一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲於民國108年1月1日參與某詐欺集團犯罪組織擔任車手，於108年2月2日詐欺被害人乙（下稱詐欺乙犯行，以下均同），於108年2月3日詐欺被害人丙，於108年2月4日詐欺被害人丁。甲所犯詐欺丙、丁犯行及參與犯罪組織罪，經Ａ地檢署檢察官於108年5月5日向Ａ地院提起公訴。

問題：嗣檢警發覺甲詐欺乙犯行，Ａ地檢署檢察官偵查後，以「首次」加重詐欺取財犯行為由，於法院判決前之108年6月5日移送Ａ地院併辦，Ａ地院就併辦部分應如何處理?

問題：Ａ地院審理後，於108年7月5日判決甲各犯詐欺丙、丁犯行罪刑（詐欺丙犯行與參與犯罪組織罪為想像競合，從一重論以加重詐欺取財罪），於108年8月20日確定。嗣檢警始發覺甲詐欺乙犯行，Ｂ地檢署檢察官於108年10月5日向Ｂ地院起訴甲詐欺乙犯行（僅起訴加重詐欺取財罪），Ｂ地院可否論罪科刑？

三、討論意見：

問題：

甲說：應予論罪科刑。

按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後為數次加重詐欺之行為，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係（即公訴不可分），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。依題示，檢察官雖僅起訴甲參與犯罪組織罪，而未起訴甲詐欺乙犯行，但因甲詐欺乙犯行係甲參與犯罪組織罪之「首次」加重詐欺取財犯行，與業經起訴之參與犯罪組織罪屬於裁判上一罪關係，檢察官起訴一部犯罪事實效力及於全部，Ａ地院自應就檢察官併辦甲詐欺乙犯行併予審理而論罪科刑。

乙說：應退併辦。

行為人參與詐欺集團犯罪組織，之所以應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，乃為避免過度評價，不將「繼續犯」性質之參與犯罪組織行為割裂為數罪，與學者認為應將「繼續犯」合一評價為「構成要件之行為單數」之主張有呼應之處。而之所以選擇以（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪想像競合，有論者認為因「首次」加重詐欺取財最能彰顯行為人參與犯罪組織是施行加重詐欺取財之「前提」，又有論者認為參與犯罪組織罪為具預備性質之犯罪，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺取財之行為間，具階段性之緊密關聯性。惟就後者而言，行為人參與詐欺犯罪組織之目的，顯然並非只為預備「特定、首次」之加重詐欺取財，是否僅與「首次」加重詐欺取財犯行具有階段性關係，不無疑問。至於前者所謂「彰顯」參與犯罪組織是施行加重詐欺取財之「前提」，似乎不僅於「首次」加重詐欺取財犯行如此，各次加重詐欺取財之「前提」似也均為參與犯罪組織，故有學者質疑，其餘加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪也有所重合，何以不論以想像競合？準此，在實體法上，為了避免評價過度或評價不足，只要有一次、也只能有一次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪論以想像競合，應已完足，至於應選擇何次加重詐欺取財罪論以想像競合，只要有一定規則可循，應非以（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行為必要。

如果堅持實體法上必以（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，在程序法上將呈現審理範圍浮動之不安狀態，在詐欺集團反覆、多次不斷從事詐欺取財之情形，所謂（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行實難以探知，非常有可能在法院所受理案件之外，被告尚有其他「更早」之犯行，或在偵查中，甚至根本還未被發覺，則依刑事訴訟法第267條檢察官起訴一部效力及於全部之規定，檢察官已起訴「繼續犯」之「部分」參與犯罪組織行為，自然及於「全部」之參與犯罪組織行為，也就及於「應」論以想像競合之（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財罪，造成法院審理範圍始終處於浮動狀態，倘法院未注意及此，未將檢察官起訴犯行以外之（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財罪併予審理、判決，恐有已受請求之事項未予判決之違法，又法院若認定（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財罪有誤，另有其他「更早」之加重詐欺取財罪存在，亦有誤論想像競合之問題，甚至如題示，雖然檢察官併辦之詐欺乙犯行看似甲參與犯罪組織中（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行，因起訴一部效力及於全部，Ａ地院應得併予審理，但倘嗣後發現甲有更早之加重詐欺取財犯行，Ａ地院豈非又不得審理詐欺乙犯行？審理範圍是否隨著甲其他加重詐欺取財犯行之發覺而處於浮動狀態？若Ａ地院判決確定後始發覺甲有更早之加重詐欺取財犯行，此確定判決有無未受請求之事項予以判決之違法?如此是否苛求法院應窮盡調查方法探求被告（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行，始能確認審理範圍？

