一、提案機關：臺灣新北地方法院
二、法律問題：
被告因違反廢棄物清理法案件經檢察官提起公訴(無直接被害人)，公訴意旨並請求沒收被告之犯罪所得。嗣被告認罪，且與檢察官進行認罪協商，雙方考量被告實際獲利與其生活狀況後，就「願受科刑範圍」達成協商合意，並為「緩刑負擔公益金」之協商結果，且公益金額與犯罪所得相較並無明顯過低之情形。另表明犯罪所得之沒收部分已納入協商範圍，故不另為犯罪所得沒收之諭知。其後法院亦已依檢察官之聲請改行協商程序，並定期宣判。請問：
問題：法院可否逕為協商判決？
問題：若可，如何判決？
三、討論意見：
問題：
甲說：法院可為協商判決，毋須撤銷認罪協商程序。
依照刑事訴訟法第455條之4第2項本文規定，除有第1項例外情形外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。是在協商程序下，法院判決原則上受當事人合意結果之拘束，而為協商判決。又因雙方所為「願受科刑範圍」之協商結果，並無刑事訴訟法第455條之4第1項第3款之顯有不當或顯失公平情形，倘法院僅因「沒收」部分協商結果而認有違應沒收規定之虞，一律撤銷雙方已行協商程序，將破壞協商程序中為求「明案速判」目的，及允由被告以認罪換取國家刑罰權讓步之「量刑協商」本質。
法院既依刑事訴訟法第455條之2第1項規定同意檢察官之聲請開始進行協商程序，並在協商程序中，知悉雙方協商內容有意排除犯罪所得沒收後，而未當庭駁回檢察官協商程序聲請，仍允許此一協商程序結束，則法院應尊重雙方協商結果，此時，當事人已可合理期待法院將依其協商內容而為判決，倘於協商程序後，法院仍以「犯罪所得應沒收」為由，逕自撤銷雙方所為協商程序，不僅有違禁反言原則，亦會造成當事人突襲。
乙說：法院應撤銷改依認罪協商程序進行之裁定，並改回通常、簡式審判或簡易判決審理。
基於現行犯罪所得之沒收，依第38條之1立法精神為應沒收，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，法院應依職權諭知沒收，以求徹底剝奪被告之犯罪所得。關於第38條之2第2項過苛情形之審酌，應專屬於法院之職權，而無從由檢察官、被告協議方式為之。在廢棄物清理法案件中，被告既有因該違法犯行而獲利，又此類型案件並無直接被害人可透過和解程序向被告實際取回犯罪所得，是被告仍保有其犯罪所得，尚未被剝奪，如僅因能透過協商程序與檢察官就刑度達成協商合意，而可豁免上開犯罪所得之沒收，顯然整個協商程序已有失公平，故法院應依照刑事訴訟法第455條之4第1項第3款規定，認當事人協商之合意顯有不當或顯失公平者，法院不得為協商判決。
按照現行協商程序之開啟，檢察官僅係向法院聲請改依協商程序而已，法院是否准許，仍有自主裁量權，協商程序若有第455條之4第1項各款事由，法官不但不受協商合意之拘束，仍須駁回檢察官此一協商聲請，此為法官之法定義務，法官違反該規定所為協商判決，則屬違法判決，是當事人協商合意對法官而言，並無絕對拘束力。是以，依法應沒收而未宣告沒收，將構成違法判決，此不因當事人以協商方式排除而有異，如當事人不願接受犯罪所得之沒收，法官不得逕為該協商判決，應撤銷先前改依認罪協商程序進行之裁定，並改回通常、簡式審判或簡易判決審理。
問題：
甲說：法院依雙方協商合意為協商判決，不為犯罪所得沒收之諭知。
依刑事訴訟法第455條之2第1項第1款之新增理由：「沒收與刑罰、保安處分併列為獨立之法律效果，故原條文第一項第一款協商之事項，應不限於被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，應包括沒收之協商，爰增訂之。」，是沒收既屬協商事項，若雙方已就犯罪所得達成不沒收之協商合意，法院本應尊重此一協商結果，於雙方協商合意範圍內，逕為協商判決，不為犯罪所得沒收之諭知，以貫徹當事人處分主義精神。
另按刑事訴訟法第455條之4第1項第3款規定「協商之合意顯有不當或顯失公平者」，法院不得為協商判決，依其文義，應限於協商過程或協商內容中有「明顯」違法不當或「明顯」喪失公平情形，法院始例外不為協商判決。又在協商程序下，雙方既可就願受科刑範圍及緩刑內容為折讓，關於犯罪所得沒收之協商，雙方非不得參照刑法第38條之2第2項過苛情形，而有折讓豁免之餘地。本案雖有犯罪所得，然在進行認罪協商時，雙方已依被告實際獲利與其生活狀況，作為協商緩刑附條件之公益金負擔參考，而達成協商合意，在協商制度之當事人處分主義下，雙方既認犯罪所得再為沒收已有過苛之虞，此時，雙方協商合意並未有「明顯」違法不當或「明顯」喪失公平情形，則法院並無不為協商判決之例外事由，是法院原則上依該協商合意而為判決，自無再為諭知沒收犯罪所得之餘地。
當事人協商程序既已終結，法院應尊重雙方協商結果而為判決，如仍另依職權為犯罪所得沒收之諭知，非但會造成當事人突襲，更導致在同一判決下(協商判決)，卻存有「科刑」與「沒收」適用程序不一致之割裂情形。
