一、提案機關：臺灣士林地方法院

二、法律問題：

甲為經營虛擬貨幣礦場，藉由挖礦機「挖礦」取得虛擬貨幣（比特幣、萊特幣），為節省電費竊取電能，而以竊取之電能挖取虛擬貨幣，甲因此取得之虛擬貨幣是否為犯罪所得？得否宣告沒收？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。則違法行為所得、其變得之物或財產上利益及所生之孳息，同屬犯罪所得。本條項之立法理由略以：為剝奪犯罪不法所得以遏止犯罪誘因，反貪腐公約第二條第ｄ款、第ｅ款、巴勒摩公約、維也納公約，均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益；本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入等語。可知刑法沒收之犯罪所得範圍，乃包括直接源於違法行為之直接利得，及利用該直接犯罪所得因而所生、所得之財產上利益暨孳息等間接利得在內甚明。

㈡本件甲竊取本案電能以從事「挖礦」，則就使用該電能而更有所得之虛擬貨幣，即屬間接利得，核屬違法行為所得所變得之物，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙說：否定說。

㈠刑法沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。

㈡虛擬貨幣係藉由竊取的電能驅動挖礦機執行區塊鏈上的驗證運算，並獲得儲存於電磁紀錄中的虛擬貨幣作為回報，並非因竊電行為而直接獲取之，而竊電罪的構成要件之實現本身亦不會產生虛擬貨幣，故虛擬貨幣並非竊電行為的對價或利潤，而非直接從犯罪產生之犯罪所得，亦非所竊得電能之天然或法定孳息。

㈢再者，甲所竊得的電能必須透過挖礦機等裝置的運作、運算，始能取得虛擬貨幣；又電能、熱能等能量，透過裝置的轉換，可使用的範圍甚廣，帶來的經濟利益更可能無限延伸，例如：竊電供魚塭的打水設備使用，則魚塭內因打水獲得氧氣因而成長之魚群，亦可為使用電能而獲得之經濟上利益，然此非電能本身所能直接帶來的利益，而需透過裝置的轉化、運作才能間接產生，若亦認屬犯罪所得，則沒收標的範圍顯過於擴張，是於竊取準動產的竊盜案件，不宜擴張解釋犯罪所得的範圍，應將電能驅動裝置而間接獲得之利益排除，認甲藉由竊取電能挖礦所得之虛擬貨幣並非犯罪所得，而不應沒收。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：22人、甲說：8票、乙說：12票）。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題第3行：「竊取之電能挖取虛擬貨幣」修正為「竊取之電能連接電腦設備啟動挖礦程式而獲取虛擬貨幣」；討論意見乙說㈢第4行：「例如：竊電……間接產生，」等字刪除。

㈡採修正後乙說（經付表決結果：實到71人，採甲說4票，採修正後乙說64票）。

六、相關法條：

刑法第38條之1。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院109年度上易字第822號判決要旨（臺灣高等法院109年度上易字第1228號亦同）：

被告竊取本案電能，從事「挖礦」所獲取之虛擬貨幣，因之獲利約10萬元，亦據被告於警詢及原審供承在卷（見偵卷第11頁、原審卷第101頁），而該10萬元獲利，核屬犯罪所得所變得之物，自亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

資料2（乙說）

臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第45號判決要旨：

本件雖扣得被告於比特幣交易所帳號內之比特幣5.41269743枚，經存入比特幣硬體錢包，扣除手續費0.0002枚比特幣後，尚有5.41249743枚比特幣，有內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告1份（警卷第72頁）可憑；惟被告係藉由竊取的電能驅動挖礦機執行區塊鍊上的驗證運算，並獲得儲存於電磁紀錄中的比特幣作為回報，但被告並非因竊電行為本身獲得比特幣的回報，而竊電罪的構成要件之實現本身亦不會產生比特幣，故比特幣並非竊電行為的對價或利潤，比特幣亦非所竊得電能的孳息。復次，被告所竊得的電能必須透過被告所費大筆資金購入挖礦機等裝置的運作、運算，始能取得比特幣；又電能、熱能等能量，透過裝置的轉換，可使用的範圍甚廣，帶來的經濟利益更可能無限延伸，例如：竊電供魚塭的打水設備使用，則魚塭內因打水獲得氧氣因而成長之魚群，如也可認為是犯罪所得，則沒收標的範圍未免太過擴張，逾越行為人可預見的程度，是於此類型的竊盜案件，不宜擴張解釋犯罪所得的範圍。從而，本案扣得的比特幣，並非被告竊電的犯罪所得，爰不予宣告沒收。

資料3（乙說）

沒收新制(五)：沒收實例解析，林鈺雄主編。第十九章　違規用電挖取加密貨幣案件之沒收問題／黃彥翔：

（摘要詳討論意見引述）。

一、提案機關：臺灣南投地方法院

二、法律問題：

甲為圖乙所有之○○市○○段○號土地（下稱Ａ地），利用乙因失智症而無同意財產處分之真意，基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於民國111年1月21日，持乙之印章盜蓋於Ａ地之土地登記申請書及土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書後，並於同日持以向不知情之○○地政事務所承辦公務員申請，將乙所有之Ａ地所有權登記，以「贈與」為原因，移轉登記甲為所有權人而行使之，致該地政事務所承辦公務員為形式審查後，於當日將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書（登載內容如附表所示），足以生損害於乙及地政機關對於土地登記管理之正確性。案經檢察官提起公訴，並經法院審理後，認甲犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。試問：如經法院調查後認甲為上開犯行後尚無因使用、收益或處分Ａ地而得有其他財產上利益，且如附表所示之Ａ地土地移轉登記內容於判決時仍未經變動，法院判決時沒收部分應如何處理（甲據以向地政機關申請Ａ地移轉登記所使用之文件，非本設題討論範圍）？

【附表】：

移轉原因	土地標示	贈與權利價值	登記時間與事項
贈與 移轉義務人：乙	○○市○○段○號 面積：○○平方公尺 權利範圍：1分之1	新臺幣○○萬元	111年1月21日 所有權人：甲

三、討論意見：

甲說：應就如附表所示Ａ地土地移轉登記宣告沒收。

㈠按不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴（最高法院89年度台上字第272號民事判決意旨參照）。又侵害型不當得利，因受益人與受損人間並無發生物權變動之合意，受益人僅為形式上登記之名義人，而未取得真正之權利，無權利可資返還，此際受損人應請求受益人塗銷登記，以除去受益人無法律上原因所受之利益（最高法院106年度台上字第2671號民事判決意旨參照）。是土地登記顯亦屬財產上利益，則行為人明知而使公務員為不實土地變更登記之違法行為的犯罪所得，應為不實之「土地變更登記」本身，而得為宣告沒收之標的。其沒收之執行方法，應由檢察官依確定判決宣告沒收之主文，發函地政機關塗銷該不實登記（即回復該不實登記前之登記狀態）。

㈡準此，題示甲持其偽造之不實文書使公務員為不實土地移轉登記，將乙所有之Ａ地移轉登記甲為所有權人，然甲與乙就Ａ地所有權變動並無合意，為無權代理，對乙本人不生效力，Ａ地所有權仍屬乙，惟Ａ地因甲使公務員登載不實之違法行為，登記甲為名義上之所有權人，甲因此獲得登記為Ａ地所有權人之利益，是如附表所示之Ａ地土地移轉登記為甲使公務員登載不實之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，俟判決確定後，由檢察官依法院宣告沒收之主文，發函該管地政機關塗銷如附表所示之Ａ地土地移轉登記，以回復乙為Ａ地所有權人之登記狀態。至甲雖未因如附表所示之Ａ地土地移轉登記而於法律上取得Ａ地之所有權，但依民法第759條之1及土地法第43條之規定，應認甲仍取得Ａ地之經濟上處分權限（此權限非指有合法權利，而係指就善意第三人而言，甲對Ａ地有經濟利益之實力支配力，而得以所有人自居依其經濟的用法加以處分），依現今實務認為犯罪行為人因違法行為所取得有事實上處分權限之利得，亦屬其犯罪所得，應適用刑法第38條之1第1項前段規定，而予以宣告沒收，惟不動產權利（含變動）之表徵為登記，與動產係以占有為權利（含變動）之表徵不同，是法院僅需對如附表所示之Ａ地土地移轉登記宣告沒收，使Ａ地所有權之登記名義人回復原狀，即可達到剝奪甲因違法行為所取得之Ａ地經濟上處分權限之目的，自不生需再宣告沒收Ａ地之問題，亦可避免刑法第38條之3第1項、第2項及刑事訴訟法第473條第1項適用與否之爭議。

乙說：應就Ａ地如附表所示之權利範圍宣告沒收、追徵。

㈠按所謂犯罪所得，乃行為人因其具有刑事不法行為所產生之利得即屬之，包含「為了犯罪」而賺取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（例如：收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費），此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（例如：竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值）（最高法院110年度台上字第4541號、110年度台上字第4677號判決意旨參照）。依題示，甲持其偽造之不實文書使公務員為不實土地移轉登記，將乙所有之Ａ地移轉登記甲為所有權人，雖甲與乙間就Ａ地所有權變動並無合意，為無權代理，而對乙本人不生效力，Ａ地所有權仍屬乙，惟依民法第759條之1及土地法第43條之規定，土地登記具有絕對之效力，就善意第三人而言，甲此時猶可基於其為Ａ地名義上所有權人之外觀處分Ａ地，是Ａ地仍屬甲因實行犯罪所取得且得以實力支配之利得，而為其犯罪所得，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，就Ａ地如附表所示之權利範圍宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項之規定追徵其價額，待判決確定後，乙仍得依刑事訴訟法第473條之規定，向檢察官聲請發還上述經沒收之犯罪所得或給付其變價。

㈡如附表所示之Ａ地土地移轉登記不得宣告沒收。

1.按所謂犯罪所生之物，係指因犯罪之結果產生之物（如偽造文書罪中之假文書）。而行為人使公務員為不實土地移轉登記之違法行為，固可使行為人因此一不實土地移轉登記成為該土地名義上之所有權人，然所謂土地登記，乃係國家基於管理土地之使用情形，據以科徵稅捐及維護交易安全並保障所有權人之使用、收益、處分權益等目的，而授權由該管地政機關依土地登記規則就所轄土地及建築改良物之所有權與他項權利所辦理具有公示性及公信力之登記資料，並由登記機關永久保存之，且土地登記內容之異動，原則上需依法申請或經法院判決塗銷確定，經該管地政機關准駁後，由該管地政機關依土地登記規則登記於登記簿，或以電腦處理之方式，依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔。由此觀之，土地登記之原始資料乃係由該管地政機關所管理保存，非土地登記之登記名義人所得以任意支配，是行為人因使公務員為不實土地移轉登記之違法行為而成為土地登記名義上之所有權人，縱其可據此主張該不實土地登記所表彰之權利，然行為人並不因此而得以實際支配該不實土地登記之原始資料，顯非行為人刑事不法行為所產生之利得，難認屬犯罪所得之範疇，而應為犯罪所生之物。

2.刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」依前開1.之說明，題示如附表所示之Ａ地土地移轉登記固屬犯罪所生之物，然並非甲得以支配而屬其所有，且查現行相關法規並無就如附表所示之Ａ地土地移轉登記得逕予宣告沒收之規定，法院於判決時自不得併予宣告沒收。

丙說：Ａ地及如附表所示之Ａ地土地移轉登記均不予宣告沒收。

依題示，甲持其偽造之不實文書使公務員為不實土地移轉登記，以此將乙所有之Ａ地移轉登記甲為所有權人，然甲與乙間就Ａ地所有權變動並無合意，為無權代理，對乙本人不生效力，Ａ地之實際所有權仍歸屬於乙，且查甲尚無因使用、收益或處分Ａ地而得有其他財產上利益，而無從認甲因上開違法行為實際獲有不法利得或已得實際支配Ａ地，自毋庸對Ａ地為沒收之諭知；又甲固因上開違法行為而經登記為Ａ地之所有權登記名義人，惟此乃地政機關依土地登記規則所為之登記行為，並非甲之犯罪行為所取得之物，亦無庸對移轉登記宣告沒收。

初步研討結果：多數採丙說。

四、審查意見：

採丙說。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，討論意見甲說㈡第4行、乙說㈠倒數第14行及丙說理由第4行：「，為無權代理」等字刪除。

㈡採修正後甲說（經付表決結果：實到72人，採修正後甲說49票，採修正後乙說2票，採修正後丙說14票）。

六、相關法條：

刑法第38條第2項、第38條之1第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院109年度重上更一字第49號判決要旨：

1.……刑法第38條之1第3項之立法理由謂：「參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。」此即替代價額之追徵。同條第4項之立法理由則略以：「……㈠現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第2條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。……爰參照德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。……㈡本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。……。」而前開立法理由所稱「犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益」，乃屬替代價額追徵之例示，依上開修正法條及立法意旨，顯指宣告沒收時行為人犯罪所得之利得客體雖仍存在，但於行為人違法取得後因事實上之減損（如物之受損）或法律所設定之負擔（如對善意第三人設定質權或抵押權）等原因，而致其價值低於行為人不法取得時之價值，此價值減少之差額亦屬上述替代價額，且屬一部不能沒收之情形，是除宣告沒收原利得客體外，就該差額亦應一併追徵，以貫徹澈底剝奪不法利得之立法目的，並與民法第182條第2項就不當得利惡意收領人返還利益範圍所採取之立場相呼應。

2.按不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴（最高法院89年度台上字第272號民事判決意旨參照）。又侵害型不當得利，因受益人與受損人間並無發生物權變動之合意，受益人僅為形式上登記之名義人，而未取得真正之權利，無權利可資返還，此際受損人應請求受益人塗銷登記，以除去受益人無法律上原因所受之利益（最高法院106年度台上字第2671號民事判決意旨參考）。是不動產登記顯亦屬財產上利益，則行為人明知而使公務員為不實不動產變更登記之違法行為的犯罪所得，應為不實之不動產變更「登記」本身，而得為宣告沒收之標的。其沒收之執行方法，應比照本案本院所為扣押之禁止處分命令及其塗銷，由檢察官依確定判決宣告沒收之主文，發函地政機關塗銷該不實登記（即回復該不實登記前之登記狀態）。

3.是以，被告甲就系爭不動產所有權移轉登記予被告乙，係無權代理，對本人丙不生效力，雙方自無系爭不動產變動之合意，所有權仍屬丙，惟系爭不動產因被告2人之使公務員登載不實之違法行為，登記乙為名義上之所有權人，使乙因而獲得登記為所有權人之利益，雙方雖已和解、同意再移轉登記予丙，但此部分仍未實際履行完畢，依據上揭說明，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，將如附表二所示之不實登記宣告沒收，俟日後本案有罪及沒收判決確定後，由檢察官依法院宣告沒收之主文，發函該管地政機關塗銷該不實登記，以回復丙為所有權人之登記狀態（臺灣高等法院110年度上易字第317號、臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1269號判決同此見解）。

資料2（甲說）

臺灣高等法院109年度上訴字第2055號判決要旨：

被告與告訴人就系爭土地之移轉登記並未合意，所有權應仍屬告訴人，惟系爭土地因被告之明知而使公務員登載不實之違法行為，登記被告為名義上之所有權人，使其因而獲得登記為所有權人之利益，即應依刑法第38條之1第1項前段規定，將如附表四所示系爭土地之不實登記宣告沒收，俟日後本案有罪及沒收判決確定後，由檢察官依法院宣告沒收之主文，發函該管地政機關塗銷該不實登記（即回復為之前告訴人為所有權人之登記狀態）。至於被告雖未因上開移轉登記而於法律上取得系爭土地之所有權，但依民法第758條第1項、第759條之1第1項、第2項及土地法第43條等規定，應認其仍取得該等不動產之經濟上處分權限（此權限非指有合法權利，而係指就被害人以外之第三人而言，被告對該等不動產有經濟利益之實力支配力，而得以所有人自居依其經濟的用法加以處分），依現今實務認為犯罪行為人因違法行為所取得有事實上處分權限之利得，亦屬其犯罪所得，應適用刑法第38條之1第1項前段規定，此不因行為人未取得該利得之法律上所有權而有異之多數見解，在理論上固亦得以該等不動產作為其犯罪所得之利得客體，而予以宣告沒收，惟不動產權利（含變動）之表徵為登記，與動產係以占有為權利（含變動）之表徵不同，依本案事實，法院僅需對上開不實移轉登記宣告沒收，使系爭土地所有權之登記名義人回復原狀，即可達到剝奪被告因違法行為所取得之該等不動產經濟上處分權限之目的，自不生需再宣告沒收系爭不動產本體之問題，亦可避免刑法第38條之3第1項、第2項及刑事訴訟法第473條第1項適用與否之爭議。

資料3（甲說）

臺灣高等法院107年度上訴字第38號判決要旨：

按不動產所有權之取得及喪失，係以登記為要件，且參諸最高法院89年度台上字第272號判決意旨「不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴，不得提起移轉登記之訴。」足認不動產之登記，應屬財產上利益，而如為行為因犯罪所得之利益，自得為宣告沒收之標的，而其執行的方法，得參考刑事訴訟法第474條規定（偽造或變造之物，檢察官於發還時，應將其偽造、變造之部分除去或加以標記），由檢察官依確定裁判主文，通知不動產所轄地政主管機關塗銷該登記，以達剝奪被告不當利得之目的。如此，可免於因沒收不動產本身，使被害人須再向國家請求發還，徒增不必要的訟累，亦更可免因不動產原為公同共有或被害人屬法人時所生之爭議（臺灣高等法院110年度重上更三字第6號判決同此見解）。

資料4（乙說）

最高法院110年度台上字第4541號、110年度台上字第4677號判決要旨：

「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑法第38條之1第1項、第4項分別定有明文。而所謂犯罪所得，乃行為人因其具有刑事不法行為所產生之利得即屬之，包含「為了犯罪」而賺取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（例如：收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費），此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（例如：竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值）。

資料5（乙說）

臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第368號判決要旨：

扣案如附表一編號1、2所示土地部分，原係已死亡之案外人甲取得之犯罪所得，參與人乙因案外人甲違法行為而繼承取得，且事實上無從追訴案外人甲之犯罪，爰依刑法第40條第3項、第38條之1第2項第2款規定單獨宣告沒收，如主文第3項所示。至被害人丙得依刑事訴訟法第473條前段規定，於裁判確定1年內，就扣案如附表一編號1、2所示土地，向檢察官聲請發還。

資料6（乙說）

臺灣高等法院109年度上訴字第1489號判決要旨：

按現行刑法第38條之1第1項、第2項第2款規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得，亦同：二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」。系爭土地乃被告等為本案犯行而以贈與為原因，移轉登記至參與人甲、乙名下，為參與人甲、乙因他人違法行為而無償取得，依上開規定，系爭土地仍屬犯罪所得，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項，追徵其價額。另依刑事訴訟法第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。是告訴人就本案諭知沒收犯罪所得部分，自得依上開規定，另向檢察官為聲請。

資料7（乙說）

臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1781號判決要旨：

被告因前揭犯行，所取得如附表一、二所示土地、建物之所有權，係其犯罪所得，被告亦未將之塗銷，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應予沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」，刑事訴訟法第473條第1項定有明文。查被告辦理系爭房地之移轉登記，告訴人得依刑事訴訟法之規定，向檢察官聲請發還上述已經沒收之犯罪所得，或給付其變價。

資料8（乙說）

民法第759條之1：

不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。

因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。

資料9（乙說、丙說）

林鈺雄，利得沒收新法之審查體系與解釋適用，月旦法學雜誌，第251期，105年4月，第14頁至第15頁，摘要：

確認刑事不法前提存在之後，應開始審查是否因犯罪行為人（正犯或共犯）的犯罪而有利得(scelere quaesita)，亦即為了犯罪或產自犯罪的所得，於經濟上可得衡量的利益皆屬之，包含行為人直接因犯罪而來的所有財產增值型態：動產或不動產、債權或物權、資金周轉運用、開支節省、使用利益(Gebrauchsvorteile)、報酬或對價等。直接利得乃利得沒收客體的「固有範圍」，於此範圍內要求犯罪與利得之間的直接關聯性，稱為直接性原則……。

直接利得依其取得原因，可分為兩大類：1.為了犯罪   (für die Tat)而獲取的報酬／對價(Entgelt)及2.產自犯罪(aus der Tat)而獲得的利潤／利益(Gewinn)。產自犯罪之利得，係指犯罪行為人直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得的財產價值，最典型的事例是犯竊盜、詐欺等財產犯罪所得的贓物、贓款，此外也包含產自於其他犯罪所獲得的各種利益，如圖利犯罪的圖得利益、擄人勒贖的人質贖金、食品犯罪的販售得款、金融犯罪的違法吸金、內線交易的股票增值、逃漏稅捐的短繳稅捐、環境犯罪節省的處理費用等。

相對地，所稱為了犯罪之利得，係指犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，例如：收受的賄款、職業殺手的酬金、違法傾倒廢棄物業者收取的清理費用等；此類利得並非來自於構成要件的實現本身，與前述直接產自（財產、經濟等）犯罪的利得有別……。

無論以上何種犯罪利得，皆僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法的合法有效判斷……。

資料10（乙說、丙說）

土地法第37條：

土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。

土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。

土地法第43條：

依本法所為之登記，有絕對效力。

資料11（乙說、丙說）

土地登記規則第2條：

土地登記，謂土地及建築改良物(以下簡稱建物)之所有權與他項權利之登記。

土地登記規則第6條：

土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。

土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。

土地登記規則第7條：

依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。

土地登記規則第20條：

登記簿及地籍圖由登記機關永久保存之。除法律或中央地政機關另有規定或為避免遭受損害外，不得攜出登記機關。

一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲於民國102年5月1日，在公共場所賭博財物，為警當場查獲，並扣得其所有之賭具撲克牌1副與在賭檯上之現金新臺幣（下同）2,000元。檢察官偵查後，認定甲犯（修正前）刑法第266條第1項前段之賭博罪，於102年7月1日為緩起訴處分，102年8月2日緩起訴處分確定，該緩起訴處分於103年8月1日期滿未經撤銷。檢察官於111年3月1日，依刑法第40條第2項、第266條第4項規定，聲請法院單獨宣告沒收上開扣案之撲克牌1副與現金2,000元，法院應否准許？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，法院受理本件單獨宣告沒收之聲請，應適用裁判時之法律。刑法第40條之2第2項規定：「沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾第80條規定之時效期間，不得為之。」乃考量沒收為具獨立性之法律效果，而無追訴權時效之適用，惟沒收仍實質影響財產關係與交易安全，自宜明定沒收之時效，並以刑法第80條所定之時效期間為計，逾時效期間即不得為沒收。

㈡題示被告甲犯修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪，依刑法第80條第1項第4款規定，追訴權時效期間為5年，又依刑事訴訟法第253條之1第2項規定，追訴權時效於緩起訴處分期間停止進行，則本件檢察官聲請單獨宣告沒收之時，顯已逾刑法第80條規定之時效期間，惟扣案之賭具撲克牌1副與在賭檯上之現金2,000元，依刑法第266條第4項規定，乃「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，此等器具、財物，雖非違禁物，然其性質究不宜任令在外流通，自有單獨宣告沒收之必要，應屬刑法第40條之2第2項之「特別規定」，是檢察官聲請單獨宣告沒收上開扣押物，並不受刑法第80條追訴權時效期間之限制，本件聲請核屬有據，應予准許。

乙說：否定說。

㈠如甲說理由㈠所言，依刑法第40條之2第2項規定，如已逾刑法第80條規定之時效期間，法院原則上即不得宣告沒收，其例外情形為「違禁物或特別規定者」不受此時效期間限制。前者「違禁物」沒收具有禁止持有、社會防衛保安處分之特性，有排除適用時效規定之必要，惟後者條文規定稱「有特別規定者」而非「專科沒收之物」，與刑法第40條第2項：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」之立法體例有別，是否可認專科沒收之物即屬沒收時效規定之例外？不無疑問。對照沒收舊法時代，最高法院70年度台上字第4232號判決意旨略以：「……主刑之追訴權既已罹於時效而消滅，則其附隨之從刑，自無獨存之理，不能再為單獨沒收(非違禁物)之宣告。乃原判決仍諭知沒收上訴人所偽造開設○○○名義甲種存戶時之偽造印文及署押，自有適用法則不當之違法……」亦明揭除了違禁物外，縱使是專科沒收之物，一旦主刑之追訴權罹於時效而消滅，即不能再宣告從刑沒收，沒收新法是否有意變動此規範結果，並未見刑法第40條之2第2項規定明示，且專科沒收之物不一而足，是否一概有不問沒收時效均予宣告沒收之必要，是否有過於忽視交易安全及法秩序安定之虞，亦待斟酌。又專科沒收若具有刑事制裁效果，理論上應有罪刑法定原則之適用，自不宜擴張解釋。準此，刑法第40條之2第2項規定所稱之「有特別規定者」，應指立法者有特別排除本項時效規定適用之情形，立法者如認為某種專科沒收之物有不宜適用時效規定或宜延長時效規定之情形，應考量是否另定特別規定，而上開「有特別規定者」乃立法者預留未來訂定特別規定之適用空間。

