一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

被告甲經檢察官聲請簡易判決處刑，第一審法院於民國111年3月3日以簡易判決判處罪刑，甲於111年3月10日提起上訴，檢察官迄上訴期間屆滿並未提起上訴：

問題㈠：甲明示僅就原簡易判決之刑上訴，惟上訴審（第二審地方法院合議庭，下同）法院審理時，發現原簡易判決論處之罪名明顯有誤，應判處較輕之罪名，嗣甲於上訴審言詞辯論終結前，主張要擴張上訴原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分，上訴審法院可否撤銷原簡易判決之罪名，改判較輕之罪？

問題㈡：甲就原簡易判決之全部提起上訴，繫屬上訴審後，檢察官移送併辦未經第一審法院審理、與本案具有想像競合關係之犯罪事實，甲於上訴審言詞辯論終結前，主張撤回原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分之上訴，僅就原簡易判決之刑上訴，上訴審法院可否審理併辦部分？

三、討論意見：

問題㈠：

甲說：否定說。

㈠110年6月16日修正公布刑事訴訟法第348條，增訂第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」(依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，準用於簡易判決之上訴)立法理由第3點謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第3項，作為第2項之例外規定，以資適用。至對於認定犯罪事實部分提起上訴者，仍適用第2項前段規定，其效力及於相關之刑、沒收或保安處分部分。」可見修法後，罪、刑已無絕對上訴不可分關係，當事人如明示僅對原判決之量刑部分上訴，認定犯罪事實及論罪部分，並不會因為屬於「有關係之部分」而視為亦已上訴。依題示，甲明示僅就原簡易判決之刑上訴，上訴審審理範圍僅限於原簡易判決所處之刑，不及於原簡易判決認定之犯罪事實及論罪部分。

㈡刑事訴訟與採處分權主義之民事訴訟有異，刑事審判之事實範圍，應以起訴之事實為準，無如民事訴訟法設有訴之變更規定，得許檢察官就其起訴之被告或犯罪事實加以變更，對應至上訴審而言，亦應以上訴人之上訴範圍為準，上訴人不得擴張或減縮。

㈢刑事訴訟法並無上訴人得擴張上訴範圍之規定，如允許上訴人擴張上訴範圍，不免使上訴審審理範圍浮動，有違減輕上訴審審理負擔之修法意旨。又修法後既然允許僅對於原判決之刑一部上訴，未經上訴之原判決認定犯罪事實及論罪部分，並無阻斷判決確定之效力，在此範圍之內產生「部分之既判力」，上訴人自無從對此已確定之部分擴張上訴，上訴審亦不得撤銷改判此部分，此參以修正刑事訴訟法第348條立法理由第2點提及：「……未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第2項但書規定，以資適用。」表示不屬於上訴範圍之部分「已告確定」更明。

㈣上訴人如僅就原判決之刑上訴，原判決認定犯罪事實及論罪部分，並不會因為屬「有關係之部分」而視為亦已上訴，上訴人如欲就此部分上訴，應受刑事訴訟法第349條上訴期間20日之限制，且應符合同法第350條第1項：「提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。」規定，否則未經上訴部分已告確定，當不許上訴人任意以擴張上訴範圍之名，行追加上訴之實（此如同檢察官以變更起訴事實方式行追加起訴）。依題示，甲於上訴審審理期間始主張擴張上訴聲明，顯然已逾上訴期間，且不合法定程式，尚非法之所許，故本題上訴審法院自不得撤銷原簡易判決論處之罪名改判較輕之罪。

乙說：肯定說。

㈠如甲說理由㈠所言，本題因甲明示僅就原簡易判決之刑上訴，上訴審審理範圍原本僅限於原簡易判決所處之刑，不及於原簡易判決認定之犯罪事實及論罪部分。惟應進一步探究，甲聲明擴張上訴範圍至原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分，其效力如何。

㈡甲說理由㈡以第一審法院之審判範圍，應以起訴之事實為準，檢察官不得為訴之變更等語，類推延伸謂上訴人不得擴張、減縮上訴範圍，惟起訴範圍與上訴範圍兩者有本質不同，上訴範圍無論如何擴張、減縮，終究都是在經第一審法院判決之起訴效力範圍內，而有其特定性，不致過於浮動。又相對於檢察官起訴前，有較充裕之時間判斷、確認起訴範圍，上訴受有上訴期間之限制，責令上訴人必須於上訴期間確定上訴範圍而不得再行變更，有過苛之虞。

㈢刑事訴訟法固然並無上訴人得擴張上訴範圍之規定，惟對照民事訴訟法，亦無上訴人得於第二審擴張上訴聲明之明文規定，但多數實務、學說均採肯定見解，認為此屬於「理論所當然」，刑事訴訟法既然無明文限制，不許上訴人擴張上訴範圍，恐有過度限制上訴人(被告)訴訟權、違反法律保留原則之虞。

㈣論罪科刑在審判上具有不可分離之關係，科刑係以論罪為前提，正如前述修正刑事訴訟法第348條立法理由第3點所言：「至對於認定犯罪事實部分提起上訴者，仍適用第2項前段規定，其效力及於相關之刑、沒收或保安處分部分。」足見罪、刑不可分離之關係，亦可避免因論罪部分經上訴撤銷，產生「無罪有刑」之矛盾情形。而修法後，基於尊重當事人設定攻防之範圍，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，而此一部上訴效力例外不及於認定犯罪事實及論罪部分，固然因為上訴審可以原審判決所認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅審理量刑部分也不會產生「有刑無罪」之矛盾情形，但是否可認原審判決認定犯罪事實及論罪部分已經先行確定，而產生如甲說所言之「部分既判力」？

㈤如肯認「部分既判力」之見解，此時「有罪無刑」之「部分」確定判決既判力有何實益？一方面因尚無確定之刑可執行，檢察官根本無從據以執行；另一方面，如原審判決認定犯罪事實及論罪部分違法有誤，是否僅能循再審或者非常上訴程序救濟？上訴人如已於上訴審繫屬中發現原審判決認定犯罪事實及論罪部分違法有誤之處，是否仍應受限於「部分既判力」而無法於上訴審加以爭執、救濟？尤其原審判決認定犯罪事實及論罪部分明顯違法有誤之情形，如只能循再審或非常上訴之特別救濟程序撤銷，是否平白耗費上訴審之訴訟程序？

㈥相對於此，如否認「部分既判力」之見解，上訴人固僅明示就原判決之刑上訴之情形，但原判決之罪刑均尚未確定，原判決認定犯罪事實及論罪部分雖非上訴審審理範圍，但仍保有上訴人擴張上訴範圍及於此部分之可能性，猶如民事訴訟法之上訴不可分概念，允許上訴人擴張上訴範圍，不僅符合尊重當事人設定攻防範圍、落實當事人進行主義精神之修法意旨，在原審判決認定犯罪事實及論罪部分明顯違法有誤之情形，也可避免形式上減輕上訴審負擔，實質上卻將案件推向特別救濟程序，甚至經特別救濟程序撤銷確定判決後，再轉回一般訴訟程序、更耗費訴訟資源之不合理現象。

㈦至於甲說理由㈢以修正刑事訴訟法第348條立法理由第2點為據，認為未經上訴人聲明上訴部分已告確定，上訴人無從擴張上訴範圍及於此部分等語，惟有論者指出：修正刑事訴訟法第348條第2項但書規定情形，如原判決不另為無罪部分未經檢察官聲明上訴，該不另為無罪部分依照立法理由，可能發生先行確定之結果，然而日本實務則認為，裁判上一罪，一部有罪、他部無罪，而他部無罪並未上訴，仍生全部移審之效力，但該無罪部分並非當事人之攻防對項，法院審理範圍應以有罪部分為限，前後兩者差異在於未經上訴之不另為無罪部分是否已先一部確定，因我國刑事訴訟法第422條有為受判決人之不利益聲請再審之規定，為免裁判歧異，日本實務見解或可供參考等語，可見上開立法理由第2點，是否足以支持未經上訴部分已「先行確定」，尚有爭議。況且，上開立法理由第2點係說明修正刑事訴訟法第348條第2項但書規定、該項本文之例外情形，而同條第3項亦屬同條第2項本文之例外情形，兩種例外情形是否本質相同而應予同一解釋，亦非無疑。

㈧修正刑事訴訟法第348條第2項但書規定情形，被告已因原審判決一部分無罪、免訴或不受理，獲取部分有利之判決結果，故上開立法理由第2點謂：「未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累……」乃著眼於檢察官既未就該部分聲明上訴，應使被告「保有」該部分有利判決結果之考量。相對於此，上訴人明示僅就原判決之刑、沒收或保安處分一部上訴之情形，令未上訴之原判決認定犯罪事實及論罪部分先行確定，卻未必有利於被告，如題示原簡易判決論處之罪名明顯有誤，應判處較輕罪名之情形即屬適例，可見修正刑事訴訟法第348條第2項但書與同條第3項規定，兩者規範之情形有別，關於是否得擴張上訴範圍，仍有不同解釋之可能性。

㈨依題示，上訴人甲既已於上訴審言詞辯論終結前，擴張上訴範圍及於原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分，此並非刑事訴訟法所不許，上訴審法院自可撤銷原簡易判決之罪名，改判較輕之罪。

問題㈡：

甲說：肯定說。

㈠同問題㈠甲說理由㈡，刑事訴訟與採處分權主義之民事訴訟有本質差異，上訴審審理範圍應以上訴範圍為準，上訴人不得擴張或減縮上訴範圍，以免造成上訴審審理範圍浮動。刑事訴訟法並無得撤回一部上訴之明文規定，且依題示情形，如允許上訴人甲撤回原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分之上訴，上訴審法院即無法審理檢察官併辦之事實，徒增未來可能開啟不利益被告再審程序之困擾，並非妥適。

㈡依題示，上訴人甲既已就原簡易判決之全部提起上訴，上訴範圍即告確定，其後甲一部撤回原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分之上訴無效，上訴審法院自得審理檢察官併辦部分。

乙說：否定說。

㈠刑事訴訟法第348條規定修正前，最高法院62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈠謂：「實質上或裁判上之一罪，僅撤回其一部上訴者，雖所餘者為一部上訴，但因其有關係之部分，視為亦已上訴（【修正前】刑事訴訟法第348條第2項），上訴審法院仍應就其全部加以審判，故該一部撤回上訴等於未撤回。」可見實務見解並未否定上訴人得撤回一部上訴，僅因為修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，有關係之部分，視為亦已上訴，故一部撤回上訴等於未撤回。惟刑事訴訟法第348條規定修正後，罪刑已無絕對上訴不可分關係，當事人如明示僅對原判決之量刑部分上訴，認定犯罪事實及論罪部分，並不會因為屬於「有關係之部分」而視為亦已上訴。反之，如上訴人對原判決全部上訴後，上訴人一部撤回認定犯罪事實及論罪部分之上訴，此與僅對原判決之量刑部分上訴相同，該撤回之認定犯罪事實及論罪部分上訴，並不會因為屬於「有關係之部分」而視為亦已上訴。

㈡上訴權屬於訴訟權核心之一，應受憲法第16條之制度性保障，基於憲法第23條法律保留原則之要求，上訴權行使範圍與限制，必以法律有明文規定者為限，不容透過法學解釋方法加以剝奪或限縮。現行刑事訴訟法固然並無上訴人得撤回一部上訴之規定，惟對照民事訴訟法，亦無上訴人得一部撤回上訴之明文規定，但多數實務、學說均採肯定見解，刑事訴訟法對此既然無明文限制，可見立法者並無意禁止一部撤回上訴，自應允許上訴人撤回一部上訴，此亦符合刑事訴訟法第348條尊重當事人設定攻防範圍、落實當事人進行主義精神之修正意旨。

㈢刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」如上訴人原本明示僅就原判決之刑及沒收部分上訴，上訴審審理中，上訴人認為原判決之刑已無爭執，撤回對原判決量刑部分之上訴，請求上訴審法院僅審理原判決沒收部分，若認為上訴人不得撤回一部上訴，上訴審法院勢必要就雙方已無爭執之量刑部分重複審理、耗費訴訟資源，反之，若允許上訴人撤回量刑部分之上訴，不僅尊重當事人攻防之範圍，亦可減輕上訴審審理之負擔，足見一部撤回上訴之實益。

㈣依題示，上訴人甲既已撤回對原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分之上訴，上訴審法院審理範圍僅限於原簡易判決之量刑部分，而無從審理檢察官於上訴審併辦之犯罪事實。至於是否導致未來可能開啟不利益被告之再審程序，此亦屬上訴人即被告甲程序選擇權之行使結果，況且上訴人甲若選擇全部撤回上訴，一樣可能會發生不利益被告再審程序之情形，此並非允許一部撤回上訴獨有之問題。另外，一部撤回上訴之最後時點及方式，自均依刑事訴訟法第354條、第357條第2項、第358條等撤回上訴之相關規定，運作上並無窒礙。

初步研討結果：問題㈠：採乙說。

問題㈡：採乙說。

四、審查意見：

問題㈠：採甲說（否定說─不得擴張上訴範圍）（實到：21人、甲說：16票、乙說：5票），另補充說明如下：

㈠本子題思考重點，係刑事上訴可否比照民事訴訟程序在二審中擴張上訴聲明？

㈡甲、乙兩說之主要區別，在於甲說認為為避免上訴審理範圍浮動，並減輕上訴審法院負擔，不應容許上訴人擴張上訴範圍；而乙說則認為倘不許上訴人擴張上訴範圍，恐有過度限制訴訟權及違反法律保留原則之虞。

㈢刑事訴訟法第348條之修法意旨，係「尊重當事人設定攻防範圍」及「減輕上訴審審理之負擔」；而當事人收受判決後，尚有20日之法定上訴期間，可自由斟酌是否上訴及決定上訴範圍，嗣提起上訴時，倘未明示一部上訴，上訴審法院亦會曉諭其確定上訴範圍，故上訴人「設定攻防範圍」之權利，已在法律上及實務運作中獲得尊重，並有充分實現該權利之合理機會，縱令上訴程序中不許其擴張上訴範圍，亦無過度限制訴訟權可言，且與法律保留原則無涉；況依題旨所示，原簡易判決論處之罪名明顯有誤，應判處較輕之罪名，此情形究屬少見，倘為此特例開啟上訴人得擴張上訴範圍之大門，將使上訴審之審理範圍處於隨時浮動狀態，並加重上訴審法院負擔，刑事訴訟法第348條所定「減輕上訴審審理之負擔」之規範功能更將喪失殆盡，遑論檢察官上訴後，若亦援引此原則擴張上訴範圍，將使上訴審理關係益形複雜。

問題㈡：採乙說（否定說─上訴審法院不可審理併辦部分）（實到：21人、甲說：1票、乙說：19票），另補充說明如下：

㈠本子題思考重點，係全部上訴後，可否撤回一部上訴？

㈡甲、乙兩說之主要區別，在於甲說認為刑事訴訟法並無得撤回一部上訴之明文規定，故全部上訴後，上訴人不得僅撤回其中犯罪事實及論罪部分之上訴；而乙說則認為刑事訴訟本得撤回一部上訴，故全部上訴後，上訴人可撤回其中犯罪事實及論罪部分之上訴。

㈢刑事上訴審程序，基於尊重當事人處分權之考量，向來可由上訴人自行決定撤回全部或（可分的）一部上訴，刑事訴訟法第348條修正生效後，其犯罪事實及論罪部分，相對於刑之部分而言，既屬可分（但刑之部分，相對於犯罪事實及論罪部分而言，則不可分），自無不許上訴人就犯罪事實及論罪部分撤回上訴之理。

五、研討結果：

問題㈠：照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採審查意見47票，採乙說20票）。

問題㈡：照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採甲說3票，採審查意見59票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第348條、第455條之1第3項。

七、參考資料：

資料1（問題㈠甲說）

林鈺雄，刑事訴訟法（下冊），元照出版，99年9月，第312頁，整理摘要：

從原審判決已否確定之角度觀察，已經聲明上訴之部分，因上訴阻斷判決確定之效力，此部分並未產生既判力(實質確定力)；反之，未經聲明上訴之部分，由於並無阻斷判決確定之效力，因而在此範圍內產生「部分之既判力」，上訴審依法不得撤銷改判，此乃承認一部上訴制度的當然結果。

資料2（問題㈠乙說）

呂太郎，擴張上訴聲明，月旦法學雜誌，第173期，98年10月，第290頁，整理摘要：

上訴審審判上訴部分之範圍，必不超過第一審判決中上訴人敗訴範圍，上訴人另為上訴擴張之範圍本即有限，對於造成被上訴人防禦之不利及妨礙訴訟終結之影響程度並非重大。反而若不許上訴人擴張上訴聲明，未上訴之部分即告確定，對於上訴人影響甚大，且上訴有不變期間之限制，責令上訴人必須於不變期間決定上訴範圍，亦嫌過苛（此與原告起訴前通常能有較充分時間判斷是否起訴者不同）。因此於有上訴利益之前提下，從寬准許上訴人擴張上訴聲明，乃理所當然，法律之所以未如擴張訴之聲明有例外准許之明文規定，應係基於此為當然之理的想法。