乙說：法院依當事人科刑範圍協商結果為刑度諭知，惟犯罪所得部分，則改依職權諭知沒收。
由於沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。是以，犯罪所得沒收乃應沒收，法院沒收義務自不得因當事人行協商程序而有不同，在當事人協商不為沒收犯罪所得時，法官仍得本於職權應沒收，故在依當事人協商合意而為協商判決時，法院非不得併為沒收之宣告。
再者，依刑法第38條之1第5項及第74條第5項規定，犯罪所得應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收，且緩刑之效力並不及於沒收之宣告。如遇犯罪行為人違反此條件未履行且情節重大者，法院對其為撤銷緩刑目的在於有執行原來刑罰之必要，所謂「賠償被害人之內容及條件」相互對應者僅為「刑罰」，而與「沒收」無關，故基於沒收為獨立之法律效果，法院就犯罪所得仍應宣告沒收。
初步研討結果：問題：採甲說。
問題：採甲說。
四、審查意見：
問題：採甲說（實到：21人、甲說：20票、乙說：0票）、問題：採甲說（實到：21人、甲說：21票、乙說：0票），即法院可為協商判決，並不為犯罪所得沒收之諭知，補充理由如下：
依刑事訴訟法第455條之2協商程序於105年6月22日修正時，已將沒收列入協商之事項，且刑法第38條之1犯罪所得沒收之立法理由為「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得」，本件題旨為「公益金額與犯罪所得相較並無明顯過低之情形」，且檢察官並表明「犯罪所得之沒收部分已納入協商之範圍，故不另為犯罪所得沒收之諭知」，已剝奪其犯罪所得。
刑事訴訟法第455條之15第1項類推適用於非第三人沒收程序之可能性：
1.刑事訴訟法第455條之15第1項規定「案件調查證據所需時間、費用與沒收之聲請顯不相當者，經檢察官或自訴代理人同意後，法院得免予沒收。」，查其立法理由為「若因程序需費過鉅，致與欲達成之目的顯不相當時，法院自得基於訴訟經濟，裁量不為沒收之宣告。爰參考德國刑事訴訟法第430條第1項，於上開情形，得經檢察官或自訴代理人同意，免予沒收之規定，增訂本條第1項。」，而刑法第38條之2第2項「過苛條款」之立法理由為「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73Ｃ條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」，足見刑事訴訟法第455條之15第1項不予宣告沒收及刑法第38條之2第2項過苛條款立法理由均係參考德國刑事訴訟法第430條第1項。
2.德國刑事訴訟法第430條第1項不予沒收之規定，並不限制於第三人沒收程序為限，而係對所有沒收程序一體適用，且為了訴訟經濟與迅速之要求，如果為調查證據所花的勞力、時間、費用與最終所要達成的目的可能顯不相當，自應加以類推適用上開法條，更何況我國現行法已將沒收納入協商範圍，因此，就算刑法第38條之2第2項沒有明文將「案件調查證據所需時間、費用與沒收之聲請顯不相當」作為得酌減或不為沒收宣告之理由，又即便刑事訴訟法第455條之15第1項係規定在第三人沒收程序，惟就法繼受的軌跡來講，自應認刑事訴訟法第455條之15第1項於協商程序類推適用之可能（參見雲林科技大學法律研究所專任副教授惲純良於法務通訊2953期，部分沒收、連帶沒收與沒收的協商，惲教授認為應直接適用，並可適用一般通常程序)。
依德國刑事訴訟法第430條第1項關於不予沒收，為了訴訟迅速及簡化程序目的，得以此程序理由而例外不予宣告沒收，即【將追訴限於其他法律效果】(參見林鈺雄教授於2017年4月法學叢刊發表「德國刑事沒收程序逐條釋義」）：在所預期之刑罰或保安處分以外狹義沒收變得無足輕重，或者涉及狹義沒收之程序將需要不相稱之耗費或將對就犯罪作出其他法律效果之裁判造成不相稱之困難時，法院得經檢察官同意，在刑事訴訟任何階段，將犯罪之追訴限於其他法律效果。由以上德國刑事訴訟法之規定，可知在刑事訴訟任何階段，不限於被告或第三人沒收，均得因案件調查證據所需時間、費用與沒收之聲請顯不相當，經檢察官同意而不予宣告沒收。
綜上，依刑事訴訟法第455條之2協商程序之立法理由為「被告希望以其有罪答辯來協商取得檢察官對於判決較輕刑罰之建議或其他可能之讓步。」，本即有程序迅速簡化之目的，儘管沒收制度目的在於宣示「任何人都不得保有犯罪所得」，但是這並不代表刑事訴訟上可以有「不計代價的剝奪犯罪所得」(參見雲林科技大學法律研究所專任副教授惲純良於法務通訊2954期，部分沒收、連帶沒收與沒收的協商，惲教授所引用德國近期文獻)，特別是在協商程序中，所謂「協商」理論上是指求取雙方共識的作法，檢察官係公益代表人，並為沒收程序監督者，檢察官既已審酌公益金額與犯罪所得並無明顯過低之情形，且表明犯罪所得之沒收部分已納入協商範圍，參酌刑事訴訟法第455條之15規定，法院自可為協商判決，並不另為犯罪所得收之諭知。又有關刑事訴訟法第455條之15規定於協商程序規定之準用，亦得於日後修法之參考。
