一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

被告對一審法院判決，依刑事訴訟法第348條第3項規定「明示僅就判決刑之一部上訴」（如：已與被害人和解，請求從輕量刑），檢察官未上訴。二審法院審理時，發現有與量刑審酌有關之犯罪事實未經原審判決記載於犯罪事實及量刑審酌中（例如：原審僅認定被告有未注意車前狀況之過失，但被告尚有行經無號誌路口未減速慢行及支道未讓幹道之過失）、或有與量刑審酌有關之犯罪事實經原審判決認定錯誤（例如：原審認定被告係徒手毆打告訴人，但事實上被告係持鐵條毆打被害人），此時二審法院應如何處理？

三、討論意見：

甲說：二審法院只能依原審判決記載之犯罪事實為量刑審酌。

㈠110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第3項明定「上訴得明示僅就判決之刑一部為之」，該項規定立法理由載明「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。可知，當事人明示僅就判決之刑一部上訴時，上訴效力及二審審理範圍，均不及於被告未表明上訴之犯罪事實部分，被告犯罪事實部分應於原審判決上訴期間屆滿時確定，且此法律效果應不因犯罪事實是否與量刑事由有關而不同，因此，二審法院應不得再就犯罪事實部分為重新之審認、補充、更正。

㈡被告之犯罪事實部分既因未上訴而確定，二審法院自應於該確定之犯罪事實範圍內，審酌刑法第57條之量刑事由，不得再斟酌原審判決未記載認定之犯罪事實。否則，不但會對原本僅就判決刑之一部上訴之被告造成訴訟突襲，倘二審法院因審酌該部分犯罪事實，量處較原審判決為重之刑、或因此認為無法再因被告與被害人和解而量處較原審判決為輕之刑，實均已違反刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之規定。

乙說：二審法院得將該部分犯罪事實作為刑法第57條事由審酌，但無庸為犯罪事實之補充或更正。

㈠同甲說㈠所示理由，二審法院因已不得再審理犯罪事實部分，故亦不得於二審判決中就原審判決之犯罪事實為補充或更正之記載，否則不啻等同允許二審法院對未經上訴之犯罪事實部分再為審理認定，直接違反本次修正增訂之刑事訴訟法第348條第3項規定。

㈡雖被告之犯罪事實部分應依原審判決之認定為據，但法院依刑法第57條規定為被告量刑審酌，係法院之法律義務。故本案既尚在審理中，未經判決確定，二審法院於審酌被告量刑事由以為判決宣告刑之決定時，自應根據二審審理時之全部量刑資料調查結果，依刑法第57條規定量處被告適當之刑，而「犯罪之手段」、「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪所生之危險或損害」等項，既均為刑法第57條所定應予審酌之量刑事由，且二審法院亦已於二審審理中知悉該等事實，便應將此等事實作為被告量刑之審酌內容，且不受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則規定之限制。

丙說：二審法院應於判決中補充或更正犯罪事實中之記載，並將該部分犯罪事實作為刑法第57條事由審酌。

㈠本次修正雖增訂刑事訴訟法第348條第3項規定，但同條第2項前段仍規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，是於當事人就判決刑之一部上訴時，雖然上訴之效力及二審法院審判範圍原則上應不及於上訴所未表明之犯罪事實部分，但對於與量刑審酌有關之事項，即便性質上屬於犯罪事實之內涵，基於法院應依審理調查結果，依刑法第57條規定為量刑審酌之義務、及法院量刑審酌所憑事由不得與判決所認定之犯罪事實矛盾歧異之基本原則，此時應認該等與量刑審酌事由有關之犯罪事實部分，於該限度內亦發生視為上訴之效力，而得由二審法院併予審理，且於判決內就此部分為犯罪事實之補充或更正記載，並據以為量刑之酌定，且不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則規定之限制。

