訴訟人乙之行為，依同條項第1款之規定，其效力及於共同訴訟人乙，自應列共同訴訟人乙亦為上訴人。

資料9

最高法院91年度台上字第832號判決要旨：

按法院裁判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，以各共有人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體共有人為限，而各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於第二審言詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承，固於登記前已取得不動產物權，惟非經登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與共有物之分割，但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產。原告如不追加請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，因該繼承人就共有物並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割，其分割共有物之請求，自屬不能准許。

一、提案機關：臺灣臺中地方法院

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二、法律問題：

對第一審不得抗告之裁定，經依據民事訴訟法第495條之1第1項準用同法第442條第1項之規定，由原第一審法院裁定駁回後，若對該駁回裁定又提起抗告，應該如何處理？

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三、討論意見：

甲說：對第一審不得抗告之裁定提起抗告，經第一審法院裁定駁回後，該裁定亦屬不得抗告之裁定，但再提出抗告，而由第一審法院繼續裁定駁回之，則將陷入無限循環，此時應依民事訴訟法第486條第1項之規定，直接送由上級法院裁定之。

乙說：對於不得抗告之裁定提起抗告，經第一審法院以裁定駁回之後，係屬已經處理過之不得抗告裁定，至多只能提起異議，宜類推民事訴訟法第486條第2項關於抗告法院以抗告不合法而駁回，得向所屬法院提出異議之情形。法院裁定駁回，若再提出抗告，應認為係提出異議，而誤向法院為抗告，依同法第495條之規定視為提出異議，由所屬法院處理。

丙說：第一審法院既已就不得抗告之裁定依法駁回之，可認為就該抗告事件已處理完畢，再為救濟已無法律實益，宜參照民事訴訟法第486條第7項之規定意旨，就事後所提出之聲請再審或其他不服等，法院均可無庸處理之。

初步研討結果：採丙說。

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四、審查意見：

修正甲說，理由如下：

按民事訴訟法第490條第2項規定原法院或審判長認抗告或再抗告不合法得以裁定駁回之，以期抗告或再抗告事件之速結。惟倘抗告人就原法院或審判長所認不合法之事由有所爭執而對於上開裁定復提起抗告時，原法院或審判長即不得依前揭規定再以裁定駁回之，應速將抗告事件送交抗告法院（最高法院97年度台抗字第783號裁定意旨參照）。題示對不得抗告裁定之抗告，由第一審法院自為駁回裁定後，當事人對之又提起抗告，依上開說明，原第一審法院不得以相同之理由再以裁定駁回，應送交直接上級法院裁定。

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五、研討結果：

多數採審查意見（實到85人，丙說4票，採審查意見60票）。

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六、相關法條：

民事訴訟法第442條第1項、第486條第1項、第7項、第490條、第495條、第495條之1第1項。

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七、參考資料：

資料1

最高法院27年渝抗字第135號判例要旨：

對於不得抗告之裁定提起抗告者，原法院或審判長固應依民事訴訟法第487條第2項（現行民事訴訟法第495條之1第1項、第442條第1項）之規定，予以駁回，若抗告人對於原法院或審判長所為此項裁定提起抗告，苟非抗告已逾期間，原法院或審判長不得適用同條項之規定，再以裁定駁回。

資料2

最高法院97年度台抗字第783號裁定要旨：

按民事訴訟法第490條第2項規定原法院或審判長認抗告或再抗告不合法得以裁定駁回之，以期抗告或再抗告事件之速結。惟倘抗告人就原法院或審判長所認不合法之事由有所爭執而對於上開裁定復提起抗告時，原法院或審判長即不得依前揭規定再以裁定駁回之，應速將抗告事件送交抗告法院。抗告法院如認抗告合法時，應認其抗告為有理由將該裁定廢棄，就其對於初次駁回抗告或再抗告之裁定所提起之抗告另為裁定。

資料3

107年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果第2號：

法律問題：

對於禁止為訴訟代理人之裁定（訴訟程序進行中所為之裁定）提起抗告，經原高等行政法院自行裁定駁回（下稱抗告裁定），則對於該抗告裁定得否再提起抗告？

討論意見：

甲說：得抗告。

按「訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告。」行政訴訟法第265條定有明文。又依行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項，再準用同法第442條第1項規定可知，抗告人對不得抗告之裁定提起抗告者，原第一審法院應以裁定駁回抗告。高等行政法院所為禁止為訴訟代理人之裁定，係屬不得抗告之裁定，抗告人如對之提起抗告，應由原高等行政法院自行裁定駁回，此項抗告裁定係針對抗告人之救濟行為（抗告行為）所為之裁定，非直接指揮訴訟裁定，本質上已非「原」訴訟程序進行中所為之裁定，若抗告人對於此項抗告裁定再提起抗告，除抗告已逾期外，原高等行政法院或審判長不得以相同之理由，再以裁定駁回，應送交最高行政法院裁定（徐瑞晃著行政訴訟法三版第560頁、最高法院27年抗字第135號判例）。又民事裁定多採此見解（臺灣臺北地方法院106年度重國字第41號、105年度訴字第2369號、105年度訴字第4081號、105年度重國字第155號、104年度訴字第4443號民事裁定之救濟教示）。

乙說：不得抗告。

原高等行政法院就抗告人對禁止為訴訟代理人之抗告而為駁回之裁定，核其性質亦屬訴訟程序進行中所為之裁定，應與本案裁判一併聲明不服，否則有礙本案訴訟程序之進行，違背行政訴訟法第265條規定訴訟程序進行中所為之裁定不得抗告之意旨，自亦在不得抗告之列（臺中高等行政法院105年度訴字第350號裁定參照）。

初步研討結果：多數採甲說。

大會研討結果：採甲說。（實到52人，過半數應為27票，甲說38票、乙說0票）。

一、提案機關：臺灣臺中地方法院

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二、法律問題：

承上題（若上題討論最終結果採丙說，本提案即撤回），對第一審不得抗告之裁定，經依據民事訴訟法第495條之1第1項準用同法第442條第1項之規定，由原第一審法院裁定駁回後，若對該駁回裁定又提起抗告，認為應送抗告或異議處理，是否應繳納抗告裁判費新臺幣1,000元或異議裁判費1,000元？

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三、討論意見：

甲說：依據民事訴訟法第77條之18之規定：抗告、再抗告應繳納裁判費1,000元。對於第一審之駁回裁定，再提起抗告，條文並無例外之規定，自應依法繳納抗告裁判費1,000元。依據民事訴訟法第77條之19第4項之規定：依第486條第2項之規定提出異議，徵收裁判費新臺幣1,000元，對於第一審之駁回裁定，再提出異議，條文並無例外之規定，自應依法繳納異議裁判費1,000元。

乙說：對第一審不得抗告之裁定提起抗告，依據民事訴訟法第495條之1第1項準用同法第442條第1項之規定由第一審法院裁定駁回時，並無須命繳抗告裁判費，同理，則對駁回抗告之裁定，再提起抗告，亦無庸繳納裁判費。對第一審不得抗告之裁定提出異議，參照民事訴訟法第495條之1第1項準用同法第442條第1項之規定由第一審法院裁定駁回時，並無須命繳抗告裁判費，同理，則對駁回抗告之裁定提出異議，亦無庸繳納裁判費。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