資料3（問題㈠乙說）

最高法院30年渝抗字第66號民事判例要旨：

當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回。

資料4（問題㈠乙說）

廖蕙玟，上訴不可分之範圍，月旦法學教室，第154期，104年8月，第18、19頁，整理摘要：

民事訴訟法之「上訴不可分」：若上訴人僅就判決一部分上訴，於第二審訴訟程序中，上訴人可透過擴張上訴聲明，被上訴人可透過附帶上訴，就其各自未上訴部分聲明不服，在尚可聲明不服之範圍內，原審判決尚未確定，未上訴部分暫時不生確定之效，不因上訴期間屆滿而先行確定。

資料5（問題㈠乙說）

吳燦，上訴不可分原則與例外，月旦法學教室，第229期，110年11月，第17、18頁，整理摘要：

（詳討論意見問題㈠乙說理由㈦）。

資料6（問題㈡乙說）

最高法院109年度台上字第2963號民事判決要旨：

按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、第3項定有明文。而減縮上訴之聲明，乃係減少不服下級法院判決之程度，故其減縮應為上訴之一部撤回，足使減縮部分之該下級審法院判決歸於確定。

一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

被告將金融帳戶賣與詐騙集團使用，經詐騙集團對被害人Ａ、Ｂ施用詐術，Ａ、Ｂ陷於錯誤而匯款至被告帳戶後，再經詐騙集團提領一空。被告嗣經一審法院判決犯幫助詐欺取財罪與幫助洗錢罪，從一重論以幫助洗錢罪。被告乃以「其已與被害人Ａ、Ｂ和解並賠償損害」為由，依刑事訴訟法第348條第3項規定明示僅就原審判決之刑提起上訴，請求輕判。檢察官未上訴。於二審審理中，檢察官以「另有被害人Ｃ亦受詐騙集團詐騙而匯款至被告帳戶。此部分之犯罪事實與本案原判決認定之犯罪事實具有想像競合之裁判上一罪關係」為由，移送二審法院併辦，此時法院應如何處理？

三、討論意見：

甲說：將併辦部分退回檢察署，且不得將該部分犯罪事實作為刑法第57條事由審查。

㈠刑事訴訟法第366條規定「第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之」。又110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第3項明定「上訴得明示僅就判決之刑一部為之」，該項規定立法理由亦載明「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。可知，當事人明示僅就判決之刑一部上訴時，上訴效力及二審審理範圍，均不及於被告未上訴之犯罪事實，二審法院無從再就未上訴之犯罪事實部分為審理。

㈡法院就起訴案件之判決，固應包括法院對於罪（即犯罪事實與所犯法條）之認定及刑（包括主刑、從刑）之決定，必待案件之罪與刑均判決確定，案件才屬已經法院判決確定，故若被告就判決刑之一部上訴，該案件即尚未確定，但因此時被告之犯罪事實，已無從再由二審法院為審理，是被告犯罪事實（含所成立之罪名）部分即應於原審判決上訴期間屆滿時確定，此時縱使被告尚有其他實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實未經審判，且經檢察官移送併辦，因該實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實，與經原審判決認定並確定之犯罪事實係屬同一案件，參酌刑事訴訟法第302條第1款「同一案件已經法院判決認定並確定之犯罪事實，即不得再予重複審理」之立法意旨與精神，二審法院就該部分移送併辦之犯罪事實，自亦不得予以審理，而應退回檢察署由檢察官另為適法之處理。

㈢被告之犯罪事實既因未上訴而確定，二審法院自應於該確定之犯罪事實範圍內，審酌刑法第57條之量刑事由，不得再斟酌檢察官移送併辦之犯罪事實。否則，不但會對原本僅就判決之刑一部上訴之被告造成訴訟突襲，倘二審法院審酌增加之被害人Ｃ被害事實，量處較原審判決為重之刑、或因此認為無法再因被告與被害人Ａ、Ｂ和解且完成賠償而量處較原審判決為輕之刑，實均已違反刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之規定。

乙說：將併辦部分退回檢察署，但得將該部分之事實作為刑法第57條事由審查。

㈠同甲說㈠㈡所示及下列㈡之理由，應將併辦部分退回檢察署由檢察官另為適法之處理。

㈡本次刑事訴訟法第348條修正，雖於第2項前段仍維持「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定，但增訂同項後段及第3項規定，而依立法理由說明可知，該次修正增訂之目的，即在限縮同條第2項前段規定之適用範圍。亦即，當事人就判決一部上訴而有屬於「未上訴之有關係之部分為無罪、免訴或不受理者」時，上訴之效力即應不及於無罪、免訴或不受理之有關係之部分；或當事人「上訴明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」時，上訴之效力即應不及於未經表明上訴之認定犯罪事實部分，該部分亦不屬於第二審之審判範圍。因此，法院自不得於審判時，再援引刑事訴訟法第348條第2項前段規定，將審判範圍擴張及於本次修法明訂應排除在上訴效力及第二審法院審判範圍之部分。

㈢雖被告之犯罪事實及所犯罪名應依原審判決之認定為據，但依刑法第57條「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」可知，法院決定被告應受宣告刑之審酌事項，並不以犯罪事實認定之事項為限。易言之，被告之犯罪事實雖因未經上訴而確定，但本案既尚未確定，二審法院於審酌被告量刑事由以為判決宣告刑之決定時，自應根據二審審理時就全部量刑資料調查之結果，依刑法第57條規定量處被告適當之刑，而「犯罪所生之危險或損害」為刑法第57條所定應予審酌之事由，且二審法院亦因檢察官移送併辦，於審理中已知悉另有被害人Ｃ之被害事實，便應就此一與量刑有關之事由進行調查後，作為被告量刑之審酌內容。

㈣惟基於刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則，二審法院尚不得諭知較原審判決為重之宣告刑，自不待言。

丙說：併予審理。

㈠上訴係當事人對於原審判決所認定之犯罪事實、罪名與量刑、沒收與保安處分等決定之救濟，因此，倘被告依刑事訴訟法第348條第3項「明示僅就判決之刑一部」上訴時，其未經上訴而不能於二審法院審理之犯罪事實，自以經原審判決認定之犯罪事實為限，此參諸該條項110年6月18日修正施行之立法理由亦以「其未表明上訴之『認定犯罪事實部分』，則不在第二審之審判範圍」為說明益明。易言之，會因被告僅就原判決刑之一部上訴而先行確定之犯罪事實，應以原判決已審理並認定之犯罪事實為限；且因法院就起訴案件之判決，應包括對於罪之認定及刑之決定，必待案件之罪與刑均判決確定，案件才屬已經法院判決確定，故此所謂先行確定之犯罪事實，並非指判決確定之犯罪事實，而是指因不能再上訴救濟之暫時性確定，仍待案件全部判決確定，始能確定本案確定判決認定之犯罪事實範圍。

㈡刑事訴訟法第267條規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂之起訴（或公訴）不可分原則，而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故案件起訴後於法院審理中，若法院發現有與起訴犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實，自應依法併予審理，且若未予併審，並構成刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。而被告僅就原判決刑之一部上訴，並未變動該案件尚在法院審理中之本質，雖原審判決認定之犯罪事實因二審法院不得再為審理而發生暫時先行確定之效力，但不影響二審法院於發現未經原審法院審判之實質上或裁判上一罪之犯罪事實時，應依法就該部分之犯罪事實加以審判之義務。

㈢況刑事訴訟法第348條第2項前段規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，是於當事人就判決刑之一部上訴時，與判決量刑有關之事項，自應均為上訴效力所及，應由二審法院併予審理；又就被害人Ｃ部分之犯罪事實雖未經一審法院審理，但基於起訴不可分原則，該部分之犯罪事實等同於檢察官起訴時，即處於法院得隨時審理之狀況，原審未及審理，應不影響該部分犯罪事實得依上揭規定「視為已上訴」之法律效果。從而，本案檢察官移送併辦被害人Ｃ部分之犯罪事實，因與起訴且經原審判決有罪之犯罪事實具有想像競合之裁判上一罪關係，二審法院自應就該犯罪事實併予審理，並據為量刑之審酌。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（退併辦）（實到：21人、甲說：11票、乙說：1票、丙說：4票），另補充說明如下：

㈠本題思考重點，係被告對判決之刑上訴後，若檢察官於上訴審理中移送併辦，應如何處理該移送併辦部分？

㈡甲、乙、丙說之主要區別，在於甲說認為本案犯罪事實部分因未上訴已告確定，無從再論究移送併辦部分；乙說認為本案犯罪事實部分固已確定，但移送併辦部分仍可作為二審法院判決量刑時之審酌事由；丙說則認為本案犯罪事實部分未上訴，僅具有不能再救濟之暫時確定效力，檢察官於上訴審移送併辦後，二審法院仍可就本案及併辦部分之犯罪事實併予審理。

㈢本案犯罪事實部分未上訴已告確定，即無從再納入檢察官移送併辦之犯罪事實而重新審理；又併送併辦部分既非上訴審之審理範圍，亦無從列為二審法院判決時之量刑事由。本題乙說對於量刑基礎之論述，應有誤會；丙說所謂「暫時確定效力」乙節，似與刑事訴訟法第348條之修法意旨有間。另丙說所引參考資料，似均與丙說無涉。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採審查意見66票，採乙說0票，採丙說1票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第267條、第348條、第366條、第370條，刑法第57條。

七、參考資料：

資料1（丙說）

最高法院88年度台上字第4382號判決要旨：

檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。

資料2（丙說）

最高法院101年度台上字第2449號判決要旨：

刑事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂。

資料3（丙說）

最高法院82年度第7次刑事庭會議決議：

採甲說。

刑法第56條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。

資料4（丙說）

臺灣高等法院暨所屬法院84年法律座談會刑事類提案第60號：

法律問題：

某丙經營賭博性電動玩具店，經第一審法院依刑法第267條常業賭博罪判刑。某丙不服，提起上訴，在第二審審理中，因某丙在第一審判決後仍繼續經營該賭博性電動玩具店，再被查獲，檢察官就此部分犯行，移送第二審法院併辦，則第二審法院能否諭知較重於原審判決之刑？

討論意見：

甲說：（略）。

乙說：按第一審法院適用刑法第267條之常業賭博罪論處，第二審法院亦認定某丙係犯同法條之常業賭博罪。就形式上觀之，雖無差異，但實質上，第二審法院所認定之犯罪事實較第一審法院所認定者為多，故第一審適用之法條，實質上難謂適當，第二審法院自得諭知較重於第一審判決之刑。

研討結果：照審查意見通過（採乙說）。

資料5（丙說）

司法院（83）廳刑一字第07568號：

法律問題：

某甲自民國81年8月至同年12月間，基於概括之犯意，連續施用嗎啡毒品，每天施用1次，經第一審法院於82年3月1日依肅清煙毒條例第9條第1項，刑法第11條、第56條規定，判處有期徒刑3年6月，某甲認原審量刑太重提起上訴。惟其又自82年元月起至4月間，連續多次施用嗎啡毒品，經警查獲移送偵辦，檢察官認某甲與上訴中之案件，有連續犯之關係，屬裁判上一罪，仍應將該部分移送二審併辦，則第二審法院能否諭知較重於第一審判決之刑？

討論意見：

甲說：（略）。

乙說：(肯定說)。

按刑法第56條之連續犯，雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數多寡有關，因此，同一連續犯，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰較重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，第二審自得諭知較重於原審判決之刑，故本件某甲連續施用嗎啡毒品之次數，既較第一審認定者為多，第二審法院自得諭知較重於第一審判決之刑。

研討結果：採乙說。

一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

被告對一審法院判決，依刑事訴訟法第348條第3項規定「明示僅就判決刑之一部上訴」（如：已與被害人和解，請求從輕量刑），檢察官未上訴。二審法院審理時，發現有與量刑審酌有關之犯罪事實未經原審判決記載於犯罪事實及量刑審酌中（例如：原審僅認定被告有未注意車前狀況之過失，但被告尚有行經無號誌路口未減速慢行及支道未讓幹道之過失）、或有與量刑審酌有關之犯罪事實經原審判決認定錯誤（例如：原審認定被告係徒手毆打告訴人，但事實上被告係持鐵條毆打被害人），此時二審法院應如何處理？

三、討論意見：

甲說：二審法院只能依原審判決記載之犯罪事實為量刑審酌。

㈠110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第3項明定「上訴得明示僅就判決之刑一部為之」，該項規定立法理由載明「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。可知，當事人明示僅就判決之刑一部上訴時，上訴效力及二審審理範圍，均不及於被告未表明上訴之犯罪事實部分，被告犯罪事實部分應於原審判決上訴期間屆滿時確定，且此法律效果應不因犯罪事實是否與量刑事由有關而不同，因此，二審法院應不得再就犯罪事實部分為重新之審認、補充、更正。

㈡被告之犯罪事實部分既因未上訴而確定，二審法院自應於該確定之犯罪事實範圍內，審酌刑法第57條之量刑事由，不得再斟酌原審判決未記載認定之犯罪事實。否則，不但會對原本僅就判決刑之一部上訴之被告造成訴訟突襲，倘二審法院因審酌該部分犯罪事實，量處較原審判決為重之刑、或因此認為無法再因被告與被害人和解而量處較原審判決為輕之刑，實均已違反刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之規定。

乙說：二審法院得將該部分犯罪事實作為刑法第57條事由審酌，但無庸為犯罪事實之補充或更正。

㈠同甲說㈠所示理由，二審法院因已不得再審理犯罪事實部分，故亦不得於二審判決中就原審判決之犯罪事實為補充或更正之記載，否則不啻等同允許二審法院對未經上訴之犯罪事實部分再為審理認定，直接違反本次修正增訂之刑事訴訟法第348條第3項規定。

㈡雖被告之犯罪事實部分應依原審判決之認定為據，但法院依刑法第57條規定為被告量刑審酌，係法院之法律義務。故本案既尚在審理中，未經判決確定，二審法院於審酌被告量刑事由以為判決宣告刑之決定時，自應根據二審審理時之全部量刑資料調查結果，依刑法第57條規定量處被告適當之刑，而「犯罪之手段」、「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪所生之危險或損害」等項，既均為刑法第57條所定應予審酌之量刑事由，且二審法院亦已於二審審理中知悉該等事實，便應將此等事實作為被告量刑之審酌內容，且不受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則規定之限制。

丙說：二審法院應於判決中補充或更正犯罪事實中之記載，並將該部分犯罪事實作為刑法第57條事由審酌。

㈠本次修正雖增訂刑事訴訟法第348條第3項規定，但同條第2項前段仍規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，是於當事人就判決刑之一部上訴時，雖然上訴之效力及二審法院審判範圍原則上應不及於上訴所未表明之犯罪事實部分，但對於與量刑審酌有關之事項，即便性質上屬於犯罪事實之內涵，基於法院應依審理調查結果，依刑法第57條規定為量刑審酌之義務、及法院量刑審酌所憑事由不得與判決所認定之犯罪事實矛盾歧異之基本原則，此時應認該等與量刑審酌事由有關之犯罪事實部分，於該限度內亦發生視為上訴之效力，而得由二審法院併予審理，且於判決內就此部分為犯罪事實之補充或更正記載，並據以為量刑之酌定，且不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則規定之限制。

㈡乙說一方面認為二審法院得於量刑時審酌該部分之事實，一方面又認為二審法院不得於判決中補充、更正原審判決犯罪事實之記載，使得法院判決就本案犯罪事實之認定與量刑審酌之事實產生自我矛盾，明顯不當。

初步研討結果：採丙說。

四、審查意見：

㈠增列丁說，理由如下：

原則上與乙說「二審法院得將該部分犯罪事實作為刑法第57條事由審酌，但無庸為犯罪事實之補充或更正」之理由部分相同，即二審法院於審酌被告量刑事由以為判決宣告刑之決定時，應根據二審審理時之全部量刑資料調查結果，依刑法第57條規定量處被告適當之刑，而「犯罪之手段」、「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪所生之危險或損害」等項，既均為刑法第57條所定應予審酌之量刑事由，且二審法院亦已於二審審理中知悉該等事實，便應將此等事實作為被告量刑之審酌內容，但仍應受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則規定之限制（此為與乙說不同之處）。