為求實體法與程序法上之衡平，應以最先繫屬之參與詐欺犯罪組織案件為準，以該案中「相對首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，其餘案件均不應再論以參與犯罪組織罪，各處以加重詐欺取財罪併罰即足，如此一來，不僅達成只有一次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪論以想像競合、其餘各次加重詐欺取財僅各論以加重詐欺取財罪併罰之實體法要求，程序法上也無審理範圍浮動之困擾。

依題示，Ａ地院受理甲最早被起訴之參與犯罪組織案件，本應以詐欺丙犯行為該案相對之「首次」加重詐欺取財犯行，而與參與犯罪組織罪論以想像競合，Ａ地檢署檢察官移送併辦之詐欺乙犯行既然未經起訴，與Ａ地院受理甲被起訴之案件屬於數罪關係，Ａ地院無從審理，應退由檢察官另為適法之處理。

問題：

甲說：否定說。

行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後為數次加重詐欺之行為，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），否則應受免訴之判決。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張。依題示，甲所犯「首次」詐欺乙犯行本應與Ａ地院審理之甲參與犯罪組織罪論以想像競合，Ａ地院雖疏未論及詐欺乙犯行，但因詐欺乙犯行與參與犯罪組織罪屬於裁判上一罪關係，應為Ａ地院判處參與犯罪組織罪之確定判決效力所及，Ｂ地院應為免訴之判決。

乙說：肯定說。

如果貫徹實體法上必以（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合之見解，詐欺乙犯行因與參與犯罪組織罪屬裁判上一罪，僅存有一個刑罰權，而參與犯罪組織罪業經Ａ地院判刑確定，詐欺乙犯行自無法割裂另予論罪，法院只能判決免訴，反而使詐欺乙犯行不受處罰，並非合理。甚至詐欺乙犯行判決免訴後，倘又發覺甲於更早之108年2月1日共同加重詐欺被害人戊，此詐欺戊犯行豈非又要為免訴判決？實體法上堅持應以（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合的見解，反而在程序法上造成部分加重詐欺取財罪可能無法處罰、有失公平之情形。

為求實體法與程序法上之衡平，應以最先繫屬之參與詐欺犯罪組織案件為準，以該案中「相對首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，其餘案件均不應再論以參與犯罪組織罪，各處以加重詐欺取財罪併罰即足，如此一來，不僅達成只有一次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪論以想像競合、其餘各次加重詐欺取財僅各論以加重詐欺取財罪併罰之實體法要求，程序法上也無審理範圍浮動之困擾。

丙說區分參與犯罪組織罪是否判決確定之見解，固然呈現僅一次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪論以想像競合，其餘各次詐欺被害人犯行僅各論以加重詐欺取財罪之結果，但何以在參與犯罪組織罪判決確定前，此罪與（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行屬於裁判上一罪，待參與犯罪組織罪判決確定後，即與（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財犯行不具一罪關係？縱使此說結論無誤，惟在出現參與犯罪組織罪確定判決前，個案程序上恐生諸多困擾。以本題為例，倘Ａ地院判決尚未確定，甲詐欺乙犯行是否因Ａ地院受理檢察官起訴參與組織罪之效力及於（絕對、事實上的）「首次」加重詐欺取財罪，而應由檢察官對Ａ地院判決上訴後，由上訴審法院審理甲詐欺乙犯行？Ｂ地院是否因繫屬在後，應為不受理判決？如Ａ地院判決上訴審審理中，又發現更早之甲詐欺戊犯行，Ｂ地院之不受理判決有無違誤？可見採取丙說見解，程序法上仍非安定。