㈡依題示，扣案之撲克牌1副與現金2,000元，均非違禁物，雖各屬賭具及在賭檯之財物，但撲克牌可於一般商店輕易購得，現金更無庸論，該等物品並無甲說理由㈡所稱「不宜任令在外流通」之性質，現行法既然並無排除刑法第40條之2第2項沒收時效之特別規定，本件聲請已逾該項規定之時效期間，法院自不得宣告沒收，應駁回檢察官單獨宣告沒收之聲請。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，討論意見乙說㈠修正為：如甲說理由㈠所言，依刑法第40條之2第2項規定，如已逾刑法第80條規定之時效期間，法院原則上即不得宣告沒收，其例外情形為「違禁物或特別規定者」不受此時效期間限制。前者「違禁物」沒收具有禁止持有、社會防衛保安處分之特性，有排除適用時效規定之必要，惟後者條文規定稱「有特別規定者」而非「專科沒收之物」，與刑法第40條第2項：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」之立法體例有別，是否可認專科沒收之物即屬沒收時效規定之例外？不無疑問。對照沒收舊法時代，縱使是專科沒收之物，一旦主刑之追訴權罹於時效而消滅，即不能再宣告從刑沒收，沒收新法是否有意變動此規範結果，並未見刑法第40條之2第2項規定明示，因沒收涉及人民財產權之干預，應有法律明確規定，不能逕為不利人民之擴張解釋，且專科沒收之物不一而足，是否一概有不問沒收時效均予宣告沒收之必要，是否有過於忽視交易安全及法秩序安定之虞，亦待斟酌。準此，刑法第40條之2第2項規定所稱之「有特別規定者」，應指立法者有特別排除本項時效規定適用之情形，立法者如認為某種專科沒收之物有不宜適用時效規定或宜延長時效規定之情形，應考量是否另定特別規定，而上開「有特別規定者」乃立法者預留未來訂定特別規定之適用空間。

㈡採修正後乙說（經付表決結果：實到72人，採甲說1票，採修正後乙說66票）。

六、相關法條：

刑法第38條第2項、第40條之2第2項、第266條第4項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺南分院111年度抗字第39號裁定要旨：

（詳討論意見甲說所示）。

資料2（甲說）

智慧財產及商業法院108年度刑智抗字第13號裁定要旨：

前開如附表1至7、14至15所示之偽造物品及印文，屬刑法第219條「偽造之印章、印文或署押」及商標法第98條「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書」，而應各依刑法第219條及商標法第98條規定，予以宣告沒收。刑法第219條與商標法第98條，均屬刑法第40條之2第2項所稱之特別規定，自應不受刑法第80條時效期間之限制。

資料3（甲說）

臺灣高等法院臺南分院111年度抗字第40號裁定要旨：

此條文規定：「除違禁物及有特別規定者外」，不受追訴權時效限制。如考量「違禁物」之宣告沒收及不受時效限制，係基於社會防衛的需求，蓋違禁物本來就是國家法令禁止擅自持有的物品，通常有害於社會安全，例如：不符合槍砲彈藥刀械管制條例的槍枝，或毒品危害防制條例的各級毒品，因此刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，即法院不管該違禁物是否屬於犯罪行為人所有，均應予以宣告沒收。則所謂「有特別規定者」，解釋上應可包括「專科沒收之物」，所謂「專科沒收之物」，是指雖非違禁物，然依其性質不宜任令在外流通，以免影響社會秩序者，同樣有基於社會防衛的功能，例如刑法第219條規定的偽造之印章、印文或署押，刑法第200條規定的偽造、變造之通用貨幣、紙幣、銀行券，減損分量之通用貨幣，刑法第205條規定的偽造、變造之有價證券、信用卡、金融卡等等，再對照該刑法第200條、第205條、第219條等條文規定，所謂「專科沒收之物」應係指法文有規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者。

資料4（乙說）

最高法院111年度台上字第1930號判決要旨：

105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，除將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。刑法第40條第3項規定該法第38條第2項、第3項之物及同法第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，仍得單獨宣告沒收；因沒收為具有獨立性之法律效果，固無追訴權時效之適用，但沒收仍實質影響財產關係與交易安全，自宜明定沒收之時效，立法者乃以刑法第80條所定之時效期間為計，逾追訴權時效期間即不得為沒收處分，因而於該次修正施行之刑法增訂第40條之2第2項規定「沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾第80條規定之時效期間，不得為之。」本件被告被訴偽造有價證券之犯行，因已逾追訴權時效期間，依法應為免訴之諭知，已如前述說明。而本件未扣案如原判決附表所示之偽造本票1紙、偽造之○○○印章1枚及犯罪所得500萬元，因均非屬違禁物，且並無得單獨宣告沒收之特別規定，依上開說明，就上述未扣案之本票、印章及犯罪所得，即均不得附隨於本件主體程序而由法院單獨宣告沒收或沒收追徵。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

數罪併罰案件，被告犯傷害罪，經法院判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）2,000元折算1日確定；又犯過失傷害罪，經法院判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，經法院定應執行有期徒刑7月，於此情形，關於易科罰金部分之折算標準為何？

三、討論意見：

甲說：絕對按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準。

㈠刑法第51條就有期徒刑之數罪併罰定應執行刑，係採限制加重原則，而不採併科原則或吸收原則，乃為避免採併科原則，可能導致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能；採吸收原則，可能導致評價不足，而有鼓勵犯罪之嫌。此項限制加重原則，不僅於有期徒刑定應執行刑時，有其適用，在數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，於定折算標準時，亦同應遵循。從而數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同時，因原確定之本案判決所諭知不同之易科罰金折算標準，亦有確定力，應受其拘束。故應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法而合乎公平正義。

㈡被告所犯上開2罪，經定應執行有期徒刑7月，在刑法第51條第5款之範圍內，係屬合法。然在未定應執行刑前，傷害罪如易科罰金，金額為24萬元；過失傷害罪，如易科罰金，金額為12萬元。2罪併合處罰後，如以1,000元折算1日，其總金額僅為21萬元，反較併合處罰前之傷害罪易科罰金之24萬元為低，顯有評價不足而鼓勵犯罪之嫌。然如以2,000元折算1日，其總金額將達42萬元，反較未併合處罰前，2罪合併之總金額36萬元為高，則致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能。故依上開說明，應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法，而合乎公平正義。

㈢依上說明，主文為：被告應執行有期徒刑7月，其中3月又15日，如易科罰金，以2,000元折算1日；另3月又15日，如易科罰金，以1,000元折算1日。

乙說：最有利於被告說。

從定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，則本題應以有利受刑人之過失傷害罪所判1,000元為定應執行刑之易科罰金折算標準。

丙說：相對按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準。

㈠數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同時，應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，理由與甲說相同。惟刑法第33條第3款規定：「主刑之種類如下：……三、有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年。」是宣告有期徒刑似應以月為單位（依減刑條例所宣告之有期徒刑不在此限）。故依上開說明，按比例就所定之刑，如易科罰金，總金額在24萬元以上，36萬元以下，以月為單位分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法。

㈡依上說明，主文為：被告應執行有期徒刑7月，其中3月，如易科罰金，以2,000元折算1日；另4月，如易科罰金，以1,000元折算1日；或被告應執行有期徒刑7月，其中4月，如易科罰金，以2,000元折算1日；另3月，如易科罰金，以1,000元折算1日。

初步研討結果：採丙說（甲說4票，乙說0票，丙說8票）。

四、審查意見：

採丙說。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，討論意見丙說㈠倒數第5行：「宣告有期徒刑似應以月為單位」修正為「宣告有期徒刑似宜以月為單位」及最後1行「各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法」修正為「各該部分易科罰金之折算標準為宜」；丙說㈡第1行「依上說明，主文為：」修正為「依上說明，主文例如：」及最後1行「元折算1日」修正為「元折算1日，並說明差異處理之相關理由」。

㈡增列丁說：

絕對按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，但僅諭知各該部分之比例，不預先進行換算。

1.甲說、丙說之差異僅在於丙說認為，既然有期徒刑之宣告，原則上以月為單位，故按比例所定之刑，諭知各該部分易科罰金之折算標準時，亦應以月為單位才適法。惟法院宣告有期徒刑是否以月為單位，似與易科罰金之折算標準無關，蓋依刑法第41條第1項規定，易科罰金之折算標準係以日計算，依題示情形，法院定應執行有期徒刑7月，已係以月為執行刑之單位，至於易科罰金之折算標準，不論是法院之諭知，抑或是檢察官之執行，均應以日作為折算基礎，似無強令先以月諭知，再換算為日之必要。況且，丙說以月為單位，諭知按比例所定之刑、各該部分之折算標準，卻會出現兩種不同折算結果之主文，應以何者為是？恐生爭議。

2.數罪併罰定其應執行刑之裁定，並非重新判決，定執行刑之易刑處分標準時，應受原確定判決拘束，縱所宣告易刑處分之折算標準或有不同，亦應依原諭知之標準定之（可參照最高法院107年度第7次刑事庭會議【一】決議意旨），若由定執行刑法院裁量適用不同折算標準，其結果無異變動了原確定判決之折算標準，有違定應執行刑之本質。依丙說結論，將有不同折算標準之可能性，若委由定執行刑法院裁量，似有逸脫原確定判決易刑處分折算標準之虞。

3.甲說見解一方面避免評價不足或失之過苛，另一方面透過比例計算之方式，契合原確定判決之折算標準，其論理應為可採。惟按以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前1日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日。稱月或年者，依曆計算，民法第121條、第123條第1項均有明文，檢察官指揮執行有期徒刑，乃按上開規定，依曆連續計算，從而定應執行之法院，本於甲說論理，按比例就所定之刑諭知各該部分易科罰金之折算標準時，應不能依民法第123條第2項規定，逕依非連續計算之方式，以每月30日、每年365日（亦有閏年問題）為諭知，否則恐與檢察官實際執行情形有所出入，易生爭議，又因法院無從預知檢察官指揮執行之期間為何，自應諭知各該適用易科罰金折算標準部分之比例即可，俟定刑裁定確定、檢察官實際執行時，先依曆連續計算，得出應執行之實際日數後，再依上開比例分別適用各易科罰金之折算標準，至於比例計算後若餘未滿1日之部分，本於定執行刑為受刑人利益之立法意旨，該日自應適用原確定判決中最有利受刑人之折算標準。

4.依上說明，主文為：被告應執行有期徒刑7月，刑期二分之一，如易科罰金，以2,000元折算1日；另二分之一，如易科罰金，以1,000元折算1日。

㈢採修正後丙說（經付表決結果：實到75人，採甲說2票，採乙說0票，採修正後丙說59票，採丁說4票）。

六、相關法條：

刑法第51條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院109年度台非字第22號判決要旨：

數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同，於定應執行刑時，應如何諭知易科罰金之折算標準，所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要。查刑法第51條就有期徒刑之數罪併罰定應執行刑，係採限制加重原則，而不採併科原則或吸收原則，乃為避免採併科原則，可能導致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能；採吸收原則，可能導致評價不足，而有鼓勵犯罪之嫌。此項限制加重原則，不僅於有期徒刑定應執行刑時，有其適用，在數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，於定折算標準時，亦同應遵循。從而數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同時，因原確定之本案判決所諭知不同之易科罰金折算標準，亦有確定力，應受其拘束。故應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法而合乎公平正義。

（另最高法院111年度台抗字第397號裁定亦有類似見解）。

資料2（乙說）

臺灣高等法院暨所屬法院因應（95年）新修正刑法施行座談會提案第32號：

法律問題：

某被告分別犯甲、乙2罪，甲罪經判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，乙罪部分，經判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣2,000元折算1日，分別確定後，檢察官聲請定應執行刑，定應執行刑時，應以何者為易科罰金之折算標準？

討論意見：

甲說：定應執行刑時，易科罰金折算標準，應採取最有利受刑人之標準，在本題應以新臺幣1,000元為折算標準。

乙說：受刑人所犯各罪，易科罰金之標準不同時，定應執行刑之法官就易科罰金之折算標準有裁量權。以新臺幣1,000元或2,000元為折算標準，均不違法。

審查意見：

採甲說。

從定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益。又定執行刑之裁定，又視同判決（最高法院刑庭總會26年2月16日決議（六）參照），為受刑人之利益，本題應以有利受刑人之甲罪所判新臺幣1,000元為定應執行刑之易科罰金折算標準。

研討結果：照審查意見通過。

資料3（乙說）

臺灣高等法院臺南分院101年度抗字第88號裁定要旨：

按定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益。茲票據法部分原宣告刑既以30元折算1日，於所定執行刑中，如改以9元折算，於受刑人顯屬不利；詐欺部分原宣告刑雖以9元折算1日，惟既與票據法部分，合併定執行刑，而定執行刑之裁定，又視同判決（本院民刑庭總會26年2月16日決議（六）參照），為受刑人之利益，於執行刑中定為以30元折算1日（最高法院72年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第51條第7款固定有明文，然此規定係屬定執行刑之範圍與易科罰金折算標準之諭知尚屬有別，自不得逕予援用；經查，本件抗告人所犯附表所示之罪，分別經臺灣臺南地方法院，各諭知易科罰金之折算標準為以1,000元折算1日、以2,000元折算1日，揆諸前揭說明，為受刑人之利益，自應諭知以1,000元折算1日為易科罰金，應擇最有利受刑人之折算標準，方於法無違。

資料4（乙說）

臺灣高等法院臺中分院109年度聲字第2530號裁定要旨：

按於數罪情形，如宣告多數有期徒刑，並為不同數額易科罰金之折算標準之宣告，上開數罪於定應執行刑時，應如何定其易科罰金之折算標準，法無明文，惟按定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，故合於併罰定應執行刑之數罪，其自由刑易科罰金之折算標準不同者，於定應執行刑時，應擇有利於受刑人之折算標準適用之（最高法院84年度台非字第452號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第32號研討結果參照）。……受刑人所犯如附表所示各罪諭知易科罰金之折算標準，並不相同（除附表編號38至56所示之罪，諭知以1,000元折算1日外，其餘各罪即附表編號1至37、57至63，均諭知以3,000元折算1日），惟參照上開最高法院刑事判決及臺灣高等法院法律座談會研討結論等見解，應以有利於受刑人之1,000元作為本件定應執行之刑之易科罰金折算標準。

資料5（丙說）

最高法院105年度台非字第120號判決要旨：

被告鍾○○所犯如原確定裁定附表所示之罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，檢察官以原確定裁定法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，併諭知易科罰金折算標準，經審核結果，認於法並無不合，定應執行有期徒刑3年2月，其中3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，另2年11月，如易科罰金，以2,000元折算1日（按其易科罰金標準經折算後為9萬元加上210萬元合計219萬元）。其所定應執行有期徒刑3年2月，在各刑中之最長期之有期徒刑5月以上，全部各罪合併之刑（5月加上5月乘以10再加上3月乘以8，合計為有期徒刑79月，即有期徒刑6年7月，如以附表編號2至19已另定應執行刑有期徒刑2年11月，與編號1有期徒刑5月合計為有期徒刑3年4月）以下，如易科罰金依其折算標準分別折算後，亦同（依原確定裁定所定應執行刑折算合計為219萬元，在各罪最長期折算為30萬元以上，各罪合併刑期折算為459萬元之下，如附表編號1與附表編號2至19已另定應執行折算為225萬元），原確定裁定符合刑法第51條第5款，第41條之規定，未逾外部界限，亦未有濫用裁量權之情形，均屬於原審自由裁量事項，於法並無不合。

資料6（丙說）

臺灣高等法院104年度聲字第948號裁定要旨：

按刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第32號研討結果，雖認受刑人所犯數罪均得易科罰金，惟其易科罰金標準各有不同時，就數罪併罰所定應執行刑之易科罰金折算標準，為受刑人之利益，應擇有利於受刑人之折算標準。惟本案定應執行有期徒刑8月，如擇有利於受刑人之折算標準以1,000元折算1日，則易科罰金折算金額為24萬元（即30日×8×1,000元＝240,000元），反而較附表編號2原易科罰金折算金額36萬元（即30日×6×2,000元＝360,000元）為少，顯有未當；又若應執行有期徒刑8月之折算標準均以2,000元折算1日，則超過6個月部分之折算標準，已逾附表編號1原易科罰金以1,000元折算1日之標準，亦有未合。準此，本件附表編號1、2之罪之易科罰金折算標準既有所不同，是依刑法第51條第5款規定就所定應執行之刑，分別採取不同易科罰金之折算標準，如主文所示。

資料7（丁說）

臺灣雲林地方法院109年度聲字第407號、110年度聲字第28號、臺灣臺北地方法院110年度聲更一字第5號、臺灣彰化地方法院111年度聲字第103號、臺灣南投地方法院111年度聲更一字第3號裁定。

一、提案機關：臺灣屏東地方法院

二、法律問題：

甲基於幫助一般洗錢、恐嚇取財之不確定故意，提供帳戶予擄鴿勒贖集團使用，該集團成員恐嚇被害人將金錢匯至上開帳戶後，未及提領即遭列為警示帳戶，嗣為警查獲，並由檢察官提起公訴。甲於審判中自白，法院認定甲以一行為觸犯刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第14條第2項、第1項之幫助一般洗錢未遂罪，及刑法第30條第1項前段、第346條第1項之幫助恐嚇取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之幫助一般洗錢未遂罪處斷，如法院判處被告「有期徒刑2月」及併科罰金，是否違反刑法第55條但書規定？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

按「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。本件原判決認定上訴人犯刑法第222條第2項、第1項第4款加重強制性交未遂罪、毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞方法使人施用第3級毒品罪，為想像競合犯，而從較重之加重強制性交未遂罪處斷。準此，上訴人所犯加重強制性交未遂罪，其宣告刑應受上開封鎖作用之限制，不得輕於毒品危害防制條例第6條第3項之法定最輕本刑即有期徒刑5年，始符合刑法第55條但書之規範目的。縱上訴人得依未遂犯之規定減輕其刑，然僅止於加重強制性交部分，至於輕罪之以欺瞞方法使人施用第3級毒品罪既非未遂，其科刑範圍自不受影響。原判決僅量處上訴人有期徒刑3年6月，有適用法則不當之違法」（最高法院110年度台上字第270號判決意旨參照）。同理，本題甲所犯幫助恐嚇取財罪處斷刑之下限為有期徒刑3月，參考上述說明，法院於決定宣告刑時，雖從一重以幫助一般洗錢未遂罪處斷，然依刑法第55條但書規定，就有期徒刑部分，因甲就屬輕罪之幫助恐嚇取財罪除幫助犯之減刑事由外既已別無其他減刑事由，則其處斷刑下限仍應為有期徒刑3月。從而，甲就幫助一般洗錢罪部分，固有刑法第30條第2項、第25條第2項、洗錢防制法第16條第2項規定等3種減刑事由，然法院就有期徒刑部分量處低於輕罪最低處斷刑之有期徒刑2月，已違反刑法第55條但書規定。

乙說：否定說。

按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。該條前段所謂「從一重處斷」，乃是選擇較重罪名的法定刑作為量刑的框架，並非將其他成立的輕罪略去不論，亦即想像競合犯是因為行為人的行為實現複數以上的犯罪構成要件，而各自有其獨立的不法與罪責內涵，且彼此之間無法取代，必須各別加以評價，以貫徹充分評價之原則，此即刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定之目的，藉由此一規定適度調和從一重處斷所生評價不足，此為學理上所謂的「輕罪封鎖作用」。惟重罪部分若有其他減輕其刑事由時，量刑應得低於輕罪所規定的最低法定刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨反面解釋）。經查，刑法第346條第1項恐嚇取財罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金」，而洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」，據上述說明，甲所犯應從一重以幫助洗錢防制法第14條第2項、第1項洗錢未遂罪（輕罪為幫助恐嚇取財罪）之法定刑作為量刑之依據，因甲有幫助犯、未遂、審判中自白等減刑事由，依上開最高法院意旨，法院自得量處低於輕罪即幫助恐嚇取財未遂罪最低法定刑（有期徒刑3月）以下之刑度。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題第3行：「未及提領即遭列為警示帳戶」修正為「提領時因遭列為警示帳戶致未得手」。

㈡照審查意見通過（經付表決結果：實到75人，採審查意見71票，採乙說0票）。

六、相關法條：

刑法第25條第2項、第30條第1項前段、第55條、第346條第1項，洗錢防制法第14條第2項、第1項、第16條第2項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺中分院110年度金上訴字第2231號判決要旨：

刑法第55條但書所定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失。本件被告所犯幫助一般洗錢罪及幫助恐嚇取財罪，依刑法第55條前段規定而從一重之幫助一般洗錢罪處斷，其科刑依刑法第55條但書規定，不得科以幫助恐嚇取財罪之最低法定刑度即有期徒刑3月，惟原判決科以有期徒刑2月，自有未合。

資料2（乙說）

臺灣高等法院臺南分院110年度金上訴字第830號判決要旨：

按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。該條前段所謂「從一重處斷」，乃是選擇較重罪名的法定刑作為量刑的框架，並非將其他成立的輕罪略去不論，亦即想像競合犯是因為行為人的行為實現複數以上的犯罪構成要件，而各自有其獨立的不法與罪責內涵，且彼此之間無法取代，必須各別加以評價，以貫徹充分評價之原則，此即刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定之目的，藉由此一規定適度調和從一重處斷所生評價不足，此為學理上所謂的「輕罪封鎖作用」。惟重罪部分若有其他減輕其刑事由時，量刑應得低於輕罪所規定的最低法定刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定要旨反面解釋)。經查，刑法第346條第1項恐嚇取財罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。」而洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」，據上述說明，本院認被告所犯應從一重以幫助洗錢防制法第14條第2項、第1項洗錢未遂罪（輕罪為幫助恐嚇取財罪）之法定刑作為量刑之依據，因被告有幫助犯、未遂、審判中自白等減刑事由，依上開最高法院意旨，本院自得量處低於輕罪即幫助恐嚇取財未遂罪最低法定刑（有期徒刑3月）以下之刑度，附此敘明。

資料3

最高法院109年度台上大字第4243號大法庭裁定要旨：

綜上所述，行為人轉讓同屬禁藥之第2級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。

一、提案機關：臺灣高等法院（司法院刑事廳交付討論）

二、法律問題：

被告前因故意犯罪之少年刑事案件，經少年法院(庭)判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，嗣成年後於緩刑期間另犯他罪，試問：後案法院，於緩刑期滿前，可否為緩刑之宣告？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。

㈡兒童權利公約施行法係於103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判」（With a view to avoiding stigmatization and/or prejudgements, records of child offenders should not be used in adult proceedings in subsequent cases involving the same offender (see the Beijing Rules, rules21.1 and 21.2), or to enhance such future sentencing）之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第74條規定判斷是否得宣告緩刑時，依上揭意旨，不得以其少年時期之刑事前審紀錄，作為不利之量刑基礎（最高法院110年度台非字第223號判決意旨參照）。

㈢從而，題示情形，被告因少年刑事案件經判處之有期徒刑2年紀錄，不得於其成年後之後案中使用，應認其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款規定，非不得為緩刑宣告。

乙說：否定說。

㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」；第76條復規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。但依第75條第2項、第75條之1第2項撤銷緩刑宣告者，不在此限」。題示情形，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖經宣告緩刑，惟於緩刑期滿前，刑之宣告尚未失其效力，自無第74條第1項第1款之適用，且因該刑之宣告尚未執行完畢，亦不符合同項第2款規定，自不得為緩刑宣告。

㈡查兒童權利公約本身，並未就少年前案紀錄之使用有所明文；關於公約未有明文事項之解釋，理應探究現行法是否明顯違背公約精神，比較現行法與一般性意見之合理性，一般性意見於我國實踐之可行性及必要性，以決定是否參採一般性意見，以為公約之補充。

㈢查系爭一般性意見，可分為二段，前段係為避免造成標籤與／或偏見之理由，而禁止於同一少年之成人訴訟使用少年前案紀錄；後段則是基於相同理由，禁止使用少年前案紀錄以加重其刑。就前段而言，緩刑之宣告與犯罪事實之認定無涉，於緩刑宣告之事項使用少年前案紀錄，不致於造成標籤與／或偏見而有害於公平審判；就後段而言，緩刑宣告與加重其刑有別，刑法總則即將「刑之酌科及加減」及「緩刑」予以分列，且少年事件處理法第79條規定：「刑法第74條緩刑之規定，於少年犯罪受3年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者適用之」，亦無排除刑法第74條第1項各款關於緩刑要件之適用。系爭一般性意見之射程似未及於緩刑宣告，解釋「故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件時，並不排斥被告因故意犯罪，而於少年刑事案件受有期徒刑以上之刑之宣告。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說，補充理由如下：

