一、提案機關：臺灣高等法院臺南分院

二、法律問題：

某甲因涉犯殺人案件，經法院審理結果認被告行為時有刑法第19條第1項所定「因精神障礙，致不能辨識其行為違法」之法定不罰事由而諭知無罪，並令入相當處所施以監護5年之判決，而依刑事訴訟法第316條之規定，其羈押視為撤銷，試問：法院就某甲依刑事訴訟法第316條規定視為撤銷羈押，依同條但書規定案件於上訴期間內或上訴中，諭知具保時得否適用同法第116條之2命被告遵守特定事項之相關條件？

三、討論意見：

甲說：否定說。

按「羈押之被告，經諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡或第303條第3款、第4款不受理之判決者，視為撤銷羈押。但上訴期間內或上訴中，得命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要情形者，並得繼續羈押之」，刑事訴訟法第316條定有明文。故羈押之被告，經諭知無罪者，視為撤銷羈押，僅於上訴期間或上訴中，不能具保、責付或限制住居，而有必要情形，始得繼續羈押（最高法院79年度台抗字第137號裁定意旨參照）。依刑事訴訟法第316條規定，經諭知無罪者，視為撤銷羈押，但上訴期間內或上訴中，得命具保、責付或限制住居，如不能具保、責付或限制住居，而有必要情形者，並得繼續羈押之，是原審法院應先命具保、責付或限制住居，於事實上不能具保、責付或限制住居，且有必要時，始能裁定繼續羈押（司法院第40期司法業務研究會研討意見參照）。

刑事訴訟法第116條之2規定法院「許可停止羈押」時得命被告應遵守之事項，係因以具保、責付或限制住居之處分方法，代替羈押處分而停止羈押之執行，及因被告尚有羈押原因下停止其羈押，而為保全被告及諭令其停止羈押期間應遵守事項。此際「被告之羈押原因仍存在，並非羈押原因消滅」。至刑事訴訟法第116條之2之規定於同法第108條第8項（即同條第2項規定之羈押期滿，延長羈押之裁定未經合法送達視為撤銷羈押；第7項規定之羈押期間已滿未經起訴或裁判者，視為撤銷羈押）之視為撤銷羈押規定時準用（同法第108條第10項規定），係因該等視為撤銷羈押之法定事由，均係原羈押期滿，後續延長羈押未合法送達或未經起訴裁判而法律擬制為撤銷羈押，與刑事訴訟法第316條之因法院諭知無罪而視為撤銷羈押，二者要件不同。進言之，刑事訴訟法第108條第8項所定視為撤銷羈押後之具保、責付或限制住居，係以先前羈押業已期滿為前提，此與刑事訴訟法第316條但書所定情形，係以被告受無罪等判決為前提不同，蓋於刑事訴訟法第108條第8項情形，得繼續羈押被告之原因係因被告仍屬犯罪嫌疑重大而有繼續保全之必要，並有刑事訴訟法第101條第1項第1至3款或第101條之1第1項第1至11款所定羈押原因為必要。然於刑事訴訟法第316條但書情形，被告既受無罪等判決之宣告，能否仍認其犯罪嫌疑重大並有刑事訴訟法第101條第1項第1至3款或第101條之1第1項第1至11款所定羈押原因，實非無疑，是無從類推適用刑事訴訟法第108條第10項之規定。

再者，羈押之被告經諭知無罪等判決時，依刑事訴訟法第316條規定既視為撤銷羈押以致羈押效力消滅，雖案件仍在上訴期間內或上訴中，依同條但書規定「得命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要情形者，並得繼續羈押之」即授權使法官得依個案具體情狀裁量為上述具保、責付或限制住居等強制處分，且於被告不能具保、責付或限制住居，而認有必要情形，仍得繼續羈押之，所謂繼續羈押乃延續原來之羈押之意；法院雖慮及被告為罹患精神疾患且有高度再犯危險之行為人，於宣判無罪後，依法交保在外，將形成社會大眾之不安定威脅，而造成安全防衛漏洞之考量，然此部分尚有賴立法建構完整之精神疾患於法院宣判後之醫療治療系統，俾兼顧治療需要及避免社會危害；而依現行法制，本件被告係依刑事訴訟法第316條所規定視為撤銷羈押，該規定並無明文得命被告應遵守事項，或準用刑事訴訟法第116條之2規定法院「許可停止羈押」時得命被告應遵守事項之規定。尚不得依此規定命被告遵守該條各款所列事項，且該條各款對被告課以義務，較純命具保為不利，亦不得類推適用。

