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臺灣高等法院

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4_甲所犯A、B、C三罪,經法院分別量處罪刑(不得易刑),並定應執行有期徒刑1年10月,緩刑4年,甲僅對重罪C罪提起上訴:問題:上訴效力是否及於A、B二罪?問題:若否,二審就C罪改判無罪,A、B二罪刑之緩刑宣告效力存否?問題:二審適用相同或較輕刑度之法條就C罪撤銷改判較輕刑度,C罪仍否為緩刑之宣告?

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一、提案機關:臺灣高等法院高雄分院


二、法律問題:

甲經一審法院判決故意犯A、B、C三罪,分別宣告有期徒刑7、8、9月,應執行有期徒刑1年10月,緩刑4年。甲僅對C罪提起上訴,問:

問題:二審就A、B二罪應否併予審判?

問題:若問題採否定說,則二審就一審所判C罪改判無罪,A、B二罪刑之宣告是否有緩刑效力?

問題:若問題採否定說,則二審適用相同或較輕刑度之法條撤銷改判C罪有期徒刑7月時,應否為緩刑宣告?


三、討論意見:

問題:原判決關於A、B二罪部分,是否為上訴效力所及,而應於二審併予審判?

甲說:否定說(即僅就原判決關於C罪暨應執行刑部分撤銷,並就C罪部分改判;原判決關於A、B罪部分則已確定,不在二審審判範圍)。

刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴」,其中「有關係之部分」應指判決各部分在審判上無從分割,因一部上訴而其全部必受影響者而言(參考資料1),係指該案犯罪事實本為實質上一罪(如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類),或為審判上一罪(如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類)者而言(參考資料2)。

國家刑罰權係對於每一被告之每一犯罪事實而存在,甲所犯A、B、C三罪,既屬各自獨立而應分論併罰之數罪,甲僅對C罪上訴,則A、B二罪既非上述刑事訴訟法第348條所稱之「有關係之部分」,自不在上訴範圍,二審不得就此未經上訴之A、B二罪併予審判(參考資料3)。

刑法所稱之「緩刑」,並非刑罰之一種,而係指「暫緩執行刑罰」,參照刑法第74條第1項之規定,緩刑必須依附於「主刑」(即有期徒刑、拘役或罰金而言),始具有其意義,二者間具有不可分離之依存關係。原判決關於C罪及執行刑雖經撤銷,然未上訴部分之A、B二罪之國家刑罰權既已確定,自不能僅因A、B、C三罪曾於原判決定應執行刑,並就該執行刑為緩刑之宣告,即謂原判決關於A、B二罪部分均全部為上訴效力所及。

本題A、B、C三罪原屬併罰之數罪,上訴權亦屬各別存在,被告甲本有選擇僅就其不服之部分提起上訴之權利,若認為在本題所示情形,因原判決就此三罪定應執行刑,並為緩刑之宣告,即有上訴不可分之關係,其雖僅對C罪上訴,A、B二罪亦同為上訴範圍所及,而同為二審審判之對象,則無異於使被告於此情形,僅有全部上訴或全部不上訴之選擇,前者可能使被告已甘服之原判決關於A、B二罪部分,遭撤銷改判更不利之罪刑;後者則使被告為維持原審關於A、B二罪之原判決結果,而放棄對C罪提起上訴,實質上顯已對被告上訴權增加法律所無之不當限制。

一審判決關於A、B二罪部分既未經上訴而告確定,即不在二審審理範圍,二審判決逕對A、B二罪與C罪改判所處之刑定其應執行刑,已與刑事訴訟法第477條第1項「由……檢察官,聲請該法院裁定之」的規定不合,其進而逕為緩刑之宣告更屬欠缺依據,丙說所持上訴效力同時及於一審判決主文之定應執行刑暨緩刑部分之見解,尚非可採。

乙說:肯定說(上訴效力及於一審判決全部)。

上級審法院若以下級審法院判決諭知「主刑」不當而予以撤銷者,其撤銷之效力當然及於「緩刑」部分;反之,若上級審法院認為下級審法院判決諭知「緩刑」不當而有撤銷原因者,自應將下級審法院判決全部撤銷改判,殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部分之判決,而維持該下級審法院之判決,並駁回上訴人之上訴(參考資料4)。