依題示，Ａ地院受理甲最早被起訴之參與犯罪組織案件，應以詐欺丙犯行為該案相對之「首次」加重詐欺取財犯行，而與參與犯罪組織罪論以想像競合，該案起訴效力並未及於未經起訴之其他加重詐欺犯行，其判決並無違誤。Ｂ地院所受理之甲詐欺乙犯行，與甲業經判決確定之參與組織罪並無一罪關係，Ｂ地院自應判處甲詐欺乙犯行加重詐欺取財罪。

丙說：區分說。

法院依卷存事證，查明參與犯罪組織後之首次加重詐欺行為論以想像競合犯，判決即具可接受之合理正確性而無違個案正義。若事後發現有更早之加重詐欺犯行，區分已生既判力與否，於判決確定前，透過審級救濟尋求更正確之判斷；判決確定後，該更早之犯行則只能單獨論罪併罰，該更早犯行之既判力關於事之範圍，並不包括參與犯罪組織犯行，對被告尚無不利。本題Ａ地院之判決既已確定，甲參與犯罪組織之犯行已受評價確定，Ｂ地院自應僅判處甲詐欺乙犯行加重詐欺取財罪，不另論以參與犯罪組織罪。

初步研討結果：問題：採乙說。

                         問題：採乙說。

四、審查意見：

問題：採乙說（實到：23人、甲說：2票、乙說：21票），補充理由如下：

1.有關法律之解釋，最高法院108年度台上大字第2306號裁定說明：「法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。」

2.組織犯罪防制條例於民國106年4月21日修正生效，就被告參與犯罪組織後，共同先後加重詐欺不同被害人，應如何處斷，有以被告所犯之數個加重詐欺罪應先「各自分別」與參與犯罪組織罪依想像競合從一重處斷，然後再分論併罰（即學說上所稱之「分解理論」）；亦有先針對數個加重詐欺罪，依刑法第51條定出執行刑的量處範圍，再與參與犯罪組織罪成立想像競合，將併罰之加重詐欺罪的執行刑裁處範圍和參與犯罪組織罪的法定刑度互相比較輕重而從一重處斷（學者蔡聖偉）；另有將被告參與犯罪組織罪，與其第一次加重詐欺罪成立想像競合，從一重處斷後，再與剩餘的加重詐欺罪分論併罰。國內學者就此問題，採前二者為少數，臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會第8號提案之丙說，雖採上開第一種說法，惟經表決後僅少數人採，且若依此方式處理，則被告參與犯罪組織行為將會被切割成數次，有重複評價單一事實的問題。後者，自最高法院107年度台上字第1066號判決認：「行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。」後，目前已成實務通說，並為多數學者所採。但所謂「參與犯罪組織後的首次加重詐欺犯行」，究係指被告事實上第1次參與的加重詐欺犯行（或稱絕對首次犯行），或係最先繫屬案件加重詐欺犯行中的第1次（或稱相對首次犯行），因最高法院上開判決並無此問題，故並未論述此部分應如何處理。至於本提案問題甲說所引用臺灣高等法院108年度上訴字第3653號、臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1091號判決，及乙說所引用的臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1176、2166號判決，當事人不服各該判決提起上訴後，或因當事人並未指摘此部分，致最高法院108年度台上字第2095、2118、1670號等判決（至於上揭臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第2166號判決，當事人上訴後，截至審查本提案時，最高法院尚未判決）亦均未論敘說明其究竟係採事實上第1次參與的加重詐欺犯行，或係最先繫屬案件中的第1次參與加重詐欺犯行。

3.最高法院108年度台上字第416號判決，針對臺灣高等法院107年度上訴字第1311號被告違反組織犯罪防制條例等案件，檢察官以被告另有多件加重詐欺犯行向本院併辦，本院以除首次加重詐欺犯行與經認定有罪之參與犯罪組織犯行有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而准予併辦外，其餘均予以退併辦，最高法院上開判決雖認原判決（即臺灣高等法院判決）之論斷，於法尚無不合，而予以維持，無非係沿續最高法院上開通說見解，認行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（應從一重處斷）。惟並未說明原判決論述准予併辦部分，係絕對首次犯行或相對首次犯行，難認最高法院就此提案問題已明白表示其見解。既然最高法院針對本提案問題尚未表示其見解，以下說明與上開最高法院107年度台上字第1066號判決之通說見解並不扞格，僅係在最高法院上開判決之基礎上，再延伸說明其未及碰觸及說明的部分。

