一、提案機關：臺灣新北地方法院

二、法律問題：

檢察官於111年1月1日以被告涉犯Ａ罪聲請簡易判決處刑，法院簡易判決處刑亦判處Ａ罪（下稱原判決），被告否認犯罪，向地方法院管轄之合議庭（下稱地院合議庭）提起第二審上訴（檢察官並未上訴），地院合議庭審理後，認被告除Ａ罪外，尚犯裁判上一罪之Ｂ罪（與Ａ罪為想像競合關係），試問：Ｂ罪是否為地院合議庭審理範圍？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於「審判不可分」原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。

㈡刑事訴訟法第348條第2項另規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」依立法理由所載：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第2項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。是所謂在當事人對判決一部提起上訴，有關係部分因無罪、免訴或不受理者而不生移審效力之情況，自已經原審審理判斷，並於理由中說明者為限，故如原判決未於理由為上開說明者，即無此不生移審效力之情況。

㈢被告係否認犯罪提起上訴，並非僅針對原判決量刑部分聲明不服（即不符合刑事訴訟法第348條第3項規定），原判決既未於理由針對Ｂ罪進行說明，即應生移審效力，地院合議庭審究Ａ罪之犯罪事實時，應依刑事訴訟法第455條之1準用第348條第2項前段規定，一併審理有關係之Ｂ罪，始符審判不可分原則。

乙說：否定說。

㈠刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」依立法理由所載：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第2項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。」

㈡法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。

㈢本案檢察官聲請簡易判決處刑之效力及於裁判上一罪之Ｂ罪，倘若原判決認Ｂ罪亦成立犯罪，本可就Ａ罪、Ｂ罪一併裁判，並予以論罪科刑。原判決簡易判決處刑，僅論以被告成立Ａ罪，即隱含Ｂ罪不成立犯罪之意（檢察官未就Ｂ罪之犯罪事實聲請簡易判決處刑，本無須不另為無罪之說明），本質上已審酌Ｂ罪之犯罪事實，此情況與於判決中不另為無罪之諭知無異，是刑事訴訟法第348條第2項但書規定之適用，應不限於已於理由中說明者。

㈣又倘若強硬地將實體法裁判上一罪關係套用至程序法，固然可導出二審地院合議庭應該一併審理Ｂ罪（審判不可分），然而從訴訟法角度來看，二審審理範圍，必須以當事人已經提起上訴為前提，檢察官並未針對Ｂ罪之犯罪事實聲請簡易判決處刑，且檢察官、被告均未對於該部分聲明不服，地院合議庭即應優先尊重，使得Ａ罪、Ｂ罪脫離裁判上一罪關係，始符合刑事訴訟法第348條第2項「減輕被告訟累」、「當事人進行主義」之修法意旨。

㈤更何況，原判決並未認被告成立Ｂ罪，Ｂ罪實際上即屬無罪判決，被告對於該部分，應認並無上訴利益，肯定說無異於懲罰提起上訴之被告，使得被告因提起上訴，而遭致更不利益之結果，因此於被告上訴，而檢察官未上訴的情況下，地院合議庭應依刑事訴訟法第455條之1準用第348條第2項但書規定，僅可審理Ａ罪部分，不得一併審理Ｂ罪之犯罪事實。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說（肯定說）（實到：22人、甲說：22票、乙說：0票），另補充說明如下：

㈠本題思考重點，係未經起訴且一審判決未提及之裁判上一罪部分，是否屬於刑事訴訟法第348條第2項但書所定之「有關係之部分為無罪者」？

㈡甲、乙說均認未經起訴且一審判決未提及之裁判上一罪部分，依刑事訴訟法第267條規定，本為起訴效力所及，且被告否認犯罪提起上訴時，亦屬同法第348條第2項前段所定「有關係之部分」；但兩說主要區別，在於甲說認為該部分係一審漏未裁判，乙說則認為該部分業經一審判決默示認定不成立犯罪，依同法第348條第2項但書規定，非上訴效力所及，不在二審法院審理範圍內。

㈢本題旨所示之裁判上一罪部分，本為起訴效力所及，但未經一審判決提及，即屬漏判，此與在判決中有說明不成立犯罪理由之情形完全不同，尚不得以擬制方式逕認一審判決已默示認定此部分不成立犯罪，進而認為屬刑事訴訟法第348條第2項但書所定情形，故應採甲說。

五、研討結果：

㈠審查意見㈢第2行：「即屬漏判」修正為「即屬已受請求之事項未予判決」。

㈡採修正後審查意見（經付表決結果：實到66人，採修正後審查意見61票，採乙說2票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第267條、第348條、第455條之1。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院110年度上訴字第2429號判決要旨：

修正後刑事訴訟法第348條第2項雖規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」然依立法理由所載：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第2項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。是在當事人對判決一部提起上訴，有關係部分因無罪、免訴或不受理者而不生移審效力之情況，自已經原審審理判斷，並於理由中說明者為限。

