一、提案機關：臺灣高等法院

二、法律問題：

甲於101年12月31日提起前案訴請乙清償700萬元債務（下稱Ａ債務），乙於102年7月31日在訴訟中以對甲之500萬元債權（下稱Ｂ債權）、300萬元債權（下稱Ｃ債權，又Ｂ、Ｃ債權各自100年8月1日、同年9月1日起可行使請求權，時效均2年）為抵銷之意思表示，經法院判斷Ａ債務、Ｂ債權各僅在300萬元、400萬元之範圍內成立，抵銷後，Ａ債務全部消滅，Ｂ債權尚餘100萬元（下稱Ｂ1債權），至Ｃ債權成立與否則未經判斷，前案判決於104年12月31日確定。嗣乙於109年12月30日提起後案訴請甲清償Ｂ1及Ｃ債務，是否已罹時效？

三、討論意見：

問題(一)：Ｂ1債權部分。

甲說：自受前案確定判決時重行起算5年，未罹時效。

(一)訴訟中主張抵銷，雖無起訴之外觀，不生訴訟繫屬之效力，亦非訴訟標的，僅為訴訟上之防禦方法，本不生既判力，但法院如就其成立與否為實體上判斷，當事人間有關主動債權之權利義務關係即為確定，就主張抵銷之額部分，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，就主張抵銷之額以外部分，對兩造間後訴亦將發生爭點效拘束力之可能，可見訴訟中主張抵銷，除具實體法上行使抵銷權之效果外，亦具訴訟法上訴訟行為之性質。是以訴訟中主張抵銷之請求，若經法院實體判斷成立與否，所生訴訟法上效力，實與起訴後經確定判決之效力無異。基此，訴訟中主張抵銷，應類推適用民法第129條第2項規定，認屬「與起訴有同一效力」之中斷時效事由，若經法院為實體上判斷者，應類推適用民法第137條第2項關於中斷之時效自受確定判決時重行起算之規定。

(二)從而，乙在前案訴訟中以Ｂ債權主張抵銷，視為與起訴有同一效力，時效即為中斷，嗣經前案法院實體判斷成立與否，就Ｂ1債權即抵銷之額以外部分，其時效應類推適用民法第137條第2項、第3項規定，自受前案判決104年12月31日確定時重行起算5年，故乙後案請求未罹時效。

乙說：未於前案確定判決後6個月內起訴，已罹時效。

(一)訴訟中主張抵銷，並非訴訟標的，亦非起訴，僅其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，例外承認有既判力（民事訴訟法第400條第2項參照），是抵銷之額以外部分，乃屬請求權人在訴訟中以行使抵銷權之方式對義務人為履行之請求，應依民法第129條第1項第1款規定，認係因「請求」而中斷時效，則依民法第130條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。

(二)又消滅時效制度，係為敦促權利人儘速行使權利，以維護法律及事實之安定性，避免權利人長期怠於行使權利，使義務人反因時間久延致生舉證日益困難之不利益，乃為平衡雙方實體及程序利益而設，則權利人若已有行使權利之表示，且行使權利之狀態繼續，義務人即有被求償之預期，權利人即非怠於行使權利，應認其時效中斷之狀態仍為持續。是請求權人在訴訟中行使抵銷權後，在訴訟繫屬期間，應認其行使權利之狀態繼續，迨訴訟終結時，其行使權利之狀態始為終止，則民法第130條所規定之6個月期間，應自該訴訟確定翌日時起算，始為公允。

(三)從而，乙在前案訴訟中以Ｂ債權主張抵銷，應屬對甲請求履行而時效中斷，在前案訴訟繫屬期間，其行使權利及時效中斷狀態持續，迨前案判決確定時，其行使權利及時效中斷狀態終止，則其應自前案訴訟104年12月31日判決確定後6個月內起訴，始得認為時效不中斷，惟其未於期限內起訴，後案請求已罹時效。

問題(二)：Ｃ債權部分。

甲說：自受前案確定判決時重行起算5年，未罹時效。

(一)訴訟上行使抵銷權，其行使請求權之積極性，強於民法第129條第1項第1款所謂之請求，亦不亞於同條第2項各款事由，雖不生訴訟繫屬效力，但其成立與否經裁判者，具訴訟上既判力，當事人間有關主動債權之權利義務關係因之確定，故訴訟中主張抵銷實質上本具有起訴之效果。又主動債權之債權人因已在訴訟程序中行使其抵銷權，並期望取得有既判力之裁判，或因怠於另行起訴，若因之使其請求權於訴訟程序進行中消滅，並非合理。且主動債權之債權人已於訴訟中為抵銷之抗辯者，若採不得另行起訴說，更應認訴訟中主張抵銷，其中斷時效之效力，應與起訴相當。另債權人選擇於訴訟中主張抵銷，而未同時另行起訴，可防免裁判矛盾，並有節省勞力、時間、費用之訴訟經濟功能，如認於訴訟中主張抵銷，不能發生中斷時效之效力，則債權人必須另行起訴，除使抵銷抗辯喪失上開功能外，亦徒增訴訟成本，實有未妥。綜上，應認訴訟中主張抵銷，應相當於起訴，發生中斷時效之效力，並類推適用民法第137條第2項中斷時效後重行起算之規定。