同一判決之被告成立數罪併罰且應定執行刑之例,緩刑宣告均係針對所定「執行刑」為之,而非對「各罪宣告刑」分別為之。可知緩刑之宣告於此情形,與應執行刑(主刑)間實有不可分離的關係存在。

同一判決被告成立數罪併罰且經原審判決定其應執行刑,嗣經被告針對其中一罪提起上訴,經法院認有理由予以撤銷改判;抑或全部提起上訴,法院僅就其中一罪撤銷改判(其餘上訴駁回)之情形,二審判決主文均併諭知原判決關於定應執行刑部分撤銷,顯見該定應執行刑結果當屬上訴效力所及,則如前所述,與應執行刑有不可分離關係之「緩刑」宣告,自亦應同為上訴效力所及。

綜上,一審判決所為A、B、C三罪之應執行刑及緩刑宣告,既與該三罪所處之刑均同存有不可分離之關係,而被告對C罪上訴之結果,亦將影響一審判決所定應執行刑及緩刑之宣告,則一審判決關於A、B二罪部分,即屬C罪之有關係部分,而為此一部上訴之效力所及,依刑事訴訟法第348條第2項規定,應視為亦已上訴。二審法院自應就A、B二罪併予審判。

丙說:部分肯定說(即上訴效力亦及於原判決所定應執行刑及宣告緩刑部分)。

引用乙說(肯定說)理由至。

C罪經二審撤銷改判,則原判決所定應執行刑之基礎即已變更,故併予撤銷,緩刑之宣告亦無從單獨存在。準此,本題被告對C罪部分提起上訴,原判決關於定應執行刑之諭知及緩刑之宣告部分,既必然受C罪撤銷改判之影響,而無法獨立存在,此部分即屬與一部上訴的C罪「有關係之部分」,依刑事訴訟法第348條第2項應「視為亦已上訴」。

刑事訴訟法第477條第1項雖規定,依刑法第53條規定應依刑法第51條第5款之規定,定其應執行之刑者,由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官,聲請該法院裁定之。然刑法第53條所定:「數罪併罰,有二裁判以上者,依第51條之規定,定其應執行之刑。」是指併罰之數罪經分別或先後裁判確定,所處各刑定應執行刑之情形,於此情形,應由上述檢察官向該法院聲請裁定定應執行之刑,始與刑事訴訟法第477條規定之程序相符。本題之情形,原判決關於定應執行刑之諭知及緩刑之宣告部分亦在上訴範圍已如前述,二審法院就此部分即應為審判,自得依法對原判決對A、B二罪所處之刑與C罪改判之刑定其應執行之刑,此並非以刑法第53條規定為依據,自亦無刑事訴訟法第477條第1項所指應由檢察官聲請之限制。就此應執行之刑亦得依法為緩刑之宣告。同理,應執行刑及緩刑部分既在上訴範圍,於改判C罪無罪之情形,二審法院亦應依法就A、B二罪重行諭知應執行之刑暨緩刑期間。

問題:若問題採否定說,則二審就一審所判C罪改判無罪,一審判決就A、B二罪刑之宣告是否仍有緩刑效力?

甲說:否定說(一審判決所定應執行之刑既經二審撤銷而不存在,緩刑宣告亦因基礎不復存在而消滅)。

緩刑之衡酌基礎在於宣告之應執行刑,刑法第50條既規定裁判確定前犯數罪者,併合處罰之,各罪所分別宣告之刑,應依刑法第51條各款定其應執行刑,則在數罪併罰定應執行刑時,緩刑衡酌基礎即在應執行刑而非各罪宣告刑。一審判決所宣告之緩刑既以A、B、C三罪之應執行刑為基礎,該應執行刑既經二審判決撤銷,緩刑宣告自即失所附麗而不存在(參考資料5、6)。

二審判決撤銷一審判決關於C罪及所定應執行刑部分,並改判C罪為無罪,二審判決形式上及實質上均較一審判決對被告有利,縱一審判決所為緩刑之宣告因而失效,仍屬被告選擇僅就一罪上訴請求撤銷改判之當然結果,且係因一審判決適用法條不當而予撤銷,依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定,並無不利益變更禁止原則之適用。

