一、提案機關：臺灣高等法院

二、法律問題：

行為人甲以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之普通洗錢罪。前者之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科（新臺幣）100萬元以下罰金」（下稱重罪），後者之法定刑為「7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」（下稱輕罪），依刑法第55條前段規定，應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之重罪。法院於量刑時，除宣告重罪法定刑之有期徒刑外，因輕罪有「絕對併科罰金刑」（法院無裁量權），是否應依刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定，一併宣告輕罪之併科罰金刑？（本題不討論罰金刑之上限）

三、討論意見：

甲說：肯定說。

刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，將輕罪合併評價在內，始為充足。刑法第55條但書就從一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑。題示案例之行為人甲係犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪（重罪）、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（輕罪），而依想像競合犯從一重之3人以上共同犯詐欺取財罪（重罪）處斷，科刑下限為數罪中最高的最輕本刑，因輕罪之法定刑有絕對併科罰金刑，本件科刑下限應為重罪之「有期徒刑1年」加上輕罪之絕對併科罰金（依刑法第33條第5款，罰金下限為新臺幣1千元），亦即應併諭知輕罪之罰金刑。

乙說：否定說。

想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰即足。所謂重罪科刑之封鎖作用，科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑。以本案而言，即為重罪法定刑有期徒刑1年之下限。至於輕罪所規定之併科罰金，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，無須一併宣告。

丙說：修正否定說。

結論同乙說。但考量想像競合犯本質上仍為數罪，應將輕罪合併評價在內，法院依重罪之法定刑（1年以上7年以下有期徒刑）量處有期徒刑時，應宣告逾有期徒刑1年之刑度（例如：有期徒刑1年1月），用以彰顯已一併評價輕罪併科罰金之實質刑罰效果。

四、審查意見：

採乙說（實到：23人、甲說：1票、乙說：18票、丙說：3票），補充理由如下：

提案3之題旨重點同前，均為探討刑法第55條但書之封鎖效力。基於法院應於「較重罪名之法定刑度內」，量處適當刑罰，且刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，重罪之刑有「得」併科罰金之規定，輕罪之刑有「應」併科罰金之規定，增列丙說（要裁判1年1月以上，始不低於輕罪，才會達到封鎖作用）一併探討，結論仍無不同。

五、研討結果：

本提案與第1號及第2號提案合併討論。

照審查意見通過。

六、相關法條：

刑法第33條、第35條、第55條、第339條之4，洗錢防制法第2條、第14條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院109年度台上字第483號判決要旨：

刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，將輕罪合併評價在內，始為充足。原判決既以楊○○所為如其事實欄二所示之犯行，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷。但對於楊○○於偵查、審判中自白持有本件槍枝，並供出全部槍枝來源因而查獲，何以未可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，及未併諭知輕罪之罰金刑，僅泛言：楊○○於本案所犯之罪，從一重適用刑法之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷，無從適用前述規定減刑等語，於法自有未合。

資料2（甲說）

最高法院108年度台上字第337號判決要旨：

刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。……

亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同之處斷，始符衡平。

資料3（甲說）

臺灣高等法院108年度金上訴字第36號判決要旨：

按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。此一關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪（最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照）。茲查證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪之法定刑為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金」（有應併科罰金之主刑，屬法定之絕對併科刑罰，法院並無審酌是否併科罰金之裁量權）；期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨顧問事業罪之法定刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」（有選科罰金之主刑，法院對於是否併科罰金有裁量權）。後者之最重主刑較前者高，原判決認被告以一行為觸犯上開2罪名，依想像競合犯從一重論以期貨交易法之非法經營期貨顧問事業罪，倘無刑之加重、減輕或免除事由，本於前述重罪科刑（即輕罪最低本刑）之封鎖作用，本件科刑之上限係非法經營期貨顧問事業罪（重罪）之最重法定刑（有期徒刑7年），下限則為非法經營證券投資顧問業務罪（輕罪）之最輕本刑（有期徒刑2月，併科新臺幣100萬元罰金）。原判決量處有期徒刑4月，雖已逾非法經營證券投資顧問業務罪（輕罪）關於有期徒刑部分之科刑下限，但漏未併科前述輕罪絕對併科主刑之罰金，顯屬違法。

資料4（甲說）

臺灣高等法院109年度上訴字第1308號判決要旨：

被告2人加入本案詐欺取財集團之犯罪組織，已如前述。是被告2人所為參與犯罪組織犯行，與該詐欺取財集團成員就犯罪事實欄一所示加重詐欺取財、一般洗錢犯行，亦有實行行為局部同一、目的單一之情形，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。……

另基於被告2人僅賠償告訴人張○○及被害人吳○○部分損失而未能全數彌補告訴人張○○及被害人吳○○所受全部損害即160萬元，為促使被告2人思及賺取金錢之不易，且本案被告2人所犯想像競合輕罪部分之洗錢防制法第14條第1項之法定刑兼有自由刑及財產刑併科之規定，為免量刑漏未評價輕罪自由刑與財產刑兼而併罰之立法意旨，復依刑法第55條但書所揭櫫之輕罪科刑封鎖作用，同時考量被告2人於犯後所為填補告訴人張○○、被害人吳○○之實際賠償狀況，爰併科罰金如主文第2、3項所示，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

資料5（結論同乙說，未併科罰金）

最高法院107年度台上字第631號判決要旨：

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所犯罪名在3個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第278條第1項、第3項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5年以上12年以下有期徒刑」（依刑法第25條第2項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑，併科3百萬元以下罰金」。原判決既認李○○、高○○係以一行為同時觸犯上開3罪，應依刑法第55條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其各量處李○○、高○○（累犯）有期徒刑2年10月，已少於較輕罪名法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑3年，顯有適用法則不當之違法。

本件撤銷後自為判決之主文：

原判決關於李○○、高○○部分撤銷。

李○○共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。

高○○共同犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。

其他上訴駁回。

• 發布日期:110-10-01
• 更新日期:110-10-01
• 發布單位:臺灣高等法院文書科