修正甲說，理由如下：

承前題之理由，此項抗告之性質，仍為初次抗告，依民事訴訟法第77條之18之規定，應徵收抗告裁判費新臺幣1,000元。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

民事訴訟法第77條之18、第442條第1項、第486條第1項、第7項、第495條、第495條之1第1項。

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七、參考資料：

無。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

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二、法律問題：

債權人甲向地方法院聲請對債務人乙之不動產為假處分，經法院准予假處分，於假處分執行後，乙對假處分裁定提起抗告，且在抗告程序中併依民事訴訟法第536條第2項規定聲請供擔保撤銷假處分，關於聲請供擔保撤銷假處分部分，應移送原裁定法院，抑或可由抗告法院自為裁判？

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三、討論意見：

甲說：應移送命假處分之原裁定法院。

假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項、第2項固有明文。惟同條第3項規定：法院為前2項裁定前，應使債權人有陳述意見之機會，準此，假處分裁定未依該條第1項規定為債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分之記載，債務人得依同條第2項規定另行聲請法院裁定許其供擔保後撤銷假處分。該撤銷假處分之聲請係指另向假處分裁定之法院為之，並非以抗告程序向抗告法院為之。

乙說：得由抗告法院為之。

假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。民事訴訟法第536條第1項、第2項定有明文。故於有該條第1項所定三情形之一，而假處分之裁定未記載債務人供所定之擔保後免為或撤銷假處分者，債務人即得依同法第536條第2項規定聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。並未限制債務人不得併向抗告法院依上開規定聲請供擔保後為撤銷假處分。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見：

多數採乙說（實到26人，甲說2票，乙說16票）。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

民事訴訟法第536條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院93年度台抗字第265號裁定要旨：

假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項、第2項固定有明文。惟同條第3項規定：法院為前2項裁定前，應使債權人有陳述意見之機會，準此，假處分裁定未依該條第1項規定為債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分之記載，債務人得依同條第2項規定另行聲請法院裁定許其供擔保後撤銷假處分。該撤銷假處分之聲請係指另向假處分裁定之法院為之，並非以抗告程序向抗告法院為之，至為明顯。

資料2（乙說）

最高法院104年度台抗字第49號裁定要旨：

假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。民事訴訟法第536條第1項、第2項定有明文。故於有該條第1項所定三情形之一，而假處分之裁定未記載債務人供所定之擔保後免為或撤銷假處分者，債務人即得依上開規定聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。……至再抗告人指撤銷假處分之聲請應另向為假處分之法院為之，並非以抗告程序向抗告法院聲請云云，與民事訴訟法第536條第2項規定不符，自無可取。

資料3（乙說）

最高法院113年度台抗字第369號裁定要旨：

按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。民事訴訟法第536條第1項、第2項定有明文。故於有該條第1項所定情形之一，而假處分之裁定未記載債務人供所定之擔保後免為或撤銷假處分者，債務人即得依上開規定聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，該項聲請並得向抗告法院為之。再抗告人指撤銷假處分之聲請應另向為假處分之法院為之，並非以抗告程序向抗告法院聲請云云，與民事訴訟法第536條第2項規定不符，自無可取。

資料4（乙說）

最高法院106年度台抗字第1317號裁定要旨：

按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院均得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1、2項規定甚明。其中是否得以金錢之給付達其目的，應依個案情形判斷之。如依聲請假處分債權人所表明之請求及假處分原因，足認其聲請保全之最終目的，係在實現金錢債權者，則縱其以金錢債權之債務人以外之第三人為保全債務人，並就金錢請求以外之請求聲請假處分，仍非不得認其所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，而准該保全債務人聲請法院許其供適當擔保後，撤銷假處分，以平衡保障該保全債務人之權益。此時保全債務人所供之擔保，係備供彌補債權人因不執行假處分，而未能自金錢債權之債務人處，實現金錢債權時所受之損害。……相對人聲請本件假處分所保全之請求，雖以再抗告人為保全債務人，並以禁止再抗告人處分系爭不動產之金錢請求以外之請求為保全標的，然是否非屬金錢請求以外，得易為金錢請求之請求，而不能以金錢之給付達其目的，依上說明，即有再加研求之必要。原審遽認相對人對再抗告人聲請保全系爭不動產之現狀，無從以金錢給付滿足其目的，否准再抗告人供擔保撤銷假處分之聲請，自有可議。末按判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民事訴訟法第232條第1項前段定有明文。所謂顯然錯誤，乃指判決中所表示者與法院本來之意思顯然不符者而言，故判決理由中所表示之意思，於判決主文中漏未表示者，亦屬顯然錯誤。原裁定就再抗告人供擔保撤銷假處分之聲請，業於理由欄五㈥明確論斷該聲請與民事訴訟法第536條第2項之要件不符，不應准許，於判決主文中漏未表示，揆諸前開說明，固屬顯然錯誤，得以裁定更正之。惟原裁定就此部分既為再抗告人不利之判斷，駁回其聲請，且本院已認定原裁定關此部分不當，即得不待原法院裁定更正，逕將之廢棄，以節省司法資源及當事人勞費。則再抗告論旨，指摘原裁定此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。

一、提案機關：臺灣新竹地方法院

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二、法律問題：

Ａ律師經法院裁定選派為Ｂ股份有限公司之清算人並已承諾就任後，欲辭任清算人職務，是否應向法院聲請裁定解任清算人？

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三、討論意見：

甲說：否定說。

經法院選派為公司之清算人，並為就任之承諾者，即與公司發生委任關係，此項委任關係依民法第549條第1項規定，得隨時終止。而公司法就清算人得否辭任以終止委任契約，並無明文，清算人自得依民法第549條第1項規定，隨時終止委任契約。又經選派為清算人之律師如有辭任之正當理由者，仍非不得辭任，此為律師法第30條所明定，故其辭任方式應與非律師之清算人相同，於辭任之意思表示達到公司（有其他清算人）或法院（無其他清算人）時，即發生效力，不待公司或法院同意，亦毋庸聲請法院裁定予以解任。

乙說：肯定說

依律師法第30條規定，經法院選派為清算人之律師，如經釋明有正當理由者，固非不得辭任該清算人職務。惟有無正當理由，仍須經法院審認，自應由該律師之清算人聲請法院裁定予以解任。

初步研討結果：採乙說。

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四、審查意見

多數採乙說（實到26人，甲說9票，乙說15票）。

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五、研討結果：

(一)增列丙說：

否定說，但應向法院為辭任清算人之意思表示並釋明理由，法院如認有正當理由，批示准予備查；反之，則以裁定駁回其辭任。理由如下：

按經法院選派為股份有限公司清算人之律師，其與公司間為委任關係，依民法第549條第1項規定，得隨時終止（最高法院104年度台抗字第351號、104年度台抗字第906號裁定及111年度台上字第1441號判決意旨參照），是該律師原則上得隨時向公司、法院辭職或辭任以終止委任契約。惟上開辭職或辭任，非屬公司法第323條第2項規定之清算人解任，本題題示律師自無須向法院聲請裁定解任清算人。但律師非經向法院釋明有正當理由，不得辭任法院依法指定之職務，律師法第30條定有明文。是律師辭任本題之清算人職務，應向法院為辭任之意思表示並釋明其辭任有正當理由，經法院審查，如認有正當理由，批示准予備查，毋庸作成准予辭任清算人之裁定；如認無正當理由，則以裁定駁回其辭任。