一審既按A、B、C三罪判決,二審亦認屬數罪,則未經上訴部分,既已確定,不在二審審判之範圍,則二審判決僅得撤銷上訴部分即C部分之罪刑及應執行刑,未上訴之A、B罪刑自不得撤銷改判,二審法院於撤銷一審原定之應執行刑後,無從裁定A、B二罪之應執行刑,自不得予以宣告緩刑。是A、B二罪刑之宣告已無緩刑效力(參考資料7、8)。

乙說:肯定說(一審判決所為緩刑之宣告,效力仍存在於已判決確定之A、B罪所處之宣告刑)。

「緩刑」係對國家刑罰權之暫緩執行宣告,雖實務上在併合處罰之數罪,以定應執行刑而為緩刑宣告,此係因併合處罰之數罪應依刑法第50條、第51條之規定定應執行刑所致,應執行刑僅屬緩刑宣告之衡酌基礎,緩刑所依附者仍屬各罪之主刑(即國家刑罰權),故二審判決主文既僅撤銷一審判決關於C罪處刑及所定應執行刑部分,一審判決所為緩刑宣告未經撤銷,其效力自仍依附於A、B二罪之主刑而存在(參考資料3、4、9)。

數罪併罰所定之應執行刑,僅係立法者為便利併合處罰之執行所規定,然緩刑既依附於併罰數罪分別宣告之主刑,具體案件是否適合宣告緩刑,審判庭允宜基於法律確信,審酌個案具體情形而為決定。一審判決固然透過A、B、C三罪之應執行刑而宣告緩刑,然緩刑仍依附於A、B、C三罪之個別主刑,在原定應執行刑遭二審判決撤銷時,僅併合處罰之結果因而未定。至於原先一審判決所宣告依附於C罪主刑之緩刑宣告,業經二審撤銷改判C罪部分為無罪而因無主刑可資依附而當然不復存在,自不因此而認為緩刑宣告係依附於應執行之刑(參考資料10)。

一審及二審既均認為A、B、C屬數罪,未經上訴之A、B二罪部分,既已確定,不在二審審判之範圍,則與A、B二罪之主刑有關係之緩刑宣告,自非二審審理範圍,未上訴之A、B二罪刑及所依附之緩刑宣告自不得予以撤銷改判(參考資料11)。

問題:若問題採否定說,則二審就C罪適用相同或較輕刑度之法條撤銷改判有期徒刑7月時,應否為緩刑宣告?

甲說:不得宣告緩刑說。

二審撤銷一審判決關於C罪及定應執行刑部分,C罪原先所受緩刑之宣告隨之消滅,一審判決關於A、B二罪部分則已判決確定,無論緩刑效力是否存在A、B二罪,二審法院於撤銷改判C罪時,並不符合刑法第74條第1項第1、2款所定緩刑要件,故二審法院就改判之C罪,不得宣告緩刑(參考資料12)。

上開結果係因被告單獨就C罪上訴所造成,被告既然對一審判處有緩刑宣告之C罪聲明不服,二審法院就C罪撤銷改判,縱不能宣告緩刑,亦未逾被告上訴意思範圍,況且因一審判決適用法條而撤銷之者,依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定,並無不利益變更禁止原則之適用。

乙說:應宣告緩刑說。

緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,亦有違不利益變更禁止之原則(參考資料13)。

刑事訴訟法第370條第1項但書所指「原審判決適用法條不當」應予目的性限縮解釋,僅在原審判決適用較輕法條為不當而撤銷改判時,第二審法院始得諭知較重於原審判決之刑。反之,若原審判決適用相同或較重刑度之法條為不當時,第二審法院亦不得諭知較重於原審判決之刑(參考資料14)。

被告雖僅就C罪聲明上訴,但依刑事訴訟法第348條第2項後段「有關係之部分,視為亦已上訴。」之規定,上訴效力及於一審判決C罪之主刑及所依附之緩刑宣告暨所定應執行之刑。二審判決既認為一審判決關於C罪量處之罪刑有誤而撤銷改判,但改判結果仍為有罪之主刑宣告,原一審判決所宣告依附C罪主刑之緩刑並未失所附麗,僅所依附之主刑改為二審撤銷改判之C罪主刑,二審判決自應併為緩刑宣告。反之,若適用相同或較輕法條改判C罪較原審為輕之主刑,但因已有A、B二罪刑已判決確定,而無從宣告緩刑,實質言之,被告行使上訴權,而二審亦認其上訴有理由,而改判較輕之罪刑,卻反而喪失受緩刑宣告之機會,此不僅對其上訴權為實質上之不當限制,亦同時違反不利益變更禁止之原則。