4.被告參與犯罪組織後的首次加重詐欺犯行，於解釋時採絕對首次犯行，或相對首次犯行的優點及缺點分別如下：

「絕對首次犯行」說：

優點：被告參與犯罪組織後所涉犯之絕對首次犯行，若與其他加重詐欺犯行並非同時被查獲，較有機會於同一案件一併處理。

缺點：

Ａ.認定事實不易：所謂的「絕對首次犯行」難以認定，或不在已繫屬之案件中，而在偵查中，或尚未被發覺，尤其被告多次加重詐欺犯行並非一次被查獲，而係分次或先後被查獲時，更是如此。在絕對首次犯行被查獲前，之前被查獲，或陸續被查獲的相對首次犯行，容易被誤認為係絕對首次犯行，勢必造成事實審認定事實的困擾。且承辦法官必須很仔細研閱被告前科表，以探尋目前已繫屬於法院及在偵查中的加重詐欺案件，何者為絕對首次犯行，無形中增加法官不必要的負擔。即令窮盡心力所認定的絕對首次犯行，亦有可能事後經證實並非絕對首次犯行，而衍生不必要的問題。

Ｂ.審理範圍浮動：檢察官可就起訴效力所及之絕對首次犯行為併辦，且檢察官何時併辦，不得而知，訴訟程序較不安定，容易干擾事實審審理及結案的節奏。

Ｃ.有既判力擴張的問題：絕對首次犯行若係在最先繫屬案件判決確定後始被查獲，最先繫屬案件判決的既判力及於絕對首次犯行。該絕對首次犯行僅能為免訴判決，等同被告此部分犯行不受處罰，似有評價不足之疑慮，並不合理。 

「相對首次犯行」說：

優點：

Ａ.認定事實容易：所謂的「首次犯行」即最先繫屬加重詐欺案件中的首次犯行，且案件何時繫屬法院，有被告前科表可輔助認定，若仍不明瞭，亦可透過各法院分案人員得知正確日期，認定事實相對容易。

Ｂ.審理範圍明確：可減少檢察官併案及程序上的不安定，讓案件早日確定，先前連續犯時代檢察官動輒併案的情形較不易發生。

Ｃ.可避免既判力的不當擴張：因加重詐欺案件被告被查獲時間的不同，同時繫屬於數同級或不同級法院，或部分尚於偵查中，或因部分被害人遲未報案，以致於在先繫屬案件判決確定後始被查獲之情形，均甚為常見，若採「相對首次犯行」說，既判力不及於其後始查獲，或後繫屬案件中的絕對首次犯行，可避免既判力的不當擴張。又即令法院係就相對首次犯行，與參與犯罪組織罪名論以想像競合，但只要參與犯罪組織罪部分，未再與其他加重詐欺犯行重複再論以想像競合，縱使後繫屬案件的法院，再就絕對首次犯行單獨論罪，亦無過度評價的疑慮。

缺點：被告參與犯罪組織後所涉犯的絕對首次犯行，若與其他加重詐欺犯行並非同時被查獲及起訴，較難於同一案件一併處理。

5.綜上，從法的安定性、解釋的妥當性、事實審認定事實的難易、既判力是否不當擴張，及是否過度評價等面向考量，以採「相對首次犯行」說，即乙說較為可採。甲說未能顧及法的安定性及解釋的妥當性，就既判力不當擴張部分，亦不符合人民的期待。因此，本提案問題應以Ａ地院受理甲加重詐欺案件中的首次，即詐欺丙之犯行，與參與犯罪組織罪論以想像競合，至於檢察官併辦之詐欺乙犯行，與Ａ地院受理之上開案件係屬數罪關係，自應退併辦，由檢察官另為適法之處理。

6.嗣於臺灣高等法院法律座談會審查意見表決採乙說後，最高法院於109年9月17日以109年度台上字第3945號判決亦採乙說，認行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。