聯合國兒童權利委員會第10號一般性意見第66點援引北京規則第21條檔案21.2，並增加「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決」等詞，依其文意「with a view to」，所增列之「避免歧視／和或未經審訊作出判決」等詞，並非少年犯罪檔案不得使用之條件而係不得使用該檔案之目的說明，加以少年犯罪檔案如欲加以使用，勢必公開進行調查、辯論程序，而少年犯罪檔案依少年事件處理法第83條、第83條之1之規定有相關不得公開、限制提供或依規定應塗銷之規定，為避免少年犯罪檔案未經審訊即作出判決，不得使用少年犯罪檔案作為不得諭知緩刑之理由。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，討論意見甲說㈡倒數第6行：「；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第74條規定判斷是否得宣告緩刑時，依上揭意旨，不得以其少年時期之刑事前審紀錄，作為不利之量刑基礎（最高法院110年度台非字第223號判決意旨參照）。」修正為「該委員會雖於嗣後第24號一般性意見導言中提及：『本一般性意見取代（replace）關於少年司法中的兒童權利問題的第10號一般性意見』等文字，然第24號一般性意見並未否定第10號一般性意見所揭櫫關於『少年前案紀錄不應在其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中使用』之見解。是以前揭第10號一般性意見第66點之意旨，仍有適用之餘地。」

㈡採修正後甲說（經付表決結果：實到76人，採修正後甲說71票，採乙說0票）。

六、相關法條：

刑法第74條、第76條，少年事件處理法第79條，兒童權利公約施行法第2條、第3條，聯合國兒童權利委員會第10號一般性意見第66點，聯合國少年司法最低限度標準規則（北京規則）第21條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院110年度台非字第223號判決要旨：

兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和/或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」（With a view to avoiding stigmatization and/or prejudgements,records of child offenders should not be used in adult proceedings in subsequent cases involving the same offender (see the Beijing Rules, rules21.1 and 21.2),or to enhance such future sentencing.）之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。

資料2（乙說）

最高法院110年度台非字第240號判決要旨：

本件被告○○○前因共同販賣第3級毒品案件（下稱另案），經臺灣臺中地方法院於108年12月25日以108年度少訴字第26號判決各判處有期徒刑1年（共5罪），並定應執行刑有期徒刑2年，併宣告緩刑4年，緩刑期間付保護管束，嗣於109年2月25日確定。緩刑期間自109年2月25日起至113年2月24日止，有該判決及被告刑案資料查註紀錄表在卷可查。是本案原審於110年6月30日宣判時，被告既因另案受有期徒刑及緩刑之宣告，且緩刑期間尚未屆滿，有期徒刑宣告尚未失其效力，自不得再宣告緩刑。

一、提案機關：臺灣高等法院

二、法律問題：

受刑人經法院宣告有期徒刑6月，於100年1月1日判決確定，執行檢察官於100年2月1日核准易服社會勞動，並核發社會勞動指揮書，以100年3月1日為履行期間起算日，履行期間為1年，受刑人未實際服社會勞動，以造假方式致檢察官誤認受刑人已履行完畢而於101年3月1日行政簽結，檢察官於111年3月1日發覺上情，乃撤銷前開易服社會勞動之指揮執行命令。本件有期徒刑6月之行刑權時效於檢察官撤銷指揮執行命令時是否已經消滅？何時消滅？

三、討論意見：

甲說：裁判確定之日起算7年（於107年1月1日時效消滅）。

㈠行刑權係國家因被告受確定之科刑裁判而取得執行刑罰之權力，為尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序，於裁判確定後，經過一定期間不執行，即歸於消滅，不得再對受刑人執行刑罰。關於行刑權時效之期間、時效停止之原因及其消滅，既攸關人民生命、人身自由或財產權之限制或剝奪，應嚴格遵守罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限。法院不能以類推適用或目的性擴張之方式，增加或擴張法律規定所無之內容，而擴大對受刑人不利之行刑權時效停止之適用範圍。又刑法第84條第1項規定，行刑權依同項各款規定之期間內未執行而消滅。同法第85條第1項前段亦規定：行刑權之時效，因刑之執行而停止進行。是以行刑權時效開始起算以後，在進行中，僅能因同法第85條第1項規定之原因（包含刑之執行、依法應停止執行者、因受刑人逃匿而通緝或在執行期間脫逃未能繼續執行者及受刑人依法另受拘束自由者）停止進行。已經進行之時效期間，則應與停止原因消滅後繼續進行之時效期間合併計算（同條第3項）。受刑人以不正方法，致檢察官陷於錯誤，誤認刑罰已經執行完畢，並無任何法律規定行刑權時效應停止進行，自非同法第85條第1項第1款所定「依法」應停止執行之原因（例如：刑事訴訟法第430條但書、第435條第2項、第465條、第467條，毒品危害防制條例第26條），亦不合於同條項第2、3款之規定，不能認係法律漏洞而以類推適用或目的性擴張方式予以填補後扣除。

㈡刑法第84條第1項原規定「行刑權因左列期間不行使而消滅」，於94年2月2日修正為「行刑權因下列期間內未執行而消滅」，其立法理由為：「行刑權，既係以執行已確定之科刑判決為目的，故行刑權之消滅要件，當以未於期限內執行刑罰為其要件。爰將第1項前文『不行使』一語，修正為『未執行』，以資明確」，故刑法第85條第1項所謂「刑之執行」，必須與實現刑罰目的有關，即達到應報理論與預防理論之效果，是以刑法第85條第1項所謂刑之執行，解釋上當指受刑人有實際接受刑罰執行，不包括檢察官僅核發執行指揮書而受刑人未實際接受刑罰執行之情形。又易服社會勞動屬於易刑處分之一種，原本所宣告之刑罰是否執行完畢，應視所變更之易刑處分是否已執行完畢，受刑人易服之社會勞動是否有「刑之執行」情況，應視受刑人是否有至指定之時間、地點履行所指定之勞動服務，至於檢察官所指定之履行期間，其性質與所指定之應履行社會勞動之地點與勞動服務內容同屬對於應如何履行社會勞動之指示，難逕認為該履行期間之指定即屬刑之執行。

㈢縱認檢察官核准易服勞役已符合刑已執行或在執行中之要件，檢察官撤銷原指揮執行命令，已回復至未執行之狀態，受刑人依原確定判決所宣告之刑為有期徒刑6月，依刑法第84條第1項第4款之規定，其行刑權時效為7年，另依同條第2項本文規定，應自判決確定日即100年1月1日起算，故行刑權時效於107年1月1日消滅。

乙說：裁判確定之日起算7年加計履行期間1年（於108年1月1日時效消滅）。

檢察官核發執行指揮書以100年3月1日為履行期間起算日，履行期間為1年，受刑人向指定機構報到後，在指揮執行書所載1年內隨時得以執行，非刑法第84條所指「未執行而消滅」，故行刑權時效應自裁判確定日起算7年，加計時效停止進行之履行期間1年，於108年1月1日時效消滅。

丙說：檢察官撤銷易服社會勞動命令時，行刑權時效尚未完成。

本件檢察官既已核准受刑人就原確定判決之宣告刑易服社會勞動，並開立執行指揮書，業已開始執行，即不生行刑權時效進行問題。至於受刑人有無依期前往履行社會勞動，僅生執行時數之累計及未執行完畢時是否予以撤銷（服原來刑期）或另延長執行期間以補服社會勞動之問題。檢察官宣告易服社會勞動，形式上係處於「已執行」而未完成之狀態，與刑法第84條行刑權未執行之時效進行要件不符。且本件受刑人以造假方式逃避社會勞動之執行，其可歸責之程度遠高於刑法第85條第1項後段各款所列舉之事由（例如：因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃致未能繼續執行），若使其享有時效完成之利益，輕重顯然失衡。又受刑人以虛偽之工作時數使觀護人結案時，形式上等於原刑期執行完畢，觀護人或檢察官依法即應停止執行，此亦非刑法第85條第1項第1款「依法應停止執行者」之文義解釋所不及。因此，行刑權於檢察官撤銷易服社會勞動指揮執行命令時仍未因時效完成而消滅。

四、審查意見：

採甲說。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到75人，採審查意見73票，採乙說1票，採丙說0票）。

六、相關法條：

刑法第84條、第85條。

七、參考資料：

資料1

最高法院110年度台抗字第1733號裁定要旨：

行刑權時效之進行，係以刑罰權未執行為前提，如刑罰已執行或在執行中，固不生行刑權時效進行之問題。惟刑罰之執行如已遭撤銷，即回復至未執行之狀態，仍應自科刑之裁判確定之日起算行刑權時效。至於行刑權時效開始起算以後，在進行中，則僅能因同法第85條第1項規定之原因（刑之執行、依法應停止執行者、因受刑人逃匿而通緝或在執行期間脫逃未能繼續執行者及受刑人依法另受拘束自由者）而停止其進行。已經進行之時效期間，則應與停止原因消滅後繼續進行之時效期間合併計算（同條第3項）。受刑人以詐欺或其他不正方法，致檢察官陷於錯誤，誤認本案刑罰已經執行完畢，迄嗣後發現始撤銷已經執行之指揮命令，其自執行完畢以迄撤銷執行命令所進行之期間，並無任何法律規定行刑權時效應停止進行，自非同法第85條第1項第1款所定「依法」應停止執行之原因（例如：刑事訴訟法第430條但書、第435條第2項、第465條、第467條，毒品危害防制條例第26條），亦不合於同條項第2、3款之規定，應不能認係法律漏洞而以類推適用或目的性擴張方式予以填補後扣除，而有悖於罪刑法定原則。

資料2

檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第3點第2項：

社會勞動提供之勞動服務內容包括清潔整理、居家照護、弱勢關懷、淨山淨灘、環境保護、生態巡守、社區巡守、農林漁牧業勞動、社會服務、文書處理、交通安全以及其他各種無酬且符合公共利益之勞動或服務。

資料3

檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第8點第3款：

履行期間以指定向執行機關(構)報到之日，做為起算日。

一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

二、法律問題：

甲、乙、丙相約在ＫＴＶ飲酒唱歌，嗣甲與不認識某丁在ＫＴＶ內因細故發生口角，甲、乙、丙遂在該ＫＴＶ1樓大廳之公眾得出入場所，共同徒手毆打某丁，致某丁受有傷害。請問：甲、乙、丙聚集在ＫＴＶ行為當時並無施強暴之犯意，係已聚集3人以上後，始因偶發因素引起衝突，進而共同下手施強暴，則甲、乙、丙3人是否成立刑法第150條第1項後段之在公眾得出入場所聚集3人以上下手實施強暴罪？

三、討論意見：

甲說：條文聚集一詞為「行為」之構成要件，行為人須於聚集行為時，具備施強暴脅迫之主觀犯意，始成立本罪。

㈠民國109年1月15日修正公布刑法第150條，依該條修法理由第1點所載：「修正原『公然聚眾』要件，理由同修正條文第149條說明1至3。」；參以同日修正公布之刑法第149條，亦使用相同之「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上」用語，其修正理由稱：「本條前段修正為『在公共場所或公眾得出入之場所』有『聚集』之行為為構成要件。」；可認修法理由已指明刑法第150條所謂「聚集」為構成要件「行為」，而非行為人施強暴脅迫時之「狀態」。

㈡「聚集」一詞，本具有「集合」、「湊集」之含義，故從文義解釋，「聚集」並非單純描述3人以上共同在場之「狀態」，而係指3人以上前往同一地點聚集，或邀集他人在自己所在地點聚集之「行為」。依刑法第149條修正理由第3點所載：「按集會遊行係人民之基本權利，受憲法與集會遊行法之保障，應與本條係處罰行為人具有強暴脅迫之意圖而危害治安者有所區隔，因此，一般集會遊行之『聚眾』人群行為，本不具有施強暴脅迫之意圖，自無構成本罪之情形……」，可知於「聚集」行為時，須主觀上即有施強暴脅迫之意圖，始能成立本罪。

㈢綜上，行為人原非為實施強暴脅迫之目的而同在一處，本無將實施強暴脅迫行為之認識，僅因偶然、突發原因，而引發3人以上同時在場實施強暴脅迫行為，即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符（臺灣高等法院110年度上訴字第1585號、110年度上訴字第2066號判決意旨參照資料2；臺灣高等法院110年度上易字第393號、110年度原上訴字第78號、臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第604號判決意旨參照資料3；臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第825號判決意旨參照資料4；臺灣高等法院111年度上訴字第68號判決意旨參照資料5）。

乙說：該聚集一詞係指實行強暴脅迫行為時之「狀態」而言。倘行為人主觀上認識其處於聚集3人以上之狀態，基於聚眾騷擾之犯意，實行強暴、脅迫行為並已妨害社會秩序之安定，即應成立本罪，該聚眾騷擾之犯意不以起於聚眾之初為限。

㈠刑法第150條於109年1月15日修正公布，其修正理由為：「倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。……然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。」可知刑法第150條之立法目的，在於多數人公然實施暴力行為，助長暴戾氣焰，易發生嚴重實害，且危害社會安寧，造成民眾恐懼不安，因而設立此法，以杜絕社會暴戾之氣。而行為人於聚集之初即有下手實施強暴脅迫之犯意，與聚集之初原無犯意，但在聚集狀態持續情形下，起意實行強暴脅迫，二者情形對於法益侵害並無不同，何以解釋上，本罪成立侷限於「聚集」行為時要具備實行強暴脅迫之犯意情形。

㈡從文義解釋而言，刑法上所謂「聚集」（妨害秩序、妨害公務）、「聚眾」（聚眾鬥毆、聚眾賭博）等法條文句，並不排除行為人於聚集之初，本無犯罪意圖之情形，倘行為人原本係因其他因素而聚集，集合狀態中產生犯罪之意思，彼此間復有犯意聯絡及認識並進而當場聚集為賭博、施強暴脅迫、鬥毆等犯罪行為，亦仍符合該等法律構成要件。甲說並未說明為何刑法第150條規定，要與其他法條做不同解釋。

㈢依刑法第150條及其所援引之刑法第149條修法理由可知，於修法後不論參與者係事前約定或臨時起意、是否有隨時可以增加之狀況、自動或被動聚集、以何種聯絡方式聚集、係在遠端或當場為之方式聚集，亦不論參與者是否具有另犯他罪之犯意，復不論強暴脅迫之行為是否係對於特定人或不特定人為之，只要該公然聚眾施強暴脅迫之行為，客觀上確已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上預見其等行為將造成公眾或他人之危害、恐懼不安，即當構成刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪。甲說將刑法第150條限縮於「聚集」當時即應具備施強暴脅迫之犯意，顯係排除「當場為之」、「臨時起意」聚集施強暴脅迫之情況，解釋法律已明顯悖於立法原意，適用法律恐有違誤。

㈣綜上，聚集一詞不限於行為，亦包含「狀態」，倘行為人主觀上已認知處於「聚集3人以上」之狀態，進而實行強暴脅迫行為，亦應成立本罪(臺灣高等法院花蓮分院110年度原上訴字第22號判決意旨參照資料6)。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

㈠採乙說。

㈡新增參考資料：最高法院110年度台上字第6191號判決。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題修正為：「刑法第150條第1項後段之在公眾得出入場所聚集3人以上下手實施強暴罪，行為人須否於最初聚眾時即具施強暴脅迫之主觀犯意？或不以起於聚眾之初為限？」。

㈡照審查意見通過（經付表決結果：實到75人，採甲說2票，採審查意見68票）。

六、相關法條：

刑法第149條、第150條。

七、參考資料：

資料1

㈠民國109年1月15日刑法第149條修法理由：

1.隨著科技進步，透過社群通訊軟體（如ＬＩＮＥ、微信、網路直播等）進行串連集結，時間快速、人數眾多且流動性高，不易先期預防，致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大，亦容易傷及無辜。惟原條文中之「公然聚眾」，司法實務認為必須於「公然」之狀態下聚集多數人，始足當之；亦有實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合（最高法院28年上字第621號判例、92年度台上字第5192號判決參照）。此等見解範圍均過於限縮，學說上多有批評，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。

2.為免聚集多少人始屬「聚眾」在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由，認3人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為3人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確。

3.按集會遊行係人民之基本權利，受憲法與集會遊行法之保障，應與本條係處罰行為人具有為強暴脅迫之意圖而危害治安者有所區隔。因此，一般集會遊行之「聚眾」人群行為，本不具有施強暴脅迫之意圖，自無構成本罪情事，併予指明。

4.另本條之罰金刑予以提高，以符合罰金刑級距之配置，並酌作文字及標點符號修正。

㈡民國109年1月15日刑法第150條修法理由：

1.修正原「公然聚眾」要件，理由同修正條文第149條說明一至三。倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。另提高罰金刑，以符合罰金刑級距之配置，並酌作文字及標點符號修正，將原條文列為第1項。

2.實務見解有認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判例參照）。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。

3.參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，爰增訂第2項。至新增第2項第2款之加重處罰，須以行為人於公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，而施強暴脅迫為前提，進而致生公眾或交通往來之危險始足該當，亦即致生公眾或交通往來之危險屬本款之結果；此與本法第185條「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險」之規定，係行為人以損壞、壅塞、或以他法致生往來危險等行為，在構成要件上，有所不同，附此敘明。

資料2（甲說）

臺灣高等法院110年度上訴字第1585號、110年度上訴字第2066號判決要旨：

按於109年1月15日修正公布之刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。」參以同日修正公布之刑法第149條，亦使用相同之「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上」用語，其修正理由稱：「本條前段修正為『在公共場所或公眾得出入之場所』有『聚集』之行為為構成要件。」因「聚集」一詞，本具有「集合」、「湊集」之含義，故「聚集」並非單純描述3人以上共同在場之「狀態」。又刑法第150條之同次修正理由略以：「本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。」可知刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪之成立，以行為人為構成要件行為時，具有對於構成要件之認識為必要，則除行為人須有在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上施強暴脅迫之行為外，於聚集時即須對將實施強暴脅迫有所認識，方足構成本罪。如行為人原非為實施強暴脅迫之目的而同在一處，本無將實施強暴脅迫行為之認識，僅因偶然、突發原因，而引發3人以上同時在場實施強暴脅迫行為，即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符。

資料3（甲說）

臺灣高等法院110年度上易字第393號、110年度原上訴字第78號、臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第604號判決要旨：

按109年1月15日修正施行之刑法第150條第1項之罪，其修正理由稱：「本條前段修正為『在公共場所或公眾得出入之場所』有『聚集』之行為為構成要件」，可知刑法第150條第1項所稱之「聚集」，顯非指3人以上共同在場之「狀態」，而係指3人以上前往同一地點聚集，或邀集他人在自己所在地點聚集之「行為」。復自刑法妨害秩序罪章之立法體系以觀，刑法第149條規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，意圖為強暴脅迫」，該罪之修正理由已稱：「集會遊行係人民之基本權利，應與本條係處罰行為人具有為強暴脅迫之意圖而危害治安者有所區隔。因此，一般集會遊行之『聚眾』人群行為，本不具有施強暴脅迫之意圖，自無構成本罪情事」，可見刑法第149條之罪，顯係以在場聚集之人，有「施強暴脅迫之意圖」，為其構成要件。而刑法第150條第1項之罪，則係就在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫之人，分別依在場助勢、或首謀及下手實施之人，定有處罰規定。可見刑法第149條、第150條第1項之罪，實係分別就低度之「意圖為強暴脅迫，而聚集3人以上之行為」、高度之「聚集3人以上，而實行強暴脅迫行為」，而各定有處罰規定，且刑法第150條第1項之立法目的在於安寧秩序之維持，則依上述說明，刑法第150條第1項之罪，應以3人以上之行為人，為施強暴脅迫而聚集，進而在場實行強暴脅迫為其要件。如行為人本非為施強暴脅迫之目的而聚集，行為人聚集時本無將實施強暴脅迫行為之認識，僅因偶然、突發原因，而引發3人以上同時在場施強暴脅迫行為，即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符，僅應於合於刑法第283條聚眾鬥毆罪或社會秩序維護法之罰則，各依相關規定論處。

資料4（甲說）

臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第825號判決要旨：

刑法第150條之修正理由謂本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰；則構成本罪之前提仍須行為人對於其在公共場所及公眾得出入之場所聚集3人以上，且參與強暴脅迫行為之實施或在場助勢等情有所認識，始與刑法第150條之要件相符，反之，若對於聚集情事並無認識，僅是偶然於一處為犯罪行為，則不該當。

資料5（甲說）

臺灣高等法院111年度上訴字第68號判決要旨：

刑法第150條第1項規定於108年12月13日修正、109年1月15日公布，其修法理由明揭「一、修正原『公然聚眾』要件，理由同修正條文第149條說明一至三。倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。……二、實務見解有認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判例參照）。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰」等語，可知過去實務見解認為行為人主觀上需有妨害秩序之意圖，亦即僅有直接故意者，才能論以刑法第150條第1項之妨害秩序罪，立法者認該見解使此罪之適用範圍過於限縮，因此修法並於前開立法理由揭櫫行為人如認知其所為行止該當此罪構成要件，且就可能發生妨害秩序之結果有所預見，仍為構成要件行為，對發生妨害秩序之結果採取放任態度時，同應構成此罪，而明白表示具有間接故意者亦可成立此罪。惟按刑法上的「故意」包含「知」與「欲」，而刑法第150條第1項之罪既為故意犯，且規定於刑法妨害秩序罪章內，則不論直接或間接故意，行為人主觀上皆應具備涉犯此罪之「知」與「欲」。基此，行為人不僅須就刑法第150條第1項規定之構成要件行為有所認識，尚應有妨害秩序之意欲或容任意思，二者缺一不可，始與此罪立法本旨相合。

資料6（乙說）

臺灣高等法院花蓮分院110年度原上訴字第22號判決要旨：

刑法第150條於109年1月15日修正公布後，刑法第150條修正之立法理由已載明：「一、修正原『公然聚眾』要件，理由同修正條文第149條說明一至三。倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。……二、實務見解有認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判例參照）。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。」並認刑法第150條以聚集實行強暴、脅迫之行為客觀上確已造成社會安寧秩序之危害為其要件，過往實務見解要求如其行為係單純出於妨害秩序之目的，而不包含其目的在於針對特定人之強暴、脅迫行為，及要求「公然聚眾」需得隨時增加之狀況之見解，於修法後均已無適用之空間。並據此認定上訴人之衝突行為，係發生在前揭ＫＴＶ3樓樓梯口之可供公眾往來之場所，現場除田○○及其共同前往ＫＴＶ之友人外，至少亦影響ＫＴＶ之員工與自樓梯口步行上來非與田○○一同至ＫＴＶ之人，其後甚至驚動員警到場處理，足見當時之衝突確實已經造成除衝突雙方以外第三人之驚擾，而對社會安寧秩序造成危害，且此均為上訴人在場所能目見知悉，自無從諉為不知，應而認上訴人之行為，確係該當刑法第150條第1項後段之要件等情，認事用法俱無違誤，上訴人仍以陳詞指摘原判決不當，尚無理由。

資料7（新增）

最高法院110年度台上字第6191號判決要旨：

按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件。

刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，其聚眾犯意之形成，揆諸前揭說明，本非必須起於聚集之初為限，原判決未能細繹理解該條修正之立法規範目的，正確詮釋其適用之範圍，而認本件須於聚集時即對將實施強暴脅迫有所認識方足構成本罪，自有適用法則不當之違法。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

甲於民國110年6月5日，在臺中市某地，因駕駛Ａ車過失與被害人騎乘之Ｂ機車發生交通事故，致被害人受有傷害（過失傷害部分，業經判處罪刑確定）。甲於交通事故發生後，下車查看被害人之傷勢，並撥打電話請求救護車至現場救護，而未留下任何年籍資料或等待警方到場處理，於救護車抵達現場將被害人送上車後，隨即駕車離開現場。甲是否構成刑法第185條之4之「逃逸」行為？

三、討論意見：

甲說：刑法第185條之4交通肇事逃逸罪，審諸其法規範目的，駕駛動力交通工具為維持現代社會生活所必需，交通事故已然為必要容忍的風險，則為保障事故發生後之交通公共安全、避免事端擴大，及為保護事故被害人之生命、身體安全，自須要求行為人留在現場，即時對現場為必要之處理、採取救護、救援被害人行動之義務，復鑑於有別於其他案件─交通事件證據消失迅速（通常交通事故現場跡證必須立刻清理）之特性，為釐清肇事責任之歸屬，確保交通事故參與者之民事求償權不致求償無門（惟基於不自證己罪原則，國家刑事追訴利益不在保障範圍），於此規範目的，亦可得出肇事者有在場，對在場被害人或執法人員不隱瞞身分之義務。乃兼顧社會與個人之重疊性權益保障。是以，發生交通事故致人死傷，肇事者除須留在現場，即時對現場為必要之處理、採取救護、救援被害人行動之義務外，若未等待警方人員到場處理，或無獲得他方人員同意，或不留下日後可以聯繫的資料，即逕自離開現場（含離去後折返，卻沒表明肇事身分），均屬逃逸行為。依題旨所示，甲事故後固撥打電話請求救護車至現場救護，並於救護車抵達現場、被害人送上救護車後始離去，惟未等待警方人員到場處理，或無獲得他方人員同意，或不留下日後可以聯繫的資料，即逕自離開現場，仍該當於刑法第185條之4之「逃逸」行為。