㈡補充參考資料：最高法院111年度台上字第2489號判決。

㈢採甲說（實到：21人、甲說：13票、乙說：0票、丙說：2票、丁說：3票）。

五、研討結果：

照審查意見㈢通過（經付表決結果：實到71人，採審查意見㈢59票，採乙說0票，採丙說1票，採丁說3票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第348條、第370條，刑法第57條。

七、參考資料：

資料1（丙說）

司法院（84）廳刑一字第07260號：

法律問題：

某甲在某林區管理處所轄林班保安林內盜伐紅豆杉一棵，材積經鑑價值山價新臺幣30萬元，第一審法院誤認事實為值山價新臺幣3萬元，依森林法第52條第1項，論某甲於保安林竊取森林主產物罪，併科贓額3倍之罰金(銀行)3萬元，經某甲合法上訴於第二審法院(檢察官未聲明為某甲不利益上訴)，第二審法院審理結果，認為第一審法院判決論以某甲於保安林竊取森林主產物罪並無不當，問：第二審法院可否諭知較重於第一審法院判決之併科罰金？

討論意見：

甲說：（略）。

乙說：第一審法院所認定某甲盜伐紅豆杉一棵，山價值新臺幣3萬元，與所採用卷宗鑑定山價新臺幣30萬元之證據顯不相符，自屬證據上之理由矛盾，當然為違背法令，第二審法院應撤銷第一審法院之判決，依森林法第52條第1項所規定併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，參照最高法院44年台上字第320號判例，不受刑事訴訟法第370條前段不得諭知較重於原審判決之刑之限制。

研討結果：照審查意見通過（採乙說）。

資料2（新增）

最高法院111年度台上字第2489號判決要旨：

有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又刑法第62條關於自首之規定，於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日生效施行後，自首已由必減輕其刑，修正為得減輕其刑，旨在使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而令受情勢所迫或基於預期邀獲必減而恃以犯罪等狡黠陰暴之徒無所遁飾，以符公平，而賦予事實審法院視個案具體情況裁量減輕其刑與否之權限。惟法院對於符合自首規定要件者，是否減輕其刑固有裁量權限，倘其裁量權之行使，顯然違反前揭修法規範意旨，或未於判決內說明其理由而有裁量權濫用之情形者，即難謂無適用法則不當及判決理由欠備之當然違背法令。原判決說明本案檢察官及被告提起第二審上訴，係於110年8月9日即刑事訴訟法第348條修正施行後始繫屬於原審法院，依修正後該條規定判斷檢察官及被告之上訴範圍，因其等均表明僅就量刑部分提起上訴，因認本件犯罪事實及所犯法條均不在原審審判範圍，而認定其審理範圍僅關於被告所犯本件殺人罪之刑之部分。惟刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故原審關於本件「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，自亦包括被告有無刑法第62條前段規定自首之要件及能否依該規定減輕其刑之事由。

一、提案機關：臺灣高等法院高雄分院

二、法律問題：

甲、乙2人共同竊盜新臺幣（下同）20萬元，經檢察官以竊盜罪提起公訴，第一審法院審理後認定甲、乙2人罪行明確，於民國111年1月31日諭知甲、乙2人共同竊盜，各處有期徒刑7月，甲、乙2人各自分得之未扣案犯罪所得10萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。某甲提起一部上訴，明示僅就原審判處其未扣案犯罪所得10萬元沒收、追徵部分不服，此時：原審認定某甲所犯共同竊盜之犯罪事實及宣告刑是否仍在第二審法院審理範圍？

三、討論意見：

甲說：肯定說（犯罪事實及宣告刑仍在上訴審審理範圍）。

110年6月18日修正施行之（修正後）刑事訴訟法第348條第1項、第3項固規定：「上訴得對於判決之一部為之。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」但同法第2項係規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」該條第2項前段有關「其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定，於修法前後並無不同，且本案並無該項但書規定所指例外，即「但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」之適用情形，亦即，如無該條第2項但書情形，本於罪刑不可分原則，應視為全部上訴。是某甲雖明示僅就未扣案犯罪所得10萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分提起上訴，但此部分既與共同竊盜罪之犯罪事實及宣告刑在審判上無從分割，因某甲一部上訴，全部必受影響，應視為全案均已上訴，而在第二審法院審理範圍，故第二審法院不得僅就未扣案犯罪所得10萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分進行審理。

乙說：否定說（犯罪事實及宣告刑不在上訴審審理範圍）。

修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸同條第1項後段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。某甲已明示僅就未扣案犯罪所得10萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分提起上訴，對於所犯共同竊盜罪之犯罪事實及宣告刑既無爭執，第二審法院僅需就某甲之一部上訴部分進行審理，未經上訴之其餘部分不在第二審上訴審審查範圍，而應以原審所認定共同竊盜之犯罪事實及所處有期徒刑7月之宣告刑，作為論認原審判處未扣案犯罪所得10萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分是否妥適之判斷基礎。

丙說：折衷說（修正否定說）。

按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸同條第1項後段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不在第二審之審判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則產生判決一部確定力或程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未經上訴部分重予調查及辯論。是某甲雖明示僅就未扣案犯罪所得10萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分提起，第二審法院應先就是否符合前揭第348條第3項規定一部上訴之要件進行審查，對某甲之一部上訴闡明其真意（如某甲抗辯共同正犯犯意過剩，其中10萬元係乙另行竊得並不知情、或未從乙身上分得10萬元、或原審判決後已與被害人和解實際發還10萬元等）。第二審法院審查後，如發現一部上訴部分與未經上訴部分有內在關連且無從分割時，有關係之部分即應視同提起上訴；如無前述情形而合於一部上訴要件，未經上訴之其餘部分即原審共同竊盜犯罪事實及有期徒刑7月之宣告刑，則不在第二審之審理範圍。

初步研討結果：多數採丙說（甲說0票、乙說6票、丙說18票）。

四、審查意見：

採丙說（折衷說）（實到：22人、甲說：0票、乙說：0票、丙說：22票），另補充說明如下：

㈠依臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案第19號研討結果，當事人僅就沒收部分提起上訴，其效力並不及於罪刑部分，法院應僅就沒收部分判決。

㈡本題思考重點，係僅對判決之沒收部分上訴，其犯罪事實及刑之部分，是否屬「有關係之部分」而為上訴效力所及？

㈢甲、乙、丙說之主要區別，在於甲說認為犯罪事實及刑之部分，當然屬於「有關係之部分」；乙說則認為犯罪事實及刑之部分，並不屬於「有關係之部分」；而丙說認為應依上訴意旨判斷，倘其真意已涉及未上訴部分且無從分割時，未上訴部分即屬「有關係之部分」。

㈣甲說逕認沒收部分上訴效力及於犯罪事實及刑之部分，似與刑事訴訟法第348條第3項規定之立法意旨不符，乙說雖符合該意旨，但遇有上訴意旨未臻明確之情形，恐生窒礙難行之憾，故採丙說較能兼顧實務運作。惟依丙說理由所述，倘經二審法院闡明真意後，認與未上訴部分「有內在關連且無從分割」，似應認其上訴意旨實已兼及「未上訴部分」，上訴範圍乃包括「未上訴部分」，而非僅屬「有關係之部分」。

㈤關於丙說，另可參酌最高法院109年度台上字第5669號判決意旨：刑法關於沒收規定於95年7月1日修正施行後，沒收雖由往昔之從刑，改為類似不當得利之衡平措施，而具有獨立之法律效果。但其與罪刑是否具有關聯性，或是否可分離加以判決，仍應依具體個案加以認定，倘兩者間具有不可分離之關係（例如沒收部分牽涉其犯罪成立或加重處罰要件或量刑之輕重等情形），縱第一審判決僅沒收或追徵部分有適用法則不當之違法，第二審仍非不得將其罪刑連同沒收或追徵部分一併予以撤銷改判。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到70人，採甲說0票，採乙說6票，採審查意見52票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第348條。

七、參考資料：

資料1

最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定要旨：

檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍。

資料2

最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定要旨：

為糾正個案錯誤，以期認事用法無誤，乃有審級制度之設，許當事人對於下級審之判決聲明不服，並請求上級審改判，以資救濟。本於訴訟主義之原理，當事人是否利用上級審以阻止原判決之確定，仍以當事人之意思為準。故上訴原則上得對於判決之一部為之，上訴審法院並於訴訟繫屬後，分別適用該上訴審之訴訟程序規定以終結之。當事人因訴訟主義及審級制度之設，而得以依訴訟進程取得有利判決結果之機會，此係程序法對於訴訟權保障之重要功能。故當事人若未聲明對原判決之一部上訴時，其上訴範圍究竟應依修正前規定視為全部上訴（包含有罪、無罪、免訴或不受理之有關係部分），或應依修正後規定，僅就有罪之有關係部分視為上訴，至於「無關係」（或無不可分關係）之部分，究應如何決定？在解釋上自應從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，以避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生。

資料3

最高法院110年度台上字第3897號、110年度台上字第3898號判決要旨：

我國現行刑事訴訟法之第二審審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，第二審法院審判上訴案件，在上訴範圍內，為完全重複之審理，就其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非僅依第一審判決基礎之資料，加以覆核而已。被告就其於偵查或第一審不曾抗辯或聲請調查證據之事項，縱於上訴第二審時始執為主張或聲請，除有依110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」等特別情形外，有審理事實職責之第二審，自應調查審認，再本於調查所得心證，以為判斷事實之基礎。

資料4

最高法院111年度台上字第872號、111年度台上字第879號判決要旨：

按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官不服原判決關於被告林○○部分而提起上訴，明示僅就原判決關於林○○如其附表甲編號2、3及其附表乙編號8至20所示「宣告沒收」部分為之，有卷附檢察官上訴書可稽，且原判決上揭關於林○○宣告沒收與其罪刑部分，於僅就沒收部分上訴，而罪刑部分未上訴而已確定之情形下，並無互相牽動之不可分關係，則本件關於林○○部分之上訴範圍，僅及於原判決關於諭知林○○如其附表甲編號2、3及其附表乙編號8至20所示之沒收及追徵部分。至於原判決關於林○○罪刑部分，因未經檢察官或林○○提出上訴，該部分業已確定，不在本院審理範圍。

資料5

最高法院111年度台上字第1799號判決要旨：

按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官不服原判決關於張○○部分而提起上訴，明示僅就原判決關於張○○「緩刑」部分為之。惟緩刑僅具有暫緩執行宣告刑之效力，性質上係屬刑之執行事項，雖非刑罰本身，但緩刑必須依附於主刑（即有期徒刑、拘役或罰金而言），始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理。是檢察官雖僅就原判決關於張○○「緩刑」部分提起上訴，依同條第2項規定，其有關係之「主刑」部分，視為亦已上訴。則本件關於張○○部分之上訴範圍，僅及於如原判決主文欄所示共23罪之宣告刑暨其主文欄第6項宣告緩刑（含所附負擔）部分。至於原判決認定張○○有如其事實欄所示共23罪之犯罪事實；暨上揭所示之罪名部分，既未經檢察官表明上訴，均不在本院之審判範圍，合先敘明。

資料6

臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第9號判決要旨：

科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告於本院準備程序及審判程序中，均已明示只對原審之科刑事項提起上訴，至於對原審判決所認定之犯罪事實、罪名事項，則均未表示不服，自不在其上訴範圍。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

（註：同院110年度上訴字第586、769、830、982、930、992、1122號、110年度侵上訴字第68號、110年度交上訴字第80、103、109號、110年度交上易字第117、128、144號、110年度金上訴字第195、201號、110年度醫上訴字第5號、111年度上訴字第5、6、10、31、32、120、121、123、137、150、157、177、204號、111年度上易字第45號、111年度侵上訴字第2、4號、111年度金上訴字第18號、111年度交上訴字第78、98號判決亦持相同見解）。

資料7

臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第118號判決要旨：

刑事訴訟第二審縱為覆審制，如有刑事訴訟法第348條第3項規定之一部上訴情形，未表明上訴之犯罪事實部分，即不在第二審之審判範圍。以刑事訴訟第二審同採覆審制之德國法制為例，德國刑事訴訟法第318條於實務上亦肯認第二審就一部上訴之審判範圍有所限制，未經當事人上訴部分之第一審判決因而產生判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力，亦即，除有少數特定例外情況下（例如，僅就罪名部分上訴，勢將影響刑罰裁量者；或構成要件涉有罪名成立與否及刑罰裁量輕重之雙重性質者，自無從一部上訴），一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均可與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦可分割時，得以一部上訴為之；對於原審未經上訴部分，則因判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力，上級審應受其拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就產生判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力之部分重予調查及辯論。

（註：同院110年度上訴字第1083號判決亦同）。

資料8

臺灣高等法院110年度上訴字第3785號判決要旨：

依現行刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得僅對原判決之刑為之。查檢察官起訴被告涉犯公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款、刑法第216條、第210條、第214條等罪嫌，經原審審理後，認被告上開犯行事證明確而予論罪科刑。檢察官循告訴人等之請求提起上訴，被告則未提起上訴。而觀諸檢察官上訴書，僅記載不服原判決量刑之理由，且檢察官於本院準備程序時亦表示：僅就量刑部分上訴等語，業已明示僅就判決之刑提起上訴，是本案上訴之效力及其範圍，依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，僅限於原判決關於量刑部分，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。

（註：同院110年度上訴字第2664、3202、3365、3382、3404、3442、3526、3538、3606、3668、3706、3762、3807號、110年度上易字第1808、1811號、110年度交上訴字第171號、110年度交上易字第312號、110年度原交上訴字第11號、111年度上訴字第52、54、114、191、196、213、273、302、456、573、589、1052、1105號、111年度上易字第110、258、296、391號、111年度交上訴字第22、37、51號、111年度金上訴字第125號、111年度原交上訴字第2號、111年度侵上訴字第239號判決亦持相同見解）。

資料9

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第166號判決要旨：

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告於本院審理時陳明僅對原判決量刑部分上訴，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

（註：同院110年度上訴字第1525、2074、2219號、110年度上易字第951號、110年度交上訴字第2237號、110年度金上訴字第680、1795、2095、2003、2113、2161號、111年度上訴字第70、107、230、331、350、415、425、539、671、879號、111年度上易字第4、82、98、231號、111年度交上易字第152號、111年度金上訴字第115、240、257、368號、111年度上更一字第9號判決亦持相同見解）。

資料10

臺灣高等法院臺南分院111年度交上易字第95號判決要旨：

本件上訴人即檢察官於本院審判期日，已陳明本件僅就量刑部分上訴，對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、及罪名等，均沒有不服，也不要上訴等語，檢察官及被告並均同意本院依照原審判決認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、理由、證據、法條、罪名等），均詳如附件，則非本院審理範圍。

（註：同院110年度上訴字第1155、1292、1331、1333、1345號、110年度上易字第624號、110年度交上訴字第1149、1310號、110年度交上易字第533、667號、110年度金上訴字第1178號、110年度軍交上易字第3號、111年度上訴字第11、36、88、116、161、174、205、206、278、330號、111年度上易字第78、136號、111年度交上訴字第96、253號、111年度交上易字第1、2、106號、111年度金上訴字第45、179、273號、111年度原上訴字第1號、111年度原交上易字第2號判決亦持相同見解）。

資料11

臺灣高等法院花蓮分院110年度上訴字第109號判決要旨：

上訴人即被告上訴書狀所載及本院準備程序中所述，其已明示僅就量刑部分提起一部上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之量刑部分。被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、證據、理由、論罪及沒收則不屬本院審判範圍。

（註：同院111年度上訴字第3號、111年度原上訴字第1、3號判決亦持相同見解）。

資料12

㈠德國刑事訴訟法：

第316條第1項：適時提起事實審上訴時，於聲明不服之範圍內阻礙判決之既判力。

第318條：事實審上訴得限縮於特定之上訴爭點。未為前述限縮或於上訴理由無從確認時，以對於判決內容全部提起上訴論。

第327條：法院僅就對於判決聲明不服之範圍內進行審查。

㈡註釋書及文獻要旨：

德國刑事訴訟法第318條限縮（一部）上訴的規定，係基於當事人就事實審上訴程序享有行為裁量空間及處分自由，每位上訴人就其上訴爭點享有各自獨立不受拘束的特定程序支配權，此亦係基於訴訟經濟及促進訴訟的需求。當事人任何一方就原審判決未經上訴之一部，既無欲為重新的判斷，事實審上訴審法院自不允許再為新的評價，而僅就一部上訴所指之爭點進行審查。

當事人提起限縮（一部）上訴時，事實審上訴審法院應先就是否允許一部上訴(Zulässigkeit der Beschränkung)進行審查。一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均可與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦可分割時，始得允許一部上訴；如果一部上訴與未經上訴部分彼此間有相互影響情形時，一部上訴不應允許，仍以全部上訴論。