(二)多數採丙說（實到85人，甲說0票，乙說9票，丙說65票）。

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六、相關法條：

公司法第322條第2項，民法第549條第1項，律師法第30條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院104年度台抗字第351號裁定要旨：
清算人與公司間之法律關係為委任，公司法第322條第2項所定由法院選派之清算人，除為律師者，依律師法第22條（即現行法第30條）規定，非經釋明有正當理由，不得辭法院指定之職務外；其非為律師之人，並無接受法院所命職務之義務，應待其為就任之承諾，與公司間之委任關係始克成立。此項委任關係依民法第549條第1項規定，得隨時終止。是已就任之清算人自非不得辭任，經選派為清算人之律師有辭任之正當理由者，亦同。其辭任之意思表示達到公司（有其他清算人）或法院（無其他清算人）時，即發生效力，不待公司或法院同意，亦毋庸由法院以裁定予以解任。

資料2

最高法院111年度台上字第1441號判決要旨：

公司法第322條規定：「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。」準此，股份有限公司以全體董事充任清算人為原則，但得以章程規定或由股東會另選清算人，如無法依上述方法定清算人時，並得由法院依聲請選派清算人。董事擔任清算人（下稱法定清算人），因係法定職務而當然就任，無須為就任之承諾，即與公司間發生委任契約之效力，至依章程規定或股東會選任之清算人或法院選派之清算人，須經其為就任之承諾，始與公司成立委任契約。清算人產生方式雖有不同，惟清算人與公司間之權利義務關係，原則上依民法關於委任之規定，自均應有民法第549條第1項規定之適用。

公司法就清算人得否辭職以終止委任契約，法無明文。法定清算人辭職或辭任以終止委任契約，與公司法第323條關於由股東會決議或法院解任清算人之規定，係屬兩事，不得作為法定清算人不得辭任之依據。且具有信任基礎之委任契約，本於契約自由原則，除締結委任契約自由外，亦包括終止委任契約自由，民法第549條第1項規定雙方當事人得隨時終止委任契約，即本此意旨而定。是以終止委任契約之權利（自由權）不能被剝奪，惟如因此造成契約相對人（繼續委任契約關係存在一方）損害者，即非不得以法律限制之。法定清算人既有民法第549條第1項規定之適用，原則上得隨時向公司終止委任契約。然斟諸股份有限公司清算制度之規範目的，法定清算人與公司間委任關係之發生，係基於法律規定，並以處理已解散公司清算程序之團體法上之事務為標的，清算程序另受法院之監督，與一般之委任事務不盡相同。如委任關係因法定清算人之終止而消滅，將影響公司清算，致清算程序無從進行，有害公司利益之虞時，應得類推適用民法第550條、第551條規定，使法定清算人在新清算人產生就任以前，繼續執行清算人之職務，而使原委任契約延長至新清算人產生就任為止，俾清算程序得以進行，以保障公司債權人與不參與經營股東之權益。

資料3

臺灣高等法院96年度非抗字第49號裁定要旨：

法人之清算人，法院認為有必要時，得解除其任務，民法第39條定有明文。又法人之清算程序，除本通則有規定外，準用股份有限公司清算之規定，民法第41條亦有規定。對照公司法第82條前段關於無限公司清算人解任之規定：「法院因利害關係人之聲請，認為必要時，得將清算人解任」，及公司法第323條第2項規定：「法院因監察人或繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上股份股東之聲請，得將清算人解任」，暨公司法第334條股份有限公司之清算，並無準用同法第82條關於無限公司之清算人得由利害關係人聲請解任之規定，顯見民法第39條所定有關法人清算人之解任，應由法院依職權為之，法人之主管機關或其利害關係人並無聲請法院解任清算人之聲請權。

資料4（甲說）

最高法院104年度台抗字第906號裁定要旨：

張○律師於102年11月19日辭任榮○公司之清算人時，該公司別無其他清算人得合法代表公司，原法院以其辭任之意思表示到達法院，即發生效力，並無違背法令可言。

一、提案機關：臺灣高等法院臺南分院

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二、法律問題：

司法事務官就本票裁定事件所為處分，當事人對之不服提起抗告，地方法院審理該抗告事件，究應以合議庭行之？抑或得由獨任法官行之？

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三、討論意見：

甲說：應由地方法院合議庭裁定。

(一)首按地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，為法院組織法第3條第1項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官三人合議行之，始屬適法。

(二)次依非訟事件法第44條第1項規定，抗告除法律另有規定外，由地方法院以合議庭裁定之，是地方法院於審理非訟事件之抗告事件，依法應行合議審判。倘由獨任法官審判者，其法院之組織即不合法，所為之裁判，當然違背法令，此觀民事訴訟法第469條第1款規定自明。

(三)依民事訴訟法第240條之1至第240條之4規定，可知當事人不服司法事務官依民事訴訟法所為終局處分者，得於處分送達後10日內，以書狀向司法事務官提出異議；司法事務官認上開異議有理由時，應另為適當處分，認異議為無理由者，應送請法院裁定；法院認上開異議為有理由時，應為適當裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回，乃普遍採行增加法官異議審查程序給予救濟。此與非訟事件法第54條至第56條，當事人不服司法事務官依非訟事件法所為處分之救濟程序規範，顯有不同，蓋依非訟事件法第56條規定，限於「司法事務官就受移轉事件所為之終局處分，如由法院裁定無救濟方法時」，始增加法官異議審查之方式給予救濟。兩相比較之下，除民事訴訟法第240條之1至第240條之4、強制執行法第30條之1及消費者債務清理條例第15條所定，司法事務官依民事訴訟法、強制執行法及消費者債務清理條例所為處分之救濟方式，應依民事訴訟法之規定程序為之外，依非訟事件法為所之處分，例如拍賣抵押物裁定或本票裁定，因屬得為執行名義之處分，對於當事人侵害權益之危險性較高，且無法律明文例外規定，自應回歸非訟事件法第44條第1項、第54條、第55條規定之適用，而以合議庭裁定為宜，不宜任意擴大解釋非訟事件法第44條第1項所稱「法律另有規定」之意涵。

乙說：得由地方法院法官獨任裁定。

(一)按抗告，除法律另有規定外，由地方法院以合議裁定之，非訟事件法第44條第1項固定有明文。惟司法事務官辦理非訟事件法及其他法律所定之非訟事件；移由司法事務官處理之非訟事件，依非訟事件法之規定；司法事務官就受移轉之非訟事件所為處分，與法院所為者有同一之效力；聲請人或權利受侵害者對於司法事務官就受移轉事件所為之處分，得依各該事件適用原由法院所為之救濟程序，聲明不服；前項救濟程序應為裁定者，由地方法院行之。法院組織法第17條之2第1項第3款、非訟事件法第50條、第54條、第55條第1項、第2項分別定有明文。