申言之,二審因撤銷改判C罪之主刑所應諭知之緩刑宣告,係適用不利益變更禁止原則之結果,其具有延續原判決之緩刑宣告的性質,與單純重新宣告緩刑實屬有間,尚無因A、B二罪已先判決確定而不合刑法第74條第1項要件之疑慮,至於二審宣告之緩刑期間仍同受不利益變更禁止限制(參考資料15)。

初步研討結果:問題:採甲說(否定說)。

                         問題:採乙說(肯定說)。

                         問題:採乙說(應宣告緩刑說)。


四、審查意見:

問題:

增列丁說。

丁說:基於訴訟照料義務,應詢明甲對於A、B二罪是否一併上訴之真意,個案決定。

採甲說(實到:21人、甲說:20票、乙說:0票、丙說:0票、丁說:1票)。

問題:採乙說(實到:21人、甲說:2票、乙說:19票)。

問題:採乙說(實到:22人、甲說:6票、乙說:14票)。


五、研討結果:

問題:

審查意見增列丁說刪除。

照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採審查意見63票,採乙說0票,採丙說0票)。

問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說1票,採審查意見78票)。

問題:照審查意見通過(經付表決結果:實到81人,採甲說3票,採審查意見68票)。


六、相關法條:

刑法第50條、第51條、第74條第1項,刑事訴訟法第348條第2項、第370條第1項。


七、參考資料:

資料1

最高法院22年上字第1058號判例要旨(自108年7月4日起停止適用):

刑事訴訟法第362條第2項規定,對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,亦以上訴論。所謂有關係之部分,係指判決之各部分在審判上無從分剖,因一部上訴而其全部必受影響者而言。

資料2

最高法院29年度決議(四)節錄:

八、一部上訴與原判決全部之關係。刑事訴訟法第340條第2項(舊法)規定,對於判決之一部上訴者,其有關係之部分視為亦已上訴,係指該案犯罪事實本為實質上一罪(如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類),或為審判上一罪(如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類)者而言,此項案件,如原審係按一罪判決,固無問題,假使原審按併合之例判決,無論未經上訴之部分原判是否諭知有罪,及該部分是否不得上訴於第三審之案件,均應依上開規定視為全部上訴。

資料3

最高法院29年度決議(四)節錄:

九、「原判決對於從刑或執行刑之諭知係屬不當者,固可祇將該部分之判決撤銷,另行改判,如係原判決漏未諭知者,即應將其全部撤銷改判。否則遇有檢察官或自訴人專對該部分上訴時,第三審之判決主文祇能單獨為從刑或執行刑之諭知,刑事訴訟法第389條(舊法)之規定勢必無從適用。但併合論罪案件,如他罪未經上訴者,則上訴部分之罪刑及執行刑雖應撤銷,其未上訴部分之罪刑自不得撤銷改判」。

資料4

最高法院103年度台上字第4116號判決要旨:

「第一審判決既係就上述二罪所定之應執行刑一併宣告緩刑,則該項『緩刑』之宣告,即與上訴人所犯上述二罪之主刑均具有不可分離之依存關係,在訴訟上自應一併審判,而不能割裂處理。原判決認第一審判決就上述二罪所定之應執行刑有期徒刑3年,一併諭知緩刑5年為不當,卻未將第一審判決關於上述二罪全部撤銷改判,而僅撤銷其中『對於未滿14歲之女子為強制性交罪』部分,另維持第一審判決關於『對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪』部分之判決,而駁回檢察官在第二審對於此部分之上訴,依上述說明,自有判決適用法則不當之違法」。然本判決係就一審判決之數罪全部上訴之情形,與本設題不同。

資料5

最高法院104年度台上字第1901號就臺灣高等法院103年度交上訴字第87號(主文:一、原判決撤銷。二、賴○忠犯過失傷害罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日;又駕駛動力交通工具肇事,致人受傷而逃逸,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。)判決:「一、原判決關於過失傷害部分撤銷,發回臺灣高等法院。二、其他上訴駁回」,理由敘明:「過失傷害部分經本院撤銷發回後,則其所定執行刑及緩刑之宣告亦失其效力,併此敘明」。