當事人一方僅提起一部上訴，仍可能發生未經上訴部分有適法性問題，例如原審判決因為存有事實上及法律上的嚴重違誤，以致未經上訴部分有粗疏錯誤情形，此時就一部上訴及原審判決適法性之間的緊張關係應如何解決，通說認為，原則上應對判決一部之確定力賦予較高的效力，但就未經上訴部分，德國實務認為如發現以下例外情況，例如：上訴人有刑罰減輕事由、或上訴人為無責任能力、或上訴人係屬過失犯而非故意犯、或上訴人所為不構成刑事犯罪、或據以處罰上訴人之法條已非現行有效刑事法律、或原審對於起訴程式要件之認定有所違誤、或上訴人根本未為本案犯行時，不應允許一部上訴而不生一部上訴之效力，事實審上訴審法院仍得就全案為證據調查並將原審判決全部撤銷。

允許一部上訴並發生一部上訴之效力時，第一審判決依據刑事訴訟法第316條第1項意旨，就未經上訴部分即生判決一部確定力(Teilrechtskraft)，或稱程序內部拘束力(inner-prozessuale Bindungswirkung)。此種判決一部確定力或程序內部拘束力將產生不同的程序法上效力：依據德國刑事訴訟法第327條規定，當一部上訴發生效力時，事實審上訴審法院將產生程序上的障礙，不得再對第一審判決逐一進行審理及變更；事實審上訴審法院也無須就所見違誤予以指明並一一撤銷；此亦導致事實審上訴審法院就未經上訴部分，受原審認定之拘束而無須再為進一步的證據調查。

（註：取自Meyer-Großner/Schmitt 63.Aufl.2020,StPO§318 Rn.1-17a,31-33;Meyer-Großner/Appl Die Urteile in Strafsachen,29.Aufl.2016, Rn.666-677;

MüKoStPO/Quentin,1.Aufl.2016,StPO§318 Rn.1-2,21;

KK-StPO/Paul,8.Aufl.2019,StPO§318 Rn.9;BeckOK StPO/Eschelbach,41.Ed.1.10.2021,StPO§318 Rn.1; Schäfer/Sander/Gemmeren,Praxis der Strafzumessung.6.Aufl.2017.Rn.1309-1310.）

一、提案機關：臺灣新北地方法院

二、法律問題：

檢察官於111年1月1日以被告涉犯Ａ罪聲請簡易判決處刑，法院簡易判決處刑亦判處Ａ罪（下稱原判決），被告否認犯罪，向地方法院管轄之合議庭（下稱地院合議庭）提起第二審上訴（檢察官並未上訴），地院合議庭審理後，認被告除Ａ罪外，尚犯裁判上一罪之Ｂ罪（與Ａ罪為想像競合關係），試問：Ｂ罪是否為地院合議庭審理範圍？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於「審判不可分」原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。

㈡刑事訴訟法第348條第2項另規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」依立法理由所載：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第2項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。是所謂在當事人對判決一部提起上訴，有關係部分因無罪、免訴或不受理者而不生移審效力之情況，自已經原審審理判斷，並於理由中說明者為限，故如原判決未於理由為上開說明者，即無此不生移審效力之情況。

㈢被告係否認犯罪提起上訴，並非僅針對原判決量刑部分聲明不服（即不符合刑事訴訟法第348條第3項規定），原判決既未於理由針對Ｂ罪進行說明，即應生移審效力，地院合議庭審究Ａ罪之犯罪事實時，應依刑事訴訟法第455條之1準用第348條第2項前段規定，一併審理有關係之Ｂ罪，始符審判不可分原則。

乙說：否定說。

㈠刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」依立法理由所載：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第2項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。」

㈡法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。

㈢本案檢察官聲請簡易判決處刑之效力及於裁判上一罪之Ｂ罪，倘若原判決認Ｂ罪亦成立犯罪，本可就Ａ罪、Ｂ罪一併裁判，並予以論罪科刑。原判決簡易判決處刑，僅論以被告成立Ａ罪，即隱含Ｂ罪不成立犯罪之意（檢察官未就Ｂ罪之犯罪事實聲請簡易判決處刑，本無須不另為無罪之說明），本質上已審酌Ｂ罪之犯罪事實，此情況與於判決中不另為無罪之諭知無異，是刑事訴訟法第348條第2項但書規定之適用，應不限於已於理由中說明者。

㈣又倘若強硬地將實體法裁判上一罪關係套用至程序法，固然可導出二審地院合議庭應該一併審理Ｂ罪（審判不可分），然而從訴訟法角度來看，二審審理範圍，必須以當事人已經提起上訴為前提，檢察官並未針對Ｂ罪之犯罪事實聲請簡易判決處刑，且檢察官、被告均未對於該部分聲明不服，地院合議庭即應優先尊重，使得Ａ罪、Ｂ罪脫離裁判上一罪關係，始符合刑事訴訟法第348條第2項「減輕被告訟累」、「當事人進行主義」之修法意旨。

㈤更何況，原判決並未認被告成立Ｂ罪，Ｂ罪實際上即屬無罪判決，被告對於該部分，應認並無上訴利益，肯定說無異於懲罰提起上訴之被告，使得被告因提起上訴，而遭致更不利益之結果，因此於被告上訴，而檢察官未上訴的情況下，地院合議庭應依刑事訴訟法第455條之1準用第348條第2項但書規定，僅可審理Ａ罪部分，不得一併審理Ｂ罪之犯罪事實。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說（肯定說）（實到：22人、甲說：22票、乙說：0票），另補充說明如下：

㈠本題思考重點，係未經起訴且一審判決未提及之裁判上一罪部分，是否屬於刑事訴訟法第348條第2項但書所定之「有關係之部分為無罪者」？

㈡甲、乙說均認未經起訴且一審判決未提及之裁判上一罪部分，依刑事訴訟法第267條規定，本為起訴效力所及，且被告否認犯罪提起上訴時，亦屬同法第348條第2項前段所定「有關係之部分」；但兩說主要區別，在於甲說認為該部分係一審漏未裁判，乙說則認為該部分業經一審判決默示認定不成立犯罪，依同法第348條第2項但書規定，非上訴效力所及，不在二審法院審理範圍內。

㈢本題旨所示之裁判上一罪部分，本為起訴效力所及，但未經一審判決提及，即屬漏判，此與在判決中有說明不成立犯罪理由之情形完全不同，尚不得以擬制方式逕認一審判決已默示認定此部分不成立犯罪，進而認為屬刑事訴訟法第348條第2項但書所定情形，故應採甲說。

五、研討結果：

㈠審查意見㈢第2行：「即屬漏判」修正為「即屬已受請求之事項未予判決」。

㈡採修正後審查意見（經付表決結果：實到66人，採修正後審查意見61票，採乙說2票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第267條、第348條、第455條之1。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院110年度上訴字第2429號判決要旨：

修正後刑事訴訟法第348條第2項雖規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」然依立法理由所載：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第2項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。是在當事人對判決一部提起上訴，有關係部分因無罪、免訴或不受理者而不生移審效力之情況，自已經原審審理判斷，並於理由中說明者為限。

資料2

最高法院109年度台上大字第3426號大法庭裁定要旨：

僅因被告提起上訴，其上訴為有理由時，即適用審判及上訴不可分之規定，一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理，不僅不尊重被告一部上訴之權利，且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益，相較於檢察官違反前述限制上訴之規定，對不另為無罪諭知部分提起第三審上訴，反而被駁回，而使該不另為無罪諭知部分確定之情形，無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告，有違事理之平。……上訴乃對判決不服而請求救濟之制度，上訴所主張之內容自應有上訴利益，「無利益，即無上訴」可言，而不另為無罪諭知部分之判決，對於提起上訴之被告，顯無上訴利益。

資料3

最高法院111年度台上字第1760號判決要旨：

刑事訴訟法第267條規定檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，且具有實質上或裁判上一罪之關係，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，應依審判不可分之原則，就整個犯罪事實加以審判而言。倘已起訴之事實與未經起訴之其他事實不發生該條所稱犯罪事實一部與全部之關係，依同法第268條規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予審判。

資料4

許恒達（2021），《2020年刑事法實務發展回顧：綜評刑事大法庭元年的競合論爭議》，國立臺灣大學法學論叢第50卷特刊，頁1536-1537：

    然而，實體法與訴訟法本身具有不同的規範目的，實體法所處理的犯罪事實，重在已確認客觀情狀、主觀意思及外在環境發展等靜態關係中，如何對該已確定事實作成合理的責任評價；相對於此，訴訟法的犯罪事實則存在動態發展關係，會隨著檢察官的偵查、起訴、裁判、上訴等訴訟關係的改變，而有不同的法律效果。這一點尤其表現在對想像競合的評價上，對刑事實體法而言，幾乎都接受想像競合是數罪均成立，但依重罪之法定刑決定想像競合數罪的單一處斷刑，不過這個說法對訴訟法而言意義有限，因為在訴訟法上，想像競合被理解為構成裁判上一罪，並構成一個訴訟客體，在訴訟關係的處理上不容分裂，若在訴訟法上仍堅持想像競合屬於數罪，不免推導出可以在不同訴訟程序中分開處理的結論，這將對訴訟關係帶來極大困擾，這也正是為何實體法概念的想像競合甚少在訴訟法文獻中提及的理由。

    這種靜態/動態關係的差別，更可從前文論及的案例觀察到，檢察官以想像競合關係起訴Ａ、Ｂ兩部分事實，但Ｂ部分事實若在一審被認定無罪，但對二審法院而言，Ｂ部分事實反而是有罪且與Ａ部分事實構成想像競合，若此時強硬地將實體法想像競合從重處斷關係套用至程序法，不免導出二審法院應該一併審理未經上訴的Ｂ部分事實，然而在訴訟法角度來看，動態關係的二審法院審理範圍，必須以當事人已經上訴為前提，只要檢察官或被告均認可Ｂ部分的無罪審理結果，或者存在法定不得上訴事由，就必須優先尊重下級審的無罪認定，從而使得Ａ、Ｂ兩部分事實脫離想像競合關係。此種動態關係的訴訟法犯罪行為概念，常年受到實務見解的輕忽，此次刑訴法第348條第2項的修正，應屬合理修法。

不過，以上討論都是站在雙方當事人針對Ｂ部分無罪判決「得上訴而未上訴」或「法定不得上訴」的前提下，對被告而言，該無罪認定不再有上訴利益，但從檢察官刑事訴追以落實刑罰權的角度，除非法律禁止上訴，否則仍然存在上訴利益，但再考量被告在審判程序中努力獲取無罪判決後，卻還須顧慮檢察官的上訴，必須重新面對法院，甚至因上訴採覆審制，必須面臨相同證據及相同事實的司法程序，這種作法恐怕嚴重侵犯被告應該享有的程序利益。學說早有參考美國刑事訴訟學理，從一事不再理法理認為，檢察官若能對無罪之實體判決上訴，無異在上訴審程序對被告進行再次訴追及再次審判，在我國現制下，尤將使得訴訟程序來回游移於二、三審之間，為求有效促進訴訟，並強化保護被告不受恣意上訴所迫，應該立法限縮檢察官針對無罪實體判決的上訴權限，採取「原則上不得上訴，例外許可上訴」的作法，也有從日本法學理，強化貫徹無罪推定，當事實審已作成無罪判決，不應該讓上級審法院再一次審查事實認定正確性，故應限縮檢察官對無罪判決的上訴權；相關見解或有理由差別，但限制檢察官對無罪判決上訴權的理念則無二致，此項論點可供參考，並作為未來修法方向。

一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

被告甲因車禍之過失傷害案件，經原審以犯刑法第284條前段過失傷害罪，並依刑法第62條自首規定減輕後，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。嗣被告甲於上訴期間以「已與告訴人和解並賠償完畢，請從輕量刑並給予緩刑」為由提起上訴（甲並於二審準備程序確認僅就判決之刑為上訴），嗣檢察官於二審審理中主張被告不符合自首要件，不得依自首規定減輕其刑。此時二審可否就被告甲是否符合自首要件及是否依自首規定減輕其刑，加以審查？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠有關刑罰之量定規範，可區分為三大類型，一為「刑罰之制定」，乃立法者針對特定犯罪所為基本之抽象非難評價，呈現為刑法分則所明文特定罪名之「法定本刑」。二為「刑罰之加減」，係立法者透過在刑法總則規定類型化之絕對或相對之刑罰加重與減輕事由，而就特定罪名對司法者為量刑框限之變動指示，展現於學理名為「處斷刑」之刑罰調整，例如刑法第47條累犯、第62條自首、第59條等規定。三為「刑罰之適用」，則屬司法者之刑罰裁量，體現於法院就特定行為人所犯特定罪名，於法律規定範圍內所為之個案量刑即「宣告刑」，例如刑法第57條之規定。立法者就特定犯罪所制定之「法定本刑」，或附加特定事由以調整而加重或減輕「法定本刑」所形成之「處斷刑」，其刑罰均具有相當之裁量空間，於委託司法者確定個案具體刑罰之同時，授權其得就與量刑有重要關聯之事項為妥適之評價，亦即於責任應報限度之下，考量預防之目的需求，以填補法定刑罰幅度所框架之空間，進而酌定其宣告刑，以期符罪刑相當之理想。是刑罰之量定，除「法定刑」部分因完全附隨於犯罪事實及所犯罪名之認定，無從與被告之犯罪事實與罪名分離上訴與審理外，其他有關「處斷刑」與「宣告刑」之刑罰規定，因與本案被告應宣告之刑均具有直接關連與影響，自無從分割為審理。因此，刑事訴訟法第348條第3項「判決刑之部分」，自應包括「處斷刑」與「宣告刑」之全部審酌規定與事由。

㈡將被告就「原判決刑之部分」上訴之審理範圍解釋為包括全部「處斷刑」與「宣告刑」規定事項，因就各該等事項均應於二審審理中加以調查與辯論，不至於發生對被告為突襲裁判之問題，更何況檢察官已於審理中主張被告不符合自首要件及不得依自首規定減輕其刑，被告就此部分已得為必要之主張與舉證，其訴訟權已可獲得充分而必要之保障。

㈢從而，被告甲雖然僅以「已與告訴人和解並賠償完畢，請從輕量刑並給予緩刑」為由提起上訴，但其既然係對原判決刑之部分提起上訴，二審法院自得就本案與被告量刑有關之處斷刑規範即是否構成自首及是否依自首規定減輕其刑等項一併為審理判決。

乙說：否定說。

㈠刑罰之量定，固然區分為「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」等三大類，但其中「法定刑」、「處斷刑」均是立法者透過立法，針對特定犯罪、特定類型化加重或減輕事由，明訂其要件所為量刑框架所為之規範。亦即，立法者先針對特定犯罪之刑罰範圍設定刑期區間（即法定刑），再就特定應或得加重、減輕刑期之事由、情狀，規定其要件及加重、減輕法定刑之比例（即處斷刑），個案於適用「法定刑」與「處斷刑」規範後，係形成被告在該案件中最終可量處刑期之上限與下限（即個案刑期區間）的法律效果；且個案中被告應該當於何犯罪罪名與是否符合特定加重、減輕事由要件，以及據以作為法院認定依據之具體事實是否存在，均應經法院調查證據後加以認定，法院就「個案刑期區間」範圍之形成，並無裁量空間。此與法院就個案判決「宣告刑」時，係由法官依刑法第57條所定之抽象概括事由，綜合個案之客觀、主觀情狀加以斟酌，並考量刑罰目的、被害人意見等項後，可在上揭刑期區間範圍內，本於法官職權裁量個案最適當刑度之法律作用與效果，性質上有明顯不同。因此，「處斷刑」於性質上應較接近「法定刑」，應將之定性為「與犯罪事實有關之部分」，而與法院具有裁量空間之「宣告刑」予以區別。從而，刑事訴訟法第348條第3項所稱「僅就判決刑之一部」上訴，應限於對「宣告刑」之量定（即有關刑法第57條等量刑事由）之上訴，至於對「處斷刑」事由之上訴或爭執，即非屬單純就判決「刑」之一部上訴或爭執。

㈡又上訴乃對判決不服而請求救濟之制度，上訴所主張之內容自應有上訴利益，「無利益，即無上訴」可言。本件檢察官未提起上訴，而被告僅以「已與告訴人和解並賠償完畢，請從輕量刑並給予緩刑」為由提起上訴，對於原判決認定其自首並減輕其刑部分並未提起上訴，因原判決有關自首部分之適用對被告而言，係有利之判決，被告對此部分顯無上訴利益，應不得上訴，自不得將上訴效力擴及被告未上訴也不得上訴之自首部分，否則等於是承認被告得就自己之不利益上訴。