乙說：

㈠本次修法(110年5月28日總統公布後施行)，仍將「逃逸」行為作為刑法第185條之4交通肇事逃逸罪（下稱新法）之不法構成要件，惟本罪之「逃逸」用語，新法未明確定義，亦未就事故發生後駕駛人所應盡之作為義務範圍依據釋字第777號解釋理由書中所指稱：應參酌所欲保護之法益，訂定發生事故後之作為義務範圍，而僅於立法理由中說明：「為使傷者於行為人駕駛動力交通工具發生交通事故之初能獲即時救護，該行為人應停留在現場，向傷者或警察等有關機關表明身分，並視現場情形通知警察機關處理、協助傷者就醫、對事故現場為必要之處置等」等語，而未參酌及明確界定本罪所欲保護法益為何？只能算是滿足部分釋字第777號解釋的要求，又本罪保護法益為何，迭有保護生命身體、保護民事求償權、保護刑事追訴利益及重疊性權益保障等諸說，爭議不少，立法時對於此核心問題未予明確參酌，是否可認其於立法理由中所揭諸之作為義務即等同本罪應保護之法益？不無可議，且「逃逸」依教育部重編國語辭典修訂本之註解，乃「逃離不見蹤跡」，實務上則指自肇事現場離開而逸走而言，適用在本罪上實難期待人民能透過該詞之用語，而得理解「逃逸」含有未等待警方人員到場處理，或無獲得他方人員同意，或不留下日後可以聯繫的資料等作為義務，是將「逃逸」之作為義務，單純透過以立法理由之方式為之，實有擴張解釋本罪立法規範之嫌，也有過度限制不自證己罪原則及源自交通事故的債權是否應用刑法處罰而與刑法之謙抑原則有違。

㈡按88年係為「維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護」而增訂本條，且係參考刑法第294條第1項遺棄罪而規定。核遺棄行為及逃逸行為，均未對被害人之生命、身體構成直接侵害，但同有增加被害人死傷之危險，屬一特殊的違背義務遺棄罪。

㈢而102年提高本罪法定刑之修法係緣於「肇事者同基於僥倖心態（即同法第185條之3酒醉駕車)，延誤受害者就醫存活的機會，錯失治療的寶貴時間，爰修正原條文，修正肇事逃逸刑度」。至本次的修法(即新法)則仍重申本次的立法規範目的主要在於加強保障被害人的人身生命安全，亦即係為能即時救護被害人，減輕其死傷結果之發生，固於立法理由中增列前開㈠之作為義務，惟將作為義務置於理由中說明，存有如上述之爭議，尚難遽認已符合法規範意旨，反而從本罪前揭立法沿革及法規範意旨，可知本罪始終係考量大眾交通對人身安全的典型危險，為了兼顧事故被害人的救助需求，使本罪成為特殊的違背義務遺棄罪，如此的體系定位，也使逃逸行為的不法內涵與本罪所規定的法定刑，降低行為人適用不成比例之法定刑的可能性。因此，本罪在法規範之要求下，宜採保護生命身體法益，則在此觀點下，逃逸乃離開交通事故的現場，規範要件則是著手違反對於被害人救助義務，亦即依據行為人之主觀認知，不為救助將導致被害人生命或身體之危險。依此，駕駛人因為被害人同意而解除其救助義務，或已採取必要的救助措施後，始離開事故現場，都不該當於逃逸行為。至於駕駛人是否等待警察抵達現場、是否向警察或被害人表明自己真正的身分、協助警方釐清交通事故責任、對事故現場為必要處置及便利被害人事後求償等，均非判斷逃逸行為之要素。依題旨所示，甲事故後撥打電話請求救護車至現場救護，並於救護車抵達現場、被害人送上救護車後始離去，縱未等待警方人員到場處理，或無獲得他方人員同意，或不留下日後可以聯繫的資料，即逕自離開現場，即不該當於刑法第185條之4之「逃逸」行為。

丙說：本罪之保護法益為協助確認交通事故與釐清責任歸屬，詳細而言，肇事逃逸罪所創設的應該是在場義務而非救助義務，此等在場義務最重要的內容即是肇事者必須揭露身分，或留下可供確認其姓名身分之人別資訊，因為所有後續責任的釐清，全部始於揭露身分。至於生命、身體安全之保障，僅能算是事故責任釐清目的之外的反射利益或附隨利益。依題旨所示，甲事故後並未留下日後可以聯繫的人別資訊，即逕自離開現場，該當於刑法第185條之4之「逃逸」行為。

初步研討結果：採乙說（甲說4票，乙說8票，丙說0票）。

四、審查意見：

採乙說（實到：22人、甲說：5票、乙說：15票、丙說：0票）。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，討論意見乙說㈢倒數第7行：「均非判斷逃逸行為之要素」修正為「在被害人非當場死亡之情形下，均非判斷逃逸行為之要素」。

㈡採修正後乙說（經付表決結果：實到72人，採甲說10票，採修正後乙說57票，採丙說0票）。

六、相關法條：

刑法第185條之4。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院110年度台上字第613號判決要旨：

刑法第185條之4交通肇事逃逸罪，所謂「逃逸」依文義解釋，係指自肇事現場離開而逸走，使人無法在肇事現場經由目視掌握肇事者與事故關聯性的行為。惟肇事者終將離開現場，殆不可能始終留在現場，究其犯罪之內涵，除了離開現場（作為）之外，實因其未履行因肇事者身分而產生之作為義務（不作為），是本罪結合學理上所稱之作為犯及不作為犯之雙重性質。職是，應進一步探究者，乃發生交通事故致人死傷者，於離開現場前究有何種之作為義務，此亦為司法院釋字第777號解釋理由書曉諭釐清之面向，雖未經修法，然其釋義乃司法不可迴避之任務。「逃逸」之文義解釋既有分歧，則立法沿革之主觀解釋與規範目的之客觀解釋，有其關鍵意義，審諸法規範目的，駕駛動力交通工具為維持現代社會生活所必需，交通事故已然為必要容忍的風險，則為保障事故發生後之交通公共安全、避免事端擴大，及為保護事故被害人之生命、身體安全，自須要求行為人留在現場，即時對現場為必要之處理、採取救護、救援被害人行動之義務，復鑑於有別於其他案件─交通事件證據消失迅速（通常交通事故現場跡證必須立刻清理）之特性，為釐清肇事責任之歸屬，確保交通事故參與者之民事求償權不致求償無門（惟基於不自證己罪原則，國家刑事追訴利益不在保障範圍），於此規範目的，亦可得出肇事者有在場，對在場被害人或執法人員不隱瞞身分之義務。此由歷次立法說明「為維護交通，增進行車安全，促使當事人於事故發生時，能對被害人即時救護，俾減少死傷，以保護他人權益並維護社會秩序」、「肇事逃逸者延誤受害者就醫存活的機會，錯失治療的寶貴時間」、「為使傷者於行為人駕駛動力交通工具發生交通事故之初能獲即時救護，該行為人應停留在現場，向傷者或警察等有關機關表明身分，並視現場情形通知警察機關處理、協助傷者就醫、對事故現場為必要之處置等，故縱使行為人駕駛動力交通工具發生交通事故致人死傷係無過失，其逃逸者，亦應為本條處罰範圍，以維護公共交通安全、釐清交通事故責任」，可知依立法沿革之主觀解釋亦得印證。核與遺棄罪迥然有別。是故，所謂「逃逸」係指離開事故現場而逸走之行為，駕駛人於發生交通事故致人死傷時，應有在場之義務，至於駕駛人對於事故發生有無過失、被害人是否處於無自救力狀態、所受傷勢輕重，則非所問。

資料2（甲說）

最高法院104年度台上字第2570號判決要旨：

於民國88年4月間，仿德國刑法第142條設計規範，增定刑法第185條之4「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸」罪，屬抽象危險犯，據立法說明，目的在於「維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護」，課以肇事者在場及救護的義務，既合情、合理，且有正當性，負擔也不重，尤具人道精神，復可避免衍生其他交通往來的危險，符合憲法第23條之要求和比例原則。可見本罪所保護的法益，除維護各參與交通的眾人往來安全、避免事端擴大，和立即對於車禍受傷人員，採取救護、求援行動，以降低受傷程度外，還含有釐清肇事責任的歸屬，及確保被害人的民事求償權功能，兼顧社會與個人的重疊性權益保障。

資料3（甲說）

最高法院105年度台上字第783號判決要旨：

刑法第185條之4肇事逃逸罪，屬抽象危險犯，據立法說明，其目的在於「維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護」，課以肇事者在場及救護的義務。可見所保護之法益，除維護參與交通的眾人往來安全，避免事端擴大，和立即對於車禍受傷人員，採取救護、求援行動，以降低受傷程度外，尚含有釐清肇事責任的歸屬，及確保被害人的民事求償權功能，兼顧社會與個人之重疊性權益保障。是以肇事逃逸罪之重點，在於「逃逸」的禁止，若未等待警方人員到場處理，或無獲得他方人員同意，或不留下日後可以聯繫的資料，即逕自離開現場（含離去後折返，卻沒表明肇事身分），均屬逃逸行為。

資料4（乙說）

最高法院102年度第9次刑事庭會議決議要旨：

刑法第185條之4之肇事致人死傷而逃逸罪，該條之立法理由，係為「維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護，特增設本條，關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規定。」可知確保交通秩序之維護，減少被害人之傷亡，以促進交通之安全，方為本條立法之目的，故其適用上應限於車禍肇事之交通案件，亦即惟有以行為人非因故意，駕駛動力交通工具肇事，並於肇事後，對於被害人不施加救護而逃逸，始克成立。

資料5（乙說）

薛智仁（臺灣大學法律學院教授），新肇事逃逸罪之解釋難題，台灣法律人，2021年11月，認為（省略論證部分）：

本罪在採用保護生命身體法益的觀點下，逃逸概念的物理要件是駕駛人離開交通事故的現場，規範要件是著手違反對於被害人救助義務，亦即依據行為人之主觀認知，不為救助將直接導致被害人生命或重大身體的危險。依此，只要駕駛人始終未離開事故現場，不論是否履行救助義務，皆不該當逃逸要素，否則構成不利行為人之類推適用。相對地，駕駛人即使離開事故現場，倘若被害人當場死亡而無救助義務，或因為被害人同意而解除其救助義務，或已經自行或委託他人採取必要的救助措拖，皆不該當逃逸要素。至於駕駛人是否等待警察抵達現場，是否向警察或被害人表明自己真正的身分與參與交通事故，是否移除當場死亡之被害人遺體等，皆與逃逸要素之判斷無關。

資料6（乙說）

謝靜恒（最高法院法官），談修正後刑法第185條之4發生交通事故逃逸罪實務運作問題(下)，司法周刊，民國111年3月25日，認為：

一、依第777號解釋理由書之併予檢討（二）之說明，要求立法機關於本條修法時應對停留現場之作為義務部分，參酌所欲保護之法益，制定發生事故後之作為義務範圍，例如應停留在現場，並應通知警察機關處理，協助傷者就醫，對事故現場為必要之處置，向傷者或警察等有關機關表明身分等。新法於條文內仍維持「逃逸」一詞，並未就事故發生後駕駛人所應盡之義務為詳盡之規範，僅於立法理由中說明：「為使傷者於行為人駕駛動力交通工具發生交通事故之初能獲即時救護，該行為人應停留在現場，向傷者或警察等有關機關表明身分，並視現場情形通知警察機關處理、協助傷者就醫、對事故現場為必要之處置等」等語。綜上可知駕駛人於發生交通事故後，除條文字面所載之不應離開事故現場之「停留」義務外，並有字面文義外之「表明身分」、「通知警方處理」、「協助傷者就醫」及「對事故現場為必要處置」等維護公共安全之義務。

二、然新法修正理由中所揭露駕駛人於發生交通事故後應有之作為義務，是否即等同本罪應保護之法益？若駕駛人僅遵守或違反其中部分義務時，是否即可認係「逃逸」之行為？關於本罪之保護法益為何，學說及實務闡述繁多，不在本文討論之列。自必須對於駕駛人於發生交通事故後除應停留現場外，究未履行何種作為義務時始屬「逃逸」行為，予以釋疑。

三、依據88年增訂本條之立法理由：「為維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護」及102年提高本罪法定刑之修法說明：「肇事者同基於僥倖心態，延誤受害者就醫存活的機會，錯失治療的寶貴時間，爰修正原條文，修正肇事逃逸刑度」等語觀之，立法之規範目的主要在於保障被害人之人身安全，即係為能即時救護被害人，減輕其死傷結果之發生。至「維護交通安全」，為本罪列入公共危險罪章之最終理想，不宜於「保護被害人之人身安全」之主要目的外為過度擴張之解釋，例如，因駕駛人於交通事故發生後，未依事故處理辦法在適當距離處豎立車輛故障標誌或其他明顯警告設施（如事故處理辦法第3條第1項第1款、第4款規定），導致2次車禍死傷結果之發生，或已參與救護並協助被害人就醫，但隱匿其真名或正確聯絡方式、謊報他人姓名或中途遁走等，若遽認均係逃逸行為，即可能牴觸刑法上之罪刑法定原則、不自證己罪原則、謙抑主義原則及罪刑相當原則（至是否因其未為適當防止設施導致2次交通事故發生，涉有過失致人死傷；或謊報駕駛人身分，有無另犯偽造文書或誣告他人犯罪等罪嫌等，另當別論）。準此，駕駛人於發生事故後至少必須履行「停留現場」、「協助（包括委請他人）傷者就醫」義務，應可肯定。至表明駕駛人真正身分、報警處理、協助警方釐清交通事故責任、對事故現場為必要之處置及便利被害人之事後求償等，個人認為均非本罪處罰之主要目的，至多僅能認係不違反本罪規定所產生之附隨義務，是否構成「逃逸」行為，尚須視個案具體情形綜合其他因素而為判斷，非一有違反即認應成立「逃逸」行為。因駕駛人若已盡事故發生後停留現場並協助死傷者就醫之義務，原則上即足以達到制定本罪之主要立法目的，至有無完成其他作為，僅係交通事故發生後所衍生之刑事、民事或違反交通規則之行政處罰等責任問題。若過度為條文「逃逸」文義範圍之目的性擴張解釋，課以駕駛人超出立法主要目的之義務，不僅違反上揭各項刑法之上位原則，亦有如當初「肇事」一詞，有違憲法明確性原則之虞，更使人民對法律之期待，莫衷一是。

資料7（丙說）

吳耀宗（中央警察大學法律系教授），肇事逃逸罪：第1講保護法益，月旦法學教室，94期；王皇玉，2013年刑事法發展回顧：酒駕與肇逃之立法與實務判決，國立臺灣大學法學論叢，第43卷特刊期，2014年11月。均同此說。

一、提案機關：臺灣高等法院

二、法律問題：

甲、乙2人共同至某夾娃娃機店（即所謂之選物販賣機店）內，由甲投幣夾取夾娃娃機臺內商品，乙則手持強力磁鐵吸附該機臺內「鐵爪上」商品「輔助」，使順利掉落娃娃機臺出口之方式，取得商品之行為，應如何評價？

問題㈠：竊盜罪與非法由收費設備取財罪間之關係為何？

問題㈡：本件應評價為刑法第339條之1第1項之非法由收費設備取財罪？抑或是成立刑法第320條第1項之竊盜罪？

三、討論意見：

問題㈠：

甲說：竊盜罪與非法由收費設備取財罪間乃特別關係。

㈠按刑法第339條之1第1項規定所稱之「收費設備」，係指由消費者支付價款或服務費用而取得商品或獲得服務之自動機器裝置，而夾娃娃機又稱「選物販賣機」，係由消費者付費選購，透過機器自動取得其內商品之自動機器裝置，應屬「收費設備」之一種。立法者為了填補無法以詐欺罪規範操縱電腦自動化意思決定之侵害財產行為的處罰漏洞，於86年增訂刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪，係規範對於自動機器設備決定過程的操縱性干預，因而取得自動機器設備所提供的物品或服務，亦即利用巧計規避自動機器設備設置者為防範無權使用所設置的安全裝置，進而促使自動機器設備做出交付物品或服務的財產處分行為，其與詐欺罪之不法內涵具有等質性，可理解為類似詐欺罪的罪名。

㈡一般涉及動產之無權取得時，常會討論究竟是因為被害人因「詐術」而交付之「動產詐欺」，抑或行為人施行「計謀」使被害人對動產之持有鬆弛，行為人藉此機會取得動產之「計謀竊盜」？依據德國法通說，兩者主要區別在於財產處分行為之「自願性」，與財產處分行為與財產損害間之「直接性」。詳言之，被害人如基於自由決定處分動產之意思而自願移轉動產給行為人，即滿足詐欺行為所要求之「自願性」要件，又因詐欺罪要件中的財產處分行為，本身就是一種財產減損行為，被害人財產處分行為必須直接造成財產實害或財產危險，始符合「直接性」。相對於此，計謀竊盜中，行為人使用計謀只是讓被害人對動產之持有變得鬆弛，開啟他人取走的可能性，行為人仍然必須自行或委由他人從事取走動產行為。從而，詐欺罪與竊盜罪應具有擇一之排他關係，但刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪，雖然類似於詐欺罪，卻與傳統詐欺罪性質仍略有不同，行為人利用計謀迴避為防範自動售物機器被無權使用之安全裝置，致此類機器設備自行開啟供他人取走動產之可能性，此種行為已同時包含詐欺罪與竊盜罪要素，具體個案上，行為人可能同時成立刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪及竊盜罪，此時應如何適用？刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪之法定刑顯較竊盜罪輕微，立法目的除了要以類似詐欺罪構成要件來掌握此種行為之特質外，也對此類無人服務式的自助式販賣機，具有輕微財產之侵害特質而為特別減輕規定，故當兩罪發生競合時，應適用刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪而排斥竊盜罪之適用（參閱蔡蕙芳，刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪之適用問題-四則地方法院判決之評釋，月旦法學雜誌，第138期，95年11月，第236至238頁）。質言之，刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪，其性質類似於「詐欺機器」，而自動售物機器之設置目的，除了有代替銷售者出售商品（財產處分）之功能外，也兼具防止他人任意取走商品之安全功能，破壞前者具有詐欺要素，破壞後者則具有竊盜要素，行為人如利用巧計規避自動售物機器防範無權取得商品者之裝置，無異同時破壞兩者功能，而符合不正利用收費設備取財罪及竊盜罪之構成要件，但考量不正利用收費設備取財罪之規範體系及立法目的，立法者顯然有意以不正利用收費設備取財罪此特別規定規範是類行為，本於特別規定優先普通規定之關係，自無適用竊盜罪之餘地（臺灣雲林地方法院109年度六簡字第36、114號判決意旨參照）。

乙說：竊盜罪與非法由收費設備取財罪間乃互斥、排他關係。

㈠按刑法上之法條競合（或稱法規競合），係指一行為而該當於數個法條所規範之犯罪構成要件，惟因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須擇用其中最適切之法條所規範之犯罪構成要件予以論罪科刑，而排斥其他構成要件之適用，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何擇用最適切之法條所規範之犯罪構成要件，乃以數法條所規範之犯罪構成要件間是否具有「普通法與特別法關係」、「基本法與補充法關係」、「狹義法與廣義法關係」、「全部法與一部法關係」、「重法與輕法關係」等作為判斷標準。而由相關之立法沿革、立法目的及犯罪構成要件整體觀察，並稽諸證券交易法第171條第1項第3款、第3項規定之體系，證券交易法第171條第1項第3款對於刑法第336條第2項及第342條第1項而言，即具有特別關係，依上述說明，基於特別法優先於普通法之原則，倘行為人之行為同時合於證券交易法第171條第1項第3款，及刑法第336條第2項或第342條第1項所規範之犯罪構成要件，自應依法條競合之特別關係，優先擇用證券交易法第171條第1項第3款規定處斷（最高法院107年度台上字第518號判決意旨參照）。另按有關法條競合之特別關係是指數個競合之處罰條文，係處於普通法與特別法之關係。換言之，成立特別關係之情形，基本上是處於特別構成要件與一般構成要件之包攝關係（最高法院110年度台上字第4735號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，是否成立特別關係，應透過「立法沿革」、「立法目的」、「犯罪構成要件」（即特別構成要件與一般構成要件間有無包攝關係）及「立法體系」等觀察之。

㈡就立法體系而言，刑法第339條之1乃是明確訂立於「詐欺罪章」，而非竊盜罪章。而該條之立法目的、沿革並未說明詐欺與竊盜罪之關係，僅能知道立法者當時乃是欲透過修法來規範意圖不付費卻操縱或濫用自動化設備而獲取財物或服務之行為，但因犯罪情節輕微，特增定處罰專條。

㈢另就構成要件以觀，要成立竊盜罪，必須違反本人意思而破壞原持有建立新持有，而在收費設備的交易架構下，所有人是否交付財物的意思，已經透過該設備而預先設定，只要消費者能夠符合設備的交易條件，所有人透過交易條件創設而預先做成的轉讓意思，也就隨而成立，並產生事實上轉讓關係。基此，倘若行為人採取表面上符合交易條件，但實際上卻利用交易條件設定缺陷的方式獲取財物或利益，考量所有人自始設定「交易條件」已經符合，應該為所有人已作成讓與的處分行為，對收費設備施加不正方法的詐欺手法，也就不可能符合竊盜罪（見許恒達教授之竊盜與收費設備詐欺的規範界限文章）。換言之，於非法由收費設備詐欺取財罪中，被害人乃基於自由意思決定處分動產而移轉動產給行為人，且該財產處分行為即是財產減損行為，而直接造成財產減損之實害或危險。亦即，該罪及竊盜罪間，就財產處分之「自願性」及財產處分行為與財產損害間之「直接性」，乃背道而馳。準此，竊盜罪與非法由收費設備詐欺（取財）罪顯然不是特別關係，而是互斥排他關係。

問題㈡：

甲說：本案應成立竊盜罪與非法由收費設備取財罪，但僅論以特別規定之非法由收費設備取財罪。

㈠刑法第339條之2第1項之不正方法，係泛指一切不正當之方法，並不以施用詐術為限（最高法院108年度台上字第2123號判決意旨參照），雖然非法由收費設備取財罪之「不正方法」不應作同一解釋，但至少可見所謂之「不正方法」文義可容納之範圍相關寬廣。另若緊縮「不正方法」之解釋則行為人取得的是「財產上不法利益」而非「物」時，因非竊盜罪規範之對象，恐將無法可罰，且將造成同樣從自動販賣機取得財物之情況下，「以類似詐術」之方式可適用刑法第339條之1罪責較輕之法定刑度，「以非類似詐術」之方式卻要適用竊盜罪，而有刑度失衡之困擾。再者，基於機器設備擬人化之觀點下，選物販賣機設置者同意移轉商品給消費者之條件乃滿足「投入適足金額」、「成功使用鐵爪夾取商品」之條件，如果行為人對於此2條件有所欺瞞，致擬人化之機器設備限於「錯誤」，誤認交易條件已經具備，同意行為人取走商品，引發錯誤之交易結果，概念上應可理解為行為人施加了類似詐術之不正方法。因此該條所謂之「不正方法」應從寬理解，只要行為人由收費設備取得財物之方式，仍處於該收費設備之交易模式下，不論是虛偽提出對價、或是違反收費設備正常運作規則，而造成錯誤之交易結果，均屬之。

㈡本案係由甲投幣夾取娃娃機臺內商品，乙在旁持磁鐵吸附該機臺夾取鐵爪上之商品輔助，其等以此種巧計規避娃娃機臺正常使用之防範裝置，雖仍處在該收費設備之交易模式下，卻不符合設備設置者「表現於外」之條件，以違反收費設備正常運作規則之作弊方式取得財物，既未取得設置者之同意，也符合「類似詐術方式」之不正方法，則應成立竊盜罪與非法由收費設備取財罪，但僅論以特別規定之非法由收費設備取財罪（臺灣雲林地方法院109年度六簡字第36、114號判決意旨參照）。

乙說：本案應成立竊盜罪。

㈠由於收費設備用以收取消費者提供的給付，在此前提下，要干擾收費設備而實行不正方法，自然要藉由「提出費用」的實行方法，透過此歷程而利用設備預擬交易條件的判讀漏洞，進而使設備作成已經支付的判讀，才稱得上「詐欺設備」，也才算是對收費設備的交易條件實行類似詐欺手法。換言之，對於收費機制的設置者而言，只有關涉「付費/未付費」的驗證能力缺陷，才是本罪關切的濫用行為，立法者才將這類濫用行為理解為不正方法，並納入非法由收費設備詐欺罪予以規範，並透過立法明文宣告費用支付與否才是整套機制的核心利益，倘若驗證限制無關費用給付，縱然行為人明知且予以利用，也無關本罪。從而，收費設備僅著重消費者是否給付價金，不正方法自應從行為人是否利用收費設備的驗證限制，表面上使設備判讀為已給付價金，但實際上卻未給付，其他的濫用手段，均非不正方法（見許恒達教授之竊盜與收費設備詐欺的規範界限文章）。

㈡本案關鍵乃使用強力磁鐵之手法，但此舉根本欠缺「提出供收費設備驗證的給付」性質，而係以不法腕力實施犯罪（臺灣桃園地方法院108年度壢簡字第2134號判決意旨參照），自非屬非法由收費設備詐欺取財罪之不正方法。甲、乙2人破壞財物原持有並建立新持有，且對於無權破壞財物持有主觀上有認知及意欲，也出於據財物為己有的不法意圖，應成立竊盜罪之共同正犯。