(二)次按非訟事件法第55條第2項立法理由謂：法律設救濟程序之目的，在予法院重新審究原處分之機會，司法事務官所處理之事件，多屬事實簡單，訟爭性低，較諸一般非訟事件，更須迅速終結，爰參考民事訴訟法第485條之立法精神，訂定第55條第2項。至地方法院此時究應以合議或獨任行之，應由地方法院視具體個案決定等語。足見前開非訟事件法第55條第2項規定為同法第44條第1項所指之「法律另有規定」，自應優先適用，且參酌其立法理由，地方法院就此類事件由獨任法官裁定處理，自無違反非訟事件法第44條第1項規定。

(三)依照法院組織法（第3條第1項、第9條、第79條第1項）、非訟事件法（第44條第1項、第50條、第54條、第55條、第55條之立法理由）之相關規定，立法機關已授權地方法院得視具體個案以合議或獨任行之，則各地方法院依此授權而決定以合議庭或獨任法官審理（如以事務分配規則為之）並作成裁定，均屬合法。且各地方法院之收案質量並不相同，各地方法院依照法律之授權，基於有效分配運用有限司法資源，達成司法資源使用效率最大化之考量，縱有以合議或獨任行之等不同決定，然此既屬立法授權裁量之當然結果，自無違法之問題。

初步研討結果：採乙說（採甲說者9票、採乙說者10票）。

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四、審查意見：

採乙說。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

非訟事件法第44條第1項、第50條、第54條、第55條、第56條，法院組織法第3條、第17條之2，民事訴訟法第240條之1至第240條之4，強制執行法第30條之1，消費者債務清理條例第15條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺中分院110年度非抗字第192號裁定；臺灣高等法院臺南分院112年度非抗字第3號裁定。

資料2（乙說）

臺灣高等法院104年度非抗字第26號裁定、106年度非抗字第28號裁定、106年度非抗字第133號裁定、108年度非抗字第39號裁定、109年度非抗字第9號裁定、110年度非抗字第36號裁定、113年度非抗字第3號裁定；臺灣高等法院臺中分院110年度非抗字第427號裁定；臺灣高等法院臺南分院113年度非抗字第2號裁定。

資料3

1.非訟事件法第55條立法理由。

2.司法院秘書長98年3月16日秘台廳民二字第0980006307號函說明四、司法事務官辦理拍賣抵押物裁定或本票裁定事件所為裁定：

(一)司法事務官就此所為裁定之教示宜載為：「如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新台幣1千元」。

(二)當事人不服該裁定，應依非訟事件法第55條規定提起抗告，由該司法事務官所屬一審法院獨任法官或合議庭審理該抗告事件。對該一審法院獨任法官或合議庭就該抗告事件所為裁定不服者，應依非訟事件法第45條規定請求救濟。

資料4（提案機關電詢調查結果）

目前多數地方法院此類抗告事件係以合議庭為之，僅有新北地院、士林地院、桃園地院、苗栗地院、彰化地院與臺南地院係由獨任法官辦理。

一、提案機關：臺灣高等法院

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二、法律問題：

原告甲向Ａ地方法院起訴請求被告乙拆屋還地（下稱Ｂ案件），Ａ地方法院將此應行民事通常訴訟程序之Ｂ案件，分由不得獨任審判之丙候補法官審理，Ｃ合議庭指定丙法官為受命法官行準備程序調查證據。Ａ法院事務分配規則及分案要點並未就候補法官合議事件於其得獨任時可簽請改獨任為一般抽象規範。嗣丙法官得獨任時，指揮訴訟行言詞辯論程序，並判決乙應拆屋還地，乙不服提起第二審上訴，甲、乙均同意Ｄ高等法院（第二審法院）自為判決，Ｄ法院應否自為判決？

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三、討論意見：

甲說：Ｄ法院應自為判決。

(一)裁判雖有法院組織不合法之情形，惟該裁判倘無其他如欠缺審判權（如對治外法權人為裁判）、當事人不適格、以無當事人能力為裁判對象、訴外裁判或裁判內容所宣示或規制之法律效果不為現行法所承認（如違反民法第72條）等重大違背法令之瑕疵，當事人除依法定救濟程序請求廢棄外，該裁判尚不因此當然無效。

(二)第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，因維持審級制度認為必要時，民事訴訟法第451條第1項規定，原則上賦與第二審法院是否廢棄原判決，將該事件發回原法院自由裁量之職權。第二審法院依民事訴訟法第451條第2項規定，應給予當事人就是否願由第二審法院為裁判表示意見之機會。第一審即Ａ法院判決之法院組織不合法，訴訟程序有重大瑕疵，但甲、乙表示同意Ｄ法院自為判決，基於訴訟經濟及程序安定性之維護，且已充分保障當事人之程序權，Ｄ法院無從以第一審之訴訟程序有重大瑕疵廢棄發回Ａ法院，應自為判決。

(三)候補法官乃具法官任用資格者，其所為裁判並不因其應以合議審判卻行獨任審判而成為非判決，候補法官獨任所下裁判並非無效判決，如違反應行合議程序之規定，應係法院組織不合法之具程序瑕疵之判決。候補法官行合議之立法意義，並非阻礙其法官職務身分之存在，或法官任用資格被限制之條件，而係為歷練需要及整體司法服務給付能量適足性所設。此一情形之組織不合法，與審級制度無關，在第一審主要係為當事人受有學識經驗值得信賴法官之審判而設，如當事人願意合意或放棄異議，或可認為其屬於可處分性之規範。第二審法院既已行合議審判，第二審之法院組織合法，如當事人未對於第一審法院組織不合法加以指摘，何以不能認為第一審之程序瑕疵得被第二審合議審判之程序保障加以吸收，理論上似無必然須將其視為強制規定之必要。否則，在實務上造成諸多事件為此再啟爭端，不符訴訟經濟及當事人之利益。

乙說：Ｄ法院應將第一審判決廢棄發回Ａ法院，不得自為判決。

第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，因維持審級制度認為必要時，民事訴訟法第451條第1項規定，原則上固賦與第二審法院是否廢棄原判決，將該事件發回原法院自由裁量之職權。而所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。惟倘訴訟程序極端重要，必須絕對遵守，而有情節嚴重，且涉及公益之重大瑕疵存在（例如法院組織不合法），致不適於為第二審辯論及判決之基礎者，則第二審法院例外無自由裁量之職權，應廢棄原判決，而將該事件發回原法院。其次，地方法院依一般抽象規範（如法律、事務分配規則或分案要點）將案件分配於特定之合議庭，該受理訴訟之法院組織即告確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於受訴法院或審判長，觀諸同法第270條、第272條、第485條等規定即明，且為法官法所揭示法官法定原則。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中僭行審判長職權，致法院組織不合法，所為程序自有瑕疵，所為之判決，當然為違背法令，此觀同法第469條第1款規定自明。倘有法院組織不合法之嚴重情形，該第一審判決即不適於為第二審辯論及判決之基礎，第二審法院當無自由裁量之職權。Ａ法院將Ｂ案件分案給Ｃ合議庭，法院組織即告確定，Ｃ合議庭指定丙法官為受命法官行準備程序調查證據，丙法官一人指揮訴訟行言詞辯論並為第一審判決，其法院組織不合法，該第一審判決即不適於為第二審辯論及判決之基礎，Ｄ法院無自由裁量之職權，應將第一審判決廢棄發回Ａ法院。