㈢況110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第3項立法理由明確記載係基於「為尊重當事人設定攻防之範圍」而修法，且「上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。則本件既然僅有被告甲對宣告刑之量處請求輕判並予緩刑宣告而提起上訴，檢察官未上訴，自應以被告甲上訴主張之理由作為上訴及審判範圍，不應擴及被告未主張且性質屬於「有關犯罪事實部分」之處斷刑（自首）事由，否則將使本次修法限制上訴效力及二審審判範圍之規定形同具文。

㈣至於檢察官於嗣後審理中雖主張被告不符合自首要件，不得依自首規定減輕其刑等語，但此部分之主張已涉及與犯罪事實有關之處斷刑事由，應認係就未上訴部分為主張，應不因此生上訴及併予審理之效果，否則不啻承認檢察官得於上訴期間屆滿後為被告之不利益提起上訴。

㈤從而，本件二審應不得就被告是否構成自首及是否依自首規定減輕其刑部分為審理，而應逕依原判決該部分之認定而為判決。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（肯定說）（實到：22人、甲說：22票、乙說：0票），另補充說明如下：

㈠本題思考重點，係對判決之刑上訴時，其處斷刑應如何定性？

㈡甲、乙說之主要區別，在於甲說認為法定刑完全附隨於犯罪事實及罪名而無從分離，處斷刑、宣告刑則與刑之部分具有直接關聯與影響，故對判決之刑上訴，乃及於處斷刑及宣告刑；而乙說認為處斷刑須經法院調查證據後始得認定，性質上較接近於法定刑，應屬犯罪事實相關之部分，而與宣告刑不同，故對判決之刑上訴，乃不及於處斷刑。

㈢處斷刑與科刑既具有重要關聯性，且直接影響量刑輕重，在性質上自較接近於「刑之部分」，而屬「刑之部分」之上訴範圍，並不因法院是否尚須調查證據而有異，故本題採甲說。另最高法院111年度台上字第2489號判決亦採此見解（按：刑事訴訟法第348條第3項所定之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言，因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍，故……關於……「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，自亦包括被告有無刑法第62條前段規定自首之要件及能否依該規定減輕其刑之事由）。

㈣乙說理由㈡部分，似有將上訴範圍與不利益變更禁止原則混淆之情形，附此說明。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到66人，採審查意見61票，採乙說2票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第348條。

七、參考資料：

無。

一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

檢察官就被告甲毆打其父親乙成傷之犯行，於聲請簡易判決處刑書中犯罪事實欄記載「甲與其父親乙因細故爭執，竟基於傷害之犯意，徒手毆打乙成傷」等語，所犯法條欄並以「被告涉犯刑法第277條前段之普通傷害罪嫌」，聲請簡易判決處刑。原審援引聲請簡易判決處刑書之犯罪事實與論罪法條，判決被告犯普通傷害罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。被告以「其是因為其父親沉迷賭博，將家中生活費盜用一空，一時氣憤才動手打其父親，父親受傷輕微，原判決量刑過重，請撤銷並從輕量刑」為由，依刑事訴訟法第348條第3項規定僅就判決刑之一部提起上訴。檢察官則未上訴。此時二審法院可否以原判決適用之論罪法條錯誤，撤銷原判決，改依刑法第280條、第277條前段之傷害直系血親尊親屬罪論處？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條定有明文。是法院應依審理結果所認定之犯罪事實，適用正確法律予以論罪科刑，此為法院依法審判之法律義務。

㈡依刑事訴訟法第348條第3項，當事人固得僅就判決刑之一部提起上訴，且原審判決認定之犯罪事實部分，因未提起上訴而非上訴效力所及，該部分亦非二審法院之審判範圍。然倘依原審判決認定之犯罪事實，無庸二審法院再為調查審理，即可確定原審判決就該犯罪事實所為論罪之法條有誤，就此法律適用之錯誤，即便於判決確定後，都應透過非常上訴救濟導正，更何況案件尚在審理中，自不得任由其判決違法狀態繼續存在。

㈢再參酌刑事訴訟法第370條第1項但書有關不利益變更原則例外規定之立法意旨，於被告上訴或為被告利益上訴時，若原審判決適用法條不當，二審法院仍應將原判決撤銷，並得判處較原判決為重之刑可知，於原審判決適用法條錯誤時，二審法院即得不受上訴救濟範圍之限制，將原審判決撤銷以適用正確法律。

㈣綜上，於當事人明示僅就判決刑之一部上訴時，二審法院仍應就原審判決認定之犯罪事實，適用正確之法條予以論罪科刑。從而，本案原審判決認定之犯罪事實，既已明確記載被告毆打其父親成傷，該犯罪事實核已該當於傷害直系血親罪之構成要件，原判決僅認定被告犯普通傷害罪，判決違誤，自應由二審法院撤銷原判決，改依傷害直系血親罪論處。

乙說：否定說。

㈠按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第344條、第348條第3項分別定有明文。再參酌同法第309條、第310條關於有罪判決書記載規定及同法第366條關於二審審理範圍之規定可知，當事人若對原審有罪判決全部提起上訴，其上訴範圍應包括原審判決之犯罪事實、論罪法條、證據採認、刑之加重減輕與刑法第57條量刑事由、主刑（包括易科罰金、易服勞役標準）、沒收、保安處分、緩刑等項；當事人若依刑事訴訟法第348條第3項明示僅就原審判決刑之一部提起上訴，其上訴之範圍即應限於與刑有關之事項（包括刑之加重減輕與刑法第57條量刑事由、主刑《含易科罰金、易服勞役標準》主刑、緩刑等項），而不包括刑以外之「罪的認定」（包括犯罪事實、論罪法條、證據採認等）及「沒收」與「保安處分」之決定。因此，110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條立法理由雖係以「其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」為說明，但此處所謂犯罪事實部分，自應包括原審判決基於犯罪事實所為之法條適用與罪名認定。

㈡本次修正刑事訴訟法第348條第3項之立法理由明示「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴」，再參酌修正同條第2項之立法理由亦提及「未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神」，均一再揭示本次修法，就上訴範圍及二審審理範圍，原則上均應尊重當事人之決定，二審法院應僅在當事人上訴之範圍內審理，以避免增加上訴人之訟累；且基於「無利益即無上訴」原則，就被告未上訴部分，更不應加以審判並為不利被告之認定，以避免被告受到裁判突襲之精神。是本次刑事訴訟法第348條既基於上揭精神，特別針對上訴及審理範圍為修正，自不應漠視該限制上訴與審理範圍之立法規範，擴大二審法院之審理範圍。

㈢至刑事訴訟法第370條第1項但書之規定雖未於本次修法時一併配合修正，但應限縮其適用範圍，亦即於上訴人僅就刑之一部上訴時，有關「原審適用法條錯誤」之範圍，應僅限於與上揭㈠所示與刑有關事項之法規適用錯誤，而不包括適用論罪法條錯誤之情形，以為調節該條項與修正後第348條規定之衝突。蓋若不如此解釋，於被告依刑事訴訟法第348條第1、2項規定，僅就原審判決認定裁判上一罪之有罪部分上訴，而未就原判決不另為無罪或不受理部分上訴時，二審法院豈不是仍得依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，審認該不另為無罪或不受理部分是否有適用法條錯誤之違失，最終導致本次修法之規定形同具文。

㈣又確定判決違背法令，固得提起非常上訴救濟，但此係刑事訴訟法就確定判決違法所規定之救濟程序，尚不得援引作為二審法院就上訴案件決定其審理範圍之依據，蓋二審法院應以當事人就上訴範圍已合法上訴決定其審理範圍，至於未經合法上訴而依法應已確定部分，即便有違背法令之情形，二審法院亦不得加以審判，更不得以該部分之違法確定判決，將來也應以非常上訴救濟為由，將該部分併予審理。肯定說就該部分之論理，難認有據。

㈤綜上，本案被告既明示僅就判決刑之一部上訴，即便原審判決認定之犯罪事實，已記載被告毆打其父親成傷，但原判決於論罪時既僅認定被告犯普通傷害罪，二審法院自僅能依普通傷害罪審酌被告之量刑，不得以原判決論罪違誤為由，撤銷原判決，改依傷害直系血親罪論處。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

㈠採乙說（實到：22人、甲說：8票、乙說：13票）。

建議刪除乙說理由㈢「蓋若不如此解釋，於被告依刑事訴訟法第348條第1、2項規定，僅就原審判決認定裁判上一罪之有罪部分上訴，而未就原判決不另為無罪或不受理部分上訴時，二審法院豈不是仍得依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，審認該不另為無罪或不受理部分是否有適用法條錯誤之違失，最終導致本次修法之規定形同具文。」之文字記載。

㈡補充乙說參考資料：最高法院111年度台上字第2340號判決。

㈢補充甲說參考資料：臺灣高等法院臺南分院111年度侵上訴字第282號判決。

五、研討結果：

㈠審查意見㈡修正為：「補充乙說參考資料：最高法院111年度台上字第2340號判決法律意旨參照」。

㈡採修正後審查意見（經付表決結果：實到66人，採甲說20票，採修正後審查意見43票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第309條、第310條、第344條、第348條、第370條、第441條。

七、參考資料：

資料1（甲說－新增）

臺灣高等法院臺南分院111年度侵上訴字第282號判決要旨：

對於原判決犯罪事實一㈡部分，上訴人固亦僅就量刑提起上訴，然因此部分適用法條有誤(詳如後述)，而量刑之輕重與所犯事實及罪名緊密相關，無法割裂視之，因此，縱使僅就量刑上訴，所犯事實及罪名，應視為有關係之部分，而一併在上訴範圍。

資料2（乙說－新增）

最高法院111年度台上字第2340號判決要旨：

民國110年6月16日修正公布之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」考其修正理由略謂：「三、為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第3項，作為第2項之例外規定，以資適用。」可見該條第3項為第2項關於有關係部分之例外規定，亦即尊重當事人在訴訟進行中之處分權，僅於其設定上訴攻防之範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則。故上訴人之上訴範圍，如已經上訴審曉諭釐清其上訴之範圍，係僅就刑之量定部分提起上訴，則其上訴效力自不及於第一審所認定之犯罪事實，此乃屬固有之上訴覆審制之例外規定。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

檢察官起訴某甲涉犯Ａ罪（Ａ罪屬得上訴第三審之罪名），第一審法院依檢察官起訴之Ａ罪為某甲有罪之判決，案件上訴第二審，第二審法院撤銷第一審有罪判決，並變更檢察官起訴法條，改依Ｂ罪論科（Ｂ罪屬刑事訴訟法第376條第1項所列不得上訴第三審之罪名），某甲於第二審言詞辯論終結前均為無罪答辯，則某甲對第二審法院判處之Ｂ罪，得否提起第三審上訴？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，學說上有起訴法條標準說、判決法條標準說、爭議標準說，目前法院實務上採「爭議標準說」，即當事人就起訴之犯罪事實，在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。如當事人在第二審言詞辯論終結前已主張非屬第376條第1項之罪，第二審仍認屬該條項之罪之判決，始得上訴第三審法院（參資料1、2）。故某甲對於檢察官起訴之犯罪事實於審判期日辯論終結前既為無罪之答辯，應屬對於罪名已有爭執，就第二審所判處之Ｂ罪自得提起第三審之上訴。

㈡刑事訴訟法第376條第1項規定於民國106年11月16日修正之立法理由，係因該條項所列案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1次上訴救濟之機會。本件第二審所論處之Ｂ罪，未經第一審判決，惟第二審認與起訴之Ａ罪有同一性關係，予以撤銷改判，並變更起訴法條，而為有罪判決，某甲就Ｂ罪而言，不啻初次受有罪之判決，為貫徹上開立法目的及司法院釋字第752號解釋意旨，賦予初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少1次上訴救濟之機會，應認某甲得提起第三審上訴（參資料3）。

乙說：否定說。

㈠公訴人以不屬於刑事訴訟法第376條之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條，改以同條之罪刑決者，被告主張應受無罪之宣告，對於第二審判決不得提起第三審上訴（最高法院86年度台上字第3888號判決意旨參照）。

㈡刑事訴訟法第376條第1項明定該條項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院（最高法院107年度台上字第1906號、108年度台上字第4126號、109年度台上字第2862號判決意旨參照）。此規定係立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，所為之裁量。倘就上開規定所列案件，被告經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，因其就第一審有罪之判決，已有由上訴審法院審判之機會，就此部分，上開規定不許其提起第三審上訴，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背（參資料4）。因此，第一審依檢察官起訴之Ａ罪為某甲有罪判決後，已提供上訴機會，第二審再判處某甲有罪，縱罪名變更為Ｂ罪，但就起訴之同一犯罪事實，已有由上訴審法院審判之機會，即使某甲於第二審審理時仍始終否認犯罪，不影響第二審判決論處Ｂ罪之罪質，除非被告爭執應為較輕之非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院（參資料5、6）。

初步研討結果：採乙說（甲說4票，乙說8票）。

四、審查意見：

㈠採乙說（實到：22人、甲說：1票、乙說：21票）。

㈡乙說並非完全否定被告提起第三審上訴之權利，於「被告爭執應為較輕之非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪」，或「合於同條項但書例外得上訴第三審」等要件，仍得以上訴第三審。故乙說似不宜以「否定說」稱之。

㈢引為甲說參考資料之最高法院107年度台上字第4002號、83年度台上字第4173號、109年度台上字第290、744號等判決，分別為檢察官或自訴人在第二審言詞辯論終結前曾提出被告所犯非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之主張，而與本題所指被告為無罪答辯之情形略有不同，是否適合引為甲說之依據，仍有待商榷。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題最後1行：「對第二審法院判處之Ｂ罪」修正為「對第二審法院第一次判處之Ｂ罪」。

㈡討論意見乙說㈡倒數第4行及審查意見㈡第2行：「被告爭執應為較輕之非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪」修正為「被告於二審言詞辯論終結前曾爭執應為較輕之非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪」。

㈢採修正後審查意見（經付表決結果：實到66人，採甲說3票，採修正後審查意見61票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第376條第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

司法院釋字第60號解釋文：

刑法第61條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第368條（即現行刑事訴訟法第376條）定有明文，倘第二審法院判決後檢察官原未對原審法院所適用之法條有所爭執而仍上訴，該案件與其他得上訴於第三審之案件亦無牽連關係。第三審法院不依同法第387條予以駁回，即與法律上之程式未符。案件是否屬於刑法第61條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第61條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。

資料2（甲說）

最高法院107年度台上字第4002號判決要旨：

刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪、無罪判決者，皆不得上訴第三審法院。而案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條，為唯一之標準，應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。如當事人在第二審言詞辯論終結前本已主張非第376條第1項之罪，第二審仍認係該條項之罪之判決者，始得上訴於第三審法院。

（最高法院83年度台上字第4173號、109年度台上字第290號、第744號判決均採相同見解。另學說上，林俊益，刑事訴訟法概論（下），2018年2月14版1刷，第390至391頁；林鈺雄，刑事訴訟法下冊，2019年9月9版，第446至447頁；黃朝義，刑事訴訟法4版，第721至722頁；盧映潔、李鳳翔，刑事訴訟法2020年9月初版1刷，第724頁，亦均為相同見解之論述）

資料3（甲說）

最高法院110年度台上字第3336號判決要旨：

刑事訴訟法第376條第1項規定於106年11月16日修正為：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴……」考其立法理由，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1次上訴救濟之機會。上開法條雖未敘及不得上訴於第三審法院之案件，未經第一審法院判決，而第二審法院認與其他上訴部分有實質上或裁判上一罪關係，予以撤銷改判，併諭知有罪判決之情形，然為貫徹上開立法目的及司法院釋字第752號解釋意旨，賦予初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少1次上訴救濟之機會，應認被告或得為被告利益上訴之人，就此亦得提起第三審上訴。

資料4（乙說）

司法院釋字第752號解釋理由摘要：

刑事訴訟法第376條第1款、第2款規定（下稱系爭規定）限制人民上訴於第三審法院，涉及憲法第16條所保障人民之訴訟權。其規定旨在減輕法官負擔，使其得以集中精力處理較為重大繁雜之案件，以期發揮司法功能（立法院83年6月22日議案關係文書院總第161號政府提案第4969號參照）。故系爭規定係立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，所為之裁量。倘就系爭規定所列案件，被告經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，因其就第一審有罪之判決，已有由上訴審法院審判之機會，就此部分，系爭規定不許其提起第三審上訴，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。

資料5（乙說）

最高法院106年度台上字第297號判決要旨：

刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。本件原判決撤銷第一審關於陳○○之科刑判決，改判論處其共同犯刑法第342條之背信10罪刑、第339條之詐欺取財122罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第4款、第5款所列案件，自不得上訴第三審法院。陳○○上訴意旨雖稱，其於原審審理程序時曾表示，如成罪應適用貪污治罪條例論處，已就罪名有所爭執，認得上訴第三審。惟其始終否認犯行，迄原審言詞辯論時，陳○○之選任辯護人始主張其行為如成罪，應適用較重之貪污治罪條例論處云云，並不影響原判決論處背信、詐欺之罪質，乃陳○○猶以更不利於己之理由，對不得上訴第三審之案件，提起上訴，難認合法，應予駁回。