(二)從而，乙在前案訴訟中以Ｃ債權主張抵銷，視為與起訴有同一效力，時效即為中斷，其時效應類推適用民法第137條第2項、第3項規定，自前案判決104年12月31日確定後重行起算5年，故乙後案請求未罹時效。

乙說：未於前案確定判決後6個月內起訴，已罹時效。

(一)訴訟中主張抵銷，並非訴訟標的，亦非起訴，僅其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，例外承認有既判力（民事訴訟法第400條第2項參照），是訴訟中主張抵銷之請求，倘未經法院實體判斷，不生與確定判決相同之訴訟法上效力，僅屬請求權人在訴訟中以行使抵銷權之方式對義務人為履行之請求，應依民法第129條第1項第1款規定，認係因「請求」而中斷時效，則依民法第130條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。

(二)同上開問題(一)乙說(二)。

(三)從而，乙在前案訴訟中以Ｃ債權主張抵銷，應屬對甲請求履行而時效中斷，在前案訴訟繫屬期間，其行使權利及時效中斷狀態持續，迨前案判決確定時，其行使權利及時效中斷狀態終止，則其應自前案訴訟104年12月31日判決確定後6個月內起訴，始得認為時效不中斷，惟其未於期限內起訴，後案請求已罹時效。

初步研討結果：

問題(一)：採甲說。

問題(二)：採乙說。

四、審查意見：

問題(一)：Ｂ1債權部分。

(一)增列丙說，理由如下：

1.按法律漏洞，乃指違反法律規範計劃的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範計劃或立法者之是否有意沉默而定。

2.我國民法第129條第2項並未繼受舊德國民法（1900年1月1日施行至2002年1月1日止）第209條第2項第3款以訴訟上抵銷為時效中斷之規定，卻繼受瑞士債務法第135條第2款規定，以請求為時效中斷之事由，故訴訟上抵銷亦為權利之行使，屬於民法第129條第1項第1款規定所稱之請求，消滅時效因而中斷（見洪遜欣，中國民法總則，第589至590、597至599頁，70年9月修訂3版）。足見我國立法者係有意沉默，不以抵銷為時效中斷之事由，故我國民法就此並無任何因違反法律規範意旨而構成法律漏洞之情形，自不生類推適用第129條第1項第3款規定而補充漏洞之問題。

3.但我國立法者疏忽未注意，以「訴訟上行使抵銷權」為「請求」而中斷時效者，依民法第130條規定，須於行使抵銷權後6個月內起訴，否則視為不中斷。惟當事人每因已於訴訟中主張抵銷，期望取得有既判力之判決而怠於另行起訴，故主張抵銷之訴訟程序，若不能於6個月內判決確定，即生時效不中斷之效果，顯非合理。則民法第130條規定就此未設明文，勢難貫徹立法意旨，顯然構成法律漏洞而有目的性擴張之必要，將其適用範圍擴及於「受確定判決或因其他方法訴訟終結」者，若於6個月內不起訴，時效始視為不中斷。

4.乙於訴訟中以Ｂ債權主張抵銷，經法院判斷Ｂ債權於300萬元範圍內抵銷為有理由，則關於其餘額即Ｂ1債權，應認為乙有請求甲履行義務之意思，依民法第129條第1項第1款規定，消滅時效因而中斷。但乙須於104年12月31日判決確定時起算6個月內另行起訴，否則依民法第130條規定之目的性擴張，時效視為不中斷。而Ｂ1債權之請求權時效僅為2年，故乙遲至109年12月30日始另案起訴請求甲清償Ｂ1債務，其請求已罹於時效。

(二)多數採甲說（實到24人，甲說13票，乙說8票）。

問題(二)：Ｃ債權部分。

(一)增列丙說，理由同問題(一)丙說1.，應認為乙於訴訟中以Ｃ債權主張抵銷，有實質反訴之性質，相當於民法第129條第1項第3款規定所稱之起訴，消滅時效因而中斷，並依民法第137條第2項規定之類推適用，因此中斷之時效，自受確定判決時即104年12月31日重行起算。但因Ｃ債權成立與否未經判斷，即無民法第137條第3項規定之類推適用，其時效期間仍為2年。故乙於109年12月30日另案起訴請求甲清償Ｃ債務，其請求已罹於時效。

(二)多數採丙說（實到24人，甲說0票，乙說8票，丙說12票）。

五、研討結果：

問題(一)：

(一)增列丁說，理由如下：

於訴訟中主張抵銷者，相當於起訴，依民法第129條第1項第3款規定，時效因抵銷而中斷。因抵銷而中斷之時效，依第137條第2項規定，自受確定判決時，重行起算。但其請求權未經確定判決確定，因此並無第137條第3項規定之適用。

