一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

被告將金融帳戶賣與詐騙集團使用，經詐騙集團對被害人Ａ、Ｂ施用詐術，Ａ、Ｂ陷於錯誤而匯款至被告帳戶後，再經詐騙集團提領一空。被告嗣經一審法院判決犯幫助詐欺取財罪與幫助洗錢罪，從一重論以幫助洗錢罪。被告乃以「其已與被害人Ａ、Ｂ和解並賠償損害」為由，依刑事訴訟法第348條第3項規定明示僅就原審判決之刑提起上訴，請求輕判。檢察官未上訴。於二審審理中，檢察官以「另有被害人Ｃ亦受詐騙集團詐騙而匯款至被告帳戶。此部分之犯罪事實與本案原判決認定之犯罪事實具有想像競合之裁判上一罪關係」為由，移送二審法院併辦，此時法院應如何處理？

三、討論意見：

甲說：將併辦部分退回檢察署，且不得將該部分犯罪事實作為刑法第57條事由審查。

㈠刑事訴訟法第366條規定「第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之」。又110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第3項明定「上訴得明示僅就判決之刑一部為之」，該項規定立法理由亦載明「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。可知，當事人明示僅就判決之刑一部上訴時，上訴效力及二審審理範圍，均不及於被告未上訴之犯罪事實，二審法院無從再就未上訴之犯罪事實部分為審理。

㈡法院就起訴案件之判決，固應包括法院對於罪（即犯罪事實與所犯法條）之認定及刑（包括主刑、從刑）之決定，必待案件之罪與刑均判決確定，案件才屬已經法院判決確定，故若被告就判決刑之一部上訴，該案件即尚未確定，但因此時被告之犯罪事實，已無從再由二審法院為審理，是被告犯罪事實（含所成立之罪名）部分即應於原審判決上訴期間屆滿時確定，此時縱使被告尚有其他實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實未經審判，且經檢察官移送併辦，因該實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實，與經原審判決認定並確定之犯罪事實係屬同一案件，參酌刑事訴訟法第302條第1款「同一案件已經法院判決認定並確定之犯罪事實，即不得再予重複審理」之立法意旨與精神，二審法院就該部分移送併辦之犯罪事實，自亦不得予以審理，而應退回檢察署由檢察官另為適法之處理。

㈢被告之犯罪事實既因未上訴而確定，二審法院自應於該確定之犯罪事實範圍內，審酌刑法第57條之量刑事由，不得再斟酌檢察官移送併辦之犯罪事實。否則，不但會對原本僅就判決之刑一部上訴之被告造成訴訟突襲，倘二審法院審酌增加之被害人Ｃ被害事實，量處較原審判決為重之刑、或因此認為無法再因被告與被害人Ａ、Ｂ和解且完成賠償而量處較原審判決為輕之刑，實均已違反刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之規定。

乙說：將併辦部分退回檢察署，但得將該部分之事實作為刑法第57條事由審查。

㈠同甲說㈠㈡所示及下列㈡之理由，應將併辦部分退回檢察署由檢察官另為適法之處理。

㈡本次刑事訴訟法第348條修正，雖於第2項前段仍維持「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定，但增訂同項後段及第3項規定，而依立法理由說明可知，該次修正增訂之目的，即在限縮同條第2項前段規定之適用範圍。亦即，當事人就判決一部上訴而有屬於「未上訴之有關係之部分為無罪、免訴或不受理者」時，上訴之效力即應不及於無罪、免訴或不受理之有關係之部分；或當事人「上訴明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」時，上訴之效力即應不及於未經表明上訴之認定犯罪事實部分，該部分亦不屬於第二審之審判範圍。因此，法院自不得於審判時，再援引刑事訴訟法第348條第2項前段規定，將審判範圍擴張及於本次修法明訂應排除在上訴效力及第二審法院審判範圍之部分。

㈢雖被告之犯罪事實及所犯罪名應依原審判決之認定為據，但依刑法第57條「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」可知，法院決定被告應受宣告刑之審酌事項，並不以犯罪事實認定之事項為限。易言之，被告之犯罪事實雖因未經上訴而確定，但本案既尚未確定，二審法院於審酌被告量刑事由以為判決宣告刑之決定時，自應根據二審審理時就全部量刑資料調查之結果，依刑法第57條規定量處被告適當之刑，而「犯罪所生之危險或損害」為刑法第57條所定應予審酌之事由，且二審法院亦因檢察官移送併辦，於審理中已知悉另有被害人Ｃ之被害事實，便應就此一與量刑有關之事由進行調查後，作為被告量刑之審酌內容。

㈣惟基於刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則，二審法院尚不得諭知較原審判決為重之宣告刑，自不待言。

丙說：併予審理。

㈠上訴係當事人對於原審判決所認定之犯罪事實、罪名與量刑、沒收與保安處分等決定之救濟，因此，倘被告依刑事訴訟法第348條第3項「明示僅就判決之刑一部」上訴時，其未經上訴而不能於二審法院審理之犯罪事實，自以經原審判決認定之犯罪事實為限，此參諸該條項110年6月18日修正施行之立法理由亦以「其未表明上訴之『認定犯罪事實部分』，則不在第二審之審判範圍」為說明益明。易言之，會因被告僅就原判決刑之一部上訴而先行確定之犯罪事實，應以原判決已審理並認定之犯罪事實為限；且因法院就起訴案件之判決，應包括對於罪之認定及刑之決定，必待案件之罪與刑均判決確定，案件才屬已經法院判決確定，故此所謂先行確定之犯罪事實，並非指判決確定之犯罪事實，而是指因不能再上訴救濟之暫時性確定，仍待案件全部判決確定，始能確定本案確定判決認定之犯罪事實範圍。