資料6（乙說）

最高法院108年度台上字第2267號判決要旨：

案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。（最高法院108年度台上字第397號、110年度台上字第1518號判決同此見解）

一、提案機關：臺灣屏東地方法院

二、法律問題：

地方法院法官獨任以刑事簡易判決，認被告甲、乙2人所為均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且為共同正犯而分別判處被告甲、乙有期徒刑6月、6月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1仟元折算1日。當事人不服，向該法院合議庭提起第二審上訴，合議庭審理結果，變更起訴法條，改論被告甲犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；被告乙犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪及刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪。被告甲基於同一詐騙他人金錢之決意，以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之洗錢罪處斷。被告乙以一提供存摺、印章之行為，幫助被告甲同時觸犯詐欺取財罪及洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從較重之幫助洗錢罪處斷，並依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕。另說明檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖未述及被告甲之洗錢犯行及被告乙之幫助洗錢犯行，然與聲請簡易判決處刑書所載詐欺取財部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得一併審理等旨，並仍處被告甲有期徒刑6月，惟併科罰金3萬元；被告乙則改處有期徒刑3月，併科罰金1萬元。此時，地方法院合議庭應撤銷第一審之簡易判決，逕依通常程序為第一審判決？或應為第二審之實體判決？

三、討論意見：

甲說：逕依通常程序為第一審判決。

㈠按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書情形者，應適用通常程序審判；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第1項、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此，法院對案情明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑。惟法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，全案應依通常程序辦理之（刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款）。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制。

㈡本題所示第一審法院依檢察官聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決論處被告甲、乙共同犯詐欺取財罪，均處有期徒刑6月，得易科罰金。因當事人對於該簡易判決處刑不服，向管轄第二審之原法院合議庭提起第二審上訴。合議庭審理結果，改認被告甲係以一行為同時觸犯詐欺取財罪及洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之洗錢罪處斷；被告乙以一提供存摺、印章之行為，幫助甲觸犯詐欺取財罪及洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之幫助洗錢罪處斷。該判決所認定有裁判上一罪關係之洗錢或幫助洗錢等犯罪事實，顯與檢察官求處罪刑之事實不相符合，而有刑事訴訟法第452條所定不得以簡易判決處刑，應適用通常程序審判之情形，依照上開說明，該法院合議庭自應撤銷第一審之簡易處刑判決，逕依通常程序為第一審判決，始為適法。若該法院合議庭仍以簡易判決程序之第二審為實體判決而確定，將剝奪被告之審級利益。

乙說：應為第二審之實體判決。

㈠民國84年10月20日修正公布之刑事訴訟法第449條第1項前段規定：「第376條所規定之案件，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」。其立法理由說明係為配合同法第376條修正不得上訴第三審案件範圍。嗣於86年12月19日修正之刑事訴訟法第449條第1項前段規定：「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」；第2項規定：「前項案件檢察官依通常程序起訴，經法院訊問被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」；第3項則規定：「依前2項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限」。其立法理由則說明檢察官聲請以簡易判決處刑，無須限於第376條之案件，故刪除第1項前段文字。又為擴大簡易處刑適用之範圍，使簡易程序之適用範圍限於「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限」。復於98年7月8日配合刑法第41條第3項規定，受6月以下有期徒刑或拘役之宣告而不得易科罰金者，亦得易服社會勞動，自應與現行得易科罰金之案件同視，而修正刑事訴訟法第449條第3項，得為聲請簡易判決處刑之案件類型，以「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」。從以上立法沿革及各次修正理由以觀，簡易處刑之案件，依現行刑事訴訟法第449條規定，不論檢察官聲請或法院認為宜以簡易判決處刑之通常程序案件，均限於所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。亦即簡易處刑之案件並不限於刑事訴訟法第376條之輕罪始得為之，而係以判決結果論定適用簡易程序與否。換言之，只要簡易判決之上訴審法院所科之刑，亦係宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金，即使該案件有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款所稱「法院認定之犯罪事實顯與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實」，仍不得認為檢察官之求刑顯不適當。

㈡本題所示之第一審刑事簡易判決，係認定被告甲、乙2人共同犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，均處有期徒刑6月。當事人不服該判決，向原法院合議庭提起第二審上訴，合議庭審理結果，撤銷原判決，變更起訴法條，改認被告甲係以一行為同時觸犯詐欺取財罪及洗錢罪；被告乙以一提供存摺、印章之行為，幫助甲觸犯詐欺取財罪及洗錢罪，兩人所為均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從一重之洗錢罪及幫助洗錢罪處斷。惟該法院合議庭既仍就被告甲、乙2人處以得易服社會勞動之有期徒刑及併科罰金，即與刑事訴訟法第449條第3項之規定並無不合，該法院合議庭自仍應為第二審之實體判決。

初步研討結果：採乙說。（惟有法官認為甲說所舉最高法院109年度台非字第102號判決係被告否認犯行之案件，其是否為案情明確之輕微案件，尚有疑問。故若被告否認時，應採甲說；若被告坦承，應採乙說。）

四、審查意見：

㈠採甲說（實到：22人、甲說：22票、乙說：0票）。

㈡刑事案件採行簡易程序除要符合1.輕罪（即高等法院管轄、重罪案件以外，得宣告緩刑、易科罰金、易服社會勞動之有期徒刑、拘役或罰金之案件）、2.犯罪明確或無爭執（被告在偵查或起訴後自白或其他現存證據已足認定其犯罪）等要件外，尚不得具有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所規定之情形。依本題記載：「檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖未述及被告甲之洗錢犯行及被告乙之幫助洗錢犯行」等語，可知二審法院認定被告甲之洗錢犯行及被告乙之幫助洗錢犯行，明顯與檢察官據以求處罪刑之犯罪事實不符，核屬刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，而不宜以簡易判決處刑。從而，二審法院自應撤銷原判決，改依通常程序為第一審判決，始為適法。

㈢乙說認為只要二審判決所處之刑為緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金之案件，或是提案機關有部分法官認為應以被告認罪與否來區分，然此二說認僅需符合簡易程序之積極要件（即輕罪、事證明確）即可，縱具有消極要件（即刑事訴訟法第451條之1第4項但書），亦可採行簡易程序，似於法不合，均有未恰。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到69人，採審查意見49票，採乙說12票）。

六、相關法條：

刑法第339條，洗錢防制法第2條、第14條，刑事訴訟法第449條、第451條之1、第452條、第455條之1第3項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院109年度台非字第102號判決要旨：

第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第1項、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此，法院對於案情甚為明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以昭公允。且法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，全案應依通常程序辦理之（刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款）從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制。

資料2（乙說）

最高法院100年度台非字第143號判決要旨：

依民國84年10月20日修正公布之刑事訴訟法第449條第1項前段規定：「第376條所規定之案件，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」。其立法理由說明係為配合同法第376條修正不得上訴第三審案件範圍。嗣於86年12月19日修正之刑事訴訟法第449條第1項前段規定：「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」。第2項規定：「前項案件檢察官依通常程序起訴，經法院訊問被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」。第3項則規定：「依前2項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限」。其立法理由則說明檢察官聲請以簡易判決處刑，無須限於第376條之案件，故刪除第1項前段文字。又為擴大簡易處刑適用之範圍，使簡易程序之適用範圍限於「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限」。復於98年7月8日配合刑法第41條第3項規定，受6月以下有期徒刑或拘役之宣告而不得易科罰金者，亦得易服社會勞動，自應與現行得易科罰金之案件同視，而修正刑事訴訟法第449條第3項，得為聲請簡易判決處刑之案件類型，以「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」。從以上立法沿革及各次修正理由以觀，簡易處刑之案件，依現行刑事訴訟法第449條之規定，不論檢察官聲請或法院認為宜以簡易判決處刑之通常程序案件，均限於所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。亦即簡易處刑之案件並不限於刑事訴訟法第376條之輕罪始得為之，而係以判決結果論定適用簡易程序與否。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

檢察官起訴Ａ、Ｂ共同成立Ｃ公司，為籌措公司營運資金，共同違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，犯同法第125條第1項前段非銀行辦理銀行業務罪，並將所收取款項匯入Ｃ公司帳戶作為公司營運使用。嗣Ｂ於第一審因案通緝，Ａ、Ｂ之審判程序乃分離，其後兩案各經第二審法院判決後，分別經最高法院以第二審法院未依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，於認為有必要時，本於職權裁定命第三人Ｃ公司參與沒收程序為由撤銷發回，分別由第二審法院之甲合議庭、乙合議庭審理：

問題㈠：甲合議庭如先以Ｃ公司因Ａ之違法行為無償取得犯罪所得，裁定Ｃ公司參與沒收程序，則乙合議庭能否再以Ｃ公司因Ｂ之違法行為無償取得犯罪所得，裁定Ｃ公司參與沒收程序？又甲、乙合議庭如均裁定Ｃ公司參與沒收程序，且均對Ｃ公司宣告沒收確定，乙合議庭之判決並確定在後，此時各該判決關於第三人沒收之效力為何？

問題㈡：問題㈠如採否定說，且乙合議庭並未發現甲合議庭業已對Ｃ公司為參與訴訟之裁定，而另裁定Ｃ公司參與沒收，並至辯論終結時始發現甲合議庭已裁定Ｃ公司參與並對之諭知沒收，此時乙合議庭應如何處理？

三、討論意見：

問題㈠：

甲說：否定說。

㈠從我國法制規範及實踐發展以論，一事不再理原則雖未見諸憲法明文，但為刑事訴訟程序之基本原則，刑事訴訟法第302條第1款及第303條第2款、第7款，均是一事不再理原則之具體展現。司法院釋字第775號解釋，進一步將一事不再理原則提升為憲法位階效力，並於理由書內闡示一事不再理原則之憲法基礎，是基於法治國原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，其核心價值與目的在於保護人民免除因同一行為而遭受重複審問處罰之危險（即禁止雙重危險），防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。上開解釋已將傳統上本側重法安定性之一事不再理原則，轉而與禁止雙重危險原則融合，除著重於保護人民免於受重複審問處罰所帶來之危險及負擔，更彰顯現代法治國首重人民權利之維護，而與普世公認之憲法原則接軌。是一事不再理原則之內涵及適用範圍，應與時俱進，不能侷限於實施刑事訴訟程序之法院、檢察官的視角，僅著重於維護法安定性、確保裁判之終局性，更要從人民之視角，要求踐履正當法律程序，迴避陷人民於遭受雙重危險之不利地位，始符合憲法上之一事不再理原則（參資料1)。

㈡刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項之財產可能被沒收之第三人參與沒收程序、同法第455條之13之檢察官對財產可能被沒收之第三人通知義務，均係在保護財產可能被沒收之第三人權益，為避免第三人重複遭剝奪利得及進行訴訟程序之消耗、痛苦，基於一事不再理原則，不得再依職權裁定Ｃ公司參與沒收。

㈢至日後Ａ如經甲合議庭判決無罪確定，Ｂ如經乙合議庭判決有罪確定，檢察官仍可依刑法第40條第3項規定，對Ｃ公司聲請單獨宣告沒收，不致發生漏未沒收Ｃ公司犯罪所得問題。

㈣若甲、乙合議庭均裁定Ｃ公司參與沒收程序，且均對Ｃ公司宣告沒收確定，乙合議庭之判決並確定在後，則乙合議庭判決係違反一事不再理原則，應屬違法判決，案經確定，應依非常上訴程序救濟。

乙說：肯定說。

㈠刑事訴訟法增訂第7編之2「沒收特別程序」之相關規定，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益，屬沒收第三人財產須踐行之正當法律程序。沒收第三人財產與認定被告罪責之刑事程序，同以刑事違法行為存在為前提，Ｃ公司是否有犯罪所得而應宣告沒收，繫於Ａ、Ｂ是否成立犯罪，具一定之從屬地位，此時兩案之當事人不能認為係屬同一，為使Ｃ公司得充分參與Ａ、Ｂ之訴訟程序，應讓Ｃ公司亦得參與Ｂ之訴訟程序表示意見，並有救濟機會，以保障其權益，此於甲、乙合議庭就犯罪所得金額之認定有所不同時，更見實益。

㈡如採否定說，Ａ日後若經判決無罪確定，將會發生漏未就Ｃ公司犯罪所得沒收之問題，脫免沒收之法律效果，造成預防犯罪目的之落空。

㈢若甲、乙合議庭均裁定Ｃ公司參與沒收程序，且均對Ｃ公司宣告沒收確定，此時甲、乙合議庭對於第三人Ｃ公司諭知沒收之確定判決均有效力，惟檢察官僅能擇一執行，亦不致發生重複剝奪第三人利得之問題。

問題㈡：

甲說：應依刑事訴訟法第455條之25規定撤銷參與訴訟之裁定。

法院裁定第三人參與沒收程序後，認有不應參與之情形者，應撤銷原裁定，刑事訴訟法第455條之25定有明文。此時因乙合議庭參與訴訟之裁定，違反一事不再理之原則，有Ｃ公司不應參與之情形，應依上開規定，撤銷Ｃ公司參與沒收程序之裁定(參資料2)。

乙說：於本案判決主文諭知不予沒收，並於理由欄說明理由即可，無需撤銷Ｃ公司之參與沒收程序。

按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。刑事訴訟法第455條之26定有明文。此時乙合議庭案件係存在不應對Ｃ公司重複沒收之情況，故應依上開規定處理。

初步研討結果：問題㈠：採甲說（甲說10票，乙說2票）。

問題㈡：採甲說（甲說11票，乙說1票）。

四、審查意見：

問題㈠：採乙說（實到：19人、甲說：3票、乙說：16票），補充理由如下：

㈠共同正犯雖非僅就其自己實行之行為負其責任，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，惟以其具犯意聯絡之範圍為限，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。是共同正犯間各人犯罪情節（犯罪事實）本未盡相同，且因各人立場不同（甚或利害關係對立），所持辯解及證據調查結果亦非必然一致，則在共同正犯分屬不同法院（合議庭）審理之情形下，各該法院（合議庭）應僅該案被告被訴之犯罪事實為審理範圍，不及於其他共同被告，而沒收第三人財產與認定被告罪責之刑事程序，同以行為人有刑事不法行為為前提，尤以代理型第三人利得，應否宣告沒收及其範圍，繫諸行為人因其具有刑事不法行為所產生之利得，此時法院就各該被告（Ａ、Ｂ）是否成立犯罪之認定（判決結果）尚屬未知；縱經認定成立犯罪，各該被告（Ａ、Ｂ）之犯罪所得是否實際上歸屬第三人（Ｃ公司），仍有待法院於個案中調查釐清。為保障第三人財產權、聽審權、救濟權，並避免法院漏未宣告沒收而與貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則，本題法院（甲、乙合議庭）於共同被告（Ａ、Ｂ）之個案審理中，就涉及沒收第三人財產部分，均應依職權或聲請裁定第三人（Ｃ公司）參與沒收程序，給予第三人答辯及陳述意見機會，以進行有效防禦。至法院經審理後，倘均對同一第三人財產為相同之沒收裁判，第三人於裁判確定前，本得依刑事訴訟法第455條之27規定上訴聲明不服，若於裁判確定後始發現重複諭知沒收，檢察官亦僅能擇一執行，尚不致發生重複剝奪第三人利得之問題。

㈡甲說認為避免第三人重複遭剝奪利得及進行訴訟程序之消耗、痛苦，基於一事不再理原則，甲合議庭裁定後，乙合議庭不得再依職權裁定Ｃ公司參與沒收，固屬確論，且依本題題旨所特定犯罪類型為違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定犯同法第125條第1項前段非銀行辦理銀行業務罪，法院審理過程中，本須認定行為人對外所吸收資金之數額（事涉犯罪規模），而依題旨投資人給付之本金係直接匯入Ｃ公司帳戶內，因此甲、乙合議庭分別審理Ａ、Ｂ時，均須認定違法吸金數額即匯入Ｃ公司帳戶之數額以及該犯罪所得（吸金數額）是否實際上歸屬Ｃ公司（亦即Ｃ公司帳戶款項是否經以各種名義轉出、由何人實際取得支配使用），倘甲、乙合議庭均職權裁定命第三人Ｃ公司參與沒收程序，固可能因重複調查審認違法吸金數額、犯罪所得實際歸屬而增加第三人Ｃ公司時間勞費，惟此時第三人Ｃ公司可向甲、乙合議庭陳明上開情形，由甲、乙合議庭詢問該案當事人（Ａ、Ｂ及檢察官）意見，審酌各案訴訟進度，判斷有無刑事訴訟法第455條之25情形，即可避免甲說所指造成Ｃ公司重複參與審判之缺點，亦可避免甲、乙合議庭在不知情之情形下，就同一第三人財產均為沒收之諭知。