丙說：原則上應廢棄發回Ａ法院；但Ｄ法院認為第一審判決結果全部不能維持時，得自為判決廢棄改判。

依民事訴訟法第469條第1款之規定，判決法院之組織不合法者，其判決為當然違背法令，本質上屬無效之判決，依同法第477條之1規定，不論對於判決結果有無影響，三審均須廢棄發回。第一審原應合議審判，受命之候補法官踰越權限自為判決，為法院組織不合法之無效判決，不適於為第二審辯論及判決之基礎，二審無從加以維持，應予廢棄發回。但如二審認為應廢棄改判，即非以第一審判決為基礎，且當事人同意由二審法院自為判決，即可自為廢棄改判。Ａ法院將Ｂ案件分案給Ｃ合議庭，法院組織即告確定，丙法官於獨任後自為判決，該第一審判決係法院組織不合法之無效判決，不適於為第二審辯論及判決之基礎，Ｄ法院應將第一審判決廢棄發回；但如Ｄ法院認為第一審判決結果全部不能維持時，因甲、乙已同意由Ｄ法院自為判決，得自為判決將第一審判決廢棄改判。

初步研討結果：採丙說。

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四、審查意見：

(一)增列丁說：

Ｄ法院應廢棄第一審關於上訴部分之判決，自為判決。理由如下：

本件第一審訴訟程序違反法官法定原則，而有組織不合法之重大瑕疵，無從由第二審補正，整個一審訴訟程序即為無效，不得做為第二審辯論及判決之基礎。因題設之訴訟程序瑕疵尚非事關公益，依民事訴訟法第197條規定，應許當事人捨棄程序責問權，若兩造當事人均同意由第二審自為判決，Ｄ法院即應廢棄第一審關於上訴部分之判決，自為判決，縱判決內容與第一審判決形式上相同，亦應予廢棄，不得上訴駁回。

(二)多數採丁說（實到25人，甲說7票，乙說4票，丁說10票）。

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五、研討結果：

(一)第一審訴訟程序有組織不合法之重大瑕疵，事關公益，非責問事項，丁說相關理由應予修正。丙說僅限於第一審判決全部不能維持始得自為改判部分，亦參考丁說予以修正，亦即無論判決結果與一審是否相同，均可廢棄改判。合併丙說、丁說成為「修正丙說」，標題：「Ｄ法院應廢棄第一審關於上訴部分之判決，自為判決。」；理由：第一審訴訟程序有組織不合法之重大瑕疵，此事關公益，非責問事項，無從補正，整個一審訴訟程序即為無效，不適於為第二審辯論及判決之基礎。惟若當事人放棄審級利益，同意由第二審自為判決，第二審即可自為判決，但應廢棄第一審關於上訴部分之判決，自為判決，縱判決內容與第一審判決形式上相同，亦應予廢棄，不得上訴駁回。

(二)多數採修正丙說（實到81人，甲說27票，乙說0票，修正丙說47票）。

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六、相關法條：

民事訴訟法第451條、第469條第1項、第477條之1。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院110年度台上字第232號判決要旨：

裁判雖有法院組織不合法之情形，惟該裁判倘無其他如欠缺審判權（如對治外法權人為裁判）、當事人不適格、以無當事人能力為裁判對象、訴外裁判或裁判內容所宣示或規制之法律效果不為現行法所承認（如違反民法第72條）等重大違背法令之瑕疵，當事人除依法定救濟程序請求廢棄外，該裁判尚不因此當然無效。系爭裁定僅有法院組織不合法之瑕疵，為原審確定之事實。原審未察，遽謂系爭裁定為無效，進而以上開理由為上訴人不利之論斷，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

資料2（甲說）

最高法院112年度台上字第1839號判決要旨：

(一)按地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，為法院組織法第3條第1項所明定，依上規定，民事事件地方法院審判組織，係以獨任審判為原則，合議審判為例外。地方法院受理之民事事件，除法律別有規定外，是否行合議審判係依「臺灣各地方法院行合議審判暨加強庭長監督責任實施要點」定之。而候補法官於候補期間2年內，依101年7月6日施行之法官法第9條第3項第3款規定，除司法院已視實際情形酌予調整外，就民事案件僅能獨任辦理地方法院有關裁定案件、簡易程序案件、小額訴訟程序事件之審判程序。是民事通常事件審判程序，候補法官不得獨任審判，須以三人合議行審判程序，此為依法律規定應行合議審判之事件。而地方法院民事事件依規定區分為行合議審判或獨任審判分案，該事件審判法院之組織原則上即告確定，除獨任審判事件認有行合議審判之必要，得循一定程序（上開實施要點第1點第3項參照）改行合議審判外，為確保當事人之訴訟權及受公平審判之權利，維持人民對司法之基本信賴，本於法定法官原則，自不得恣意變更審判法院之組織。又於法官法施行前，司法院就與法官法上揭規定相同內容之「候補法官輪辦事務及服務成績考查辦法」第2條第1項，已依但書之規定，於93年10月1日以院台廳司一字第0930024422號函、同年12月6日以院台廳司一字第0930026851號函，依序分別放寬候補法官於一定條件下，自第5年起或自第4年起可獨任辦理民事通常事件之審判程序，然僅限於新收案件，而未及於舊受已合議審理之案件。且該2函文內容，於法官法施行後，亦經司法院於106年1月24日以院台廳司一字第1060002621號函、同年12月1日以院台廳司一字第1060030502號函示延續辦理。地方法院法官如違反上開規定及函示，就其候補期間已依法組成合議庭審理之民事通常事件，獨任進行審判程序，進而為判決，即屬判決法院組織不合法，訴訟程序有重大瑕疵，第二審法院得於符合民事訴訟法第451條規定之要件下，廢棄第一審法院所為之判決，發回第一審法院。

(二)查本件屬通常訴訟程序之事件，第一審法院林○○法官（下稱林法官）於110年8月17日收受，行合議審判，由卓○○法官擔任審判長，林法官為受命法官，林法官繼而於同年9月3日批示審理單，定期同年12月1日言詞辯論。而林法官於收受本案時，仍為候補法官，自同年8月28日起始得獨任審理民事通常事件。依上開規定及說明，林法官自110年8月28日起新收之民事通常事件始得獨任審判，就其舊受之本件，自應續由合議庭審理及判決。乃林法官得獨任審理新收民事通常事件後，所屬合議庭於同年9月7日依臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第64號研討意旨，撤銷合議審判之裁定，由林法官獨任行審判程序，已有可議。進而於111年5月13日言詞辯論期日由林法官獨任指揮訴訟、行言詞辯論程序並予終結，於同年6月17日為判決，難謂無法院組織不合法，踐行之訴訟程序亦有瑕疵。原審未依民事訴訟法第451條第2項規定，給予當事人就是否願由第二審法院為裁判表示意見之機會，逕行辯論及判決，而為上訴人不利之判決，自有違誤。