乙說：肯定說。

查民國24年1月1日修正前之刑事訴訟法第328條原規定：「羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者，以撤銷押票論。但上訴期限內遇有必要情形。得命羈押之。」再參酌最高法院20年抗字第147號判決先例意旨謂：「羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者，以撤銷押票論，為刑事訴訟法第328條所明定。本案被告既經原法院認為犯罪嫌疑不能證明，宣告無罪，則其以前之押票效力自已消滅，無論被告在該案上訴中，是否尚有合於刑事訴訟法第41條至第43條之情形，在原法院依據同法第328條但書規定，重換押票命令羈押以前，決無再以已經失效之押票繼續羈押之理。」是於刑事訴訟法24年1月1日修正前，羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者，視為撤銷羈押，須有必要情形，經重新簽發押票，始能再行羈押，應無疑義。此時既係重行簽發押票，羈押期間自應重行起算。

惟56年1月28日刑事訴訟法第316條修正為：「羈押之被告，經諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡或第303條第3款、第4款不受理之判決者，視為撤銷羈押。但上訴期間內或上訴中，得命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要情形者，並得繼續羈押之。」觀其條文意旨，雖明定羈押之被告經諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡或不受理等判決（下稱無罪等判決）時，視為「撤銷羈押」，然該條但書既已明定於上訴期間內或上訴中，得命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要情形者，並得「繼續」羈押之，則經諭知無罪等判決之在押被告，於上訴期間內或上訴中，其原本所受羈押是否必然視為撤銷，即非無疑。蓋若認原本所受羈押已因獲判無罪等判決而視為撤銷，則羈押之效力既已消滅，自無所謂具保、責付或限制住居之問題，更無「繼續」羈押之可能。則刑事訴訟法第316條但書究應如何解釋適用，有撤銷羈押說及撤銷羈押、停止羈押二分說二說：

1.撤銷羈押說：

現行刑事訴訟法第316條既係由24年1月1日修正前之刑事訴訟法第328條修正而來，而修正前刑事訴訟法第328條但書情形，前引最高法院20年抗字第147號判決先例意旨認應重新簽發押票，則現行刑事訴訟法第316條解釋上自無不同，此亦符合撤銷羈押之本旨。是羈押之被告經諭知無罪等判決時，既視為撤銷羈押以致羈押效力消滅，法院自應重行簽發押票，始得再行羈押被告。惟現行刑事訴訟法就羈押之被告有同法第316條但書所定情形時，相關程序究應如何進行，並無任何規定，顯有須填補之法律漏洞存在。

而96年7月4日修正之現行刑事訴訟法第108條第8項，就延長羈押裁定未合法送達及羈押期滿未經起訴或裁判以致視為撤銷羈押之情形，增設得命具保、責付、限制住居及繼續羈押之規定，其用語與同法第316條但書並無不同，且兩者均係規範撤銷羈押後，仍有必要對被告為一定保全措施之情形，是於刑事訴訟法第316條但書情形，自得類推適用刑事訴訟法第108條第8項至第10項所定程序。

從而，於羈押之被告受無罪等判決而有保全必要之情形，法院應先命被告具保、責付或限制住居，並得類推適用刑事訴訟法第108條第10項準用同法第116條之2之規定，命被告遵守特定事項，並於不能具保、責付、限制住居時，類推適用刑事訴訟法第108條第8項之規定進行羈押訊問後，繼續羈押被告。惟因該條第9項亦在類推適用範圍，故羈押期間應自撤銷羈押之日起算，以2月為限，且不得延長。