㈢綜上，甲、乙合議庭於分別審理Ａ、Ｂ兩案訴訟程序進行中，依職權或依聲請裁定第三人Ｃ公司參與沒收程序，給予第三人Ｃ公司答辯及陳述意見機會，符合正當法律程序之要求。

問題㈡：因前開問題㈠採乙說，故無庸處理問題㈡。

但如大會就問題㈠決議採甲說，亦認本案辯論終結後不宜為撤銷第三人參與沒收程序之裁定，就問題㈡採乙說（實到：19人、甲說：2票、乙說：10票），理由如下：

㈠刑事訴訟法第455條之25規定「法院裁定第三人參與沒收程序後，認有不應參與之情形者，應撤銷原裁定」，其立法理由為「法院依聲請或依職權裁定准許或命第三人參與沒收程序後，發現有不應參與之情形，例如應沒收之財產明顯非屬參與人所有、參與人已陳明對於沒收不提出異議或檢察官表明無沒收參與人財產必要而法院認為適當者，原所為參與沒收程序之裁定自應撤銷，以免徒增本案訴訟不必要之程序負擔。爰參考日本應急對策法第3條第5項之立法例，增訂本條規定」。是法院依職權或聲請裁定第三人參與沒收程序後，因發現應沒收之物非屬該第三人、檢察官表明無沒收必要或有同法第455條之12第3項但書等顯無爭執之情事，為免徒增本案訴訟不必要之程序負擔，亦使第三人及早脫離訴訟程序，減少訟累，應撤銷原裁定；倘就沒收與否仍有爭議而有待法院判斷，依刑事訴訟法第455條之26第1項，無論沒收與否，均應於判決主文諭知，並於判決中適當說明形成心證之理由。

㈡依本題前提是肯認第三人重複參與沒收程序而認有不必要裁定參與之情事，若於訴訟程序初期即發現，法院依刑事訴訟法第455條之25規定撤銷原命參與沒收程序之裁定，固屬確論，然依本題題旨為法院「至辯論終結時」始發現上開情形，因法院裁定第三人參與沒收程序後，已為相當證據調查並進行辯論程序後定期宣判，當事人（檢察官、被告、第三人）合理期待法院本於調查證據之結果為沒收與否之諭知，倘法院於辯論終結後，逕依職權撤銷原命第三人參與沒收程序之裁定（自未於本案判決為沒收與否之諭知），除對當事人（檢察官、被告、第三人）為程序上突襲，且未能達到減免第三人或本案訟累之立法目的外，亦可能剝奪本案當事人（檢察官、被告）就沒收與否之裁判聲明不服（救濟）權益；況於本題中，乙合議庭撤銷原命參與裁定之理由僅為甲合議庭業經裁定命第三人Ｃ公司參與沒收程序且已為宣告沒收之裁判，與在本案判決主文中諭知不予沒收第三人財產並於判決理由內說明不予沒收之理由，實無二致，是否有必要在辯論終結後另行撤銷原命參與沒收之裁定，尚非無疑。

㈢綜上，法院依職權裁定命第三人參與沒收程序，倘於調查及辯論程序終結後始發現有本題問題㈠所指不應裁定命第三人參與沒收程序之情形，仍宜於本案判決主文為不予沒收之諭知並於判決理由內適當說明形成心證之理由。

五、研討結果：

本提案保留，不予討論。

六、相關法條：

刑事訴訟法第455條之12、第455條之13、第455條之25、第455條之26。

七、參考資料：

資料1（問題㈠甲說）

最高法院110年度台抗大字第1314號裁定要旨：

從我國法制規範及實踐發展以論，一事不再理原則雖未見諸憲法明文，但早蔚為刑事訴訟程序之基本原則，刑事訴訟法第302條第1款及第303條第2款、第7款，均是一事不再理原則之具體展現。司法院釋字第775號解釋，進一步將一事不再理原則提升為憲法位階效力，並於理由書內闡示一事不再理原則之憲法基礎，是基於法治國原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，其核心價值與目的在於保護人民免除因同一行為而遭受重複審問處罰之危險（即禁止雙重危險），防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。上開解釋已將傳統上本側重法安定性之一事不再理原則，轉而與禁止雙重危險原則融合，除著重於保護人民免於受重複審問處罰所帶來之危險及負擔，更彰顯現代法治國首重人民權利之維護，而與普世公認之憲法原則接軌。是一事不再理原則之內涵及適用範圍，應與時俱進，不能侷限於實施刑事訴訟程序之法院、檢察官的視角，僅著重於維護法安定性、確保裁判之終局性，更要從人民之視角，要求踐履正當法律程序，迴避陷人民於遭受雙重危險之不利地位，始符合憲法上之一事不再理原則。

資料2（問題㈡甲說）

㈠刑事訴訟法第455條之25立法理由：

法院依聲請或依職權裁定准許或命第三人參與沒收程序後，發現有不應參與之情形，例如應沒收之財產明顯非屬參與人所有、參與人已陳明對於沒收不提出異議或檢察官表明無沒收參與人財產必要而法院認為適當者，原所為參與沒收程序之裁定自應撤銷，以免徒增本案訴訟不必要之程序負擔。爰參考日本應急對策法第3條第5項之立法例，增訂本條規定。

㈡臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第50號研討結果：

第455條之12第1項所規定「第三人」，指檢察官起訴之本案被告（或共同被告）以外之人，與修正後刑法第38條、第38條之1所稱之犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體不同，係以有無具有訴訟法上當事人之地位而區分，包含未經起訴之共同正犯、其他自然人或法人。故未經起訴之共同正犯自得以其財產可能被沒收為由，以第三人之地位聲請參與沒收程序。惟參與沒收程序之第三人與被告應該有所區隔，若經檢察官於另案起訴或本案追加起訴之共同正犯，於各該審理程序中，該共同正犯已可就其所涉違法行為及沒收事項進行調查或為權利主張，是法院於知悉檢察官就共同正犯另行提起公訴或追加起訴時，即應依刑事訴訟法第455條之25之規定撤銷共同正犯之參與沒收程序裁定，不得於本案之訴訟程序中，對共同正犯以參與人身分為沒收之諭知。

㈢臺灣高等法院臺中分院110年度重金上更二字第15號裁定要旨：

被告劉○橞、陳○祿、劉○萌所涉違反銀行法案件，前固經本院於民國110年12月15日，裁定參與人○○物產股份有限公司應就被告3人原判決所認定之非法經營銀行存款業務行為參與本案沒收程序，惟與上開被告等同經檢察官一併提起公訴之共同被告詹○○，因逃匿而遭原審法院通緝後，其審判程序已與被告劉○橞、劉○萌、陳○祿分離，另由本院以110年度金上更一字第○○號案件審理（下稱另案），另案並先於本案於110年10月15日，以詹○○係○○公司行為負責人，為○○公司實行違法行為而取得犯罪所得，依職權裁定命○○公司參與另案之沒收程序，嗣另案並於同年11月25日判處詹○○有期徒刑3年4月，並對第三人○○公司諭知未扣案犯罪所得之沒收、追徵，有上開裁定、判決書在卷可稽，是本案參與人基於同一違法行為所取得之不法利得，業經另案諭知沒收，是為防止重複審判帶給參與人之消耗、痛苦，並避免參與人陷於遭受雙重危險之不利地位，基於一事不再理之原則，本院認並無重複令參與人於本院參與沒收程序之必要，而有不應參與之情形，爰依前揭規定，撤銷本院上開參與沒收程序。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

被告以投資入股之名義，向不特定多數人吸收資金，並約定返還本金，及給付與本金顯不相當之高額利息，檢察官因被告違反銀行法第29條第1項之規定，依同法第125條第1項對被告提起公訴，投資人得否以被害人之身分，主張其受有損害，依刑事訴訟法第487條第1項規定附帶提起民事訴訟？

三、討論意見：

甲說：否定說。

刑事訴訟法第487條第1項規定，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得提起附帶民事訴訟，觀其規定，係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序，其起訴請求之範圍，應限於起訴之犯罪事實侵害個人私權者為限，亦即其所請求之損害，必須基於犯罪所保護法益直接損害，損害與犯罪所侵犯法益有因果關係。銀行法第29條第1項之規定係在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序；至投資人權益之保障，屬衍生及間接之目的，其非行為人違反上揭規定之直接被害人。犯罪行為人違反銀行法之行為，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，投資人並非刑事犯罪之直接被害人，僅係間接被害人，投資人之損害與犯銀行法之罪沒有因果關係，不得提起附帶民事訴訟（最高法院80年度台抗字第240號、101年度台抗字第143號、107年度台抗字第169號民事裁定，臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第54號研討結果多數說，最高法院76年度台附字第21號、110年度台附字第24號、110年度台附字第29號判決等意旨參照）。

乙說：肯定說。

㈠最高法院民事庭向來均肯認銀行法第29條、第29條之1規定，係民法第184條第2項所定保護他人之法律，如被告違反此規定，被害人得請求侵權行為之損害賠償（最高法院83年度台上字第684號、91年度台上字第1221號、95年度台上字第2382號、103年度台上字第198號民事判決意旨參照）。按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法應負賠償責任之，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。所謂因犯罪而受損害之人，係指因刑事被告之犯罪行為，而致其身體、自由、名譽或財產等個人權利，受有損害之人而言，不以所犯之罪係直接侵害個人法益為限，凡因刑事判決認定之犯罪行為而受損害之人，在民法上對加害人有請求損害賠償之權利者，均得提起之（最高法院93年度台抗字第305號民事裁定、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第11號研討結果多數說採肯定說，最高法院109年度台抗字第1148號民事裁定【提案予民事大法庭之提案庭採肯定說】等意旨參照）。

㈡因違反銀行法第125條第1項規定之投資人依民事訴訟程序起訴請求賠償損害，認為被告違反保護他人法律，且有因果關係，固可提起，惟如提起附帶民事訴訟，認為其非法益直接受侵害之人，或無因果關係，不能提起附帶民事訴訟，同樣情形，於保護法益及因果關係為不同之立論，徒造成人民之困擾及民怨。附帶民事訴訟，係利用刑事訴訟調查所得資料並同時判決，以避免程序重複、虛耗勞費、裁判矛盾，如肯認銀行法第29條、第29條之1規定，為保護他人之法律，原告得本於侵權行為規定，請求損害賠償，無異認原告係因該犯罪行為而受損害之人，依刑事訴訟法第487條第1項規定之文義，並無限制是否法益直接或間接受害，如予限制，似有侵害人民訴訟權之虞。且現今吸金案件，案發後，通常被告所存財產均不多，投資人縱使民事賠償勝訴，所能分配之金額不多，如不許投資人提起附帶民事訴訟，必須另外繳納訴訟費用，花費律師費，及重新進行多審訴訟程序，徒使人民受到二重之傷害。

㈢銀行法第1條規定，為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策，特制定本法，顯見銀行法第29條第1項規定亦有保障一般消費者，即兼有保護個人法益，亦即本條規定同時保障國家法益及個人法益。縱使認為提起附帶民事訴訟必須法益直接受到侵害，於被告犯銀行法第125條第1項之罪起訴者，仍可提起附帶民事訴訟。

初步研討結果：採乙說（甲說0票，乙說12票）。

四、審查意見：

採甲說（實到：23人、甲說：18票、乙說：5票）。

五、研討結果：

採乙說（經付表決結果：實到67人，採審查意見7票，採乙說55票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第487條，銀行法第29條、第29條之1、第125條。

七、參考資料：

資料1(甲說)

最高法院80年度台抗字第240號民事裁定要旨：

相對人違反銀行法之行為，縱有其事，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，抗告人亦非因相對人犯銀行法之罪而受損害之人，依前開判例要旨，其提起刑事附帶民事訴訟，請求相對人賠償，自非合法。

資料2(甲說)

最高法院101年度台抗字第143號民事裁定要旨：

按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。故在刑事附帶民事訴訟之當事人，原告必須為因被訴犯罪事實侵害個人私權，致生損害之人。而銀行法第29條、第29條之1規定，係在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序，至於存款人權益之保障，尚屬衍生及間接之目的，其縱因此項犯罪而事後受損害，亦僅屬間接被害人，應不得附帶民事訴訟。

資料3(甲說)

最高法院107年度台抗字第169號民事裁定要旨：

銀行法第29條及第29條之1規定係在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序，至於存款人權益之保障，屬衍生及間接之目的，其非行為人違反此規定之直接被害人，不得提起刑事附帶民事訴訟。

資料4(甲說)

臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第54號：

法律問題：

提起刑事附帶民事訴訟之原告，是否僅以直接因犯罪而受損害者為限？

討論意見：

甲說：僅以直接被害人為限。

按因犯罪而受損害之人，以對於刑事被告及依民法負賠償責任之人請求回復其損害者為限，始得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，此為刑事訴訟法第487條第1項所明定。又按其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633號判例、101年度台抗字第143號、99年度台抗字第869號、99年度台抗字第987號裁定參照）。準此，因犯罪間接或附帶受損害之人，在民事上雖不失有請求損害賠償之權，但既非直接被害人，自不得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟。

乙說：（略）。

審查意見：採甲說。

研討結果：照審查意見通過。

資料5(甲說)

最高法院76年度台附字第21號判決要旨：

按因犯罪而受損害之人，始得於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，刑事訴訟第487條第1項定有明文。本件被上訴人等違反票據法之行為，所侵害者主要為社會交易信用，上訴人執有票據，既可依票據法規定對發票人行使追索權，請求給付票據，其非因犯罪而受損害之人至明。其於刑事訴訟程序中，提起附帶民事訴訟，自非適法。

資料6(甲說)

最高法院110年度台附字第24號判決要旨：

附帶民事訴訟之提起，除應有犯罪之發生外，並須因犯罪行為而造成了相應之民事損害之結果，或謂犯罪行為與民事損害之結果間須具有因果關係；若民事請求權非因前述犯罪所生，即難謂其間有因果關係，自不得為附帶民事訴訟之原告。

資料7(甲說)

最高法院110年度台附字第29號判決要旨：

按刑事附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟（刑事訴訟法第487條第1項參照）。故附帶民事訴訟之提起，除應有犯罪之發生外，並須因犯罪行為而造成了相應之民事損害之結果，或謂犯罪行為與民事損害之結果間須具有因果關係；若民事請求權非因前述犯罪所生，即難謂其間有因果關係，自不得為附帶民事訴訟之原告。

資料8(乙說)

最高法院93年度台抗字第305號民事裁定要旨：

原法院以：上開刑事判決認定林○○、華○○所犯圖利罪及公務員登載不實罪，所侵害者均為國家法益，犯罪之直接被害人為國家。抗告人非犯罪之直接被害人，不得對之提起附帶民事訴訟。又華○○行使偽造私文書之犯行部分，係以其偽造羅○○之印文及署押進而變造系爭不動產買賣之價金，足生損害於羅○○，則犯罪之直接被害人應為羅○○，而非抗告人為由，裁定駁回抗告人之訴。惟查因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。所謂因犯罪而受損害之人，係指因刑事被告之犯罪行為，而致其身體、自由、名譽或財產等個人權利，受有損害之人而言。不以直接因犯罪而受損害者為限，凡間接或附帶受有形或無形損害之人，在民法上對加害人有請求損害賠償之權利者，均得提起之。

資料9(乙說)

臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第11號：

法律問題：

甲公司以販賣債權、投資入股、或合夥經營等名義，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金且給付與本金顯不相當之高額利息，乙因而加入會員陸續繳納數十萬元消費款。嗣經檢察官以甲公司及其負責人違反銀行法第29條規定及同法第29條之1提起公訴。

問題㈠：會員乙可否主張受有損害，於刑事訴訟程序中附帶提起民事訴訟？

問題㈡：（略）。

討論意見：

問題㈠：

甲說：肯定說。

㈠按銀行法第29條之立法目的，除建立銀行特許制，以健全金融秩序外，更兼有杜絕未經許可之公司經營銀行業務，旨在保障存款人權益，並保護善意第三人交易之安全。

㈡至於民國78年7月17日修正公布之銀行法，增訂第29條之1規定：以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。不過明定有上開非法吸金行為者，應負違反銀行法第125條第1項之罪責而已。故不問在銀行法修正前或修正後有上開非法吸金行為者，均屬違法行為，倘因此而使人受有損害，即應負侵權行為之損害賠償責任。