(三)上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

資料3（甲說）

姜世明，候補法官未行合議之法院組織不合法，台灣法律人（No.32）2024.2：

候補法官乃具法官任用資格者，其所為裁判並不因其應以合議審判卻行獨任審判而成為非判決，候補法官獨任所下裁判並非無效判決，如違反應行合議程序之規定，應係法院組織不合法之具程序瑕疵之判決。……候補法官行合議之立法意義，並非阻礙其法官職務身分之存在，或法官任用資格被限制之條件，而係為歷練需要及整體司法服務給付能量適足性所設。此一情形之組織不合法，與審級制度無關，在一審之情形，或可認為其乃主要係為當事人受有學識經驗值得信賴法官之審判而設，如當事人願意合意或放棄異議，或可認為其屬於可處分性之規範？尤其在二審法院既已行合議審判，二審之法院組織合法，如當事人未對於一審法院組織不合法加以指摘，何以不能認為一審之程序瑕疵得被二審合議審判之程序保障加以吸收？理論上似無必然須將其視為強制規定之必要。否則，在實務上造成諸多事件為此再啟爭端，不符訴訟經濟及當事人之利益。

資料4（乙說）

最高法院111年度台上字第541號判決要旨：

按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項、第2項固賦與第二審法院有自由裁量之職權，決定是否廢棄原判決將該事件發回原法院。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵，因維持審級制度認有必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又地方法院於審理民事訴訟事件時，經裁定行合議審判，並因準備言詞辯論之必要，指定受命法官於言詞辯論前闡明訴訟關係或調查證據後，該受理訴訟之法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於受訴法院或審判長，觀之民事訴訟法第270條、第272條、第485條等規定甚明，且為法官法所揭示法官法定原則。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中僭行審判長職權，致法院組織不合法，所為程序自有瑕疵，所為之判決，當然為違背法令，此觀同法第469條第1款規定自明。該第一審判決即不適於為第二審辯論及判決之基礎，第二審法院自無自由裁量之職權。

資料5（乙說）

最高法院112年度台上字第2343號判決要旨：

第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，因維持審級制度認為必要時，民事訴訟法第451條第1項規定，原則上固賦與第二審法院是否廢棄原判決，將該事件發回原法院自由裁量之職權。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。惟倘訴訟程序極端重要，必須絕對遵守，而有情節嚴重，且涉及公益之重大瑕疵存在（例如法院組織不合法），致不適於為第二審辯論及判決之基礎者，則第二審法院例外無自由裁量之職權，應廢棄原判決，而將該事件發回原法院。其次，地方法院於審理民事訴訟事件時，經裁定行合議審判，並因準備言詞辯論之必要，指定受命法官於言詞辯論前，闡明訴訟關係或調查證據後，該受理訴訟之法院組織即告確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於受訴法院或審判長，觀諸同法第270條、第272條、第485條等規定即明，且為法官法所揭示法官法定原則。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中僭行審判長職權，致法院組織不合法，所為程序自有瑕疵，所為之判決，當然為違背法令，此觀同法第469條第1款規定自明。倘有法院組織不合法之嚴重情形，該第一審判決即不適於為第二審辯論及判決之基礎，第二審法院當無自由裁量之職權。

資料6（丙說）

臺灣高等法院111年度第3次民事庭庭務會議（續）紀錄要旨：

李院長：111年度台上字第541號……

(五)二審收到這個案件，知道地院這樣做是不對的，可不可以留著自己判還是發回……。民事訴訟法第451條第1項「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」，第一個有重大瑕疵，第二個以維持審級制度認為必要，這個時候才可以廢棄發回。……所謂訴訟程序有重大瑕疵，最高法院48年台上字第127號判例，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言……。本件第一審的瑕疵是法院組織不合法，依民事訴訟法第469條第1款規定判決法院之組織不合法者，其判決為當然違背法令，法院之組織不合法屬於當然違背法令的事項之一，本質是無效的判決，按照民事訴訟法第477條之1規定，不管對於判決結果有無影響，三審都必須廢棄發回，不能認為對判決結果沒有影響就上訴駁回，維持原審判決。法院組織不合法一定要廢棄，不管判對了、判錯了，都要廢棄，不合法本質就是無效判決，沒有辦法加以維持。這一件第二審要怎麼處理呢，本來按照民事訴訟法第451條第1項、第2項有裁量權，但這一件第一審判決法院組織不合法，本來是合議審判，結果受命的候補法官在辯論前變成候補第4年，自己裁定撤銷合議，自己辯論判決，這個裁定撤銷是無效的，判決也是無效的，是法院組織不合法的無效判決。這種情況就像判例所講的，不適於在第二審作為辯論及判決之基礎，如果自為判決，就像這一件上訴駁回，維持第一審無效判決，變成第一審明明為有重大瑕疵的無效判決，結果二審還加以維持，維持的主文為上訴駁回，無效判決變有效了嗎？沒有辦法，無效就是無效，無法變為有效，既然無法變為有效，二審無從加以維持，這件不適於在第二審裁判，這種情況下就只能廢棄發回，所以這一件三審講說第二審法院在這種情況下，沒有自由裁量的職權，就是指這個而言，這種無效判決，二審無法加以維持。法院組織不合法也有可能這樣子，甲、乙、丙三人合議審判，或甲一人獨任審判，突然換為丙或丁具名作裁判，也是完全無效的判決，也是法院組織不合法的判決，怎麼有辦法加以維持呢？這時候法院就沒有自由裁量之職權，必須加以廢棄發回。這一件一審瑕疵其實是很明顯的不當，的確有法院組織不合法的情形，二審針對這種情形，除非要廢棄改判，當事人同意由二審自為判決，可以廢棄改判，因為不是以第一審判決為基礎；但是要加以維持卻沒有辦法，因為維持的結果就是維持一個無效判決，使他發生確定的效果，將來不是就有再審的理由了嗎，這一件三審的見解認為這種情況下沒有自由裁量之權，只能發回，……。

(六)……法院組織不合法的情況下，二審對於一審法院組織不合法，沒有辦法加以維持，此時沒有裁量權，沒有選擇的餘地，只能發回，除非要廢棄改判，想要維持判決結果是沒有辦法的，因為該判決無從予以維持。……可不可以上訴駁回，兩造同意給二審判，還是不行，因為是維持一個無效的判決，地院判決瑕疵是補不來的，補不來的話，無法用當事人同意的方法來處理，這一件三審認為這時候二審法院沒有自由裁量之權，就是這個意思，這種情況下沒有辦法維持。