2.撤銷羈押、停止羈押二分說：

刑事訴訟法第108條第8項所定視為撤銷羈押後之具保、責付或限制住居，係以先前羈押業已期滿為前提，此與刑事訴訟法第316條但書所定情形，係以被告受無罪等判決為前提，兩者並非相同。蓋於刑事訴訟法第108條第8項情形，得繼續羈押被告之原因係因被告仍屬犯罪嫌疑重大而有繼續保全之必要，此觀該項明定須由法院依刑事訴訟法第101條、第101條之1之規定進行羈押訊問程序，可知仍以被告犯罪嫌疑重大，並有刑事訴訟法第101條第1項第1至3款或第101條之1第1項第1至11款所定羈押原因為必要。然於刑事訴訟法第316條但書情形，被告既受無罪等判決之宣告，能否仍認其犯罪嫌疑重大並有刑事訴訟法第101條第1項第1至3款或第101條之1第1項第1至11款所定羈押原因，實非無疑，是無從類推適用刑事訴訟法第108條第8項之規定。

實則，刑事訴訟法第316條之「繼續」羈押，同法並未規定法院須重新踐行羈押訊問程序，對於羈押期間之計算亦無任何規定，以條文結構而言，實難以撤銷羈押後之重新羈押視之，且視為撤銷羈押後之重新羈押，於不能類推適用刑事訴訟法第108條第8項規定之前提下，羈押期間及延長羈押之次數應如何計算，均乏相關規定，若認得逕行適用同法第108條第1項規定計算，則明顯對被告不利，恐非適當。況，目前實務上遇有刑事訴訟法第316條之情形，亦未有重新簽發押票羈押者，益見該條所定繼續羈押，實與撤銷羈押不同。

依上說明，應認於被告受無罪等判決時，須區分情形視之，亦即：

若羈押之被告所受判決係諸如第三審駁回上訴之判決、不得上訴之第二審判決，乃至當事人於判決前捨棄上訴權之判決，因該等判決一經宣示即屬確定，自應適用刑事訴訟法第316條前段之規定，視為撤銷羈押，並將被告釋放。

若羈押之被告所受無罪等判決仍有上訴之可能，而刑事訴訟法第316條但書所規定之「具保、責付、限制住居」本屬刑事訴訟法第110條、第115條、第116條所定停止羈押之事由，此時法院自得直接適用上開規定命具保、責付、限制住居而停止羈押（司法院第40期司法業務研究會法律問題研討第六則研討意見參照），必有事實上不能停止羈押之情況且有必要時，始能繼續羈押。此時羈押期間應與先前之羈押期間合併計算，羈押次數亦不得重行起算。

又此時命具保、責付或限制住居既屬法定停止羈押事由，相關程序自應遵循刑事訴訟法第110條至第121條之規定，是刑事訴訟法第116條之2即在適用之列，故法院依刑事訴訟法第316條之規定命具保時，得適用同法第116條之2之規定，命被告遵守該條第1至8款所定事項。

以上無論採撤銷羈押說而類推適用刑事訴訟法第116條之2，或採二分說逕行適用該條規定，結論均係認定於羈押之被告受無罪等判決之宣告而有必要時，得依刑事訴訟法第116條之2之規定命被告遵守特定事項。若採否定見解，亦即認刑事訴訟法第316條並無得準用刑事訴訟法第116條之2之明文規定，故不得依該規定命被告遵守該條各款所列事項，且該條各款對被告課以義務，較純命具保為不利，亦不得類推適用，則為防免被告出現逃亡或其他重大危害社會安寧之舉動，唯一解決方式似僅有提高保證金額，使被告無法輕易具保，從而形成刑事訴訟法第316條但書所定繼續羈押之原因。然此與108年11月6日修正之「法院辦理刑事被告具保責付改進事項」第2點之規定有無違背，似非無疑。是否適當？容有審慎斟酌之必要。