問題：採乙說（實到：23人、甲說：0票、乙說：19票、丙說：0票），補充理由如下：

1.本提案問題與問題息息相關，若問題並非採甲說，而係採乙說，則問題亦應採乙說，理論始一貫，理由同前。

2.丙說即區分說雖以法院依卷存事證，查明參與犯罪組織後之首次加重詐欺行為論以想像競合犯，若事後發現有更早之加重詐欺犯行，區分已生既判力與否，於判決確定前，透過審級救濟尋求更正確之判斷；判決確定後，該更早之犯行則單獨論罪併罰。除理論不一貫外，就已生既判力部分，結論雖與乙說相同，但就未生既判力部分，因係透過審級救濟方式解決，則前揭問題「絕對首次犯行」說之相關缺點，包括認定事實不易、審理範圍浮動等，仍會發生而無法避免，故此說亦非妥適。

新增參考資料：臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會第8號提案、最高法院108年度台上字第416號、109年度台上字第3945號判決要旨。

五、研討結果：

本提案與第14號提案合併討論。

問題：照審查意見通過（經付表決結果：實到77人，採甲說1票，採審查意見61票）。

    問題：照審查意見通過（經付表決結果：實到77人，採甲說1票，採審查意見67票，採丙說0票）。

六、相關法條：

組織犯罪防制條例第3條第1項，刑法第339條之4第1項第2款。

七、參考資料：

資料1

最高法院107年度台上字第1066號判決要旨：

責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

資料2（問題甲說）

臺灣高等法院108年度上訴字第3653號判決要旨：

檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告3人分別與本案詐騙集團其他成員共同詐欺被害人某甲、某乙、某丙部分之事實，與前揭論罪科刑之被告3人參與犯罪組織部分，分別具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，並經檢察官於原審表示擴張被告3人參與犯罪組織部分與其等首次犯行成立想像競合關係，且經原審及本院告知被告3人就參與犯罪組織部分犯行亦可能涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪之罪名，而無礙於被告3人及被告某丁之辯護人之攻擊防禦權，本院自得併予審理。

資料3（問題甲說）

臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1091號判決要旨：

公訴人雖僅就被告所犯參與犯罪組織之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告就附表一編號1所示對告訴人某甲共同犯三人以上詐欺取財罪部分之犯罪事實（為目前起訴之犯罪事實中首次詐欺取財犯行），與前揭論罪科刑之參與犯罪組織罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之此部分加重詐欺取財罪一併加以裁判。

資料4（問題、乙說）

臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1176號判決要旨：

查本件被告加入之詐欺集團犯罪組織，在本案108年1月14日8時許詐騙某甲前，已於前一日即同年1月13日詐騙某乙，該案嗣經臺中地檢署以108年度偵字第9624號起訴書提起公訴，臺中地院則於108年4月22日繫屬（下稱後案）。然本案繫屬之時間為108年3月6日，顯在該後案之前，本院認為，應就繫屬在前之本案觀察其第一罪之所在而為組織犯罪防制條例之適用，而非採絕對性之觀察，否則案件極易陷於不安之狀態。

資料5（問題、乙說）

臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第2166號判決要旨：

查被告參與本案詐欺集團犯罪組織後，以在本案之範圍中，其首次犯行係附表編號3所示。至於被告加入某甲集團，除本案之外，另有其他案件繫屬在他法院，如臺灣橋頭地方法院107年度審訴字第829號（下稱另案一），以及臺灣雲林地方法院108年度訴字第387號（尚未判決，下稱另案二）。其中另案一之首犯時間為107年1月22日；另案二之首犯時間，依據起訴書即臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第5147號之記載，為107年1月25日，固然均在本案附表編號3之107年2月2日之前。然依據案件繫屬日期，本案係107年7月9日，另案一為107年9月27日，另案二為108年5月23日，即應以本案為首先繫屬之法院，則被告參與加入犯罪組織之犯行既經起訴，法律上復無如何應依據「絕對第一案」始能受理之規定，法院即不能拒絕審判，而應自其本案中之第一案即「相對第一案」予以想像競合判斷。

