一、提案機關：臺灣南投地方法院

二、法律問題：

被告一行為觸犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷，是否依較輕之洗錢防制法第14條第1項規定，應一併宣告併科罰金？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之刑法第55條但書遂增列就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。上開增列但書規定，係將實務操作結果予以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同之處斷，始符衡平（最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照）。

綜上，刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，僅為得併科罰金之規定，然洗錢防制法第14條第1項之規定則為應併科罰金之規定，本於前述重罪科刑（即輕罪最低本刑）之封鎖作用，自應及於輕罪應併科罰金部分，方能充足評價，故本案應就洗錢防制法第14條第1項應併科罰金部分予以適用。

乙說：否定說。

學說上有認：「併科罰金非典型意義之『最低本刑』，無法納入刑法第55條但書之字義範圍，固然從想像競合數罪均成立之屬性觀之，結合原則之法律效果安排較為恰當，然考量想像競合法效之多元可能性，如僅因『想像競合法律效果之合理安排』，即將但書承認之封鎖作用，本於『解釋』而擴大應用至非屬最低本刑、但同樣具類似制裁機能之併科罰金，無異擴大立法者尚未明文接納之封鎖作用界限，本質上屬於超出法條可能字義之類推適用，甚而，此種類推適用使原本依刑法第55條被重罪所吸收之輕罪制裁內容，又因為類推適用之關係而重新可以『復活』，加重行為人在現行法想像競合規範情況時所受之處罰內容，屬於不利於行為人之類推適用，顯違反罪刑法定主義。又當數罪屬於想像競合時，納入競合數罪之法律效果，因構成競合關係之故，縱然論罪上均成立，但其連結之法律效果不再能依原有罪名判定，毋寧必須考量想像競合之法律規範後，再以之決定終局之法律效果。依現行法規定，立法者明顯採取吸收原則而從重罪處斷，僅在輕罪法定刑下限例外接納結合原則，從立法明文之反面解釋，可知除了涉及『刑罰』之輕罪法定刑下限，都應採取吸收原則決定想像競合後之法律效果，既然輕罪之併科罰金，無法涵攝入『輕罪本刑下限』之概念，當僅能認已被重罪制裁效果吸收，不能再另外論處。無明文規定競合效果時，不得類推適用但書規範，封鎖作用不得因刑法第55條但書之規定，進而類推適用至其他類型制裁，包括併科罰金。就併科罰金而言，在立法者未明文規範前，不得承認輕罪較高併科金額有封鎖作用，若重罪未規定併科，則不得併科罰金；至若重罪併科罰金數額較低，亦應依重罪之較低額度併科金額處斷。」（許恒達，強制工作與想像競合封鎖作用的法定前提：兼評最高法院108年台上大字第2306號刑事裁定，月旦法學雜誌，第299期，2020年4月，第121頁、第123頁、第127-128頁參照）。

綜上，在立法者未明文規範前，不得承認輕罪即洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之絕對併科罰金部分有封鎖作用，應適用重罪即刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪之相對併科罰金規定，應由法院依職權審酌是否併科（臺灣高等法院108年度上訴字第1114號、108年度上更一字第45號、臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第1748號、臺灣高等法院臺南分院108年度金上訴字第1056號等判決，均同此結論）。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：23人、甲說：1票、乙說：21票），補充理由如下：

乙說有提及臺灣高等法院2判決（108年度上訴字第1114號、108年度上更一字第45號)，該2判決不是針對刑法第55條但書封鎖作用為說明，引用未洽，應

予刪除。

理由如前述，從一重為從該重罪之法定刑，法院應於「較重罪名之法定刑度內」，量處適當刑罰。從而，重罪之刑法第339條之4第1項第2款有「得」併科罰金之規定，固「得」併科罰金，但不得擇輕罪之洗錢防制法第14條第1項規定宣告「應」併科罰金。

五、研討結果：

本提案與第1號及第3號提案合併討論。

照審查意見通過。

六、相關法條：

刑法第339條之4，洗錢防制法第14條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院108年度台上大字第2306號裁定要旨：

刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。

資料2（甲說）

最高法院108年度台上字第337號判決要旨：

刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。

實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用，本院65年度第7次刑庭庭推總會決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者，其行為依56年公布之醫師法第28條第2項規定，構成刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪（最重法定本刑為5年以下有期徒刑），惟科刑時，不應低於醫師法第28條第1項所定之刑（即最輕法定本刑為1年有期徒刑）。因是，上開增列但書規定，係將實務操作結果予以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。

亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同之處斷，始符衡平。此在刑法第55條修正前，本院79年台上字第5137號判例，即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應依該條例第40條第1款之規定宣告沒收。即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之適例，更遑論刑法第55條修正之後，包括輕罪中有保安處分者，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。

資料3（甲說）

臺灣高等法院108年度金上訴字第36號判決要旨：

茲查證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪之法定刑為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金」（有應併科罰金之主刑，屬法定之絕對併科刑罰，法院並無審酌是否併科罰金之裁量權）；期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨顧問事業罪之法定刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」（有選科罰金之主刑，法院對於是否併科罰金有裁量權）。後者之最重主刑較前者高，原判決認被告以一行為觸犯上開2罪名，依想像競合犯從一重論以期貨交易法之非法經營期貨顧問事業罪，倘無刑之加重、減輕或免除事由，本於前述重罪科刑（即輕罪最低本刑）之封鎖作用，本件科刑之上限係非法經營期貨顧問事業罪（重罪）之最重法定刑（有期徒刑7年），下限則為非法經營證券投資顧問業務罪（輕罪）之最輕本刑（有期徒刑2月，併科新臺幣1百萬元罰金）。原判決量處有期徒刑4月，雖已逾非法經營證券投資顧問業務罪（輕罪）關於有期徒刑部分之科刑下限，但漏未併科前述輕罪絕對併科主刑之罰金，顯屬違法。

• 發布日期:110-10-01
• 更新日期:110-10-01
• 發布單位:臺灣高等法院文書科