五、研討結果：
經提案機關同意，法律問題第2行：「公訴意旨並請求沒收被告之犯罪所得。」修正為「公訴意旨並請求沒收被告之犯罪所得（無涉及第三人犯罪所得）。」
問題：照審查意見通過（經付表決結果：實到80人，採審查意見78票，採乙說0票）。
問題：照審查意見通過（經付表決結果：實到80人，採審查意見76票，採乙說0票）。
六、相關法條：
刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項，刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第455條之4第1項第3款、第2項。
七、參考資料：
資料1（問題乙說）
臺灣臺中地方法院107年度智訴字第12號裁定要旨：
按有下列情形之一者，法院不得為協商判決：一、有刑事訴訟法第455條之3第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者；二、被告協商之意思非出於自由意志者；三、協商之合意顯有不當或顯失公平者；四、被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；五、法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者；六、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；七、法院認為應諭知免刑或免訴、不受理者。法院對於同法第455條之2第1項協商之聲請，認有第455條之4第1項各款所定情形之1者，應以裁定駁回之，同法第455條之4第1項、第455條之6第1項分別定有明文。
查被告陳○瑋、謝○義所涉違反著作權法等案件，前經本院於民國107年9月11日以107年度智訴字第12號裁定進行協商程序，惟本件協商內容關於沒收犯罪所得及就被告謝○義宣告緩刑部分，有刑事訴訟法第455條之4第1項第3款所定之協商合意顯有不當之情形，故不宜進行協商程序，上開改依協商程序進行之裁定應予撤銷，並駁回檢察官之改依協商程序而為判決之聲請。
資料2（問題乙說）
何賴傑，從拘束力觀點論協商程序，第13頁，月旦法學雜誌，第118期，2005年3月，摘要：
如果依法應沒收而未宣告沒收，將構成違法判決，此不因當事人有無就此協商而有異。如法官發現當事人未就沒收等從刑為協商，法官雖非不得自行依職權宣告沒收，但法官較為妥適做法，應是徵詢雙方當事人意思，確認當事人對此是否有疏失而未協商。當事人如願意將從刑或保安處分列入協商合意內容，法官當然即得依該協商合意為判決。當事人(尤其是被告)如不願接受從刑或保安處分，法官即不應為協商判決，以免被告事後爭議。
資料3（問題甲說）
臺灣屏東地方法院105年度訴字第231號判決要旨：
本案被告已認罪，經檢察官與被告及其辯護人於審判外達成協商之合意，其合意內容為：被告就犯罪事實欄(一)所犯修正前刑法第342條第1項背信罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；被告就犯罪事實欄(二)所犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪、第216條及第210條之行使偽造私文書罪，共7罪，各處有期徒刑2月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；被告就犯罪事實欄(三)部分所犯刑法第216條及第210條行使偽造私文書罪，共2罪，各處有期徒刑2月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；被告就犯罪事實欄(四)部分所犯修正前刑法第342條第1項背信罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；被告就犯罪事實欄(五)部分所犯刑法第336條第1項之公益侵占罪，處有期徒刑1年。就上開各罪得易科罰金部分，應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。就犯罪事實(一)至(五)部分均緩刑5年，並應於判決確定之日起6個月內繳納公庫新臺幣17萬元。就犯罪所得部分，同意以繳納公庫新臺幣17萬元取代追徵犯罪所得；其餘應依法宣告沒收部分，同意由法院依法宣告沒收。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