丙說：本案應成立非法由收費設備取財罪。

㈠按刑法第339條之1之不正方法，應係指意圖規避給付相當對價，而以不合該收費設備之使用程序規則，使機器內部防護措施無法發揮功能、或使該收費設備對儲值金額之判讀發生錯誤等類似詐欺之方法，而操縱該設備取得他人之物或財產上不法利益而言（臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第6號、臺灣士林地方法院109年度審簡字第814號、臺灣桃園地方法院108年度壢簡字第2134號判決意旨參照）。蓋自動收費設備之特性，乃是由該設備代替財物所有人維持對物之持有關係，或自動產生服務，於投入符合約定之金錢後，該設備自動將財物移轉或提供服務，故由收費設備取得他人之物者，因收費設備僅重視使用者是否提出正確給付，只要使用者可提出正確的給付，收費設備即會相對應為對待給付。然夾娃娃機之爭議在於投幣後，僅獲得夾取物品之機會，機臺提供的是遊樂服務，能否取得物品具有某種射倖性，一切就看行為人操作機械手臂之技巧或運氣，除非投入保證取物之金額後，方可確定取得財物，因此夾娃娃機除了收費機制外，尚有取物之遊樂機制（即操縱機械手臂之取物交付程序），而此等機制亦屬該自動收費設備之交易歷程一環。故除了給付正確性外，於此種具有混合性質之自動收費設備，交易歷程正常與否（也就是「成功使用機械手臂夾取物品」），顯然亦是該設備設置者是否給付財物之重要事項，則倘以違反該機器使用之程序規則，影響該設備之取物交付機制，自應屬該條所謂之不正方法。

㈡本案係由甲投幣夾取娃娃機臺內商品，乙在旁持磁鐵吸附該機臺夾取鐵爪上之商品輔助，其等以不合該收費設備之使用程序規則，使機器內部防護措施無法發揮功能，違反機臺遊戲規則，造成異常之交易歷程，自屬刑法第339條之1第1項所謂之不正方法，是其2人所為係犯刑法第339條之1第1項之非法由收費設備取財罪。

四、審查意見：

問題㈠：採乙說（實到：22人、甲說：0票、乙說：22票）。

問題㈡：採乙說（實到：22人、甲說：0票、乙說：19票、丙說：3票）。。

五、研討結果：

問題㈠：照審查意見通過（經付表決結果：實到70人，採甲說1票，採審查意見62票）。

問題㈡：照審查意見通過（經付表決結果：實到70人，採甲說3票，採審查意見53票，採丙說2票）。

六、相關法條：

刑法第320條、第339條之1。

七、參考資料：

資料1

臺灣雲林地方法院109年度六簡字第36、114號判決要旨：

按刑法第339條之1第1項規定所稱之「收費設備」，係指由消費者支付價款或服務費用而取得商品或獲得服務之自動機器裝置，而附表編號1至3所示之夾娃娃機，又稱「選物販賣機」，係由消費者付費選購，透過機器自動取得其內商品之自動機器裝置，應屬「收費設備」之一種。而論者指出，立法者為了填補無法以詐欺罪規範操縱電腦自動化意思決定之侵害財產行為的處罰漏洞，於86年增訂刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪、第339條之2利用付款設備取財得利罪、第339條之3不正利用電腦取財得利罪等罪，其中刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪，係規範對於自動機器設備決定過程的操縱性干預，因而取得自動機器設備所提供的物品或服務，亦即利用巧計規避自動機器設備設置者為防範無權使用所設置的安全裝置，進而促使自動機器設備做出交付物品或服務的財產處分行為，其與詐欺罪之不法內涵具有等質性，可理解為類似詐欺罪的罪名。一般涉及動產之無權取得時，常會討論究竟是因為被害人因「詐術」而交付之「動產詐欺」，抑或行為人施行「計謀」使被害人對動產之持有鬆弛，行為人藉此機會取得動產之「計謀竊盜」？依據德國法通說，兩者主要區別在於財產處分行為之「自願性」，與財產處分行為與財產損害間之「直接性」。詳言之，被害人如基於自由決定處分動產之意思而自願移轉動產給行為人，即滿足詐欺行為所要求之「自願性」要件，又因詐欺罪要件中的財產處分行為，本身就是一種財產減損行為，被害人財產處分行為必須直接造成財產實害或財產危險，始符合「直接性」。相對於此，計謀竊盜中，行為人使用計謀只是讓被害人對動產之持有變得鬆弛，開啟他人取走的可能性，行為人仍然必須自行或委由他人從事取走動產行為。從而，詐欺罪與竊盜罪應具有擇一之排他關係，但刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪，雖然類似於詐欺罪，卻與傳統詐欺罪性質仍略有不同，行為人利用計謀迴避為防範自動售物機器被無權使用之安全裝置，致此類機器設備自行開啟供他人取走動產之可能性，此種行為已同時包含詐欺罪與竊盜罪要素，具體個案上，行為人可能同時成立刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪及竊盜罪，此時應如何適用？刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪之法定刑顯較竊盜罪輕微，立法目的除了要以類似詐欺罪構成要件來掌握此種行為之特質外，也對此類無人服務式的自助式販賣機，具有輕微財產之侵害特質而為特別減輕規定，故當兩罪發生競合時，應適用刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪而排斥竊盜罪之適用（參閱蔡蕙芳，刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪之適用問題―四則地方法院判決之評釋，月旦法學雜誌，第138期，95年11月，第236至238頁）。質言之，刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪，其性質類似於「詐欺機器」，而自動售物機器之設置目的，除了有代替銷售者出售商品（財產處分）之功能外，也兼具防止他人任意取走商品之安全功能，破壞前者具有詐欺要素，破壞後者則具有竊盜要素，行為人如利用巧計規避自動售物機器防範無權取得商品者之裝置，無異同時破壞兩者功能，而符合不正利用收費設備取財罪及竊盜罪之構成要件，但考量不正利用收費設備取財罪之規範體系及立法目的，立法者顯然有意以不正利用收費設備取財罪此特別規定規範是類行為，本於特別規定優先普通規定之關係，自無適用竊盜罪之餘地。惟應予辨明者在於，倘行為人並非利用巧計規避自動售物機器之防範裝置，而是直接破壞自動售物機器之安全裝置取得財物，此際並無「詐欺機器」之性質，仍應論以竊盜罪。查本案附表編號1至3所示，係由甲男投幣夾取娃娃機臺內商品，被告在旁持磁鐵吸附該機臺夾取鐵爪上之商品輔助，其等以此種巧計規避娃娃機臺正常使用之防範裝置，是核被告就附表編號1至3所為，均係犯刑法第339條之1第1項之非法由收費設備取財罪。

資料2

最高法院107年度台上字第518號判決要旨：

刑法上之法條競合（或稱法規競合），係指一行為而該當於數個法條所規範之犯罪構成要件，惟因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須擇用其中最適切之法條所規範之犯罪構成要件予以論罪科刑，而排斥其他構成要件之適用，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何擇用最適切之法條所規範之犯罪構成要件，乃以數法條所規範之犯罪構成要件間是否具有「普通法與特別法關係」、「基本法與補充法關係」、「狹義法與廣義法關係」、「全部法與一部法關係」、「重法與輕法關係」等作為判斷標準。又證券交易法第171條於民國93年4月28日修正公布時，增訂該條第1項第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪）。而增訂此條款之修正草案說明載稱：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」等旨。嗣該條款規定再於101年1月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該條款所規定特別背信罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定等修正理由，於同條第3項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」復考諸證券交易法第171條第1項第3款及刑法第336條第2項、第342條第1項之犯罪構成要件，符合證券交易法第171條第1項第3款之罪之行為，亦已實現刑法第336條第2項或第342條第1項構成要件之行為，則證券交易法第171條第1項第3款之犯罪構成要件，在概念上應已包括刑法第336條第2項或第342條第1項之所有犯罪構成要件要素，且其立法本旨在於符合上開特別增列之「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」構成要件時，論以證券交易法第171條第1項第3款之罪，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵。因之，由相關之立法沿革、立法目的及犯罪構成要件整體觀察，並稽諸證券交易法第171條第1項第3款、第3項規定之體系，證券交易法第171條第1項第3款對於刑法第336條第2項及第342條第1項而言，即具有特別關係，依上述說明，基於特別法優先於普通法之原則，倘行為人之行為同時合於證券交易法第171條第1項第3款，及刑法第336條第2項或第342條第1項所規範之犯罪構成要件，自應依法條競合之特別關係，優先擇用證券交易法第171條第1項第3款規定處斷。

資料3

最高法院110年度台上字第4735號判決要旨：

有關法條競合之特別關係是指數個競合之處罰條文，係處於普通法與特別法之關係。換言之，成立特別關係之情形，基本上是處於特別構成要件與一般構成要件之包攝關係。而政府採購法第87條第3項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」之構成要件，與同條第5項之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」或「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，兩者構成要件迥異，難認有何包攝關係，自非法條競合之特別關係。

資料4

臺灣桃園地方法院108年度壢簡字第2134號判決要旨：

本罪既為詐欺罪的補充與類似規定，則其行為手段自應具有類似詐欺的性質，故法條所稱「不正方法」，應解為違反機器使用程序規則，使機器內部防護措施無法發揮功能之操縱方法而言。而被告於本件係使用強力磁鐵犯案，此為以不法腕力實施犯罪，乃屬竊盜之標準類型，不在上開法條所規定之「不正方法」之列。

資料5

最高法院108年度台上字第2123號判決要旨：

按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之。

資料6

臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第6號判決要旨：

㈠按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，刑法第339條之1第1項定有處罰明文。所謂不正方法內容為何，實務在解釋刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，就該條「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號）。準此，被告持拾得之信用卡，前往超商刷卡消費，是否即屬刑法第339條之1所定不正方法，應為本件之爭點。

㈡刑法第339條之1所定自動收費設備詐欺罪，與同法第339條之2所定自動付款設備詐欺罪，雖均規定有不正方法之構成要件，惟該收費設備與付款設備，兩者性質及使用規則迥異等節，分述如下：

1.由收費設備取得他人之物者，因收費設備僅重視使用者是否提出正確給付，只要使用者可提出正確的財產給付，收費設備即會相對應為對待給付，此時使用者是否為真正權利人，非關心重點。在此設備特性下，該條所謂不正方法應係指任何意圖規避給付對價，而以不合設備所定使用規則，操縱該設備取得他人之物或財產上不法利益。例如使用偽幣免費取得自動售物機內之物品、使用偽造儲值卡扣減儲值而免費取得物品或服務。反之，只要金錢、儲值卡為真正，不論行為人取得管道為何，因使用該金錢、儲值卡可為正確之給付，自無對收費設備實施不正方法可言。

2.至刑法第339條之2以不正方法由付款設備取得他人之物罪，因設置付款設備（即自動櫃員機）之銀行與存戶間，有消費寄託法律關係，銀行必須向正確對象清償債務，始能消滅原先債權、債務關係，若使用人非係存戶本人或其委託之人，而是不正當取得或使用身分憑證者，銀行當然不願付款。此可見存戶向銀行申請領用金融卡時，一帳戶僅限領取一金融卡，且於提款時，尚須輸入密碼，而該密碼可由存戶自由設置，顯具有極高私密性，只有存戶本人及得到本人授權之人始能知悉，銀行應係經由此法控管清償對象之同一，是在對於付款設備詐欺部分，因其與收費設備之使用規則不同，極度重視使用者身分，是行為人縱使用真正之金融卡及密碼提款，但若其欠缺合法使用權限，自構成法條所定之不正方法。前述實務見解在解釋刑法第339條之2「不正方法」時，既有提及「冒充本人由自動提款設備取得他人之物」之文字，亦支持使用者身分正確與否，係判斷是否使用不正方法之重要依據。

3.綜上，刑法第339條之1所定之收費設備，重視正確之給付，使用者身分並非考慮重點；反之，刑法第339條之2所定付款設備，則關心使用者之身分，由此兩者設備性質、使用規則均有差異之情形下，各該法文所述不正方法，自應容有如上所述不同解釋，不應適用同套標準。

資料7

臺灣士林地方法院109年度審簡字第814號判決要旨：

按刑法第339條之1第1項所稱之「收費設備」，係指藉由利用人支付一定費用而提供對價商品或服務之機器裝置而言；而所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，是以不正方法由收費設備取得他人之物者，應係指意圖規避給付相當對價，而以不合該收費設備之使用規則、或使該收費設備對儲值金額之判讀發生錯誤等類似詐欺之方法，而取得他人財產上之物者而言。查本案之選物販賣機臺，必須由使用人先行付費，方可供娛樂或取得商品，應屬「收費設備」之一種；又本案被告係投幣把玩機臺後，迨該選物販賣機臺開始運作後，即以違反該機臺正常使用方法（即徒手傾斜及搖晃該機臺）增加連線之機率，而使該機臺運作發生錯誤，得以顯不相當之對價取得機臺內之物品，足見被告顯係利用或干擾該機臺所設定之規則、功能或特性，而使該機臺發生類似受詐欺之效果，則其上開所為，應係犯刑法第339條之1第1項之非法由收費設備取財罪。

一、提案機關：臺灣桃園地方法院

二、法律問題：

被告甲前於民國110年6月加入3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性之「瞎騙」詐騙集團組織（參與組織部分，業已於另案經法院判刑在案），以每件包裹新臺幣（下同）500元之對價，擔任俗稱「取簿手」之工作，專門負責收取該集團所詐得含有被害人之銀行帳戶存摺、提款卡包裹之工作，並於取得包裹後將包裹中之銀行帳戶提款卡或存摺轉寄至指定地點予詐騙集團之其他成員。詐騙集團成員先於110年6月30日以辦貸款需提供帳戶資料為由，分別向Ａ、Ｂ詐得提款卡及密碼，甲嗣於110年7月3日取得一個包裹裡有Ａ、Ｂ的銀行帳戶提款卡2張，甲交付予「瞎騙」詐騙集團之其他成員後，詐騙集團分別於同年8月5日、9月6日詐騙被害人Ｃ、Ｄ、Ｅ，使被害人Ｃ、Ｄ、Ｅ陷於錯誤後，並分別將5萬元匯入該集團成員所指定之Ａ及Ｂ的帳戶內，並由該詐騙集團車手將款項提領出來交予上手，嗣該詐騙集團經警查獲後，除甲以外其他共犯均經通緝，甲於偵訊時均坦承上情，由檢察官對甲提起公訴，檢察官認甲涉犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪共5罪（詐騙Ａ、Ｂ帳戶資料，及Ｃ、Ｄ、Ｅ款項，就Ｃ、Ｄ、Ｅ部分關於洗錢及刑法第339條之2第1項部分不於本題討論），甲於法院審理時均坦承不諱。

問題㈠：若法院審理結果認事證明確，且Ａ、Ｂ交付提款卡部分業經檢察官以不起訴處分，則法院就甲所犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財之罪數應如何處理？

問題㈡：若提供帳戶之Ａ及Ｂ，因提供帳戶乙事經檢察官另案以幫助詐欺之犯罪嫌疑人偵訊時，Ａ及Ｂ均坦承其有幫助詐欺之不確定故意而交付帳戶，而Ａ及Ｂ均經檢察官以幫助詐欺及洗錢罪聲請簡易判決處刑，經法院判決Ａ、Ｂ均犯幫助洗錢罪，均處有期徒刑3個月，併科罰金新臺幣3,000元確定在案。法院審理後，對於檢察官起訴甲為3人以上共同犯詐取Ａ、Ｂ帳戶之行為，應如何論罪？

三、討論意見：

問題㈠：

甲說：依受詐欺交付帳戶及匯款之被害人人數計算罪數。

㈠按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

㈡次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。

㈢又以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，除繼續承襲先前詐騙情節，或繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人，使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人取款；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。

㈣查本案詐欺集團於從事詐欺犯行之分工精細，分別有實施不同詐欺階段之成員，以遂行詐欺犯行而牟取不法所得，集團成員間未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪工作內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。且依上開詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，雖無證據證明被告直接以詐欺Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ，然不論被告僅係擔任領取詐得之帳戶資料，復將領得之帳戶資料居間交予提款車手而負責取簿手之行為，實係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。

㈤又按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。

㈥是以，本案被告甲既係加入詐欺集團，以共同實行詐欺方式協力達成詐欺取財結果，即應對於被害人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ之個人財產法益受損之結果共同負責。

乙說：依收取包裹件數計算罪數。

㈠按詐欺取財罪雖係為保護個人之財產法益而設，關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，原則上自應依遭受詐欺之被害人人數定之，就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，則其罪數計算，原應以受詐欺之被害人人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。

㈡查甲代為收領及轉交包裏之行為，依一般人之社會生活經驗，利用便利商店寄送及收取包裹，最大優點在於其便利性，若非所領取、寄送之包裹內容涉及不法，寄送或收件之一方衡情應無需付費後委託他人代為收取、轉交；兼衡之近年來詐騙集團為躲避查緝，往往發展出分層、分工細緻之犯罪模式，詐騙集團多利用人頭帳戶詐騙被害人匯款後再由車手提款，復經政府多方宣導、新聞媒體多所披露，甲自應知悉所領取後轉交之包裹內，有可能係詐騙集團藉以遂行詐騙犯行之人頭帳戶，主觀上亦應可預見發生詐欺取財行為之可能，然對於上開帳戶將供多少被害人匯入款項尚無法預見，而有被告主觀意思與客觀事實不一致，所犯重於所知情形者，是應依「所犯重於所知，從其所知」之法理，以甲領取並轉交之包裹件數作為論斷罪數之基礎。

丙說：依受詐欺匯款之被害人人數計算罪數。

㈠按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。是所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。

㈡本案雖由詐騙集團先詐取Ａ、Ｂ之提款卡後，再詐騙Ｃ、Ｄ、Ｅ被害人，而Ｃ、Ｄ、Ｅ被害人均將款項匯入Ａ、Ｂ之帳戶內，但詐騙集團係基於利用Ａ、Ｂ帳戶掩飾、隱匿詐騙Ｃ、Ｄ、Ｅ所得款項之同一目的，所詐得Ａ、Ｂ之提款卡乃為整體洗錢行為之一部分，是詐騙Ａ、Ｂ與詐騙Ｃ、Ｄ、Ｅ部分有行為局部同一之關係，同時侵害Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ5人財產法益，詐騙Ａ、Ｂ提款卡與詐騙Ｃ、Ｄ、Ｅ之金錢間具有想像競合之裁判上一罪關係，應分別依刑法第55條以一加重詐欺取財罪處斷，亦即僅就受詐騙金錢之被害人人數計算罪數。

問題㈡：

甲說：無罪說。

㈠按刑法詐欺取財罪之犯罪態樣，與其他財產犯罪不同者，須以被害人行為之介入為前提，其犯罪之成立除行為人使用詐術外，另須被害人陷於錯誤、被害人因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。

㈡本案之詐騙集團雖係對Ａ、Ｂ施以詐術以騙取Ａ、Ｂ之帳戶、提款卡，然Ａ、Ｂ交付帳戶、提款卡並非係因陷於錯誤後，而為帳戶、提款卡之處分，反而係為藉此賺取因交付帳戶、提款卡所得之金錢。且一般智識經驗之人均可知悉，將帳戶、提款卡任意交付，可能淪為詐騙集團之行騙工具。甲僅負責為詐騙集團收取、轉交內裝有Ａ、Ｂ提款卡之包裹，並未實施詐欺犯罪構成要件之行為，且Ａ、Ｂ交付提款卡並非係因詐術所致，其等自非詐欺取財之被害人，甲就領取裝有Ａ、Ｂ提款卡之包裹行為自不構成詐欺取財罪。

乙說：3人以上共同犯詐欺取財既遂罪說。

㈠查部分為申辦貸款而提供不相熟之人其金融機構帳戶之存摺、金融卡及密碼等物件者，之所以會被認定具有幫助詐欺取財之不確定故意，是因其雖預見所提供之帳戶資料會被用來作為詐欺取財等非法用途之可能性甚高，惟仍心存僥倖認為不會發生，猶將該等金融機構帳戶物件提供他人使用，可認其對於自己利益之考量遠高於他人財產法益是否因此受害乙節，而認其容任該等詐欺犯罪結果發生而不違背其本意，故認其具有幫助詐欺取財之不確定故意，亦即在提供帳戶者並未收有報酬或獲有利益之情形下，可認其主觀上應確實希望是如施詐者所述能順利申辦貸款，此與其是否同時具有上開幫助詐欺之不確定故意並非不能並存，惟施詐者實際上並無代為申辦貸款之真意，僅係以此為詐術而訛騙，即與提供帳戶者主觀上所欲想之狀況不符，自仍應認其有因此「陷於錯誤」之情事，而得成立詐欺取財罪。

㈡是雖Ａ、Ｂ主張因申辦貸款而交付其金融卡，然而仍無礙於其等確有因此陷於錯誤而交付上開帳戶，甲對此有所認識之情形下領取後轉交，則其就此部分自仍應成立3人以上共同犯詐欺取財罪。

丙說：3人以上共同犯詐欺取財未遂罪說。

㈠按共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，故而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。

㈡按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。簡言之，未遂犯是指行為人已著手於犯罪之實行，但尚未實現客觀不法構成要件的情形，也就是尚未達到既遂階段者。未遂犯之特性在於，並未完全實現客觀不法構成要件，但具備了主觀不法構成要件，亦即行為人主觀上必須具備與既遂犯完全相同的主觀決意，客觀上已經著手實行構成要件的行為，但是並未完全實現。

㈢刑法第339條詐欺罪的客觀不法構成要件包括，施以詐術的行為、使人陷於錯誤、而為財產上之處分、並造成財產上之損害，且上開要素之間必須存在貫穿的因果關聯，基此行為人已著手實行構成要件行為（開始施用詐術），即便被害人並未因此陷於錯誤或因而為財產處分、造成財產損害，但這並不妨礙詐欺未遂之成立。換言之，只要犯罪行為人基於不法所有之意圖及詐欺故意，著手於詐欺行為之實行，使被害人陷於錯誤而將財物交付者，即為既遂；反之，若被害人未陷於錯誤，無交付財物，或已識破犯罪行為人之詐欺技倆，非出於真正交付之意思而交付財物，或基於別種動機為之，此乃被害人主觀上之意欲及相應作為，就行為人已著手於詐欺取財之構成要件行為一事應無影響，尚不得以被害人之認知、意欲或有無因此陷於錯誤之不同，決定行為人詐欺犯罪成立與否，是以被害人有無因行為人實行詐術之行為而陷於錯誤，應不影響犯罪之成立，僅係依其情節分別論以既遂或未遂之問題。

㈣本案詐欺集團分工細緻，甲雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅擔任取簿手工作，惟其與所屬詐騙集團其他成員既為彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，甲自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。是以，詐騙集團先以辦貸款需提供提款卡及密碼為由向Ａ、Ｂ施以詐術，Ａ、Ｂ2人並未因此而陷於錯誤，乃係基於幫助詐欺及洗錢之不確定故意而寄交本件提款卡，甲進而領取該等帳戶資料並交予詐騙集團其他成員，揆諸上開說明，本件甲所屬之詐騙集團業已基於詐欺之犯意，著手對Ａ、Ｂ施以詐術，然Ａ、Ｂ並未陷於錯誤，縱交付提款卡之物件，惟其等交付財物並非陷於錯誤所致，亦即詐欺之客觀不法構成要件並未完全實現，仍無礙於甲成立3人以上詐欺取財未遂罪。

初步研討結果：問題㈠：採乙說。

問題㈡：採丙說。

四、審查意見：

問題㈠：採甲說（實到：22人、甲說：15票、乙說：1票、丙說：4票）。

問題㈡：採丙說（實到：22人、甲說：5票、乙說：0票、丙說：14票）。

五、研討結果：

問題㈠：照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採審查意見51票，採乙說4票，採丙說4票）。

問題㈡：照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採甲說8票，採乙說3票，採審查意見45票）。

六、相關法條：

刑法第25條第1項、第339條之4。

七、參考資料：

資料1（問題㈠甲說）

最高法院111年度台上字第1284號判決要旨：

按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。查本案詐欺集團於從事詐欺犯行之分工上極為精細，分別有實施詐術詐騙被害人之「機房」人員、領取並轉交內有人頭帳戶提款卡包裹之「取簿手」、提領並轉交人頭帳戶內詐欺贓款之「車手」、收取詐欺贓款後繳回上游之「收水」及管理車手、結算分配報酬等各分層成員，以遂行詐欺犯行而牟取不法所得，本案詐欺集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪工作內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。原判決已敘明上訴人擔任本案詐欺集團之「收水」，雖未始終參與本案詐欺集團各階段之詐欺取財行為，惟其所參與之行為，屬本案詐欺集團為實行犯罪計畫所不可或缺之重要環節，上訴人自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。

資料2（問題㈠甲說）

最高法院100年度台上字第5925號判決要旨：

共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。

資料3（問題㈠甲說）

最高法院98年度台上字第7972號判決要旨：

刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。

資料4（問題㈠丙說）

最高法院111年度台上字第2308號判決要旨：

刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。是所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。

資料5（問題㈡甲說）

最高法院109年度台上字第3699號判決要旨：

按刑法詐欺取財罪之犯罪態樣，與其他財產犯罪不同者，須以被害人行為之介入為前提，其犯罪之成立除行為人使用詐術外，另須被害人陷於錯誤、被害人（陷於錯誤）因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。