資料6

法務部法檢字第10704513120號函示臺灣高等法院檢察署研究意見所採乙說:

「應執行有期徒刑2月,褫奪公權1年。理由:1.最高法院已將乙案撤銷發回,原臺灣高等法院定應執行及緩刑宣告失所附麗,僅甲案有期徒刑2月部分終局判決確定;且數罪併罰案件,如甲案已宣告有期徒刑確定,就乙案發回更審部分,依刑法第74條第1項第1款規定,被告已曾因故意犯罪,受有期有期徒刑以上刑之宣告,乙案將不合緩刑條件,況且原緩刑宣告有關期間之長短及刑法第74條第2項所命履行事項之斟酌,均係包括甲、乙2案而言,甲案自不能執行緩刑之條件(即緩刑3年,並於判決確定後1年內向公庫支付80萬元,褫奪公權2年),檢察官應執行有期徒刑2月,褫奪公權1年,較有利受刑人。2.臺灣高等法院臺南分院94年度聲字第486號裁定理由欄三,略以:『……定執行刑及緩刑部分亦因偽造文書部分經撤銷而失所附麗,因而侵占部分亦不再有緩刑之宣告。……』;最高法院104年度台上字第1901號判決理由欄二,略以:『……過失傷害部分經本院撤銷發回後,則其所定執行刑及緩刑之宣告亦失其效,……』,均同此見解」。

資料7

陳樸生,刑事訴訟法實務,1993年10月,頁481:

一、下級審按數罪判決,經一部上訴時,1.上級審亦認為數罪者,未經上訴之部分,既已確定,不在上級審審判之範圍,如併予判決,不失為未受請求之事項予以判決之違法。

資料8

最高法院103年度台上字第4116號判決要旨:

刑法所稱之「緩刑」,並非刑罰之一種,而係指「暫緩執行刑罰」而言,參照同法第74條第1項之規定:「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告2年以上5年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算」以觀,「緩刑」必須依附於「主刑」(即有期徒刑、拘役或罰金而言),始具有其意義,二者間具有不可分離之依存關係,故在訴訟上應合一審判,不能割裂處理,否則即有判決適用法則不當之違法。從而,上級審法院若以下級審法院判決諭知「主刑」不當而予以撤銷者,其撤銷之效力當然及於「緩刑」部分;反之,若上級審法院認為下級審法院判決諭知「緩刑」不當而有撤銷原因者,自應將下級審法院判決全部撤銷改判,殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部分之判決,而維持該下級審法院之判決,並駁回上訴人之上訴。

資料9

法務部法檢字第10704513120號函示法務部研究意見所採甲說:

「甲案因最高法院終局判決而確定,最高法院並未將臺灣高等法院之定應執行及緩刑宣告撤銷,故臺灣高等法院之緩刑宣告仍有效力,且舉重以明輕,犯二罪定執行可執行緩刑,現其中一罪確定,罪刑較原定應執行刑輕,依法應執行有期徒刑2月,緩刑3年,並於判決確定後1年內向公庫支付80萬元,褫奪公權2年,較有利於受刑人」。

資料10

臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第4號審查意見節錄:

又刑法就個案於何種情形可宣告緩刑已定有明文,具體案件是否適合宣告緩刑,審判庭允宜基於法律確信,審酌個案具體情形而為決定。

資料11

司法院院字第935號解釋文:

「併合論罪之案件。檢察官先將一罪起訴。經判處徒刑宣告緩刑確定後。又將他之一罪起訴。經審理結果。仍須判處徒刑。如先判之一罪。未經依法撤銷緩刑。則祇得就後判之一罪宣告刑罰。毋庸定其應執行之刑」。

司法院院字第781號解釋文:

「數罪中有一罪宣告之刑超過2年。縱其他各罪之刑在2年以下。仍與刑法第90條之規定不合。自不得宣告緩刑。若數罪之刑均在2年以下。其一罪經宣告緩刑者。該緩刑之宣告如撤銷時。自應依刑法第72條定其應執行之刑」。

資料12

若認A、B二罪無緩刑效力,則A、B二罪尚未執行完畢,C罪不得宣告緩刑;若認A、B二罪有緩刑效力,然在緩刑期間屆滿前,A、B二罪尚未失其刑之宣告效力(最高法院108年度台上字第3934號判決),C罪亦不得宣告緩刑。

