一、提案機關：臺灣苗栗地方法院

二、法律問題：

甲、乙、丙共有土地1筆，甲於民國110年1月1日起訴以乙、丙為被告，請求裁判分割系爭土地。若乙於110年10月15日死亡且無訴訟代理人，第一審法院不知乙死亡而於同年11月1日言詞辯論終結，同年11月15日宣判（原物分割），嗣於同年12月1日裁定命乙之繼承人乙1、乙2承受訴訟並送達判決正本，甲、乙1、乙2、丙均未提起上訴而判決確定，前開確定判決是否發生分割共有物之形成效力？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按事實審法院不知無訴訟代理人之當事人死亡，遽為辯論判決，依民事訴訟法第168條、第188條第1項前段規定，其訴訟程序顯有重大瑕疵，惟此項判決並非當然不生效力，仍得對之提起上訴，法院自應於應行承受訴訟之人聲明承受訴訟或依職權裁定命其承受訴訟後，將該判決送達承受訴訟人，並據以計算其上訴期間。此與訴訟標的對於共同訴訟人有合一確定之必要，而未全體一同起訴或被訴，法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無任何效力，乃屬二事。

(二)又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。本件甲起訴時已將全體共有人列為當事人，其當事人即為適格，雖被告乙於訴訟繫屬中死亡，但訴訟繫屬不因乙死亡而消滅，法院不知乙死亡而為言詞辯論並判決分割，其訴訟程序雖有重大瑕疵，然參諸民事訴訟法第188條立法理由，當事人若不主張訴訟行為（審判）無效，仍可保有其效力，此與共有人自始未全體一同起訴或被訴之當事人不適格情形，尚屬有別。況且，共有人於訴訟繫屬中死亡，非可歸責於原告，亦未必能即時查知，法院於宣判後既裁定命乙之繼承人乙1、乙2承受訴訟，並對甲、乙1、乙2、丙送達判決正本，嗣無人上訴而判決確定，應認此一確定判決得發生實體上之形成效力。否則全體共有人均認同法院之分割方法，收受判決後無人聲明不服，亦無人主張審判無效，卻仍須由原告重行起訴、再次繳納裁判費以補正程序上瑕疵，徒增當事人及法院之勞費及時間負擔，顯有害訴訟經濟。

乙說：否定說。

(一)按分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺，而已死亡之共有人，因無當事人能力，該分割共有物訴訟之當事人適格即有欠缺。又當事人死亡而無訴訟代理人者，訴訟程序當然停止，法院不得為關於本案之訴訟行為，期間亦停止進行，法院倘在訴訟停止期間誤行言詞辯論而為本案判決，此項判決，如經依法令應續行訴訟人承受訴訟後合法上訴，則由上訴法院依法審理；承受訴訟人承受訴訟後未提起上訴，即告確定，惟倘該確定判決有當事人適格欠缺之情形，尚不生確定私權之效力，原告仍得再行起訴。

(二)本件被告乙於訴訟繫屬中死亡，訴訟程序當然停止，法院誤行言詞辯論並判決分割，雖於宣判後裁定命乙之繼承人乙1、乙2承受訴訟並送達判決正本，並因無人上訴而判決確定，然該確定判決應認有當事人適格欠缺情事，不發生分割共有物之形成效力，甲如欲分割系爭土地，仍須再以乙1、乙2、丙為被告重行起訴。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採乙說，補充理由如下：

(一)按當事人死亡而無訴訟代理人者，訴訟程序當然停止，法院不得為關於本案之訴訟行為，期間亦停止進行，此觀民事訴訟法第168條、第173條、第188條規定即明。法院倘在訴訟停止期間誤行言詞辯論而為本案判決，此項判決，如經依法令應續行訴訟人承受訴訟後合法上訴，則由上訴法院依法審理；承受訴訟人承受訴訟後未提起上訴，即告確定，惟倘該確定判決有當事人適格欠缺之情形，尚不生確定私權之效力（最高法院109年度台抗字第1545號裁定意旨參照）。次按共有物之分割，於共有人全體均有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之。故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如不以全體共有人為當事人，其當事人之適格即有欠缺。又法院裁判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，以各共有人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體共有人為限，而各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於第二審言詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承，固於登記前已取得不動產物權，惟非經登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與共有物之分割（最高法院37年上字第7366號、42年台上字第318號等判例意旨及91年度台上字第832號判決意旨參照）。

(二)本題分割共有物事件，無訴訟代理人之被告乙於第一審訴訟進行中之110年10月15日死亡，訴訟程序當然停止，法院不得為關於本案之訴訟行為，期間亦停止進行。法院在訴訟停止期間之同年11月1日誤行言詞辯論而於同年11月15日宣判（共有土地原物分配），嗣於同年12月1日始悉乙已於訴訟中死亡，裁定命乙之繼承人乙1、乙2承受訴訟。倘乙1、乙2確為依法令應續行訴訟之人，而其等承受訴訟並收受判決後未提起上訴，而告確定，雖發生訴訟終了之效力，惟該確定判決，以言詞辯論終結時已無當事人能力之乙為被告，並影響及於全案訴訟被告有當事人適格欠缺之情形，自不生確定私權之效力，而非判決效力是否擴張及於繼受人之問題，無民事訴訟法第401條第1項規定之適用。是該判決不具既判力、形成力或執行力，自不發生共有物分割之效力，甲如欲分割系爭土地，仍須再以乙1、乙2、丙為被告重行起訴，倘乙1、乙2尚未辦理繼承登記，甲應併請求乙1、乙2先辦理繼承登記。