資料6（問題㈡乙說）

臺灣高等法院110年度上訴字第2555號判決要旨：

部分為申辦貸款而提供不相熟之人其金融機構帳戶之存摺、金融卡及密碼等物件者，之所以會被認定具有幫助詐欺取財之不確定故意，是因其雖預見所提供之帳戶資料會被用來作為詐欺取財等非法用途之可能性甚高，惟仍心存僥倖認為不會發生，猶將該等金融機構帳戶物件提供他人使用，可認其對於自己利益之考量遠高於他人財產法益是否因此受害乙節，而認其容任該等詐欺犯罪結果發生而不違背其本意，故認其具有幫助詐欺取財之不確定故意，亦即在提供帳戶者並未收有報酬或獲有利益之情形下，可認其主觀上應確實希望是如施詐者所述能順利申辦貸款，此與其是否同時具有上開幫助詐欺之不確定故意並非不能並存，惟施詐者實際上並無代為申辦貸款之真意，僅係以此為詐術而訛騙，即與提供帳戶者主觀上所欲想之狀況不符，自仍應認其有因此「陷於錯誤」之情事，而得成立詐欺取財罪。

資料7（問題㈡丙說）

最高法院111年度台上字第1168號判決要旨：

共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。故而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。

資料8（問題㈡丙說）

臺灣臺中地方法院110年度金訴字第30號、110年度金訴字第1080號判決要旨：

刑法上詐欺取財罪之成立，係以犯罪行為人實行詐術，使被害人陷於錯誤，因此為財產上處分為要件，且有既、未遂之分。換言之，只要犯罪行為人基於不法所有之意圖及詐欺故意，著手於詐欺行為之實行，使被害人陷於錯誤而將財物交付者，即為既遂；反之，若被害人未陷於錯誤，無交付財物，或已識破犯罪行為人之詐欺技倆，非出於真正交付之意思而交付財物，或基於別種動機為之，此乃被害人主觀上之意欲及相應作為，就行為人已著手於詐欺取財之構成要件行為一事應無影響，尚不得以被害人之認知、意欲或有無因此陷於錯誤之不同，決定行為人詐欺犯罪成立與否，是以被害人有無因行為人實行詐術之行為而陷於錯誤，應不影響犯罪之成立，僅係依其情節分別論以既遂或未遂之問題。

資料9（問題㈡丙說）

林鈺雄，新刑法總則，六版第1刷，2018年9月，頁363、365、366、367摘要：

簡言之，未遂犯是指：行為人已著手於犯罪之實行，但尚未完全實現客觀不法構成要件的情形，也就是尚未達到既遂階段者而言。

一般而言，未遂指行為人實行犯罪決意，已著手直接實施犯罪構成要件行為或其緊密行為，但尚未發生構成要件結果前或犯罪尚未既遂前之狀態。其特性在於，並未完全實現客觀不法構成要件，但具備了主觀不法構成要件。

行為人主觀上必須具備與既遂犯完全相同的主觀決意……已經著手實行構成要件的行為……。

詐欺罪（§339）的客觀不法構成要件包括：1.施以詐術行為、2.使人陷於錯誤、3.而為財產上之處分、4.並造成財產上之損害、5.且上開要素之間必須存在貫穿的因果關聯。在發出詐財簡訊時，行為人Ｔ即已著手實行構成要件之行為（開始施用詐術），即便被害人並未因此陷於錯誤或因而為財產處分、造成財產損害，但這並不妨礙詐欺未遂犯之成立。

一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

被告未取得律師資格(無律師證書)，亦非依法令執行業務，不得意圖營利而辦理訴訟事件，竟意圖營利，分別於民國108年9月至109年4月間、109年4月至同年10月間，接受甲、乙之委任辦理訴訟業務，並各收取新臺幣（下同）5萬元之代價，向臺灣臺中地方法院提起民事訴訟事件。被告所為是否成立數罪？

三、討論意見：

甲說：數罪說。

㈠集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立一罪。而律師法第127條第1項之罪，係對「行為人因此而為之多次訴訟行為」，規範預設係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。如係辦理同一案件而先後為不同之訴訟行為，固應認係基於單一犯意而接續為之，刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪；如無律師執照之行為人，意圖營利而非法辦理不同之訴訟事件，因個別民事訴訟事件、刑事訴訟事件之案情各別，非立法者於制定律師法第127條時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之犯罪行為在內，於辦理不同訴訟事件之情形，並非集合犯。

㈡被告無律師執照，分別於不同時期接受甲、乙之委任辦理訴訟事件，係受不同被害人委任，侵害不同被害人之法益，時間上有相距，無從認係出於同一犯意而決定受任辦理之實質上一罪或裁判上一罪，應依其各次意圖營利辦理訴訟事件情形，分論併罰。

乙說：集合犯說。

㈠若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆性、延續性實行之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，刑法評價上，僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」，且具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，為包括一罪。

㈡律師法第127條第1項(修正前律師法第48條第1項)其立法說明為：「……二、無律師資格，而執行律師職務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要……增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。」足見其立法目的係在杜絕未具律師資格者執行律師業務之不法現象，以維護司法威信並保障人民權益。故其所保護者主要為社會法益，是行為人若在密切接近之一定時、地持續受不同人之委託辦理訴訟事件，所侵害者仍為同一個社會法益，固應認係集合犯而論以包括一罪。

㈢被告無律師資格，先後受被害人甲、乙之委託辦理訴訟事件，顯見其非法執行律師業務犯行於性質上具有反覆性，且在密接之時間，在特定空間內反覆從事性質類似之行為，於行為概念上，具有職業性或營業性之重複特質之行為，應屬於包括一罪之集合犯。

初步研討結果：採乙說（甲說4票，乙說8票）。

四、審查意見：

採甲說（實到：22人、甲說：15票、乙說：6票）。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題第4行：「委任辦理訴訟業務」修正為「委任辦理訴訟事件」。

㈡照審查意見通過（經付表決結果：實到72人，採審查意見66票，採乙說2票）。

六、相關法條：

律師法第127條第1項。

七、參考資料：

資料1(甲說)

臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第934號判決要旨(本院係引用第一審判決之法律見解，而駁回被告之上訴。是以下所引用者，係第一審所表示之法律見解)：

集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立一罪，律師法第127條第1項之辦理訴訟事件罪，如係辦理同一案件而先後為不同之訴訟行為，固應認係基於單一犯意，而接續為之，成立一罪；如係不同之訴訟事件，因該犯罪在本質上不具有反覆性、延續實行之特徵，立法時亦未特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，自非集合或接續犯。是被告接受被害人黃○○及卓○○委任而撰寫之支付命令，雖均有數案號，然係同一案件先後為不同之訴訟行為，應分別僅論1罪，又被告係分別接受黃○○、卓○○、文○○之委任，係不同被害人委任所為之訴訟行為，則非屬同一案件，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

資料2(甲說)

臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第1037號判決要旨：

關於律師法部分，律師法第127條第1項之罪，係對「行為人因此而為之多次訴訟行為」，規範預設係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，如本件附表一編號1因辦理臺灣臺中地方法院103年度婚字第○○號之數個訴訟行為，如編號2因辦理臺灣士林地方法院104年度審交易字第○○號之數個訴訟行為，故各將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，故應各僅成立一罪。至於無律師執照之行為人，意圖營利而非法辦理訴訟事件之情形不一，個別民事訴訟事件、刑事訴訟事件之案情各別，非立法者於制定律師法第127條時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之犯罪行為在內，於辦理不同訴訟事件之情形，並非集合犯，被告無律師執照，分別自103年2月27日開始代理謝○○、自104年4月2日代理吳○○辦理訴訟事件，侵害不同被害人之法益、時間相距1年有餘，無從認係出於同一犯意而決定受任辦理之實質上一罪或裁判上一罪，應依其各次意圖營利辦理訴訟事件情形，分論併罰。

資料3（甲說）

臺灣高等法院105年度上易字第1938號判決要旨：

查被告與許○○均明知未取得律師資格，竟共同意圖營利，於事實欄一所示期間，與律師陳○○合夥經營事務所非法執行業務，而犯律師法第50條第1項之罪，其等設立事務所執行業務之法定構成要件行為態樣本具預定數個同種類行為反覆實行之性質，客觀上係反覆執行業務營利之集合犯，應評價為包括一罪。至律師法第48條第1項之罪，則非立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之犯罪行為在內，並非集合犯，且未取得律師資格之行為人，意圖營利而非法辦理訴訟事件之情形不一，個別民事訴訟事件、刑事訴訟事件之案情各別，無從認係出於同一犯意而決定受任辦理之實質上一罪或裁判上一罪，應依其各次意圖營利辦理訴訟事件情形，分論併罰。

資料4（甲說）

臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第684號判決要旨：

被告就附表……乃係被告於31個不同案件為委託人先後收取如前揭所示之款項、撰寫訴訟書狀之行為，係不同事件，犯意個別，行為互異，自應分論併罰。至如附表五編號1至3；附表六編號1至10；附表十編號1、2；附表十四編號1、2均為同一債權債務關係之案件；附表十五編號1、2；附表十六編號1、2之案件均係利用同一事件，基於同一未取得律師資格意圖營利辦理訴訟事件之犯意所為，且均係侵害同一被害人財產法益及社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，各次撰狀行為應合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。又被告所犯上開37罪，各次訴訟事件既非同一，各個訴訟事件發生之時間亦不相同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

資料5(乙說)

臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第1053號判決要旨(本院係引用第一審判決之法律見解，而駁回被告之上訴。是以下所引用者，係第一審判決所表示之法律見解。)：

刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。查被告陳○○、尤○○犯現行律師法第129條第1項之罪，亞○法律事務所（統一編號99904303號）與法○法律事務所（統一編號26831183號）雖設立地址不同、統一編號不同、名稱亦相異，然兩事務所存續時間密接，登記之負責人均為龔○○律師，應屬同種類行為反覆實行之性質，應評價為包括一罪，方符合刑罰公平原則。

資料6(乙說)

臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第1295號判決要旨：

若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆性、延續性實行之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，刑法評價上，僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」，且具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，為包括一罪。本案綜合上開事證，足認無律師資格之被告盧○○、唐○○，自102年3月26日起至106年8月28日止，有共同長期密集多次反覆持續由被告唐○○轉介如附表一所示之被害人予被告盧○○為之撰寫書狀而為訴訟上之主張，以取得對價之行為，顯見其等非法執行律師業務犯行於性質上具有反覆性，且在密接之時間，在特定空間內反覆從事性質類似之行為，於行為概念上，具有職業性或營業性之重複特質之行為，應屬於包括的一罪。

資料7(乙說)

臺灣高等法院97年度上易字第2379號判決要旨：

按若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，為包括一罪。本件被告自95年11月間起至96年8月間止，多次反覆包攬如附表所示訴訟當事人之訴訟案件，辦理訴訟事務，而違反律師法第48條第1項之規定，顯見其犯行在性質上具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括的一罪。是被告之行為，應認係犯律師法第48條第1項非律師意圖營利辦理訴訟事件之一罪。

一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

二、法律問題：

某甲為自己施用而持有第1級毒品海洛因達純質淨重11公克，從中分裝0.5公克海洛因施用1次後旋遭查獲，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向而令入戒治處所強制戒治。就某甲持有第1級毒品純質淨重10公克以上行為，是否予以論罪科刑？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。

㈡再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。

乙說：否定說。

㈠我國刑法固採刑罰與保安處分雙軌制，惟拘束人身自由之保安處分之規範及其執行，應符合憲法明顯區隔原則之要求，此業經司法院釋字第799號、第812號解釋在案，易言之，若保安處分之執行與刑罰之執行並無根本不同，則二者對人身自由之限制並無實質差異，不符憲法明顯區隔原則之要求，此即有違反一事不二罰原則之慮，此部分合先敘明。

㈡查現行觀察勒戒之執行之相關規範，其對受處分人戒護之規定（觀察勒戒處分執行條例未規定，適用保安處分執行法第15條第1項及依第2項法律授權所訂定之保安處分處所戒護辦法第2條）與監獄行刑法對受刑人戒護之規定（監獄行刑法第21條）類似，均嚴密監護，並檢查出入者之衣服及攜帶物品；對於受處分人得使用戒具或收容於鎮靜室之條件及方法之規定（觀察勒戒處分執行條例未規定，適用保安處分執行法第15條第1項及依第2項法律授權所訂定之保安處分處所戒護辦法第12條準用同辦法第5條），亦與監獄行刑法對受刑人施用戒具或收容於保護室之規定（監獄行刑法第23條）類似。又受觀察、勒戒人固得與其配偶及直系血親接見及通信，惟其接見頻率、時間及通信內容均受到管制（觀察勒戒處分執行條例第12條），與監獄受刑人之接見與通信規定（監獄行刑法第67條至第74條、行刑累進處遇條例第55條至第58條規定參照），並無根本之不同。

㈢另查現行強制戒治之執行之相關規範，其對受處分人戒護之規定準用監獄行刑法對受刑人戒護之規定（戒治處分執行條例第31條準用監獄行刑法第21條）；對於受處分人得使用戒具或收容於保護室之條件及方法之規定，亦準用監獄行刑法之規定（戒治處分執行條例第31條準用監獄行刑法第23條規定）。又受戒治人固得與最近親屬、家屬接見及通信，惟其接見頻率、時間及通信內容均受到管制（戒治處分執行條例第22條規定參照），與監獄受刑人之接見與通信規定（監獄行刑法第67條至第74條、行刑累進處遇條例第55條至第58條規定參照），並無根本之不同。

㈣綜上所述，不論是觀察勒戒或強制戒治，其與刑罰對人身自由之限制並無實質差異，不符憲法明顯區隔原則之要求，若同時對持有逾法定數量毒品行為論罪科刑，並就施用毒品行為裁定觀察勒戒與強制戒治，將違反一事不二罰之原則。

㈤又所謂「高度行為」與「低度行為」之分，實非專以法定刑輕重為斷，必須綜觀整體相關法律規範，審諸各類犯罪行為所定構成要件之相互關係與既有法秩序對於犯罪行為之非難程度高低等諸多層面合併加以定性。以毒品危害防制條例為例，其乃針對販賣、運輸、製造（第4條）、轉讓（第8條）、施用（第10條）及持有（第11條）等與毒品相關之各類犯罪行為設有處罰規定，且該等行為無論係透過個案審判或自論理上加以觀察，大多包含「持有毒品」之行為在內，其中尤以施用毒品與持有毒品二者更屬密不可分。換言之，上述各類犯行無非係以持有毒品作為基礎，再結合其他不法構成要件要素（例如「施用」）而成為另一獨立犯罪類型，是就邏輯上言之，「持有毒品」相較於其他犯罪毒品類型而言均屬低度行為，要不宜徒以法定刑輕重有別之故，率爾改變不同犯罪類型彼此間既有之規範架構。否則實難以合理解釋為何同屬施用毒品犯罪，倘若行為人持有毒品純質淨重未達法定標準（第1級毒品為10公克）者，既須由施用之高度行為吸收持有之低度行為；反之，若行為人所持有毒品已達法定標準者，此際持有毒品又何以反將成為高度行為而得以吸收施用毒品行為？

㈥另毒品危害防制條例第20條之設，即為「除刑不除罪」原則之衍生，乃根據第10條之法定刑所實施之「保安處分」，以「勒戒」、「戒治」代替原有「刑罰」之矯治措施（參見立法理由）。顯見本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，應優先以觀察勒戒、強制戒治之方式，取代刑罰而對施用毒品者處遇。是以在立法政策上，立法者應有意認施用毒品行為為高度行為，持有逾法定數量毒品則為低度行為，應優先對施用毒品行為論處。

㈦職是，持有逾法定數量毒品行為為低度行為，施用毒品行為則為高度行為，高度行為吸收低度行為，僅就施用毒品行為論處，不另就持有逾法定數量毒品行為論罪科刑。此際若行為人為初次犯施用毒品罪，則裁定觀察勒戒與強制戒治；反之若行為人受觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯施用毒品罪，則予以論罪科刑。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到73人，採審查意見69票，採乙說2票）。

六、相關法條：

毒品危害防制條例第10條、第11條、第20條，保安處分執行法第15條，保安處分處所戒護辦法第2條、第5條、第12條，觀察勒戒處分執行條例第12條，戒治處分執行條例第22條、第31條，監獄行刑法第21條、第23條、第67條至第74條，行刑累進處遇條例第55條至第58條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院107年度台上字第3919號判決要旨：

按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則。

資料2（乙說）

司法院釋字第799號解釋理由書要旨：

按對性犯罪者於刑罰執行完畢後，再施以強制治療，旨在使具高再犯危險之性犯罪者，經由強制治療程序而降低其再犯危險，以保護社會大眾安全，並協助受治療者復歸社會。是強制治療本質上應為一種由專業人員主導實施之治療程序，受強制治療者係立於「病人」之地位接受治療，並以使受治療者有效降低其再犯危險為目的，而非對受治療者之刑事處罰。因此，強制治療制度之建構，自應以使受治療者得受有效治療，俾利日後重獲自由為核心指標，截然不同於犯罪之處罰。從而，強制治療制度之具體形成，包括規範強制治療之制度與其實際執行，無論涉及者為強制治療之治療處所（包含空間規劃及設施）、施以治療之程序、管理及專業人員之配置、參與等，整體觀察，須與刑罰之執行有明顯區隔，始為憲法所許。強制治療制度如符合憲法明顯區隔之要求，即不生牴觸以犯罪之處罰為前提之罪刑法定或一事不二罰原則之問題。

強制治療制度於憲法上應符合明顯區隔之要求，就治療處所（包含空間規劃及設施）而言，強制治療應於與執行刑罰之監獄有明顯區隔之處所為之，且一般人可從外觀清楚辨識其非監獄。次就受治療者生活管理方面而言，受治療者之生活起居與行為活動之紀律要求，均應以達成治療目標之必要範圍為其限度，於不妨礙實施治療之前提下，應盡可能使受治療者享有正常生活，以作為復歸社會生活之準備，並與監獄受刑人之矯治處遇明顯有別。再就如何治療方面而言，治療應由專業人員本於專業性、個別性原則，依據受治療者之具體情狀而主導實施，並應以有效降低其再犯危險，從而使其得以復歸社會為貫串整體治療程序之目標。

資料3（乙說）

司法院釋字第812號解釋理由書要旨：

強制工作之目的既在於改善、矯治有社會危險性之犯罪行為人之偏差性格，以預防其再犯，是強制工作本質上應為一種由專業人員主導實施之處遇程序，而非對受處分人之刑事處罰。因此，強制工作制度之建構，自應以使受處分人得受有效處遇，俾利其學習技能及協助改善其偏差性格為核心內容，截然不同於犯罪之處罰。從而，強制工作制度之具體形成，包括規範強制工作之制度與其實際執行，無論涉及者為強制工作之處所（包含空間規劃及設施），施以強制工作之程序、管理及專業人員之配置、參與等，整體觀察，須與刑罰之執行有明顯區隔，始為憲法所許。

查依現行強制工作之執行之相關規範，其對受處分人戒護之規定與監獄行刑法對受刑人戒護之規定類似（保安處分處所戒護辦法第2條及監獄行刑法第21條規定參照）；對於受處分人得使用戒具或收容於鎮靜室之條件及方法之規定，亦與監獄行刑法對受刑人施用戒具或收容於保護室之規定類似（保安處分處所戒護辦法第5條及監獄行刑法第23條規定參照）。又受處分人固得與其家屬及親友接見及通信，惟其接見頻率、時間及通信內容均受到管制（保安處分執行法第22條至第25條規定參照），與監獄受刑人之接見與通信規定（監獄行刑法第67條至第74條、行刑累進處遇條例第55條至第58條規定參照），並無根本之不同。可見二者對人身自由之限制並無實質差異。

又目前實務將依系爭規定一至七之受處分人分別男女集中於同一處所執行，該同一處所除受處分人外，另有為數更多之受刑人接受刑罰執行。或囿於場地與師資，強制工作實施處所所能提供之技能訓練課程有限，受處分人於強制工作期間未必均有接受技能訓練之機會，而是與其他受刑人同樣從事短期技能訓練或一般性作業（如摺紙蓮花、縫補漁網、組合零組件等）。受處分人於日常包括管理、作業、課程及技能訓練與受刑人並無差別，實務上亦未見專門用以矯正受處分人犯罪習慣之評估與矯正機制，是現行強制工作之執行亦不符憲法明顯區隔原則之要求。

一、提案機關：臺灣臺南地方法院

二、法律問題：

被告之住、居所均在臺中市，因在臺中市住所內施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，某甲因另案在法務部矯正署臺南監獄執行中，故由臺灣臺中地方檢察署囑託臺灣臺南地方檢察署代為執行上開觀察、勒戒，並將案件移轉至臺灣臺南地方檢察署。某甲轉往法務部矯正署臺南看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請強制戒治，臺灣臺南地方法院就某甲強制戒治之聲請一案，有無管轄權？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，而所謂被告所在地，係指被告「案件繫屬於法院時」之所在地而言。施用毒品者，仍屬刑事犯罪，自有上開刑事訴訟法管轄規定之適用，被告經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，須經檢察官向「管轄」之法院聲請強制戒治，始為適法，關於「管轄」法院之認定，應依此「聲請強制戒治」案件繫屬於法院時，被告之住、居所，或所在地、犯罪地為認定之依據，尚非依原聲請觀察、勒戒時，被告之住、居所、所在地或犯罪地為依據，此為管轄恆定原則之當然解釋，尚無從依該原則而認強制戒治之聲請，應依原裁定觀察、勒戒之法院為管轄之法院（臺灣高等法院臺南分院101年度毒抗字第243號裁定、臺灣高等法院臺中分院110年度毒抗字第666號裁定同此見解）。

㈡本件「聲請強制戒治」之案件繫屬於法院時，被告某甲正在法務部矯正署臺南看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，其現在所在地為臺灣臺南地方法院管轄區域，臺灣臺南地方法院就本案某甲強制戒治之聲請自有管轄權。

乙說：否定說。

㈠按毒品危害防制條例規定之觀察、勒戒及強制戒治程序，均係針對被告同一次施用毒品行為，拘束被告人身自由之戒癮治療保安處分，為同一完整戒除毒癮療程內之部分行為，並非個別獨立之戒癮行為，基於戒除毒癮療程完整性及被告人身自由保障之考量，於聲請強制戒治時，應以原裁定觀察、勒戒之法院為管轄之法院，始符合管轄恆定原則之旨趣。否則，如違法強將包括在同一完整戒除毒癮療程內之觀察、勒戒及強制戒治之聲請，拆分由2不同法院管轄，卷宗須於不同法院間移轉，必將延後法院為強制戒治裁定之期日，造成被告觀察、勒戒執行期間延長，而侵害被告人身自由之權益。

㈡本件被告某甲前既係經臺灣臺中地方法院裁定觀察、勒戒，其後雖經囑託而在法務部矯正署臺南看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，惟基於戒除毒癮療程完整性及被告人身自由保障之考量，於聲請強制戒治時，仍應以原裁定觀察、勒戒之臺灣臺中地方法院為管轄之法院，臺灣臺南地方法院就本案某甲強制戒治之聲請並無管轄權。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（實到：21人、甲說：21票、乙說：0票）。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題第1行：「被告之住、居所」修正為「被告甲之住、居所」。

㈡照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採審查意見66票，採乙說1票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第5條，毒品危害防制條例第20條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺南分院101年度毒抗字第243號裁定要旨：

施用毒品者，仍屬刑事犯罪，而有刑事訴訟法管轄規定之適用甚明。次按，案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，而上開法條所稱被告之所在地，係指被告現時身體所在之地而言，被告被逮捕地雖不失為被告之所在地，惟被告之所在地須以案件繫屬於法院時為判斷時點，復據司法院院解字第3825號解釋及最高法院48年台上字第837號著有判例可資參照。準此，被告一施用毒品行為，經觀察、勒戒後須視被告有無繼續施用毒品傾向，而為不同之處置；且被告經觀察、勒戒後有繼續施用毒品傾向，仍須經檢察官向「管轄」之法院聲請強制戒治始得為之；另有關「管轄」法院之認定，依上開說明，既以「案件繫屬於法院時」為判斷時點，則於檢察官向法院聲請強制戒治時，其法院管轄權之認定，應依此「聲請時」被告之住、居所，或所在地、犯罪地為認定之依據，尚非依原聲請觀察、勒戒時被告之住、居所、所在地或犯罪地為依據，此為管轄恆定原則之當然解釋，尚無從依該原則而認本件強制戒治之聲請，應依原觀察、勒戒之法院為管轄之法院。此與觀察、勒戒及強制戒治是否包括在同一完整戒除毒癮療程無涉，亦難認因被告所在地或住、居所之變動，致觀察、勒戒及強制戒治之聲請，分由2不同法院管轄，將致被告一施用毒品行為，而有2次重複剝奪被告人身自由之結果，且依上開規定，法院為被告強制戒治處分裁定前，被告繼續收容期間可計入戒治期間，亦難認有「不當」延長被告觀察、勒戒之期間。