最高法院108年度台上字第3934號判決要旨:

在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者,即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告確定,縱然係同時諭知緩刑,但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者,仍不得於後案宣告緩刑,亦無第74條第1項第2款之適用。

資料13

最高法院99年度台上字第4127號判決要旨:

「刑事訴訟法第370條前段『不利益變更之禁止』規定,對於檢察官為被告之不利益上訴,原則上雖無適用,然須以其上訴有理由為前提,倘其上訴並無理由,仍有該原則之適用。而緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,亦有違前揭不利益變更之禁止原則」。

最高法院92年度台上字第5576號判決要旨:

「緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,即有違刑事訴訟法第370條前段禁止不利益變更之原則」。

資料14

此類情形包括:

改判之法條較輕,量刑不得判同原審判決:

最高法院101年度台非字第310號判決要旨:

「量刑之輕重,固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制,始為適法。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審判決雖以第一審判決適用法條不當而撤銷,然第二審判決所適用法條之法定刑較第一審判決所適用者為輕,若第二審判決之宣告刑猶相同於第一審判決,實際上無異諭知較重於第一審判決之宣告刑,自與罪刑相當原則及刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則有違」。

犯罪事實認定減縮,量刑不得仍同原審判決:

最高法院102年度台上字第5099號判決要旨:

「由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審雖以第一審判決適用法條不當而撤銷,而第二審所適用法條之法定刑度與第一審判決之法定刑度輕重相等,然第二審所認定被告之犯罪事實,已較第一審判決減縮,其情節顯然較第一審判決所認定為輕者,若第二審仍量處相同於第一審之刑,實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑,即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖」。

認定犯罪情節較輕,量刑不得仍同原審判決:

1.最高法院103年度台上字第1472號判決要旨:

「由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件,第二審以第一審判決適用法條不當而撤銷,然第二審所認定之犯罪情節,明顯輕於第一審者,若第二審之宣告刑猶重於或等同於第一審,實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑,即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。」

2.最高法院107年度台上字第4569號判決要旨:

「此罪刑相當原則於刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之例外情況(即但書之情形),亦應就刑事審判個案同應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制,即得量處較重原審判決之刑,但同時須另受罪刑相當原則之拘束,故如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕,或論處之法條,就形式上觀之,雖無差異,但實質上其法條所含刑罰輕重之程度,已顯有不同,則禁止處以較重之刑或相同之刑。……原判決審理結果,……,審酌被告自首之情狀及其犯行之狀態,就其所犯各罪均予減輕其刑。則就被告上開各罪部分,既已自接續一罪之犯罪事實分為如附表二編號1至3所示之3個犯罪事實,足見其各罪之犯罪情節,已較第一審所認定者為輕,且原審又認定符合自首規定而各予減輕其刑,惟原判決仍就上開3罪各判處有期徒刑7月,實質上顯較第一審所量處之有期徒刑7月為重,難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意相符,自有判決適用法則不當之違法」。

諭知原審所無或較重之從刑亦不失為較重之刑:

最高法院103年度台非字第381號判決要旨:

由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審(即第一審)判決之刑,但因原審(即第一審)判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限,修正前刑事訴訟法第370條定有明文(修正後為同條第1項)。而第二審判決所諭知之刑,是否較第一審判決所諭知者為重,並非以主刑為其唯一比較標準,倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無,或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者,均不失為較重之刑。

資料15

黃東熊,刑事訴訟法論,1995年3月,頁592:

「如主刑變輕,而緩刑期間變長之情形,固不妨認為非屬不利益變更,但主刑既不變,則緩刑期間變長,對被告顯屬不利,豈可謂非屬不利益變更」。

最高法院95年度第16次刑事庭會議決議,以不合時宜為由,不再援用之最高法院28年上字第331號刑事判例要旨:「刑事訴訟法第362條祇規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。至緩刑期間並無不利益變更之限制。本件原判決諭知之刑期,與第一審判決相同,並未加重,僅就其所宣告之緩刑期間,由2年改為3年,尚非法所不許」。


 

  • 發布日期:110-10-01
  • 更新日期:110-10-01
  • 發布單位:臺灣高等法院文書科
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