(二)多數採丁說（實到83人，甲說0票，乙說6票，丙說17票，丁說49票）。

問題(二)：多數採丙說（實到83人，甲說0票，乙說6票，丙說65票）。

六、相關法條：

民法第129條、第130條、第137條，民事訴訟法第400條第2項。

七、參考資料：

資料1（問題(一)甲說）

臺灣高等法院111年度上字第989號判決要旨：

訴訟中主張抵銷，並無起訴之外觀，不生訴訟繫屬之效力，亦非訴訟標的，僅為訴訟上之防禦方法，本不生既判力，但法院如就其成立與否為實體上判斷，當事人間有關主動債權之權利義務關係即為確定，就主張抵銷之額部分，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，就主張抵銷之額以外部分，對兩造間後訴亦將發生爭點效拘束力之可能，可見訴訟中主張抵銷，除具實體法上行使抵銷權之效果外，更具訴訟法上訴訟行為之性質。訴訟中主張抵銷之請求，若經法院實體判斷成立與否，所生訴訟法上效力，實與起訴後經確定判決之效力無異；倘未經法院實體判斷（例如：原告起訴不合法、無理由、撤回其訴或不符抵銷要件等），則不生與確定判決相同之訴訟法上效力。基此，訴訟中主張抵銷，應可視為「與起訴有同一效力」之一種中斷時效事由，若經法院為實體上判斷者，應類推適用民法第137條第2項規定。

資料2（問題(二)甲說）

臺灣高等法院100年度建上字第24號判決要旨：

訴訟上行使抵銷權，其行使請求權之積極性，強於民法第129條第1項第1款所謂之請求，亦不亞於同條第2項各款事由，雖不生訴訟繫屬效力，但其成立與否經裁判者，具訴訟上既判力，當事人間有關主動債權之權利義務關係因之確定，故訴訟中主張抵銷實質上本具有起訴之效果。又主動債權之債權人因已在訴訟程序中行使其抵銷權，並期望取得有既判力之裁判，或因怠於另行起訴，若因之使其請求權於訴訟程序進行中消滅，並非合理。且主動債權之債權人已於訴訟中為抵銷之抗辯者，若採不得另行起訴說，更應認訴訟中主張抵銷，其中斷時效之效力，應與起訴相當。另債權人選擇於訴訟中主張抵銷，而未同時另行起訴，可防免裁判矛盾，並有節省勞力、時間、費用之訴訟經濟功能，如認於訴訟中主張抵銷，不能發生中斷時效之效力，則債權人必須另行起訴，除使抵銷抗辯喪失上開功能外，亦徒增訴訟成本，實有未妥。綜上，應認訴訟中主張抵銷，應相當於起訴，發生中斷時效之效力，並類推適用民法第137條第2項中斷時效後重行起算之規定。

資料3（問題(一)、(二)乙說）

最高法院77年度台上字第2152號判決要旨：

時效因起訴不合法而受駁回之裁判，視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，於訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，應解為請求權人得自該訴訟確定翌日起6個月內另行起訴。

資料4（丙說）

(一)舊德國民法（自1900年1月1日施行至2002年1月1日止）第208條、第209條規定，除義務人承認義務者外，限於裁判上之請求（包括訴訟上抵銷），始得中斷時效。我國民法則繼受瑞士債務法第135條第2款規定，於第129條第1項第1款規定，以裁判外之請求為時效中斷之事由。蓋以注重我國從來習慣尚少事訴訟爭，並顧慮權利人事實上便利之故。故某種行為是否可解為請求，應予從寬解釋，以可視為權利行使之催告即足（見洪遜欣，中國民法總則，第597至598頁，70年9月修訂3版）。

(二)起訴之具有中斷時效之效力，須就請求權人行為之實質意義予以觀察，不應嚴格區分程序法上之行為與私法上之請求行為。時效因起訴而中斷，並非僅為訴訟繫屬及確定判決之既判力等民事訴訟上效力之私法效果，乃因請求權人以起訴行使其權利或為其表示而然。故不論請求權人之行為係在訴訟進行中，或在訴訟外所為，凡依其行為可認為已有欲行使其權利之表示者，消滅時效制度之基礎即因而覆滅，而具備時效中斷之實質理由（見洪遜欣，同上著，第589至590頁）。

(三)訴訟上行使抵銷權，未受裁判上判斷，例如訴訟因不合法或無理由被駁回，或被判斷為所主張之主動債權與原告之被動債權不具抵銷適狀時，就自己之主動債權，應認為被告有請求原告履行義務之意思，屬於民法第129條第1項第1款規定所稱之請求，消滅時效因而中斷。但被告須於判決確定時起算6個月內另行起訴，否則依民法第130條規定，時效視為不中斷（見洪遜欣，同上著，第589、599頁，與舊德國民法第215條為同一解釋）。

• 發布日期:114-03-08
• 更新日期:114-03-08
• 發布單位:臺灣高等法院文書科