資料2（甲說）

臺灣高等法院臺中分院110年度毒抗字第666號裁定要旨：

按刑事訴訟法第5條第1項之規定，案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，所謂被告所在地，係指被告現時身體所在之地而言，被告被逮捕地雖不失為被告之所在地，惟被告之所在地須以案件繫屬於法院時為判斷時點（司法院院解字第3825號解釋及最高法院48年度台上字第837號判決意旨參照）。從而管轄法院之認定既以案件繫屬於法院時為判斷時點，則於檢察官向法院聲請強制戒治時，其法院管轄權之認定，應依此「聲請時」被告之住、居所，或所在地、犯罪地為認定之依據，尚非依原聲請觀察、勒戒時被告之住、居所、所在地或犯罪地為依據，此為管轄恆定原則之當然解釋。本件抗告人犯罪地雖為宜蘭縣，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒；惟抗告人之住所地位於臺中市西區，臺灣臺中地方檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）聲請強制戒治時，抗告人係於法務部矯正署臺中戒治所附設勒戒處所執行觀察、勒戒中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依前揭說明，原審法院與本院對抗告人自有管轄權，先予敘明。

一、提案機關：臺灣臺北地方法院

二、法律問題：

強制處分庭值班時，如遇審判庭拘提、通緝到案之被告，其未經選任辯護人或已選任辯護人經通知未到庭，而有刑事訴訟法第31條第1項各款情形時，是否應依該條項規定為被告指定辯護？

三、討論意見：

甲說：肯定說（強制處分庭值班時，如遇審判庭拘提、通緝到案被告，而有刑事訴訟法第31條第1項各款情形時，應依該條項規定指定辯護人）。

㈠刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人（有律師為代理人）立於平等之地位，而受法院公平之審判。是刑事訴訟法第27條第1項明定被告得隨時選任辯護人。而案件於起訴後，訴訟便已經進入「審判」階段，不論該程序係訊問程序、準備程序而有異。

㈡刑事訴訟法第31條第1項雖規定「審判中」，但應以該程序是否可能對被告造成極為重大之不利益，以及辯護人參與該程序是否可能避免該不利益為斷。參酌刑事訴訟法第31條之1及司法院釋字第737號解釋意旨已將強制辯護制度擴及至偵查中羈押審查程序，拘提、通緝之訊問被告程序，亦攸關於人身自由拘束等強制處分，可能對被告造成極為重大之不利益，且辯護人參與該程序可以避免該不利益，基於舉輕以明重之法理，應認有刑事訴訟法第31條第1項之適用。

乙說：否定說（強制處分庭值班時，如遇審判庭拘提、通緝到案被告，而有刑事訴訟法第31條第1項各款情形時，因非屬該條項規定之審判期日，不需指定辯護人）。

㈠刑事訴訟法第284條前段規定：「第31條第1項所定之案件，無辯護人到庭者，不得審判」，即強制辯護案件於審理時，非有辯護人到庭不可，所謂「審判」，指審判期日所進行之一切程序而言，即刑事訴訟法第285條至第290條規定之一切訴訟程序，亦即自朗讀案由開始，至辯論終結止，自不包含拘提、通緝之訊問被告程序。

㈡另依刑事訴訟法第273條第1項本文規定：「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序」，可見準備程序原則上僅處理訴訟資料之彙整，旨在使審判程序能密集順暢進行預作準備，是否行準備程序，法院有裁量之權。而準備程序非可取代審判期日應為之訴訟程序，是辯護人苟依法於審判期日到庭為被告辯護，縱未於準備程序到庭參與行準備程序，已不得作為刑事訴訟法第379條第7款之上訴事由，且依據刑事訴訟法第47條規定：「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」是刑事訴訟法第31條第1項規定之「審判中」，依上開條文體系解釋，刑事訴訟法有意區隔「審判」期日與其他程序期日之別，是依刑事訴訟法第31條第1項之既然僅限「審判中」有指定辯護之情形，顯係立法者有意區別強制辯護之適用範圍，綜上，不論依文義、體系解釋及立法者原意，均將拘提、通緝之訊問被告程序排除刑事訴訟法第31條第1項之適用。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採乙說（實到：21人、甲說：6票、乙說：14票），補充理由如下：

於71年8月4日修正公布刑事訴訟法第31條第1項時，增列「於審判中」四字，以示該項之規定僅適用於審判程序。又所稱「審判中」，自指案件經檢察官提起公訴或自訴人提起自訴，而繫屬於法院之審理裁判期間而言（最高法院102年度台上字第5147號判決意旨參照）。是依上開說明，刑事訴訟法第31條第1項指定辯護之規定僅適用於審判程序，而不及於經審判庭拘提、通緝到案被告，由強制處分庭值班法官訊問之程序。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採甲說21票，採審查意見45票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第31條第1項、第31條之1、第47條、第273條第1項、第284條前段、第379條第7款。

七、參考資料：

資料1（乙說）

最高法院110年度台上字第3446號判決要旨：

按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又刑事訴訟法第379條第7款規定；依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行「審判」者，其判決當然違背法令。

資料2（乙說）

最高法院110年度台上字第1973號判決要旨：

刑事訴訟法第379條第7款所規定依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判，其判決當然違背法令者，係指依刑事訴訟法規定，應有辯護人到庭為被告辯護之案件，未經辯護人到庭辯護，或雖經到庭而未盡其忠實辯護義務，致未為實質、有效之辯護（即無效之律師協助）之情形。若於審判期日已有辯護人到庭替被告為具體明確之主張、防禦及辯護，為被告詳盡其忠實辯護之職責者，既無剝奪被告訴訟防禦權及辯護人倚賴權可言，自不任意指為違法。

資料3（乙說）

最高法院101年度台上字第5255號判決要旨：

又查準備程序非可取代審判期日應為之訴訟程序，是辯護人苟依法於審判期日到庭為被告辯護，縱於準備程序無辯護人參與行準備程序，尚難逕執為上訴第三審之合法理由。

資料4（乙說）

最高法院100年度台上字第446號判決要旨：

準備程序原則上僅處理訴訟資料之彙整，旨在使審判程序能密集順暢進行預作準備，是否行準備程序，法院有裁量之權。而準備程序非可取代審判期日應為之訴訟程序，是辯護人苟依法於審判期日到庭為被告辯護，縱未於準備程序到庭參與行準備程序，依上說明，尚難逕指其辯護有瑕疵而執為上訴第三審之合法理由。

附註：

臺灣臺北地方法院義務辯護制度實施要點、偵查中羈押審查程序指定義務辯護律師酬金核給參考準據，業於民國110年11月26日修正、核定，並經司法院110年12月17日院台廳刑一字第1100034892號函准予備查。惟強制處分庭值班時，如遇審判庭拘提、通緝到案之被告而有刑事訴訟法第31條第1項各款情形時，就應否依該條項規定為被告指定辯護？如為肯定，則「分案上」、「指定名冊」及「酬金核定」，究應依「偵查中羈押審查案件」或「審判中案件」之規定辦理（詳參上開要點第3點、第9點、準據第2點、臺灣臺北地方法院指定辯護案件作業流程壹、貳點），迭生爭議，並經法官於臺灣臺北地方法院調查110年度司法院首長業務座談會有關改善法官工作環境建議時提出請求處理。

一、提案機關：臺灣臺東地方法院

二、法律問題：

被告如現為執業律師，偵查中經檢察官聲請羈押，於法院羈押審查程序中，若所涉案件非強制辯護案件，其未選任律師，並主動請求馬上訊問者，法院是否需要依刑事訴訟法第31條之1規定指定公設辯護人或律師為其辯護？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠刑事訴訟法第31條之1第1項前段規定，偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。

㈡依該條立法理由：「偵查中檢察官向法院聲請羈押被告，係起訴前拘束人身自由最嚴重之強制處分，是自應予以最高程度之程序保障。爰參酌司法院釋字第737號解釋意旨，增訂第1項規定，將強制辯護制度擴及於偵查中檢察官聲請羈押、延長羈押、再執行羈押被告之法院審查及其救濟程序，原則上採強制辯護制度」。

㈢是以法院於偵查中之羈押審查程序時，無論是否為強制辯護案件，被告如未選任辯護人，審判長即應指定公設辯護人或律師為被告辯護，不因該案件非強制辯護案件或被告為執業律師而為不同決定，以維被告權益之保障。

㈣綜上，因刑事訴訟法第31條之1第1項前段已明定，立法者已決定羈押被告係起訴前拘束人身自由最嚴重之強制處分，是自應予以最高程度之程序保障，不因該案件非強制辯護案件或被告為執業律師而不同，故法院應依刑事訴訟法第31條之1規定為其指定公設辯護人或律師為其辯護。

乙說：否定說。

㈠刑事訴訟法第31條之1第1項但書規定，但等候指定辯護人逾4小時未到場，經被告主動請求訊問者，不在此限。

㈡依該條立法理由：「但考量偵查中之羈押審查程序有其急迫性，與本案之審理程序得另定相當之期日者有別，法院如現實上無公設辯護人之設置，指定辯護人事實上又有無法及時到庭之困難時，若被告無意願久候指定辯護人到庭協助辯護，自應予以尊重，爰配合增訂第1項但書，俾資彈性運用」。

㈢次按自訴人具有律師資格者，固無須委任律師為代理人（最高法院94年度第6、7次刑事庭會議【第玖項】參照），惟參酌前揭規定意旨，在於採強制委任律師為代理人之自訴制度，主要目的亦係在保護被害人權益，則倘自訴人本身即具有律師資格，自具有相當之法律知識為適當之陳述，已足落實上開立法目的。

㈣故偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護之規定並非無例外。則在被告本身即為執業律師，且所涉案件亦非強制辯護案件，若其主動請求訊問，審判長如無須為其指定公設辯護人或律師，反而可避免因等候法院指定辯護人到場之時間。再參酌自訴制度在自訴人有律師資格時，亦無須再委任代理人。故在此情形下，因尊重被告意願且被告本身亦為執業律師，自具有相當之法律知識為適當之陳述，已足落實上開立法目的。且其所涉亦非強制辯護案件，法院自無庸依刑事訴訟法第31條之1規定為其指定公設辯護人或律師為其辯護。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說（實到：21人、甲說：19票、乙說：1票），補充理由如下：

㈠按刑事訴訟法第31條之1第1項：「偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。但等候指定辯護人逾4小時未到場，經被告主動請求訊問者，不在此限」。刑事訴訟法第31條第5項：「被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾4小時未到場者，得逕行訊問或詢問」。由上開規定可知，刑事訴訟法第31條之1第1項但書規定「等候指定辯護人逾4小時未到場，經被告主動請求訊問者，不在此限」與刑事訴訟法第31條第5項但書所規定「經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問」或「等候律師逾4小時未到場者，得逕行訊問或詢問」二者規定有所不同，刑事訴訟法第31條之1第1項但書並未如刑事訴訟法第31條第5項但書「經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問」之情形。

㈡再按刑事強制辯護，係國家依犯罪嚴重性、案件繁難度、被告能力缺陷致生之個別保護必要性加以判斷，對犯罪嚴重、案情繁難、被告亟需保護之案件，限制被告依其意願決定是否選任辯護人之程序自主權，而由國家積極介入，強制指定辯護人為被告辯護，以貫徹辯護制度，藉由辯護人本其法律專業，一則強化被告訴訟上主體之地位，協助被告有效行使防禦權等訴訟上之程序權利，並督促法官、檢察官等實施刑事訴訟程序公務員，善盡刑事訴訟法第2條所規定對被告有利事項之注意義務，而對訴訟進行作有利被告之導向，使被告獲致更有利之判決結果，再則彌補被告與國家間實力落差，確保訴訟當事人間之實質對等，促成國家刑罰權適當行使之制度目的，俾落實被告利益之保障，並兼顧審判公平之維護，而追求司法利益之最大化（最高法院103年度台上字第31號判決意旨參照）。是刑事訴訟法第31條之1偵查中羈押為強制辯護案件，應限制被告依其意願選任辯護人之程序自主權，不因被告本身為律師而有所不同。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採審查意見61票，採乙說7票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第31條之1，民事訴訟法第466條之1第1項但書。

七、參考資料：

資料1（甲、乙說）

刑事訴訟法第31條之1立法理由。

資料1-1（甲說－新增）

最高法院103年度台上字第31號判決要旨：

審查意見補充理由㈡所示。

資料2（乙說）

最高法院94年度第6、7次刑事庭會議【第玖項】。

一、提案機關：臺灣橋頭地方法院

二、法律問題：

受刑人某丑住所在高雄市鳳山區，自民國110年5月26日起，因案入法務部矯正署高雄第二監獄（下稱高雄二監）執行，以檢察官執行之指揮為不當，向臺灣橋頭地方法院（下稱第一審法院）聲明異議，經第一審法院於110年8月18日裁定駁回，乃於110年8月26日送達某丑。某丑提起抗告，並未向監所長官提出抗告狀，而是託其父親與律師商討後以其名義撰寫抗告狀直接向第一審法院提出，並於110年9月1日抗告狀到達第一審法院。問：某丑抗告是否逾期？

三、討論意見：

甲說：抗告逾期。

㈠在監獄或看守所之被告，於抗告期間內不經監所長官（即抗告人原得依刑事訴訟法第419條規定準用同法第351條第1項之規定，向監所長官提出抗告書狀者）而直接向原審法院提出抗告書狀者，如該監所不在法院所在地，應依刑事訴訟法第66條規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。又抗告人既羈押於看守所，自不得向其住所送達，自不應依其住所扣除在途期間（參考資料1至3參照）。

㈡況且，自憲法法庭於111年3月25日作出111年憲判字第3號判決宣告「被告之辯護人對於法院羈押或延長羈押之裁定，除與被告明示意思相反外，自得為被告之利益而抗告」等詞，參照臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第31號審查意見及研討結果就提案「抗告狀內當事人欄列被告某甲為抗告人，某乙為辯護人，理由欄內表明為被告利益而對法院羈押裁定不服之意，惟具狀人欄僅有辯護人某乙之簽名，而無被告某甲之簽名。法院是否裁定應命『被告』補正抗告狀上之『被告簽名』？」之問題，所採肯定說之見解，可見抗告人既羈押於看守所，無論有無辯護人為其利益提起抗告，均應由抗告人簽名，益徵其抗告期間之起訴，應以抗告人當時所在之監所為計算，不依其住所扣除在途期間（參考資料4、5參照）。

㈢受刑人提起本件抗告，並未向高雄二監提出抗告書狀，而是直接向第一審法院提出，若監所不在法院所在地時，雖得依法扣除在途期間，並以其抗告狀實際到達第一審法院之日，為提出於法院之日。然高雄二監是位在第一審法院轄區內的高雄市燕巢區，依法院訴訟當事人在途期間標準的規定，並無得扣除之在途期間，故受刑人之抗告期間應至110年8月31日屆滿（該日非假日）。但其所提抗告狀既於110年9月1日始到達第一審法院，其抗告顯然逾期而屬違背法律上之程式，且無從補正，依法應予駁回。

乙說：抗告未逾期。

㈠按羈押收容或因執行在監所之被告提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向原審法院提出，均無不可。至於不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘被告住所、居所或事務所不在法院所在地，自應依刑事訴訟法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。而抗告，除抗告編有特別規定外，準用關於上訴之規定（參考資料6至9參照）。

㈡受刑人提起本件抗告，既未向監所長官提出抗告狀，則受刑人未透過監所逕向第一審法院提出，其住所在高雄市鳳山區，依刑事訴訟法第66條第1項規定暨法院訴訟當事人在途期間標準第3條第1款第3目，依法扣除在途期間4日，故受刑人之抗告期間應至110年8月31日加計4日始屆滿，但其所提抗告狀既於110年9月1日即到達第一審法院，其抗告並未逾期。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說（實到：21人、甲說：17票、乙說：1票），補充理由如下：

㈠按在途期間的設置目的，依司法院釋字第240號解釋理由書意旨略以：「立法意旨在使距離法院路程，交通情形不盡相同之當事人，及其在法院所在地有無得為訴訟行為之人，為訴訟行為之法定期間實際相同。」亦即當事人之居住地不在於法院所在地，於計算法定期間時要扣除一定的時間，因為每個人居住地方與法院距離皆不同，應該予一定的緩衝期間，使應為訴訟行為之人有相等之機會。

㈡關於居所，民法未設定義性規定，解釋上應認係指為特定目的而暫時居住的處所。居所與住所的區別，在於有無「久住的意思」，有久住的意思為住所，否則為居所。例如，臺南人到臺北求學，求學時住宿於宿舍；老人因安養需要而居住於療養院；被判處徒刑而入監執行等，均欠缺久住的意思而成立居所。（陳聰富，民法總則，第93頁；施啟揚，民法總則，第106頁；王澤鑑，民法總則，第99頁參照）。是本件高雄二監應為受刑人之居所。

㈢又按刑事訴訟法第55條有關被告、辯護人為接受文書之送達，應將住所、居所或事務所向法院陳明之規定，於在監獄或看守所之人，不適用之；又送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第56條定有明文。本案法院依法將裁定向高雄二監之受刑人送達，本件抗告期間，自當以受刑人收受裁定之日及其所在地為標準，受刑人收送裁定之地為高雄二監，而其居所地為高雄二監，刑事訴訟法第66條規定加計在途期間之目的在於因每個人居住地方與法院距離皆不同，應該予一定的緩衝期間，使應為訴訟行為之人有相等之機會，此時受刑人收受裁定書及居所地均在高雄二監，應以高雄二監所在地為計算在途期間，而非以受刑人之住所地計算在途期間。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到72人，採審查意見64票，採乙說2票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第55條、第56條、第66條、第406條前段、第419條、第351條第1項，法院訴訟當事人在途期間標準第3條第1款第3目。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院高雄分院110年度抗字第346號裁定要旨：

在監獄或看守所的被告，可依上述規定（刑事訴訟法第419條規定準用同法第351條第1項）向監所長官提出抗告書狀，也可直接向原審法院提出抗告書狀。而其向監所長官提出抗告書狀時，必須在抗告期間內提出，始能視為抗告期間內之抗告，與監所長官何時將抗告書狀送交法院收文無關，且條文既規定視為抗告期間內之抗告，故該監所雖不在法院所在地，亦不需扣除其在途期間。至於不經監所長官而直接向原審法院提出抗告書狀者，如該監所不在法院所在地，自應依刑事訴訟法第66條規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。

資料2（甲說）

最高法院110年度台抗字第1830號裁定要旨：

在監獄或看守所之被告，於抗告期間內不經監所長官（即抗告人原得依刑事訴訟法第419條規定準用同法第351條第1項之規定，向監所長官提出抗告書狀者）而直接向原審法院提出抗告書狀者，如該監所不在法院所在地，應依刑事訴訟法第66條規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。

資料3（甲說）

最高法院107年度台抗字第1219號裁定要旨：

一、按刑事訴訟法第55條有關被告、辯護人為接受文書之送達，應將住所、居所或事務所向法院陳明之規定，於在監獄或看守所之人，不適用之；又送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第56條定有明文。另抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算，同法第406條前段亦定有明文。

二、本件抗告人林○○因違反銀行法等罪案件，經原審法院訊問後認其犯罪嫌疑重大，並有同法第101條第1項第3款之情形，於民國106年8月24日執行羈押，至107年7月23日第4次延長羈押期間屆滿。原審法院於107年7月12日上午9時50分提訊，同日裁定自107年7月24日起再延長羈押2月，有卷附原審訊問筆錄、裁定書可稽。而依卷附原審法院送達證書所載，上開裁定書正本，業已囑託法務部矯正署臺中看守所（下稱臺中看守所）長官於107年7月13日合法送達。其不服該延長羈押之裁定，於107年7月23日始自行向臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）提起抗告，顯已逾期，原審法院以其抗告不合法，而裁定駁回。經核尚無違誤。抗告人以其雖羈押於臺中看守所，惟其住所在新北市○○區○○街○號○樓，應扣除住所之在途期間8日，其抗告並未逾期云云。然其抗告狀固係自行向位於臺中市南區之臺中高分院提出，但臺中看守所所在地為臺中市南屯區，與臺中高分院間，不生在途期間問題。又揆諸上開說明，抗告人既羈押於臺中看守所，自不得向其住所送達，抗告人認應依其住所扣除在途期間，不無誤會。其所提抗告，難認為有理由，應予駁回。

資料4（甲說）

憲法法庭111年憲判字第3號判決主文：

刑事訴訟法第403條規定：「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告。」及同法第419條規定：「抗告，除本章有特別規定外，準用第3編第1章關於上訴之規定。」整體觀察，關於抗告權人之範圍，仍應準用同法第3編第1章關於上訴權人之規定。就被告之辯護人而言，為有效保障被告之訴訟權，被告之辯護人對於法院羈押或延長羈押之裁定，除與被告明示意思相反外，自得為被告之利益而抗告，始與憲法第8條保障人身自由及第16條保障訴訟權之意旨無違。

資料5（甲說）

臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第31號：

法律問題：

被告某甲於偵查中選任某乙為辯護人，嗣檢察官聲請羈押被告某甲，經法院裁定准許，後辯護人某乙提出抗告狀，抗告狀內當事人欄列被告某甲為抗告人，某乙為辯護人，理由欄內表明為被告利益而對法院羈押裁定不服之意，惟具狀人欄僅有辯護人某乙之簽名，而無被告某甲之簽名。試問，法院是否裁定應命「被告」補正抗告狀上之「被告簽名」？

討論意見：

甲說：（略）。

乙說：肯定說。

法院應裁定命被告補正抗告狀之簽名。按「文書由非公務員制作者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印。但代書之人，應附記其事由並簽名。」刑事訴訟法第53條定有明文。「抗告人因竊盜案件，經第一審判決後，於民國68年1月4日提出之上訴狀中，已列名為上訴人，自係不服原第一審判決，雖末頁具狀人欄漏未依刑事訴訟法第53條之規定簽名蓋章，但修正刑事訴訟法第367條對該等不合法定程式之上訴，已特別增設第二審法院審判長應定期先命補正之但書規定，此種情形，自非不可命其補正。」亦為最高法院69年台抗字第101號判例釋之甚明。「原審之辯護人以上訴人名義提起第三審上訴，未於上訴狀表明係依刑事訴訟法第346條為被告利益而上訴，且上訴人亦未於上訴狀具狀人欄簽名或蓋章者，應依同法第53條之規定，定期命其補正。」另據最高法院80年度第1次刑事庭庭長會議決議在案。辯護人為被告利益而抗告，既須以被告名義為之，其抗告形式上仍屬被告本人所提出之抗告，被告即為抗告人，苟抗告人未依刑事訴訟法第53條規定在抗告狀上簽名，此項程式上之欠缺並非不可補正，法院自應先以裁定命為補正，方屬合法。

審查意見：採乙說。

㈠刑事訴訟法第403條之立法體例，與同法第344條類似，係抗告權人之一般（基本、例示）規定，或係特別（除外、除……外，不得抗告）規定，非無再討論之餘地。

㈡刑事訴訟法92年9月修正施行後，已改採改良式當事人進行主義，為保障被告之訴訟權、辯護依賴權，第403條似可解為係一般規定。

㈢建議最高法院檢討20年抗字第38號判例，以「不合時宜」不再援用。

研討結果：採乙說（經付表決結果：實到72人，採甲說10票，採乙說55票）。

資料5-1（甲說－新增）

司法院釋字第240號解釋理由書：

憲法第16條所定人民之訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，有訴請救濟之權利，法院亦有依法審判之職責，惟此項權利，依憲法第23條之規定，為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要者，得以法律限制之。就民事訴訟法第440條所定上訴期間之限制而言，乃在使當事人間權利義務關係得於上訴期間屆滿而無合法之上訴時確定。同法第162條第1項：「當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限」。係以當事人雖不在法院所在地住居，但有訴訟代理人住居法院所在地，且已依民事訴訟法第70條第1項但書受有為當事人提起上訴之特別委任者，則其於收受判決後，既有權斟酌應否於法定之不變期間內為當事人提起上訴，自不應扣除在途期間，立法意旨在使距離法院路程、交通情形不盡相同之當事人，及其在法院所在地有無得為訴訟行為之人，為訴訟行為之法定期間實際相同。乃為增進公共利益所必要，且於人民訴訟權之行使不生影響，自難謂與憲法第16條、第23條有何牴觸。

資料5-2（甲說－新增）

最高法院111年度台抗字第692號判決要旨：

按抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第406條前段定有明文。而應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，為使應為訴訟行為之人之機會對等，依同法第66條第1項規定，計算該期間時，應扣除其在途期間。於監獄執行之受刑人提起抗告者，不論係向監所長官提出抗告書狀，抑或逕向原審法院提出抗告書狀，均無不可；其向監所長官提出抗告書狀，依刑事訴訟法第419條準用同法第351條第1項規定必在抗告期間內提出者，始視為抗告期間內之抗告，與監所長官何時將抗告書狀送交法院收文無關，且條文既規定視為抗告期間內之抗告，故該監所雖不在法院所在地，亦無庸扣除其在途期間。至於不經監所長官而逕向原審法院提出抗告書狀者，倘該監所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。