㈡刑事訴訟法第267條規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂之起訴（或公訴）不可分原則，而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故案件起訴後於法院審理中，若法院發現有與起訴犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實，自應依法併予審理，且若未予併審，並構成刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。而被告僅就原判決刑之一部上訴，並未變動該案件尚在法院審理中之本質，雖原審判決認定之犯罪事實因二審法院不得再為審理而發生暫時先行確定之效力，但不影響二審法院於發現未經原審法院審判之實質上或裁判上一罪之犯罪事實時，應依法就該部分之犯罪事實加以審判之義務。

㈢況刑事訴訟法第348條第2項前段規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，是於當事人就判決刑之一部上訴時，與判決量刑有關之事項，自應均為上訴效力所及，應由二審法院併予審理；又就被害人Ｃ部分之犯罪事實雖未經一審法院審理，但基於起訴不可分原則，該部分之犯罪事實等同於檢察官起訴時，即處於法院得隨時審理之狀況，原審未及審理，應不影響該部分犯罪事實得依上揭規定「視為已上訴」之法律效果。從而，本案檢察官移送併辦被害人Ｃ部分之犯罪事實，因與起訴且經原審判決有罪之犯罪事實具有想像競合之裁判上一罪關係，二審法院自應就該犯罪事實併予審理，並據為量刑之審酌。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（退併辦）（實到：21人、甲說：11票、乙說：1票、丙說：4票），另補充說明如下：

㈠本題思考重點，係被告對判決之刑上訴後，若檢察官於上訴審理中移送併辦，應如何處理該移送併辦部分？

㈡甲、乙、丙說之主要區別，在於甲說認為本案犯罪事實部分因未上訴已告確定，無從再論究移送併辦部分；乙說認為本案犯罪事實部分固已確定，但移送併辦部分仍可作為二審法院判決量刑時之審酌事由；丙說則認為本案犯罪事實部分未上訴，僅具有不能再救濟之暫時確定效力，檢察官於上訴審移送併辦後，二審法院仍可就本案及併辦部分之犯罪事實併予審理。

㈢本案犯罪事實部分未上訴已告確定，即無從再納入檢察官移送併辦之犯罪事實而重新審理；又併送併辦部分既非上訴審之審理範圍，亦無從列為二審法院判決時之量刑事由。本題乙說對於量刑基礎之論述，應有誤會；丙說所謂「暫時確定效力」乙節，似與刑事訴訟法第348條之修法意旨有間。另丙說所引參考資料，似均與丙說無涉。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採審查意見66票，採乙說0票，採丙說1票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第267條、第348條、第366條、第370條，刑法第57條。

七、參考資料：

資料1（丙說）

最高法院88年度台上字第4382號判決要旨：

檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。

資料2（丙說）

最高法院101年度台上字第2449號判決要旨：

刑事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂。

資料3（丙說）

最高法院82年度第7次刑事庭會議決議：

採甲說。

刑法第56條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。

資料4（丙說）

臺灣高等法院暨所屬法院84年法律座談會刑事類提案第60號：

法律問題：

某丙經營賭博性電動玩具店，經第一審法院依刑法第267條常業賭博罪判刑。某丙不服，提起上訴，在第二審審理中，因某丙在第一審判決後仍繼續經營該賭博性電動玩具店，再被查獲，檢察官就此部分犯行，移送第二審法院併辦，則第二審法院能否諭知較重於原審判決之刑？

討論意見：

甲說：（略）。

乙說：按第一審法院適用刑法第267條之常業賭博罪論處，第二審法院亦認定某丙係犯同法條之常業賭博罪。就形式上觀之，雖無差異，但實質上，第二審法院所認定之犯罪事實較第一審法院所認定者為多，故第一審適用之法條，實質上難謂適當，第二審法院自得諭知較重於第一審判決之刑。

研討結果：照審查意見通過（採乙說）。

資料5（丙說）

司法院（83）廳刑一字第07568號：

法律問題：

某甲自民國81年8月至同年12月間，基於概括之犯意，連續施用嗎啡毒品，每天施用1次，經第一審法院於82年3月1日依肅清煙毒條例第9條第1項，刑法第11條、第56條規定，判處有期徒刑3年6月，某甲認原審量刑太重提起上訴。惟其又自82年元月起至4月間，連續多次施用嗎啡毒品，經警查獲移送偵辦，檢察官認某甲與上訴中之案件，有連續犯之關係，屬裁判上一罪，仍應將該部分移送二審併辦，則第二審法院能否諭知較重於第一審判決之刑？

討論意見：

甲說：（略）。

乙說：(肯定說)。

按刑法第56條之連續犯，雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數多寡有關，因此，同一連續犯，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰較重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，第二審自得諭知較重於原審判決之刑，故本件某甲連續施用嗎啡毒品之次數，既較第一審認定者為多，第二審法院自得諭知較重於第一審判決之刑。

研討結果：採乙說。

• 發布日期:112-02-23
• 更新日期:112-02-23
• 發布單位:臺灣高等法院文書科