資料2

最高法院109年度台上大字第3426號大法庭裁定要旨：

僅因被告提起上訴，其上訴為有理由時，即適用審判及上訴不可分之規定，一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理，不僅不尊重被告一部上訴之權利，且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益，相較於檢察官違反前述限制上訴之規定，對不另為無罪諭知部分提起第三審上訴，反而被駁回，而使該不另為無罪諭知部分確定之情形，無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告，有違事理之平。……上訴乃對判決不服而請求救濟之制度，上訴所主張之內容自應有上訴利益，「無利益，即無上訴」可言，而不另為無罪諭知部分之判決，對於提起上訴之被告，顯無上訴利益。

資料3

最高法院111年度台上字第1760號判決要旨：

刑事訴訟法第267條規定檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，且具有實質上或裁判上一罪之關係，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，應依審判不可分之原則，就整個犯罪事實加以審判而言。倘已起訴之事實與未經起訴之其他事實不發生該條所稱犯罪事實一部與全部之關係，依同法第268條規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予審判。

資料4

許恒達（2021），《2020年刑事法實務發展回顧：綜評刑事大法庭元年的競合論爭議》，國立臺灣大學法學論叢第50卷特刊，頁1536-1537：

    然而，實體法與訴訟法本身具有不同的規範目的，實體法所處理的犯罪事實，重在已確認客觀情狀、主觀意思及外在環境發展等靜態關係中，如何對該已確定事實作成合理的責任評價；相對於此，訴訟法的犯罪事實則存在動態發展關係，會隨著檢察官的偵查、起訴、裁判、上訴等訴訟關係的改變，而有不同的法律效果。這一點尤其表現在對想像競合的評價上，對刑事實體法而言，幾乎都接受想像競合是數罪均成立，但依重罪之法定刑決定想像競合數罪的單一處斷刑，不過這個說法對訴訟法而言意義有限，因為在訴訟法上，想像競合被理解為構成裁判上一罪，並構成一個訴訟客體，在訴訟關係的處理上不容分裂，若在訴訟法上仍堅持想像競合屬於數罪，不免推導出可以在不同訴訟程序中分開處理的結論，這將對訴訟關係帶來極大困擾，這也正是為何實體法概念的想像競合甚少在訴訟法文獻中提及的理由。

    這種靜態/動態關係的差別，更可從前文論及的案例觀察到，檢察官以想像競合關係起訴Ａ、Ｂ兩部分事實，但Ｂ部分事實若在一審被認定無罪，但對二審法院而言，Ｂ部分事實反而是有罪且與Ａ部分事實構成想像競合，若此時強硬地將實體法想像競合從重處斷關係套用至程序法，不免導出二審法院應該一併審理未經上訴的Ｂ部分事實，然而在訴訟法角度來看，動態關係的二審法院審理範圍，必須以當事人已經上訴為前提，只要檢察官或被告均認可Ｂ部分的無罪審理結果，或者存在法定不得上訴事由，就必須優先尊重下級審的無罪認定，從而使得Ａ、Ｂ兩部分事實脫離想像競合關係。此種動態關係的訴訟法犯罪行為概念，常年受到實務見解的輕忽，此次刑訴法第348條第2項的修正，應屬合理修法。

不過，以上討論都是站在雙方當事人針對Ｂ部分無罪判決「得上訴而未上訴」或「法定不得上訴」的前提下，對被告而言，該無罪認定不再有上訴利益，但從檢察官刑事訴追以落實刑罰權的角度，除非法律禁止上訴，否則仍然存在上訴利益，但再考量被告在審判程序中努力獲取無罪判決後，卻還須顧慮檢察官的上訴，必須重新面對法院，甚至因上訴採覆審制，必須面臨相同證據及相同事實的司法程序，這種作法恐怕嚴重侵犯被告應該享有的程序利益。學說早有參考美國刑事訴訟學理，從一事不再理法理認為，檢察官若能對無罪之實體判決上訴，無異在上訴審程序對被告進行再次訴追及再次審判，在我國現制下，尤將使得訴訟程序來回游移於二、三審之間，為求有效促進訴訟，並強化保護被告不受恣意上訴所迫，應該立法限縮檢察官針對無罪實體判決的上訴權限，採取「原則上不得上訴，例外許可上訴」的作法，也有從日本法學理，強化貫徹無罪推定，當事實審已作成無罪判決，不應該讓上級審法院再一次審查事實認定正確性，故應限縮檢察官對無罪判決的上訴權；相關見解或有理由差別，但限制檢察官對無罪判決上訴權的理念則無二致，此項論點可供參考，並作為未來修法方向。

• 發布日期:112-02-23
• 更新日期:112-02-23
• 發布單位:臺灣高等法院文書科