㈢況且，目前之社會，非銀錢業者，藉合法之名掩飾非法吸金行為，而約定與原本顯不相當之紅利或報酬，對外招攬不特定客戶參加投資，並從中牟取暴利者，時有所聞，而一般人對於公司所經營之項目是否合法，何種行為係該當於銀行之業務，單從投資名稱及標的自無從判知，且往往在公司細心設計及有計畫的安排，再加上業務員慫恿甚至保證不違法之情況下，誤認公司之營業及其投資標的均屬合法，而投入大筆積蓄，最後卻因其所投資者係非法吸金公司，且公司資金流向不明而無從求償。故應認乙係誤信非法吸金行為為合法，始交付財物予非法業者，並因此受有損害，屬於刑事犯罪之直接被害人，自得提起附帶民事訴訟（最高法院83年度台上字第684號、91年度台上字第1221號、95年度台上字第2382號判決、103年度台上字第19號裁定、103度台上字第1198號判決、103年度台上字第1232號、105年度台上字第246號裁定意旨參照）。

乙說：（略）。

初步研討結果：問題㈠：採甲說。

審查意見：㈠因最高法院見解尚有歧異，建請司法院轉請最高法院研究。

研討結果：㈠問題㈠：多數採甲說（實到74人，採甲說47票，採乙說15票）。

㈡因最高法院見解尚有歧異，建請司法院轉請最高法院研究。

資料10(乙說)

最高法院109年度台抗字第1148號民事裁定要旨【提案予民事大法庭之提案庭採肯定說】：

按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。所謂因犯罪而受損害之人，係指因刑事被告之犯罪行為，而致其身體、自由、名譽或財產等個人權利，受有損害之人而言，不以所犯之罪係直接侵害個人法益為限，凡因刑事判決認定之犯罪行為而受損害之人，在民法上對加害人有請求損害賠償之權利者，均得提起之（參考本院86年度台上字第3870號判決、93年度台抗字第305號、106年度台抗字第1180號裁定意旨）。

理由：

㈠本院在其他直接被害法益為社會法益，但如請求權人因該犯罪行為受有損害之案例，亦多有肯認其得提起附帶民事訴訟者（本院93年度台抗字第762號裁定、96年度台上字第118號判決、99年度台抗字第121號裁定意旨參照），但於違反銀行法規定之情形，卻均認應以直接侵害個人法益之犯罪為限，似非一致。

㈡本院向來均肯認銀行法第29條、第29條之1規定，係民法第184條第2項所定保護他人之法律，認被告違反此規定，被害人得請求侵權行為之損害賠償（本院83年度台上字第684號、91年度台上字第1221號、95年度台上字第2382號、103年度台上字第1198號判決意旨參照），則其提起附帶民事訴訟，同樣係依侵權行為法律關係請求賠償損害，卻認為其非法益直接受侵害之人，於實體法及程序法上之立論，亦有歧異。本件再抗告人即以本院上開判決為據，主張其得提起附帶民事訴訟；臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會亦因此認本院見解歧異，建請司法院轉本院研究。

㈢刑事訴訟法第487條第1項係規定「因犯罪而受損害人」，得附帶提起民事訴訟，未明文規定限於直接被害人或侵害個人法益之犯罪行為；而附帶民事訴訟程序之本質仍屬民事訴訟，僅係利用刑事訴訟調查所得資料並同時判決，以避免程序重複、虛耗勞費，如肯認銀行法第29條、第29條之1規定，為保護他人之法律，原告得本於侵權行為規定，請求損害賠償，無異認原告係因該犯罪行為而受損害之人，依刑事訴訟法第487條第1項規定之文義，似無不許其附帶提起民事訴訟之理。

一、提案機關：臺灣高雄地方法院

二、法律問題：

某Ａ前未曾受觀察勒戒之處分，於民國110年1月間，因施用第二級毒品為警查獲，並驗得甲基安非他命之陽性反應（下稱甲案）；嗣於110年2月間，再次因施用第二級毒品為警查獲，並驗得甲基安非他命之陽性反應（下稱乙案）。嗣甲案檢察官於110年3月間，針對上開第一次施用毒品犯行，給予某Ａ附命戒癮治療之緩起訴處分確定後，此時乙案檢察官於110年4月間，另針對Ａ之第二次施用毒品犯行，向法院聲請觀察、勒戒時，法院應否准許？

三、討論意見：

甲說：否定說（應駁回檢察官之聲請）。

㈠現行對於施用毒品者之刑事政策，因認具有「病患性犯人」之特質，為此對於「初犯」或「3年後再犯」者之處置，依毒品危害防制條例第20條、第23條及第24條等規定，不採直接科以刑罰，而係先以毒癮治療方式處遇，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」併行之雙軌模式，期能達成幫助施用毒品者戒除毒癮之效果。而所謂初犯，本應指自然行為概念之初犯，即首次施用毒品者而言，蓋毒品危害防制條例係規定須經前開治療先行程序後再犯者，始科予刑罰。因此，在該「觀察、勒戒」執行完畢前，或「緩起訴之戒癮治療」完成且未經撤銷前，即使行為人再有其他施用第一、二級毒品之行為，仍屬本條例規定之「法定初犯」，應由檢察官將其後之施用毒品行為，併入執行先前施用毒品行為之治療處遇程序，始符合本條例未經毒癮治療完成前之施用行為均屬初犯之立法本旨，以免將「法定初犯」狀態下之不同施用行為，割裂適用不同之先行程序。

㈡換言之，執行觀察、勒戒或戒癮治療之保安處分前之數次施用毒品行為，僅需對被告執行一次觀察、勒戒或戒癮治療為已足，故緩起訴處分所附戒癮治療之條件，實已包含被告執行戒癮治療前之全部施用毒品行為，是被告在先行程序緩起訴處分確定前所為數次施用毒品之行為，核屬「法定初犯」，應由檢察官將後施用毒品行為併入執行前施用毒品行為之緩起訴戒癮治療，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。否則倘准許將仍在戒癮治療之被告送觀察、勒戒，則其現受戒癮治療之執行將中斷，緩起訴處分亦恐因無法遵期接受戒癮治療而遭撤銷，有紊亂毒品危害防制條例賦予檢察官裁量緩起訴處分可先行之程序適用及先醫後懲之目的，難認係有利於被告之解釋。

㈢本件乙案之犯行，係發生在甲案緩起訴處分確定前，依上說明，仍屬「法定初犯」，應併由執行前案施用毒品行為之緩起訴戒癮治療，倘若切割後案施用毒品為另一再犯行為，而適用另一觀察勒戒先行程序，則前案恐因後案之行為而遭撤銷緩起訴處分，對受處分人並不公平，亦有違本法先醫後懲之目的，是就乙案之施用行為，應併入甲案尚未完成之緩起訴處分附命戒癮治療處遇程序內，方合立法本旨。從而，本件乙案檢察官所為向法院聲請送觀察、勒戒之裁量權行使，應具有明顯之瑕疵，其聲請不應准許，應予駁回。

乙說：肯定說（應裁定准許送觀察勒戒）。

㈠民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

㈡是依上開大法庭之統一見解，只要本次再犯（乙案）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即應裁定送觀察、勒戒，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，更遑論受緩起訴處分確定。

㈢肯定說所指「法定初犯」，認為應包含執行戒癮治療前之全部施用毒品行為一節，固非無見，然在實務操作上，可能會造成不同個案間之實質不公平存在。試舉一例，Ａ、Ｂ同為施用毒品之初犯，Ａ遵期到案，但於緩起訴期間因再次施用毒品經撤銷緩起訴後送觀察、勒戒；反觀Ｂ拒不出庭，並於期間多次施用毒品為警查獲採尿，嗣後Ｂ經通緝到案，此時，如檢察官對其為附命戒癮治療之緩起訴處分，依法定初犯概念，等同於Ｂ在這段未到案期間之施用毒品行為均「一筆勾消」，不僅對遵期到案之Ａ不甚公平，且此舉無異於鼓勵施用毒品者逃匿，蓋法院為其開啟一扇施用毒品之無責假期，此絕非立法者原先之本意。

㈣再以本案觀之，本件乙案檢察官會向法院聲請觀察、勒戒，顯然已考量到Ａ於甲案為警查獲後，仍有繼續施用毒品之行為，而認不宜逕為附命戒癮治療之緩起訴處分。採法定初犯說，不僅未尊重乙案檢察官之裁量判斷，反過來講，如甲案檢察官知悉Ａ尚有乙案之施用行為，則甲案檢察官在該案是否仍會同意對Ａ逕為附命戒癮治療之緩起訴處分？亦非無疑。

㈤綜上所述，「法定初犯說」既有上開實質不公平及未尊重裁量餘地之疑慮，是否值得法院採行為一般觀察、勒戒案件之審查、判斷標準，甚有疑義，故本案仍應回歸一般觀察、勒戒之審查標準，如檢察官之聲請無裁量之瑕疵，即應為准許送觀察、勒戒之裁定。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（應駁回檢察官之聲請）（實到：21人、甲說：19票、乙說：1票）。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到67人，採審查意見56票，採乙說3票）。

六、相關法條：

毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院110年度毒抗字第399號、臺灣高等法院臺中分院111年度毒抗字第205號、臺灣高等法院高雄分院111年度毒抗字第113號裁定要旨：

所謂初犯，本應指自然行為概念之初犯，即首次施用毒品者而言，然毒品危害防制條例係規定須經前開治療先行程序後再犯者，始科予刑罰。因此，在該「觀察、勒戒」執行完畢前，或「緩起訴之戒癮治療」完成且未經撤銷前，即使行為人再有其他施用第一、二級毒品之行為，仍屬本條例規定之「法定初犯」，應由檢察官將其後之施用毒品行為，併入執行先前施用毒品行為之治療處遇程序，始符合本條例未經毒癮治療完成前之施用行為均屬初犯之立法本旨，並免將「法定初犯」狀態下之不同施用行為，割裂適用不同之先行程序。換言之，執行觀察、勒戒或戒癮治療之保安處分前之數次施用毒品行為，僅需對被告執行一次觀察、勒戒或戒癮治療為已足，故緩起訴處分所附戒癮治療之條件，實已包含被告執行戒癮治療前之全部施用毒品行為，是被告在先行程序緩起訴處分確定前所為數次施用毒品之行為，核屬「法定初犯」，應由檢察官將後施用毒品行為併入執行前施用毒品行為之緩起訴戒癮治療，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。否則倘准許將仍在戒癮治療之被告送觀察、勒戒，則其現受戒癮治療之執行將中斷，緩起訴處分亦恐因無法遵期接受戒癮治療而遭撤銷，有紊亂毒品危害防制條例賦予檢察官裁量緩起訴處分可先行之程序適用及先醫後懲之目的，難認係有利於被告之解釋。

資料2（乙說）

最高法院109年度台上大字第3826號裁判要旨：

民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

一、提案機關：臺灣臺東地方法院

二、法律問題：

檢察官於民國111年1月15日聲請羈押被告，經法院於當日裁定羈押，俟羈押期滿前未另聲請延押，則檢察官應於何時前起訴送審法院，始不因羈押逾期而須釋放被告？

三、討論意見：

甲說：應於111年3月14日12時前。

㈠監獄行刑法第138條第1項已配合司法院釋字第677號解釋，並考量監獄釋放受刑人之人數多寡不一及釋放前準備作業需時，爰參酌美國（釋放日上班時間皆可）、紐西蘭（至遲於下午8時前釋放）等國制度，修正為期滿當日午前釋放。且依司法院釋字第677號解釋之意旨：受刑人應於其刑期終了當日之午前釋放。

㈡雖羈押法並無明定經羈押被告之釋放時限，惟監獄行刑法已配合司法院釋字第677號解釋修正，明定應於刑期終了之當日午前釋放之。則僅經自由證明之羈押處分，當無晚於監獄行刑法釋放之時限之理。故依司法院釋字第677號解釋及監獄行刑法第138條第1項意旨，羈押之被告應於羈押期滿之當日午前釋放，檢察官起訴送審至法院之時限，亦應在羈押期滿之當日午前。

乙說：應於111年3月15日0時0分前。

㈠刑事訴訟法第65條規定，關於刑期期間之計算，依民法之規定。從而民法第121條第1項規定，以期間末日之終止，為期間之終止，即該期間最後日之23時59分59秒。因此，午夜23時59分59秒，既為民法之期日終止，亦為刑事訴訟法之期日終止。

㈡羈押法既無明定經羈押被告之釋放時限，即回歸上開刑事訴訟法第65條之規定，應以該期間最後日之23時59分59秒為時限。故羈押之被告應於羈押期滿之翌日0時0分前釋放，檢察官起訴送審至法院之時限，亦應在羈押期滿之翌日0時0分前。

㈢又羈押法於108年12月10日經立法院通過修正，並經總統於109年1月15日總統華總一義字第10900004111號令修正公布全文117條；並自公布日後6個月施行；而司法院釋字第677號解釋是於99年5月14日作出。則在大法官該號解釋作出8年後，羈押法對此部分並無明定被告之釋放時限，可知立法者並無採取大法官該號解釋之意旨。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：19人、甲說：0票、乙說：18票），補充理由如下：

㈠「羈押被告，偵查中不得逾2月，審判中不得逾3月」、「羈押期間自簽發押票之日起算」，刑事訴訟法第108條第1項前段、第4項前段分別定有明文。再同法第65條規定，期間之計算，依民法之規定；民法第121條第1項規定，以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，而關於末日終止之判斷，則係以該期間最後1日（末日）之午夜12時止（最高法院109年度台抗字第166號刑事裁定、102年度台抗字第536號民事裁定意旨參照）。故羈押期間應以簽發押票之日起算至期間末日之午夜12時前（即23時59分59秒）為止，是本題認檢察官應於111年3月15日00時00分前提起公訴繫屬法院。

㈡羈押法第106條第1項、第107條第1項分別規定「看守所非有法院或檢察官之釋放通知書，不得將被告釋放」、「看守所收受前條通知書後，應立即釋放被告，釋放前應與入所時所建立之人別辨識資料核對明確」，是羈押法關於羈押被告之釋放既有特別規定（亦即依法院或檢察官之釋放通知書而為），自無準用監獄行刑法之餘地。況監獄行刑法第138條第1項規定「執行期滿者，應於其刑期終了之當日午前釋放之」，係配合司法院釋字第677號解釋，並考量監獄釋放受刑人之人數多寡不一及釋放前準備作業需時，爰參酌美國（釋放日上班時間皆可）、紐西蘭（至遲於下午8時前釋放）等國制度，修正為期滿當日午前釋放（見資料1立法理由），故該條規定受刑人應於刑期期滿當日之午前釋放，係基於對受刑人交通及人身安全之考量所為之便宜措施，並未減縮或變更刑期期間計算之方式。再者，依司法院釋字第677號解釋理由第2段（見資料3）肯認刑期期滿日係依刑事訴訟法第65條準用民法第121條第1項之規定，以期間末日為期滿日，因修正前監獄行刑法第83條第1項規定「應於其刑期終了之次日午前釋放」，將使受刑人於刑期期滿後，未經法定程序仍受拘禁，侵害其人身自由，有違正當法律程序，且所採取限制受刑人身體自由之手段亦非必要，認定該規定牴觸憲法第8條及第23條之規定，並未否認國家之刑罰權仍存至期滿當日午夜12時。甲說引監獄行刑法第138條第1項、司法院釋字第677號解釋文為據，主張羈押被告應於羈押期滿日之當日午前釋放，檢察官起訴送審至法院之時限亦應在羈押期滿之當日午前，尚值商榷。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到67人，採甲說1票，採審查意見61票）。

六、相關法條：

羈押法第106條第1項，羈押法施行細則第46條，監獄行刑法第138條第1項，刑事訴訟法第65條，民法第121條第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

㈠司法院釋字第677號解釋之解釋文。

㈡監獄行刑法第138條第1項修正理由。

資料2（乙說）

司法院釋字第677號解釋之解釋文中陳新民大法官部分不同意見書中之部分意見。

資料3（乙說－新增）

司法院釋字第677號解釋理由書。

資料4（乙說－新增）

最高法院109年度台抗字第166號裁定要旨：

期間之計算依民法之規定，刑事訴訟法第65條定有明文。依民法第121條第1項規定：以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。所謂「期間末日之終止」者，即該日期間最後1日之午夜12時止。

資料5（乙說－新增）

最高法院102年度台抗字第536號民事裁定要旨：

次按期間之計算，依民法之規定，同法第161條定有明文。又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止。民法第120條第2項、第121條第1項分別定有明文。所稱期間末日之終止，指終止日之午後（深夜）十二時而言。

資料6（乙說－新增）

最高法院107年度台抗字第547號裁定要旨：

刑事訴訟法第65條規定，期間之計算，依民法之規定。民法第121條第1項規定，以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。……而司法院釋字第677號解釋理由書，受刑人應於刑期期滿當日之午前釋放，係基於對受刑人交通及人身安全之考量，所為之便宜措施，國家之刑罰權仍存至期滿當日午夜24時始消滅。