初步研討結果：採甲說（否定說）。

四、審查意見：

採甲說（實到：21人、甲說：21票、乙說：0票），補充理由如下：

停止羈押與撤銷羈押有別。停止羈押，其羈押之「原因」仍然存在，只是並無繼續執行羈押之「必要」而暫時停止執行而已；撤銷羈押，則是指羈押「原因消滅」而撤銷，或因法定原因而視為撤銷。

刑事訴訟法第116條之2規定「法院許可『停止羈押』時，得命被告應遵守下列事項」，亦即認為被告仍有羈押原因，然無羈押之必要，為羈押之替代手段，得命被告遵守各款規定事項，且其違反之效果為同法第117條第1項規定再執行羈押，此與撤銷羈押係指羈押原因消滅根本不同，況被告於撤銷羈押後，應不得再執行羈押（最高法院95年第3次刑事庭會議95年刑議字第1號甲說五參照），故如得以於視為撤銷羈押時附加上開條件，則於被告違反條件時要如何處理。

又德國刑事訴訟法第116條【停止執行羈捕令】，亦有類似我國刑事訴訟法第116條之2規定，認為雖有羈押之原因，然若有其他影響較輕微之處分有充分理由可期待達到羈押目的，法官應停止羈捕令，尤可考慮：1.指示定期向法官、刑事追訴機關或他們指定之機關報到等等（林鈺雄教授著德國刑訴逐條釋義(上)-羈押及暫時逮捕，刊於月旦刑事法評論第8期，2018年3月，第5-29頁參照），然德國刑事訴訟法第123條又規定【撤銷為停止執行羈押所採取之處分】：為停止執行羈押所採取之處分(第116條)，有下列情形時，應撤銷之：1.羈捕令被撤銷，或2.羈押被執行，或判處之自由刑或剝奪行動自由之保安處分被執行時。（林鈺雄教授著德國刑訴逐條釋義(下)-羈押及暫時逮捕，刊於月旦刑事法評論第9期，2018年6月，第89-110頁參照），亦即明文規定當羈押被撤銷時，替代處分(即如我國刑事訴訟法第116條之2)即失所附麗，即應撤銷之。足見視為撤銷羈押，正是刑事訴訟法第116條之2失所附麗之原因，又怎麼能於視為撤銷羈押時，附加刑事訴訟法第116條之2而命被告遵守特定事項之相關條件。

刑事訴訟法第316條與刑事訴訟法第108條第8項至第10項(即押過頭條款)不同，因依刑事訴訟法第108條96年7月4日修正理由可知，因「重大危害社會治安之罪，如僅因人為疏失而予交保、責付或限制住居在外，對社會治安及後續偵查、審判及執行程序之進行，將有重大不利影響，爰增訂第8項但書，規定該等案件於偵查或審理中發生上述視為撤銷羈押事由，不以先命具保、責付或限制住居為必要，對於偵查中案件，法院得依檢察官聲請；對於審判中案件，得依職權逕依第101條之規定訊問被告後繼續羈押之。」，可見此條雖規定視為撤銷羈押，但仍有刑事訴訟法第101條之羈押原因，並例外地於刑事訴訟法第108條第10項準用同法第116條之2規定，應無法用於刑事訴訟法第316條所定之視為撤銷羈押。

乙說認為刑事訴訟法第316條但書規定，可知所謂視為撤銷羈押其原本所受羈押是否必然撤銷即非無疑，否則自無所謂具保、責付或限制住居問題，更無「繼續」羈押云云，惟依上開但書規定僅於「上訴期間或上訴中」，有不能具保、責付或限制住居，而有必要情形，始得繼續羈押，亦即認為無罪而無羈押原因並視為撤銷羈押，因尚非終局確定，為保全程序，須先採取較輕微之干預，且要有必要性始得繼續羈押，並不能認為此即與停止羈押相同。