五、研討結果：

多數採審查意見（實到85人，甲說2票，採審查意見65票）。

六、相關法條：

民事訴訟法第168條、第188條、第401條。

七、參考資料：

資料1

最高法院109年度台抗字第1195號裁定要旨：

按事實審法院不知無訴訟代理人之當事人死亡，遽為辯論判決，依民事訴訟法第168條、第188條第1項前段規定，其訴訟程序顯有重大瑕疵，惟此項判決並非當然不生效力，仍得對之提起上訴，法院自應於應行承受訴訟之人聲明承受訴訟或依職權裁定命其承受訴訟後，將該判決送達承受訴訟人，並據以計算其上訴期間。此與訴訟標的對於共同訴訟人有合一確定之必要，而未全體一同起訴或被訴，法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無任何效力，乃屬二事。

資料2（甲說）

最高法院67年台上字第3650號原判例暨理由要旨：

當事人於訴訟繫屬中死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止，依法應由法定續行訴訟之人承受訴訟，亦即訴訟繫屬不因當事人之死亡而消滅，如他造當事人就同一訴訟標的對於已死亡當事人之繼承人另行起訴，即屬違背民事訴訟法第253條所定禁止重訴之規定。原審既認定被上訴人就本件同一訴訟標的曾訴求已故陳○○履行，因陳○○死亡而無法送達判決，依法即應由其繼承人承受訴訟，乃竟謂被上訴人得另行起訴請求陳○○之繼承人即上訴人清償債務，進而對之為命上訴人給付之判決，於法顯有違背。

資料3（甲說）

最高法院90年度台聲字第500號裁定要旨：

按當事人提起上訴或抗告，在本院裁判後始發見當事人已於裁判前死亡者，參照本院18年上字第2690號及22年上字第804號判例之釋示，此項裁判並非當然不生效力，應由本院調查其應行承受訴訟之人，對之命為承受訴訟並為送達裁判正本，其訴訟程序即臻完備。

資料4（甲說）

民事訴訟法第188條立法理由（節錄）：

審判衙門，在訴訟程序中斷或中止間，不得為關於本案之訴訟行為，如仍為之，仍歸無效，例如訴訟程序中斷間所為之證據調查及審判是也。然此訴訟行為，乃對於該當事人無效，故當事人若不主張無效，則保有其效力，例如當事人不責問證據調查之無效，不以上訴主張審判之無效是也。

資料5（甲說）

臺灣高等法院105年度抗字第1310號裁定要旨：

原審在訴訟程序未有楊○○之繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟之前，即於104年6月30日言詞辯論期日，准抗告人聲請為一造辯論判決，並於104年7月24日宣示判決後，對已死亡之楊○○作成判決及送達判決正本，除有當事人不適格之情形外，其訴訟程序亦顯有重大瑕疵。惟嗣後經抗告人於104年12月17日具狀聲明承受訴訟，並由原法院將判決正本及聲明承受訴訟狀送達（含公示送達）於楊○○之繼承人張○○等4人，揆之前揭說明，尚不能因訴訟程序有瑕疵即認為原判決不生效力。且系爭分割共有物事件之當事人及楊○○之繼承人均未於法定期間內，對該判決聲明不服，提起上訴，依民事訴訟法第398條第1項規定，該判決於上訴期間屆滿時即告確定，故原法院依抗告人所請核發系爭分割共有物事件之民事判決確定證明，於法自無違誤。

資料6（乙說）

最高法院109年度台抗字第1545號裁定要旨：

當事人死亡而無訴訟代理人者，訴訟程序當然停止，法院不得為關於本案之訴訟行為，期間亦停止進行，此觀民事訴訟法第168條、第173條、第188條規定即明。法院倘在訴訟停止期間誤行言詞辯論而為本案判決，此項判決，如經依法令應續行訴訟人承受訴訟後合法上訴，則由上訴法院依法審理；承受訴訟人承受訴訟後未提起上訴，即告確定，惟倘該確定判決有當事人適格欠缺之情形，尚不生確定私權之效力，原告仍得再行起訴。似此情形，法院自應促使得為承受訴訟之人或他造當事人依同法第175條、第176條規定聲明承受訴訟；或依同法第178條規定，以裁定命續行訴訟，並對承受訴訟人為判決之送達，使期間之停止終竣，不宜放任上訴期間停止及訴訟繫屬之狀態繼續存在，致該訴訟究係進入上訴程序或已裁判確定，處於不明，影響原告在該判決確定不生私權效力時，得再行起訴之權利。查前事件為分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺，而已死亡之共有人，因無當事人能力，該分割共有物訴訟之當事人適格即有欠缺。

資料7

最高法院37年上字第7366號判例要旨：

請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，應由同意分割之公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告，於當事人適格始無欠缺。

資料8

最高法院42年台上字第318號判例要旨：

共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人甲對於第二審判決提起上訴，係為有利益於共同訴訟人乙之行為，依同條項第1款之規定，其效力及於共同訴訟人乙，自應列共同訴訟人乙亦為上訴人。

資料9

最高法院91年度台上字第832號判決要旨：

按法院裁判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，以各共有人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體共有人為限，而各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於第二審言詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承，固於登記前已取得不動產物權，惟非經登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與共有物之分割，但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產。原告如不追加請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，因該繼承人就共有物並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割，其分割共有物之請求，自屬不能准許。

• 發布日期:114-03-13
• 更新日期:114-03-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科