資料6（問題甲說）

臺灣高等法院109年度上訴字第143號判決要旨：

……足徵本案並非被告加入該詐欺集團犯罪組織後所參與之首次詐欺取財犯行，乃為其參與組織之繼續行為，是為避免重複評價，當無從將被告繼續參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪。而上開新北地院判決固未於論罪科刑部分認被告該當參與犯罪組織罪，然被告之參與組織犯行既與首次詐欺取財存有裁判上一罪關係，且為前開確定之新北地院判決效力所及，檢察官就此部分重行起訴並認與前揭被告被訴加重詐欺取財部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，因檢察官一併起訴被告涉犯加重詐欺取財部分業經本院諭知無罪如上，揆諸前開說明，自應就此部分重行起訴之參與犯罪組織罪嫌部分為免訴之諭知。

資料7（問題丙說）

臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第189號判決要旨：

於參與詐欺集團犯罪組織期間迭有加重詐欺行為，擇取非首次之某一加重詐欺行為和參與犯罪組織論以想像競合犯（下代稱Ａ情況），祇要參與犯罪組織未（再）與其他加重詐欺以想像競合論罪（下代稱Ｂ情況），即無過度評價之疑慮，於Ａ情況判決確定之情況下，依刑事訴訟法第302條第1款之免訴規定，已有避免Ｂ情況發生之機制。法院依卷存可考事證，查明參與犯罪組織後之首次加重詐欺行為論以想像競合犯，判決即具可接受之合理正確性而無違個案正義。若事後發現有更早之加重詐欺犯行（下代稱甲犯行），區分已生既判力與否，於判決確定前，透過審級救濟尋求更正確之判斷；判決確定後，該甲犯行則祇能單獨論罪併罰，甲犯行既判力關於事之範圍，不包括參與犯罪組織犯行，被告不至枉受不虞刑責，此本非集團通信詐欺組織犯罪獨有之問題，意圖營利販入毒品行為，與其後初次販毒論以接續犯，亦有類似之情況，司法實務運作尚無窒礙，個案裁判之公平與穩定性仍可維繫。

資料8

臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第8號：

法律問題：

被告甲、乙應丙之邀，於民國107年3月初，相偕加入某不詳成年男子所發起之詐欺集團，且丙已告知甲、乙，其3人於日後係擔任車手即持人頭帳戶金融卡提取詐騙所得款項之工作。嗣該詐欺集團不詳成員於107年3月20日，以撥打電話對被害人Ａ訛稱「網路購物分期款項設定錯誤，需至自動櫃員機重行操作」云云之方式施用詐術，使Ａ陷於錯誤，將新臺幣（下同）3萬元匯入該集團成員所指定之人頭帳戶，同日即由甲、乙、丙持詐欺集團不詳成員所交付之人頭帳戶金融卡，至臺中市西區某處之便利超商提領一空；該集團成員又於107年3月23日，以同上詐術撥打電話予被害人Ｂ，使Ｂ陷於錯誤，將5萬元匯入該集團成員所指定之人頭帳戶，同日亦由甲、乙、丙以同上模式全數提領。案經檢察官提起公訴，經法院審理結果，認被告甲、乙、丙均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，事證明確，則上開所犯各罪間，其罪數關係為何？

討論意見：

甲說：上開各罪間應予分論併罰。

按犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。而組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事。故參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立；而與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係屬不同之行為，此亦由組織犯罪防制條例第3條第1項之修正理由：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」等語可知一般。

被告甲、乙、丙均自107年3月初相偕加入詐欺集團，並知悉日後欲擔任車手工作，依上開說明，其「參與犯罪組織」之犯行即屬成立。然斯時該詐欺集團尚未實施任何詐欺取財之構成要件行為，且被告3人對於所將要實施之詐欺取財行為，僅有一抽象之預見，就具體詐欺時間、詐欺何被害人、詐術內容、提款時間、提款地點、提款方式，尚無所知悉，是其參與犯罪組織之行為，與其加入詐欺集團犯罪組織後，具體詐欺各別被害人之詐欺取財行為，並非同一；且所謂「參與犯罪組織」中「參與」之著手行為，態樣眾多，與「詐欺取財」中著手需以「以行為人實行以詐財為目的之詐術行為」之行為亦非同一，所犯參與組織犯罪及加重詐欺取財罪間，顯係犯意各別，行為互殊。