五、研討結果：

經提案機關同意，討論意見乙說理由第4行：〔再參酌最高法院……繼續羈押之理。」〕整段刪除；參考資料1刪除。

照審查意見通過（經付表決結果：實到81人，採審查意見69票，採乙說0票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第108條、第316條。

七、參考資料：

資料1（乙說）

最高法院20年抗字第147號判例要旨：

羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者，以撤銷押票論，為刑事訴訟法第328條所明定。本案被告既經原法院認為犯罪嫌疑不能證明，宣告無罪，則其以前之押票效力自已消滅，無論被告在該案上訴中，是否尚有合於刑事訴訟法第41條至第43條之情形，在原法院依據同法第328條但書規定，重換押票命令羈押以前，決無再以已經失效之押票繼續羈押之理。

資料2（甲說、乙說）

民國87年9月7日司法院第40期司法業務研究會：

問題要旨：

羈押之被告經諭知無罪及令入相當處所施以監護，於上訴期間內，法院得否不命具保、責付或限制住居，逕以有羈押原因及必要繼續羈押？

法律問題：

被告涉嫌重傷害案件，且有證據顯示被告有再犯重傷害案件之虞，經原審法院裁定羈押。嗣經審理結果，認被告行為時其心神喪失，原審法院依法諭知無罪，但同時依刑法第87條第1項規定，諭知被告應令入相當處所，施以監護。原審法院宣判後，於上訴期間內，可否不命具保、責付或限制住居，逕行裁定繼續羈押。

研究員研究意見：

甲說：肯定說。

刑事訴訟法第316條固規定：「得命具保、責付或限制住居」，但所謂「不能具保、責付或限制」並非指應先命具保、責付或限制住居後，始有不能之情形，應認為依案卷之證據顯不宜具保、責付或限制住居時，即可認為不能具保、責付或限制住居。

乙說：否定說。

刑事訴訟法第316條規定，經諭知無罪者，視為撤銷羈押，但上訴期間內或上訴中，得命具保、責付或限制住居，如不能具保、責付或限制住居，而有必要情形者，並得繼續羈押之，是原審法院應先命具保、責付或限制住居，於事實上不能具保、責付或限制住居，且有必要時，始能裁定繼續羈押。

研討結論：

參考最高法院判例：「羈押之被告經諭知無罪後視為撤銷羈押，但在上訴中得命具保或責付，如不能具保或責付而有必要情形者，並得命繼續羈押之，刑事訴訟法第308條規定甚明，抗告人因殺人案業經原審諭知無罪後狀請具保，雖檢察官對於該案業已提起上訴，但依上開法條，仍應由原審就其能否具保及有無羈押之必要情形詳予審酌，方為合法，原審僅以案情重大，業經檢察官上訴為理由，將其聲請駁回，自屬不當。（27抗145)」之意旨，多數採乙說。

(司法院第40期司法業務研究會法律問題研討第6則)。

資料3（甲說／乙說）

法院辦理刑事被告具保責付改進事項第2點：

諭知具保時，應斟酌被告涉嫌犯罪之情節與身分及家庭環境，指定相當之保證金額，避免金額過高，尤應避免刻意提高保證金額，致被告無力繳納，而以「無保虞逃」作為羈押之理由。

資料4（甲說）

最高法院95年度第3次刑事庭會議決議要旨：

五、關於被告另案在押，因羈押原因消滅，不能再執行羈押，而本案如已上訴，卷證並已送交第三審，按諸案件經第二審(或終審)判決後狹義之訴訟繫屬已脫離該審，固不得就該案件本身再作何裁判，但與該案件相關事項，在必要之範圍內，仍非不得為必要之訊問或處分。

資料5（甲說）

林鈺雄教授著：德國刑訴逐條釋義(上)及(下)-羈押及暫時逮捕-刊於月旦刑事法評論第8期及第9期。

• 發布日期:110-10-01
• 更新日期:110-10-01
• 發布單位:臺灣高等法院文書科