一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

甲以所有之Ａ地設定新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）給乙，擔保日後向乙之借款債務，就約定利息（率）登記為「無」。嗣甲向乙借款400萬元，約定利息按年息10％計算。其後，甲之其他普通債權人丙持確定判決聲請對甲之Ａ地為強制執行，拍得價金500萬元，乙聲請參與分配，此時上開借款所生約定利息共計80萬元。此時，乙得否就上開約定利息主張優先受償？

三、討論意見：

甲說：否定說。

(一)民法第861條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」修正理由指出：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明。」上開規定依民法第881條之17準用於最高限額抵押權。

(二)最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債權種類及範圍，應以設定登記之內容為準，否則即有違物權公示之原則。基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，仍應經登記，始為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號、109年度台上字第2741號、110年度台上字第1688號判決意旨參照）。

(三)據上，系爭抵押權就甲、乙間債權之約定利息既登記為「無」，此部分債權即不在系爭抵押權擔保範圍，乙不得主張優先受償。

乙說：肯定說。

(一)民法第881條之2規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」本條立法理由謂：「關於最高限額之約定額度，有債權最高限額及本金最高限額二說，目前實務上採債權最高限額說（最高法院75年11月25日第22次民事庭會議決議參照），觀諸外國立法例日本民法第398條之3第1項、德國民法第1190條第2項、我國動產擔保交易法第16條第2項亦作相同之規定，本條爰仿之。於第2項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。又此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。詳言之，於當事人依第881條之1第2項規定限定一定法律關係後，凡由該法律關係所生債權，均為擔保債權之範圍。直接所生，或與約定之法律關係有相當關連之債權，或是該法律關係交易過程中，通常所生之債權，亦足當之。例如約定擔保範圍係買賣關係所生債權，買賣價金乃直接自買賣關係所生，固屬擔保債權，其他如買賣標的物之登記費用、因價金而收受債務人所簽發或背書之票據所生之票款債權、買受人不履行債務所生之損害賠償請求權亦屬擔保債權，亦包括在內。準此觀之，自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，自當然在擔保債權範圍之內，因此等債權均屬法律關係過程中，通常所生之債權。惟其均應受最高限額之限制，此即為本條規範意旨所在。」

(二)土地登記規則第111條之1、第115條之1第1項分別規定：「申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。」、「申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍。」就最高限額抵押權並無利息、違約金登記之規定。

(三)擔保債權通常為尚未發生之將來債權，就此等債權約定之利息、違約金，應視債權成立時各種因素定其計算方法，於抵押權設定時，即辦理登記，殊非可能。

(四)對於第三人而言，其之所能知悉不動產所需負擔之最大數額，並非藉由約定利息之登記，而係藉由「最高限額之記明」及「債權最高限額說」，當然無須再要求約定利息須經登記始受擔保。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說，補充理由如下：

民法第881之1條第2項、第881條之2第1項規定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」、「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利」。即最高限額抵押權之擔保債權範圍，為最高限額抵押權設定契約之內容，如已有一定法律關係或票據關係之約定，並經登記者，則自該關係所生債權之利息、遲延利息及違約金，即為擔保債權範圍（資料11民法第881條之2修正說明三參照，謝在全著，民法物權論下冊112年9月修訂8版，第348頁）。次按不動產物權之變動，以書面並經登記為生效要件（民法第758條）。最高限額抵押權依民法第881條之17準用第861條第1項普通抵押權之規定，「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限」。土地登記規則第115條之1第1項並規定，「申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍」。即最高限額抵押權設定契約如另有約定利息（率）為「無」，並經登記者，即屬民法第881條之17準用第861條第1項但書「契約另有約定」情形，且經登記而有公信力，應認當事人已另有約定最高限額抵押權擔保債權之範圍不包括約定利息。本題甲、乙於最高限額抵押權設定登記「約定利息（率）為無」，嗣就抵押權擔保之借款約定利息按年息10％計算，如未依土地登記規則第115條第2項規定辦理變更登記，該約定利息年息10％，應非抵押權效力所及，以維物權公示原則，及信賴該登記之次順序他項權利人權益。

五、研討結果：

(一)審查意見內容第9至10行「（資料11民法第881條之2修正說明三參照，謝在全著，民法物權論下冊112年9月修訂8版，第348頁）」文字刪除。

(二)照修正後審查意見通過。

六、相關法條：

民法第861條、第881條之1、第881條之17，土地登記規則第111條之1、第115條、第115條之1。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院100年度台上字第2198號判決要旨：

抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。而民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及。

資料2（甲說）

最高法院109年度台上字第2741號判決要旨：

抵押債權之約定利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及，而系爭不動產登記簿謄本及抵押權設定契約書，就「利率」欄位及「遲延利息（率）」欄位均登載為「無」，足見吳○霞就系爭借款之約定利息未經登記，則其自99年6月19日起至101年2月2日間之利息債權即為普通債權，本非系爭最高限額抵押權效力所及。

資料3（甲說）

最高法院110年度台上字第1688號判決要旨：

最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債權種類及範圍，應以設定登記之內容為準，否則即有違物權公示之原則。又法定遲延利息係因法律規定而生，縱未登記亦仍為抵押權所擔保之範圍，至其他基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，仍應經登記，始為抵押權擔保效力所及。

資料4（甲說）

最高法院107年度台抗字第543號裁定要旨：

抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。此觀民法第861條第1項規定即明。法定遲延利息係因法律規定而生，縱未登記亦仍為抵押權所擔保之範圍，蓋因法律規定而生之抵押權擔保內容，不以登記為生效要件之故，至其他基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，即有公示、登記之必要。

資料5（甲說）

陳榮隆，台灣最高限額抵押權立法之評析（上），臺灣本土法學雜誌第102期（97年1月），第13頁：

有鑑於交易安全與後順位抵押權人權益之維護，利息或違約金，仍應經由登記，始為最高限額抵押權所擔保。

資料6

最高法院106年度台再字第55號判決要旨：

稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第860條、第861條第1項分別定有明文。而申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，土地登記規則第111條之1並有明文。此與最高限額抵押權人就已確定之原債權、利息、遲延利息、違約金，合計僅得於約定之最高限額範圍內，行使其權利，其登記之擔保債權金額係以最高限額方式表明不同。

資料7

最高法院107年度台再字第21號判決要旨：

稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第860條、第861條第1項分別定有明文。申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，土地登記規則第111條之1並有明文。此與最高限額抵押權人就已確定之原債權、利息、遲延利息、違約金，合計僅得於約定之最高限額範圍內，行使其權利，其登記之擔保債權金額係以最高限額方式表明不同。

資料8（乙說）

謝在全，民法物權論（下）（112年9月8版），第348頁：

利息、遲延利息與違約金，如係自約定法律關係（如借貸、金融機構之授信）交易過程中，通常所生者，無須登記，當然在擔保債權範圍內，此自土地登記規則第111條之1、第115條之1比較觀之即明。況最高限額抵押權所擔保之不特定債權無須登記，其利息、違約金要無應登記之理。再者，擔保債權通常為尚未發生之將來債權，就此等債權約定之利息、違約金，應視債權成立時各種因素定其計算方法，於抵押權設定時，即辦理登記，殊非可能。總之，最高限額抵押權之擔保債權範圍，如已有一定法律關係或票據關係之約定，並經登記者，則自該關係所生之債權之利息、遲延利息（包括依約定利率計算）及違約金，無須登記即為擔保債權範圍，當然為最高限額抵押權效力所及。

資料9（乙說）

鄭冠宇，民法物權（112年6月13版），第589頁：

自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，當然亦在擔保債權範圍之內而無須登記，因此等債權均屬法律關係過程中，通常所生之債權。

資料10（乙說）

顏佑紘，論利息是否以經登記為限始受抵押權擔保－評最高法院109年度台上字第2741號民事判決，新學林法學，第1期，113年2月，第115至136頁：

要求約定利息須經登記始受擔保，其目的是為藉由約定利息之登記，將該利息債權公示於外，使第三人能夠估算不動產所須負擔之最大數額，藉以決定是否要與抵押人就該不動產為交易，第三人之利益即能因此而獲得保護。民法第881條之2明採債權最高限額說，最高限額抵押權人就不動產所能支配之交換價值乃以所記明之最高限額為上限，對於第三人而言，其之所以能知悉不動產所需負擔之最大數額，係藉由「最高限額之記明」及「債權最高限額說」，並非藉由約定利息之登記，當然無須再要求約定利息須經登記始受最高限額抵押權擔保。

• 發布日期:114-03-11
• 更新日期:114-03-11
• 發布單位:臺灣高等法院文書科