沒收：按偽造他人之印章、印文及署押，雖為偽造私文書行為之一部，不另論以刑法第217條第1項之罪，但所偽造之印章、印文、署押，則應依同法第219條予以沒收。而刑法第219條規定係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院47年台上字第883號判例、94年度台上字第3518號判決意旨參照）。查本案被告偽造「總幹事鍾○庭」、「會計尤○欽」之印章各1枚後，再於附表所示之文書上蓋用偽造之印文共26枚，則依前開規定，未扣案之偽造「總幹事鍾○庭」、「會計尤○欽」之印章各1枚、如附表所示偽造之「總幹事鍾○庭」印文共12枚、「會計尤○欽」印文共14枚，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。又被告偽造之如附表所示之各該文書，既已因行使而交付屏東縣政府，均非屬被告所有，爰不予宣告沒收。至本件雖有犯罪所得，惟檢察官與被告業於進行審判外協商時，參酌被告於本件實際所獲利益及其生活狀況，作為其等協商緩刑各應負擔公益金數額之參考，而達成上開協商合意，自無由再為沒收犯罪所得之宣告，併此敘明。
資料4（問題甲說）
臺灣宜蘭地方法院107年度易字第308號判決要旨：
「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。被告林○修與檢察官達成認罪協商，並應向公庫支付3萬元，檢察官認如再沒收其犯罪所得，有過苛之虞，故於協商程序表明不予沒收（本院卷第22頁背面），併此敘明。
資料5（問題乙說）
臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第7號摘要：
法律問題：
甲對乙犯詐欺取財之結果，有犯罪所得，檢察官對甲提起公訴後，甲、乙成立和解，並同意以此作為緩刑之內容及條件，若法院以此內容對甲為附條件之緩刑宣告，就甲之犯罪所得，能否附加條件而不與沒收？
研討結果：否定說。
資料6（問題乙說）
臺灣苗栗地方法院109年度易字第16號判決要旨：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。經查：被告侵占之金額16萬元，為其本案犯行之犯罪所得，而於本院判決前被告已給付2萬元予告訴人，有本院公務電話紀錄表在卷可佐（見本院卷第195頁），則本院依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項之規定，於沒收被告犯罪所得時，先予扣除此部分已實際發還告訴人之金額，尚未歸還之14萬元，應依前揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又倘若被告有依調解筆錄之內容依約給付予告訴人，則檢察官於執行時即應不予沒收，特予指明。
資料7（問題乙說）
臺灣苗栗地方法院105年度訴字第561號判決要旨：
被告為本案犯行後，刑法第38條、第38條之1、第38條之2等規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文，故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定。又沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照），故本院就本案被告之犯罪所得，爰於諭知定應執行之刑後，併為相關沒收之宣告。
被告為本案2次犯行，共計獲得3500元之報酬，業據其供述在卷（見偵卷第7頁反面、本院卷第10頁反面），為其犯本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
資料8（甲說）
刑事訴訟法第455條之15：
案件調查證據所需時間、費用與沒收之聲請顯不相當者，經檢察官或自訴代理人同意後，法院得免予沒收。
檢察官或自訴代理人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，撤回前項之同意。
刑事訴訟法第455條之15立法理由：
若因程序需費過鉅，致與欲達成之目的顯不相當時，法院自得基於訴訟經濟，裁量不為沒收之宣告。爰參考德國刑事訴訟法第430條第1項，於上開情形，得經檢察官或自訴代理人同意，免予沒收之規定，增訂本條第1項。
刑法第38條之2第2項立法理由：
為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73Ｃ條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
資料9（甲說）
法務通訊第2953期及第2954期，雲林科技大學科技法律研究所惲純良著，部分沒收、連帶沒收與沒收的協商(一)、(二)。
法學叢刊2017.04，林鈺雄教授，德國刑事沒收程序逐條釋義—第三人參與、單獨宣告及事後程序。