甲、乙、丙各應論以參與組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪（1罪）、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪（2罪），3罪間係數罪併罰關係，應予分論併罰。

乙說：參與犯罪組織罪與首次詐欺取財罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重處斷，並與其餘各次詐欺取財罪分論併罰。

組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。

因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯；而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

被告甲、乙、丙各論以組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪（1罪）、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（2罪），且所犯之參與犯罪組織罪與對被害人Ａ之加重詐欺取財間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分應從一重論以加重詐欺取財罪，並與其餘所犯對被害人Ｂ之加重詐欺取財罪予以分論併罰。

丙說：各次詐欺行為均依想像競合犯從一重論以一罪後，再予分論併罰。

依現今詐欺集團之運作模式觀之，其召集組織成員間之來源不一，甚多有跨境聯繫而素來全無交集者。雖組織犯罪防制條例第2條第2項規定「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成」，然一般如車手等下層成員實際「參與」集團之時點，亦與該集團全體正犯依分工事項而著手施詐之階段密切相關，倘認在此之前，另依其等彼此間邀約允諾加入集團之時即屬「參與」犯罪組織而予論罪，恐有擴張評價之虞。故仍應依各該實際詐騙行為著手時起，依實際情節論以參與組織犯罪條例罪、加重詐欺取財罪。

被告甲、乙、丙所參與之詐欺集團詐取被害人Ａ、Ｂ之財物，應均論以組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪（2罪）、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（2罪），且所犯之參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪間，各有想像競合關係，應分別從一重論以加重詐欺取財罪處斷。

初步研討結果：採甲說。

審查意見：採甲說。

研討結果：

經提案機關同意，法律問題倒數第5行「案經檢察官提起公訴，經法院審理結果，認被告甲、乙、丙均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，事證明確，則上開所犯各罪間，其罪數關係為何？」修正為「案經檢察官提起公訴，認被告甲、乙、丙均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財等罪嫌，經法院審理結果，事證明確，則上開所犯各罪間，其罪數關係為何？」

照審查意見通過（經付表決結果：實到78人，採甲說51票，採乙說8票，採丙說1票）。

資料9

最高法院108年度台上字第416號判決要旨：

罪責之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（應從一重處斷），而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。原判決依據上述意旨，已說明被告參與之詐騙集團犯罪組織係1個以詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，而其所犯上開之罪與其參與犯罪組織後首次所犯加重詐欺取財犯行（即原判決附表編號1所示部分）之間具有局部同一性，而有想像競合犯關係，應從一重論以3人以上共同詐欺取財罪。又被告所為如原判決附表編號1至10所示各次3人以上加重詐欺取財犯行均係侵害個人財產法益之犯罪，依一般社會健全觀念，其各次犯罪行為時間可以區隔，且所侵害之法益不同，而各具獨立性，因認其等所為之各次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情綦詳，核其上開論斷，於法尚無不合。檢察官上訴意旨徒憑己見，謂原判決對於被告參與犯罪組織及所為如原判決附表編號1至10所示加重詐欺共10次之犯行，未全部依想像競合犯關係從一重論以加重詐欺10罪為不當云云，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。

證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定被告有其事實欄所載加重詐欺10次之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳。對於檢察官移送併辦部分，亦已說明除如原判決附表編號1所示被害人陳○萍被詐騙財物部分為本件起訴效力所及，應於本案合併審理外，至檢察官其餘移送併辦部分，因與本案之被害人不同，犯罪時間亦有明顯差異，難認有何實質上或裁判上一罪之關係，並非本件起訴效力所及，無從併予審究，應退由檢察官另行依法處理等情綦詳；核其論斷於法尚屬無違。被告上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂檢察官移送併辦其另犯之加重詐欺部分，俱與本案有接續犯之包括一罪關係，原審未併予審究，而將之退回檢察官另行處理為不當云云，依上述說明，亦屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

資料10

最高法院109年度台上字第3945號判決要旨：

審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。

• 發布日期:110-10-01
• 更新日期:110-10-01
• 發布單位:臺灣高等法院文書科