一、提案機關：臺灣臺南地方法院

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二、法律問題：

Ａ為Ｂ之債權人，對於Ｂ、Ｃ、Ｄ提起撤銷遺產分割協議訴訟。訴訟進行中，Ｂ經法院裁定更生而開始更生程序，Ａ在該更生程序被選任為更生程序的監督人，則Ａ是否須依消費者債務清理條例第27條規定，在該撤銷遺產分割協議訴訟中聲明承受訴訟？

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三、討論意見：

甲說：依消費者債務清理條例第27條規定意旨，監督人是為全體債權人為原告或承受訴訟，故Ａ應依該規定承受訴訟（臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第293號判決意旨參照）。

乙說：消費者債務清理條例第27條立法理由，在於維護債務人財產及全體債權人利益，Ａ、Ｂ在該撤銷訴訟本已屬對立之當事人，訴訟上攻防處於對立狀態，則Ａ在該訴訟中本已立於可以達到監督人的地位與角色，並無再為承受訴訟的必要與實益。因此，該規定應為目的性限縮之解釋，不包含案例中的事實。故，Ａ毋庸承受訴訟，該訴訟程序亦無停止的問題。

丙說：監督人是更生程序的監督人，Ａ監督對象也包含Ｂ，但Ａ、Ｂ在該撤銷訴訟中乃屬對立之當事人，依最高法院63年度第4次民庭庭推總會議決議（三）揭示之法理，Ａ無從承受訴訟，故其毋庸承受訴訟，即使為之，亦不生效力。從而，依同法第27條、第48條第2項前段規定意旨，該訴訟程序在更生程序終結前當然停止。

初步研討結果：採丙說。

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四、審查意見：

採甲說，補充理由如下：

依消費者債務清理條例第28條規定，債權人對於更生債務人之債權，非依更生程序不得行使。Ａ原已提起之撤銷訴訟依同條例第27條規定因更生開始而停止，為維護債務人之財產及保障全體債權人之利益，有由監督人或管理人為全體債權人承受Ａ所提撤銷訴訟之必要。有鑑於提起撤銷訴訟之原告Ａ較為熟悉訴訟情形，故相關子法規定可以選任Ａ擔任監督人或管理人，惟無論選任何人擔任監督人或管理人，皆須聲明承受訴訟，訴訟才能續行。

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五、研討結果：

照審查意見通過。

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六、相關法條：

消費者債務清理條例第27條、第28條，消費者債務清理條例施行細則第12條，法院辦理消費者債務清理條例事件選任法人為監督人管理人辦法第4條。

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七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第293號判決要旨：

依消費者債務清理條例第27條、第28條第2項之規定，更生債權，除該條例別有規定外，不論有無執行名義，非依更生程序，不得行使其權利，如債權人於法院裁定開始更生程序前，就應屬債務人之財產，提起撤銷訴訟，於更生程序開始時尚未終結者，訴訟程序在監督人承受訴訟或更生程序終結以前當然停止。上開規定意旨，乃使更生債權人依更生程序始能行使權利，俾利債務人債務清理，並保障債權人公平受償（同條例第1條參照）。又撤銷訴訟係為全體債權人之利益，自宜改由監督人為全體債權人進行，法院裁定開始更生程序後，關於民法第244條債權人之撤銷訴權，即應由監督人為全體債權人為原告或承受訴訟。

資料2

消費者債務清理條例第27條立法理由：

債權人於法院裁定開始更生或清算程序前，對於第三人就應屬債務人之財產提起代位、撤銷或其他保全權利之訴訟，於更生或清算程序開始時，因債權人對於應屬債務人之財產，非依更生或清算程序，不得行使其權利（第28條第2項），為維護債務人之財產及保障全體債權人之利益，宜由監督人或管理人承受訴訟；且債務人如非訴訟當事人，尚不得依民事訴訟法第174條規定停止訴訟，爰設本條。

資料3

法院辦理消費者債務清理條例事件選任法人為監督人管理人辦法第4條之立法理由：

依本條例施行細則第12條第2款規定，法院裁定開始更生或清算程序後，認依本條例第27條規定有承受訴訟之必要者，應選任監督人或管理人。考量該項監督或管理事務，係該已提起代位訴訟、撤銷訴訟或其他保全權利訴訟之債權金融機構最為熟稔，又金融機構之組織健全，具有處理該等監督或管理事務之能力，經徵得其同意後，適宜被選任為監督人或管理人；至其他具公信力並可信賴且有處理更生或清算事務能力之法人，經徵得其同意後，亦得選任其為監督人或管理人，爰設本條。

資料4（丙說）

最高法院63年度第4次民庭庭推總會議決議（三）決議：

某甲與前妻某乙（已死亡）生有子女某丁、某戊與後妻某丙生有子某己。設某甲、某丙、某己（原告）與某丁、某戊（被告）因財產糾紛涉訟，訴訟進行中，某甲死亡，則其承受訴訟，限於同一造之繼承人即某丙、某己為之。屬於對造當事人之繼承人某丁、某戊，關於原應承受某甲之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在（其實體上因繼承而承受之權利義務，依然存在，本例某甲部分如受勝訴之判決，某丁、某戊仍與其他繼承人某丙、某己共同承受其利益）。

資料5

發文字號：100年第1期民事業務研究會（消費者債務清理專題）第14號

發文日期：民國100年4月19日

座談機關：司法院民事廳消費者債務清理條例法律問題研審小組

資料來源：司法院

法律問題：債務人聲請更生前，將其僅有之1棟房屋出售於其妹，並移轉所有權，嗣其向法院聲請更生，經法院裁定開始更生程序，在更生程序進行中，更生債權人以上述買賣乃債權詐害行為，依民法第 244條提起撤銷之訴，其訴是否合法？

討論意見：

甲說：按依消債條例第28條第2項規定，更生債權，除本條例別有規定外，不論有無執行名義，非依更生程序，不得行使權利，蓋以更生係集團性債務清理程序，如仍許更生債權人在更生程序進行中，在更生程序外，各自對更生債務人行使權利，勢必不能達債權人公平受償之目的，且使更生程序無從進行。且由本條例第27條規定：債權人於法院裁定開始更生程序前，就應屬債務人之財產，提起代位訴訟、撤銷訴訟或其他保全權利之訴訟，於更生程序開始時尚未終結者，訴訟程序在監督人承受訴訟或更生程序終止或終結以前當然停止之明文可知，在更生程序進行中，自不許債權人就應屬債務人之財產，提起上開訴訟，僅能由監督人起訴，以求一致而達維護債務人財產及保障全體債權人利益之目的。故其訴應認不合法，至在系爭情形，該更生債權人應向法院陳報而聲請法院選任監督人依本條例第20條以意思表示撤銷該債權詐害行為，如此，不僅較經濟，又符合更生程序簡易迅速之原則。

乙說：系爭情形，法院既未選任監督人，則自從由監督人依本條例第20條以意思表示撤銷該債權詐害行為，且選任監督人常因被選任人多不願擔任而耗費時日，恐有緩不濟急之虞。故其訴應認合法。