㈡乙說一方面認為二審法院得於量刑時審酌該部分之事實，一方面又認為二審法院不得於判決中補充、更正原審判決犯罪事實之記載，使得法院判決就本案犯罪事實之認定與量刑審酌之事實產生自我矛盾，明顯不當。

初步研討結果：採丙說。

四、審查意見：

㈠增列丁說，理由如下：

原則上與乙說「二審法院得將該部分犯罪事實作為刑法第57條事由審酌，但無庸為犯罪事實之補充或更正」之理由部分相同，即二審法院於審酌被告量刑事由以為判決宣告刑之決定時，應根據二審審理時之全部量刑資料調查結果，依刑法第57條規定量處被告適當之刑，而「犯罪之手段」、「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪所生之危險或損害」等項，既均為刑法第57條所定應予審酌之量刑事由，且二審法院亦已於二審審理中知悉該等事實，便應將此等事實作為被告量刑之審酌內容，但仍應受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則規定之限制（此為與乙說不同之處）。

㈡補充參考資料：最高法院111年度台上字第2489號判決。

㈢採甲說（實到：21人、甲說：13票、乙說：0票、丙說：2票、丁說：3票）。

五、研討結果：

照審查意見㈢通過（經付表決結果：實到71人，採審查意見㈢59票，採乙說0票，採丙說1票，採丁說3票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第348條、第370條，刑法第57條。

七、參考資料：

資料1（丙說）

司法院（84）廳刑一字第07260號：

法律問題：

某甲在某林區管理處所轄林班保安林內盜伐紅豆杉一棵，材積經鑑價值山價新臺幣30萬元，第一審法院誤認事實為值山價新臺幣3萬元，依森林法第52條第1項，論某甲於保安林竊取森林主產物罪，併科贓額3倍之罰金(銀行)3萬元，經某甲合法上訴於第二審法院(檢察官未聲明為某甲不利益上訴)，第二審法院審理結果，認為第一審法院判決論以某甲於保安林竊取森林主產物罪並無不當，問：第二審法院可否諭知較重於第一審法院判決之併科罰金？

討論意見：

甲說：（略）。

乙說：第一審法院所認定某甲盜伐紅豆杉一棵，山價值新臺幣3萬元，與所採用卷宗鑑定山價新臺幣30萬元之證據顯不相符，自屬證據上之理由矛盾，當然為違背法令，第二審法院應撤銷第一審法院之判決，依森林法第52條第1項所規定併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，參照最高法院44年台上字第320號判例，不受刑事訴訟法第370條前段不得諭知較重於原審判決之刑之限制。

研討結果：照審查意見通過（採乙說）。

資料2（新增）

最高法院111年度台上字第2489號判決要旨：

有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又刑法第62條關於自首之規定，於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日生效施行後，自首已由必減輕其刑，修正為得減輕其刑，旨在使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而令受情勢所迫或基於預期邀獲必減而恃以犯罪等狡黠陰暴之徒無所遁飾，以符公平，而賦予事實審法院視個案具體情況裁量減輕其刑與否之權限。惟法院對於符合自首規定要件者，是否減輕其刑固有裁量權限，倘其裁量權之行使，顯然違反前揭修法規範意旨，或未於判決內說明其理由而有裁量權濫用之情形者，即難謂無適用法則不當及判決理由欠備之當然違背法令。原判決說明本案檢察官及被告提起第二審上訴，係於110年8月9日即刑事訴訟法第348條修正施行後始繫屬於原審法院，依修正後該條規定判斷檢察官及被告之上訴範圍，因其等均表明僅就量刑部分提起上訴，因認本件犯罪事實及所犯法條均不在原審審判範圍，而認定其審理範圍僅關於被告所犯本件殺人罪之刑之部分。惟刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故原審關於本件「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，自亦包括被告有無刑法第62條前段規定自首之要件及能否依該規定減輕其刑之事由。

• 發布日期:112-02-23
• 更新日期:112-02-23
• 發布單位:臺灣高等法院文書科