初步研討結果：多數採甲說。

司法院民事廳消費者債務清理法律問題研審小組意見：

(一)更生債權依消債條例第28條第2項規定，除同條例別有規定外，不論有無執行名義，非依更生程序，不得行使其權利。同條例第27條規定，債權人於法院裁定開始更生程序前，就應屬債務人之財產，提起撤銷訴訟，於更生程序開始時尚未終結者，訴訟程序在監督人承受訴訟或更生程序終結以前當然停止。上開規定意旨，乃使更生債權人依更生程序始能行使權利，俾利債務人債務清理，並保障債權人公平受償（消債條例第1條參照），撤銷訴訟係為全體債權人之利益，故宜改由監督人為全體債權人進行。法院裁定開始更生程序後，關於民法第244條債權人之撤銷訴權，依同上理由，應由債權人請求監督人行使之，監督人認有起訴必要者，應為全體債權人為原告，並以債務人及其行為之相對人為被告（最高法院28年上字第978號判例參照），其當事人始為適格。如債權人逕以自己名義為原告提起撤銷訴訟，法院應認原告不適格，以訴訟判決駁回之。題示情形，以採甲說為宜。

(二)又消債條例第20條為民法第244條之特別規定，若更生債務人之行為符合消債條例第20條情形，監督人得逕以意思表示撤銷之，即無提起撤銷訴訟必要；若其非屬消債條例第20條情形，依上說明，監督人應以自己名義為原告提起撤銷訴訟。

(三)監督人依債權人請求提起撤銷訴訟尚未終結前，更生程序如因更生方案認可裁定確定而終結（消債條例第66條第1項），因監督人職務終了，該訴訟程序當然停止（民事訴訟法第172條第1項），應由為請求之債權人承受其訴訟。更生程序如轉換為清算程序，該訴訟程序則應由管理人承受。

相關法條：消債條例第20條、第27條、第28條、第66條，民法第244條，民事訴訟法第172條

提案機關：臺灣澎湖地方法院

一、提案機關：臺灣士林地方法院

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二、法律問題：

債務人經法院裁定自民國112年11月8日下午5點整開始更生程序。債權人申報債權為本金新臺幣（下同）80萬元，及自97年3月23日起至112年11月7日止，按年息15％計算之利息，暨自97年8月11日起至98年2月10日止，按年息1.6％，及自98年2月11日起至112年11月7日止，按年息3.2％計算之違約金。

試問：法院於製作債權表時，依消費者債務清理條例（下稱消債條例）第29條第1項第1款前段規定，屬於劣後債權部分之違約金如何列計？

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三、討論意見：

甲說：逾本金80萬元自97年8月11日起至112年11月7日止，按年息2％計算之違約金。

(一)按消債條例第29條第1項第1款前段規定，法院裁定開始更生或清算程序前，因不履行金錢債務所生損害賠償、違約金及其他費用，總額逾其本金週年比率百分之二部分為劣後債權，僅得就其他債權受償餘額而受清償。申言之，依該條文義解釋，是否屬於劣後債權在於以本金為基礎，計算一定比例之「總額度」為判斷標準，計算後逾本金週年比率百分之二總額部分方為劣後債權。

(二)又當事人契約間就違約金約定，或有針對不同期間之違約而有不同標準之違約金約定，惟不同階段之違約金約定繫於當事人間一整體契約下之綜合考量，不容法院依法割裂而依不同時期個別判斷其違約金之高低，即以某期間之違約金未逾法定標準則悉依當事人間之約定，然以某期間之違約金逾法定標準，則逕依法將此超過部分列為劣後債權。

(三)綜上，違約金之劣後債權應以契約整體之「一定總額」為判斷，亦即應以本金之一定週年比率總額為標準，不能割裂不同時期之違約金計算標準而為不同之判斷。是以，本件應以本金80萬元計算週年比率百分之二之總額計算，逾此總額部分則為違約金之劣後債權。

乙說：逾本金80萬元自97年8月11日起至98年2月10日止，按年息1.6％，及自98年2月11日起至112年11月7日止，按年息2％計算之違約金。

(一)按消債條例第29條第1項第1款立法理由記載，因為履行金錢債務所生損害賠償及手續費、服務費、設定費、滯納金等其他費用與約定之違約金合併計算，總額過高者，法院得依民法第252條規定，酌減違約金至相當數額，惟須以裁判為之，程序繁複。為謀更生、清算程序簡速進行，爰酌民法第252條立法意旨，規定各筆債務合併計算，總額逾本金週年比率百分之二部分為劣後債權，爰增訂第1項第1款。

(二)依前開立法理由可知，該條之規定在謀程序之簡速進行，使更生或清算程序中無待逐筆審酌違約金是否過高，統一減化總額逾本金週年比率百分之二部分之違約金為劣後債權。惟簡速程序之進行，在不違反消債條例規範之違約金最高約定標準內，則不得抵觸當事人間之約定，仍應尊重當事人間之約定自由；反之，違約金約定過高之部分方受消債條例規定之限制。且本條款規定乃為避免違約金過高，強制規定總額逾本金週年利率百分之二部分列為劣後債權，若原約定期間之違約金本未逾本金週年利率百分之二，不應使債務人反因修法而受有該期間之違約金計算標準提高之不利益。

(三)是以本件債權人申報自97年8月11日至98年2月10日期間之違約金係按年息1.6％計算，尚低於法定之週年比率百分之二，即應依當事人間之約定，全部列載於債權表非屬劣後債權項下；另申報自98年2月11日至112年11月7日期間之違約金係按年息3.2％計算，已逾法定之週年比率百分之二，超過部分應列載為劣後債權。

初步研討結果：採甲說。

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四、審查意見：

採甲說，補充理由如下：

消債條例第29條第1項第1款形式上為酌減違約金之替代規定，目的在追求程序簡速進行，避免計算細瑣，實質上可達成債權人間公平受償，使債權人不因約定有高額之違約金而增加受償比例。依該條文義解釋，因不履行金錢債務所生損害賠償、違約金及其他費用是否屬於劣後債權，係以逾其本金週年比率百分之二為判斷標準，亦即超過債權本金自上開損害賠償、違約金、費用發生之日起至開始債務清理程序前之期間按週年比率百分之二計算之總額部分始應列為劣後債權，如採乙說將使債權人未達此總額之部分違約金債權亦列為劣後債權，與條文文義不符。

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五、研討結果：

(一)審查意見最後1行「與條文文義不符。」修正為「與條文所採『總額』之計算方式不符。」。

(二)照修正後審查意見通過。

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六、相關法條：

消費者債務清理條例第29條。

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七、參考資料：

資料1

消費者債務清理條例第29條107年12月26日立法理由：

因不履行金錢債務所生損害賠償及手續費、服務費、設定費、滯納金等其他費用與約定之違約金合併計算，總額過高者，法院得依民法第252條規定，酌減違約金至相當數額，惟須以裁判為之，程序繁複。為謀更生、清算程序簡速進行，爰參酌民法第252條立法意旨，規定各筆債務合併計算，總額逾本金週年比率百分之二部分為劣後債權，爰增訂第1項第1款。