資料6（乙說）

最高法院111年度台抗字第145號裁定要旨：

惟按抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第406條前段定有明文。又羈押收容或因執行在監所之被告提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向原審法院提出，均無不可。其向監所長官提出書狀，依同法第351條第1項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，與監所長官何時將上訴書狀送交法院收文無關，且條文既規定視為上訴期間內之上訴，故該監所雖不在法院所在地，亦無庸扣除其在途期間。至於不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘被告住所、居所或事務所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。而抗告，除抗告編有特別規定外，準用關於上訴之規定。又當事人於監所寄送之書狀究採取何種方式提起上訴或抗告，仍有未明時，因攸關其上訴或抗告有無逾期，是否合法，法院自應依職權加以調查、釐清。尤其上訴或抗告書狀於監所寄送時已逾法定期間，然如加計在途期間，仍屬合法上訴或抗告者，或寄送至法院時已逾期，然向監所長官提出上訴或抗告書狀時，亦屬合法者，茍監所未在書狀上明確區分或註記當事人究係採取何種方式提起上訴或抗告，無異剝奪當事人可擇其最有利之方式上訴或抗告之權利。

資料7（乙說）

最高法院110年度台抗字第1802號裁定要旨：

按抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第406條前段分別定有明文。又羈押收容或因執行在監所之被告提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向原審法院提出，均無不可。其向監所長官提出書狀，依同法第351條第1項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，與監所長官何時將上訴書狀送交法院收文無關，且條文既規定視為上訴期間內之上訴，故該監所雖不在法院所在地，亦無庸扣除其在途期間。至於不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘被告住所、居所或事務所不在法院所在地，自應依同法第66條規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院日。而抗告，除抗告編有特別規定外，準用關於上訴之規定。

資料8（乙說）

最高法院109年度台上字第4288號判決要旨：

上訴期間為10日，自送達判決後起算，108年12月17日修正公布、109年1月15日施行前之刑事訴訟法第349條前段定有明文（依刑事訴訟法施行法第7條之12第3項規定，上訴期間於上開修正施行日前已經屆滿者，仍適用修正前之規定）。而應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，為使應為訴訟行為之人之機會對等，依同法第66條第1項規定，計算該期間時，應扣除其在途期間。又在監獄或看守所（下稱監所）之被告提起上訴者，不論係向監所長官，抑或逕向法院提出上訴書狀，均無不可；其向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第351條第1項規定，須在上訴期間內為之，始視為上訴期間內之上訴，與監所長官何時將上訴書狀送交法院收文無關，且條文既規定視為上訴期間內之上訴，故該監所雖不在法院所在地，亦無庸扣除在途期間；若不經監所長官而逕向法院提出上訴書狀者，倘該監所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。從而，監所之被告以何種方式提起上訴，攸關是否扣除在途之期間（例如：上訴書狀於監所寄送時已逾上訴期間，然扣除在途之期間，仍屬合法上訴），影響其權益甚鉅，法院自應詳細調查、審認，否則難謂無調查職責未盡之違法。

資料9（乙說）

最高法院109年度台抗字第710號裁定要旨：

按抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算；抗告，除抗告編有特別規定外，準用關於上訴之規定，刑事訴訟法第406條前段、第419條定有明文。而應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，為使應為訴訟行為之人之機會對等，依同法第66條第1項規定，計算該期間時，應扣除其在途期間。在監獄或看守所之被告提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向原審法院提出上訴書狀，均無不可；其向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第351條第1項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，與監所長官何時將上訴書狀送交法院收文無關，且條文既規定視為上訴期間內之上訴，故該監所雖不在法院所在地，亦無庸扣除其在途期間。至於不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘被告住所、居所或事務所不在法院所在地，自應依同法第66條規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。前述關於上訴之規定，亦為抗告所準用。

一、提案機關：臺灣嘉義地方法院

二、法律問題：

某甲於偵查中羈押後，經檢察官起訴移審於法院，復經法院裁定具保停止羈押，並依據刑事訴訟法第116條之2第1項第8款規定，諭知被告停止營業至110年12月31日。公訴檢察官於110年12月20日，向法院聲請延長上開停止營業處分4個月。試問：檢察官於審判中有否上開延長停止營業處分之聲請權？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

按「前項各款規定，得依聲請或依職權變更、延長或撤銷之。」刑事訴訟法第116條之2第2項定有明文。其聲請人，解釋上自包括檢察官（含偵查檢察官及公訴檢察官）、被告及辯護人，故公訴檢察官依法自可聲請法院為上開延長停止營業之處分。

乙說：否定說。

㈠依據司法院頒「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第54點規定：「檢察官僅於偵查中始得聲請羈押、延長羈押、撤銷羈押或停止羈押。在審判中，並無為上揭各項處分之聲請權，其提出聲請者，應以聲請為不合法，予以駁回。」考其意旨，乃為貫徹當事人武器平等原則。雖設題延長停止營業處分，非得與拘束人身自由之羈押處分相提並論，然亦屬影響被告營業自由、財產權利甚鉅之強制處分，是於審判中，自應等同視之。

㈡依據刑事訴訟法第105條第3項前段規定：「法院認被告為前項之接見、通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得依檢察官之聲請或依職權禁止或扣押之。」該項條文中雖有「依檢察官之聲請」之文字，然依據「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第41點規定：「禁止接見、通信或命扣押物件，係與羈押有關之處分，對羈押中之被告，有重大影響，法院應審慎依職權行之。偵查中檢察官為該處分之聲請時，法院應審酌有無具體事證，足認確有必要，如未附具體事證，或所附事證難認有其必要者，不宜漫然許可。」特別載明「偵查中檢察官」為該處分聲請時法院之審查密度。足見，刑事訴訟法第105條第3項之「依檢察官之聲請」，應係指偵查中之情形，而不及於審判中之情形。如此解釋亦符合於審判中貫徹當事人武器平等原則之要求。

㈢依據司法院釋字第665號解釋理由書意旨略以：羈押之強制處分屬於法官保留事項，依據刑事訴訟法第403條第1項、第404條及第3條之相關規定，檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定自得提起抗告。檢察官依上開規定對於審判中法院所為停止羈押之裁定提起抗告，並未妨礙被告在審判中平等獲得資訊之權利及防禦權之行使，自無違於武器平等原則。然此乃植基於當事人平等地位，所賦予雙方當事人同等之抗告權利，非可逕認檢察官既對於具保停止羈押及命應遵守事項之裁定得為被告不利益提起抗告，自得於審判中為其不利益向法院聲請延長停止營業之處分。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：21人、甲說：0票、乙說：21票），補充理由如下：

按刑事訴訟法關於被告之羈押，分為偵查中之被告（或犯罪嫌疑人）及審判中之被告，前者應經由檢察官聲請，法院始得為羈押與否之裁定，不得逕依職權為之；後者則賦予法院本於職權以決定是否為羈押之裁定。蓋檢察官代表國家行使追訴權，於偵查中有無羈押被告之必要，自應由檢察官先行判斷後，對於因拘提或逮捕到場之被告（或犯罪嫌疑人），得依刑事訴訟法第93條規定，聲請該管法院羈押之；對於經傳喚、自首或自行到場之被告，依同法第228條第4項規定，得予逮捕，並將逮捕所依據之事實告知被告後，聲請法院羈押之；另被告於停止羈押後，有再執行羈押之事由者，依同法第117條第2項規定，檢察官亦僅得對於偵查中之被告，聲請法院行之。是依前揭規定，均限於對偵查中之被告，檢察官始有向法院聲請羈押或再執行羈押之權。至於案件經起訴後，已移由法院審理，有無羈押被告之必要，應由法院依職權決定，刑事訴訟法並無檢察官得於審判中聲請羈押被告之明文，縱為聲請，亦僅在於促使法院依職權發動而已。檢察官於審判中既無聲請羈押被告之權，倘提出聲請，除法院亦認有羈押之必要，無庸再為無益之駁回者外，應認其聲請為不合法。司法院頒「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第54點規定：「檢察官僅於偵查中始得聲請羈押、延長羈押、撤銷羈押或停止羈押。在審判中，並無為上揭各項處分之聲請權，其提出聲請者，應以聲請為不合法，予以駁回」，亦同此見解。本件檢察官於審判中向原審法院聲請羈押被告等，原審既認為無羈押之必要（即無依職權發動之必要），則其聲請自屬不合法，原審不察，誤以無理由予以駁回，即有未合。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有違誤，仍應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請（最高法院96年度台抗字第593號裁定意旨參照）。在本題中延長停止營業處分，雖非拘束人身自由之羈押處分，但亦影響被告之財產權利，基於審判中當事人武器平等原則，如何審酌人權保障及公共利益之均衡，應屬法院職掌，檢察官並無權聲請，僅有促請法院發動或注意。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採甲說0票，採審查意見68票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第116條之2。

七、參考資料：

資料1（乙說－新增）

最高法院96年度台抗字第593號裁定要旨：

如補充理由所載。

資料2（乙說－新增）

臺灣嘉義地方法院111年度偵聲更一字第1號裁定要旨：

法院許可停止羈押時，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認有必要者，得定相當期間，命被告應遵守下列事項：八、其他經法院認為適當之事項。前項各款規定，得依聲請或依職權變更、延長或撤銷之，刑事訴訟法第116條之2第1項第8款及第2項定有明文。次按刑事訴訟法關於被告之羈押，分為偵查中之被告（或犯罪嫌疑人）及審判中之被告，前者應經由檢察官聲請，法院始得為羈押與否之裁定，不得逕依職權為之；後者則賦予法院本於職權以決定是否為羈押之裁定。蓋檢察官代表國家行使追訴權，於偵查中有無羈押被告之必要，自應由檢察官先行判斷後，對於因拘提或逮捕到場之被告（或犯罪嫌疑人），得依刑事訴訟法第93條規定，聲請該管法院羈押之；對於經傳喚、自首或自行到場之被告，依同法第228條第4項規定，得予逮捕，並將逮捕所依據之事實告知被告後，聲請法院羈押之；另被告於停止羈押後，有再執行羈押之事由者，依同法第117條第2項規定，檢察官亦僅得對於偵查中之被告，聲請法院行之。是依前揭規定，均限於對偵查中之被告，檢察官始有向法院聲請羈押或再執行羈押之權。至於案件經起訴後，已移由法院審理，有無羈押被告之必要，應由法院依職權決定，刑事訴訟法並無檢察官得於審判中聲請羈押被告之明文，縱為聲請，亦僅在於促使法院依職權發動而已。檢察官於審判中既無聲請羈押被告之權，倘提出聲請，除法院亦認有羈押之必要，無庸再為無益之駁回者外，應認其聲請為不合法。司法院頒「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第54項規定：「檢察官僅於偵查中始得聲請羈押、延長羈押、撤銷羈押或停止羈押。在審判中，並無為上揭各項處分之聲請權，其提出聲請者，應以聲請為不合法，予以駁回」，亦同此見解。(最高法院96年度台抗字第593號裁定要旨參照)。

一、提案機關：臺灣嘉義地方法院

二、法律問題：

為鑑定被告之心神或身體之必要，法院核發鑑定留置票與司法警察。司法警察至被告家門外，被告人在家中，然拒不開門。司法警察得否逕行進入被告之住所，以執行鑑定留置？

三、討論意見：

甲說：得類推適用執行拘提逕行搜索之規定，進入被告之住所，以執行鑑定留置。

㈠刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用的實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞的情形，如與現行明文規定的規範目的具備類似性時，尚非不得以類推解釋之方式擴張其適用範圍（最高法院108年度台抗字第1489號裁定意旨參照）。

㈡「被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度」、「第89條、第90條之規定，於執行鑑定留置準用之」，刑事訴訟法第90條、第203條之2第2項分別定有明文。亦即如被告抗拒鑑定留置時，得使用強制力。此參照刑事訴訟法第203條之2立法理由載明「被告若抗拒司法警察鑑定留置之執行，為落實鑑定之目的，司法警察自得使用強制力為之，但應以必要之程度為限。爰增訂本法第89條、第90條之規定，於執行鑑定留置準用之規定」即明。

㈢「羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間，以1日折算裁判確定前之羈押日數1日」、「對被告執行第203條第3項之鑑定者，其鑑定留置期間之日數，視為羈押之日數」，同法第108條第4項、第203條之4分別定有明文。另學者文獻提及，就鑑定留置已有百年運作歷史之德國法規範，執行鑑定留置，同一般執行規定，由檢察官執行之，必要時得拘提。

㈣承上，執行鑑定留置遇抗拒，準用拘提遇抗拒之規定；執行鑑定留置，與執行拘提相同，日數均折抵羈押日數等規定；及比較法之參考可知，執行拘提與執行鑑定留置對於人身自由之限制程度，顯有高度之類似性。而此高度類似性，應足使為執行鑑定留置之必要，類推適用執行拘提時，逕行搜索之規定。

㈤如法院核發鑑定留置票交由司法警察執行，於有事實足認被告確實在家中，卻拒不開門之情形下，司法警察僅能無功而返。法院為順利執行鑑定留置，需另行訂庭期傳喚被告到庭，於被告到庭時，當場由司法警察執行鑑定留置；於被告未到庭時，另行簽發拘票及再次簽發鑑定留置票與司法警察，程序十分迂迴且結果相同，亦造成相當程度之資源浪費。又類推適用執行拘提，司法警察逕行搜索後，依刑事訴訟法第131條第3項之規定，亦有報告法院准許之義務，法院亦得為事後之把關。

㈥又需要執行鑑定留置之案件，於通常情形係依卷內事證，被告有相當程度之心神障礙。然又不願自行前往醫療機構精神鑑定，未進入醫療體系之管控。現行實務上，僅大型醫療院所承辦心神鑑定之業務，然多由醫院先行指定鑑定時間，再由被告按時自行前往，而非得任由被告隨時前往即得隨時進行鑑定。故執行鑑定留置時，均須提前數週與醫療機構約妥鑑定時間，如未能按時將被告送往醫療機構，僅能重新預約。不僅耗費聯繫成本，更使疑有心神疾病之被告無法即時接受鑑定、甚至治療，而形成社會上潛在之風險。是以，基於社會公共利益及保全被告，執行鑑定留置實有相當之時效性及緊急性，於設題之情形，應類推適用執行拘提之規定。

乙說：於法院同時開立拘票與司法警察時，始得依刑事訴訟法第131條第1項第1款之規定，進入被告住處執行拘提及鑑定留置。

㈠刑事訴訟程序，若與現行明文規定之規範目的具備類似性，且該事項不涉及基本權干預的法律保留原則，自得依類推解釋以創設新規範（最高法院110年度台非字第224號判決意旨參照）。依上開實務見解，涉及基本權干預之行為，應有法律保留原則之適用，且無類推適用之餘地。

㈡搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形（最高法院107年度台上字第2850號判決意旨參照）。

㈢刑事訴訟法第131條第1項之緊急搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於防止被逮捕人逃亡，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提應以有合法拘捕行為之存在為必要（最高法院100年度台上字第2966號判決意旨參照）。

㈣依刑事訴訟法第203條之2第2項係規定準用第90條得使用必要之強制力執行鑑定留置，而非規定準用執行拘提之程序，應係立法者有意為相當程度之區別，而非立法疏漏。

㈤受拘捕之人，多係傳喚未到之情況，依該等人抗拒傳喚之行為，顯有相當逃亡之可能，或雖非傳喚未到之人，然有刑事訴訟法第76條得逕行拘提之情形，有高度之急迫性，如未能於發見時及時執行，難以保全證據或保全被告。相較而言，受執行鑑定留置之人，並非抗拒傳喚之人，亦無前述合法之拘捕行動，執行鑑定留置之目的，係為了解被告之心神狀態，其急迫性，顯無法與執行拘提相提並論。

㈥搜索係侵害人民自由權利之干預處分，法既明文規定僅有上開例外始得無令狀搜索，實無擴張無令狀搜索之適用情況。為避免以執行鑑定留置之名，行執行搜索之實，應認不得類推適用執行拘提之規定。

㈦有論者認依刑事訴訟法第203條之2第2項規定準用第90條後，於被告抗拒鑑定留置時，即得逕行進入被告住處執行鑑定留置。然刑事訴訟法第203條之2第2項準用第90條，應係指得使用必要之強制力執行鑑定留置。且刑事訴訟法第203條之2立法理由亦載明「被告若抗拒司法警察鑑定留置之執行，為落實鑑定之目的，司法警察自得使用強制力為之，但應以必要之程度為限。爰增訂本法第89條、第90條之規定，於執行鑑定留置準用之規定」，並非規定準用執行拘提之程序，亦即並未賦予執行鑑定留置等同於執行拘提之法律效力。況執行鑑定留置、拘提及搜索，係不同規範目的之強制處分，刑事訴訟法就上開3種強制處分，分別有不同之發動、執行、執行後之審查規定，當無從逕認執行鑑定留置之司法警察得進入被告住所執行之。

㈧刑事訴訟法第131條第1項、第2項緊急搜索之目的，純在迅速逮捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」（最高法院107年度台上字第2850號判決意旨參照）。如認為執行鑑定留置得使用強制力之範圍，包含進入人民住宅，實已創設法無明文之無令狀搜索。

丙說：司法警察得逕行進入被告之住所，執行鑑定留置。

「被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度」、「第89條、第90條之規定，於執行鑑定留置準用之」，刑事訴訟法第90條、第203條之2第2項分別定有明文。依上開準用結果可知，如被告抗拒執行鑑定留置，得用強制力執行之。此處之強制力，即已包含設題為執行鑑定留置，而進入被告住所之情形。無須類推適用執行拘提時，逕行搜索之規定，即得進入被告住所執行鑑定留置。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：21人、甲說：0票、乙說：19票、丙說：2票），補充理由如下：

㈠按民國92年4月所訂之刑事訴訟法第203條之2第1項至第3項之規定，大抵參照刑事訴訟法第103條執行羈押指揮之規定（朱石炎，刑事訴訟法論，第292頁參照）而立法，而刑事訴訟法第103條第3項執行羈押指揮時亦準用刑事訴訟法第81條、第89條及第90條關於執行拘提逮捕之相關規定，然其準用之範圍應均僅係指有關執行羈押或鑑定留置時應注意受羈押被告或被執行鑑定留置人身體、名譽及使用強制力不得逾必要程度之要求，目的應係主要針對將羈押被告解送至看守所或係將鑑定留置人送至醫院或其他處所所使用之方法，並無可準用執行拘提之程序規定。

㈡再按類推適用，係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則，於法律漏洞發生時，比附援用相類法規，以資填補，在罪刑法定原則之下，並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第682號、第750號、第768號及第788號等解釋參照）。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在，自無逾越立法意旨，任予類推適用之餘地。偵查手段可分強制偵查與任意偵查，強制偵查因涉及人民之自由權利，故必須有法律明文依據始得為之，而拘提亦屬短暫拘束人身自由之強制偵查，現行刑事訴訟法之鑑定留置規定，於執行上解釋上應不包含拘提程序，且拘束人身自由基本權之強制處分授權基礎不得類推適用或擴張解釋，是以凡屬拘提之強制偵查範疇，即應依刑事訴訟拘提程序之規定為之。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到73人，採甲說3票，採審查意見64票，採丙說2票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第90條、第131條、第203條之2。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院108年度台抗字第1489號裁定要旨：

刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用的實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞的情形，如與現行明文規定的規範目的具備類似性時，尚非不得以類推解釋之方式擴張或減縮其適用範圍。

資料2（甲說）

<論鑑定留置制度>，林鈺雄，月旦法學雜誌，2004年10月，摘要：

鑑定留置，同一般執行規定，由檢察官執行之（§36Ⅱ StPO），必要時雖得拘提，但執行時尤應注意過度禁止。

資料3（乙說）

最高法院110年度台非字第224號判決要旨：

刑事訴訟程序，若與現行明文規定之規範目的具備類似性，且該事項不涉及基本權干預的法律保留原則，自得依類推解釋以創設新規範。

資料4（乙說）

最高法院107年度台上字第2850號判決要旨：

按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種。

資料5（乙說）

最高法院100年度台上字第2966號判決要旨：

刑事訴訟法第130條之附帶搜索及第131條第1項之緊急搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要。

資料6（乙說－新增）

司法院釋字第682號理由書：

憲法第7條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意，並避免對人民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定。

資料7（乙說－新增）

司法院釋字第750號、第768號解釋理由書：

憲法第7條保障之平等權，並不當然禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。

資料8（乙說－新增）

司法院釋字第788號解釋理由書：

憲法第7條規定人民之平等權應予保障。法規範所為差別待遇，是否符合平等保障之要求，其判斷應取決於該差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。

一、提案機關：臺灣南投地方法院

二、法律問題：

檢察官起訴書犯罪事實欄記載：「甲知悉乙前曾至由行政院農業委員會○○林區管理處所管理之國有林地，竊取該林地內之貴重木扁柏之情事，竟與乙基於結夥2人以上竊取森林主產物之犯意聯絡，約定由乙至上開國有林地內竊取扁柏後，交付予甲，甲則支付每材新臺幣（下同）1萬元之金額予乙。嗣乙即於民國110年12月29日，前往上開國有林地內，竊取扁柏角材共5材，並以車輛搬運至其住處藏放，甲遂於111年1月3日，前往乙住處，取得乙所竊得之扁柏角材5材，並交付5萬元予乙。」並於證據併所犯法條欄記載：「核被告甲所為，係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪嫌。」等語。案經法院審理後，認甲就乙於110年12月29日在上開國有林班地內竊取扁柏角材5材之行為並無犯意聯絡及行為分擔，甲此部分之犯罪不能證明，應就檢察官起訴甲涉犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪部分為無罪之諭知。若法院認甲涉犯故買森林主產物貴重木贓物罪之事證明確，試問：法院得否就甲涉犯故買森林主產物貴重木贓物罪部分，併予審理並諭知科刑判決？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

檢察官起訴甲涉犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪，經法院審理後，甲此部犯罪固屬不能證明，惟檢察官起訴書犯罪事實欄既已記載「甲知悉乙前曾至由行政院農業委員會○○林區管理處所管理之國有林地，竊取該林地內之貴重木扁柏之情事」、「約定由乙至上開國有林地內竊取扁柏後，交付予甲，甲則支付每材新臺幣（下同）1萬元之金額予乙」及「甲遂於111年1月3日，前往乙住處，取得乙所竊得之扁柏角材5材，並交付5萬元予乙」等語，顯係指甲明知乙所持有之扁柏角材5材為贓物，仍以5萬元之價格，向乙購買上開扁柏角材5材之情節，甲此部行為本合於森林法第50條第3項、第2項故買森林主產物貴重木贓物罪之要件，僅因甲如已構成森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪，無庸再論以森林法第50條第3項、第2項之故買森林主產物貴重木贓物罪，而未予載明該法條，尚不能謂此部分未經起訴，依上開說明，若法院認甲涉犯故買森林主產物貴重木贓物罪之事證明確，法院自得就甲涉犯故買森林主產物貴重木贓物之犯罪事實，依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，告知甲犯罪之嫌疑及所犯罪名為森林法第50條第3項、第2項之故買森林主產物貴重木贓物罪後，併予審理並諭知科刑判決。又檢察官起訴某甲涉犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪部分，與前揭故買森林主產物貴重木贓物罪間，屬不罰後行為之一罪關係，應不另為無罪之諭知。

乙說：否定說。

按竊盜罪係以行為人竊取他人之動產為犯罪構成要件；故買贓物則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始克成立，二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，檢察官起訴竊盜事實，法院自行認定贓物事實加以審判，變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，於法不合。又竊盜罪所破壞之財產法益，為動產之所有權與持有權；而贓物罪旨在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，則竊盜罪與贓物罪所侵害之法益，顯有不同。依題示，檢察官起訴甲涉犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪嫌，並未起訴甲涉犯森林法第50條第3項、第2項故買森林主產物貴重木贓物罪嫌，檢察官起訴書犯罪事實欄固記載「甲知悉乙前曾至由行政院農業委員會○○林區管理處所管理之國有林地，竊取該林地內之貴重木扁柏之情事」、「約定由乙至上開國有林地內竊取扁柏後，交付予甲，甲則支付每材新臺幣（下同）1萬元之金額予乙」及「甲遂於111年1月3日，前往乙住處，取得乙所竊得之扁柏角材5材，並交付5萬元予乙」等語，然就起訴意旨整體觀之，起訴書犯罪事實欄上述記載僅係描述甲與乙結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛犯行既遂後之贓物處分行為，尚難憑此認定起訴意旨就甲故買森林主產物貴重木贓物罪部分已有所主張。依上開之說明，縱法院認甲涉犯故買森林主產物貴重木贓物罪之事證明確，然檢察官係起訴甲涉犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪，而經法院審理後，認甲此部犯罪為不能證明，仍應就檢察官起訴甲涉犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪部分諭知無罪判決。至甲涉犯故買森林主產物貴重木贓物罪部分既未經檢察官起訴，且森林法第50條第3項、第2項之犯罪構成要件核與森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之犯罪構成要件迥不相同，侵害法益的態樣不一，所受法律評價並不相同，犯罪時間、地點，亦有顯著差異，罪質要無共通性可言，二者社會基本事實並不同一，法院無從變更起訴法條就甲涉犯故買森林主產物貴重木贓物罪部分加以審判，而應由檢察官另行依法處理。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：21人、甲說：3票、乙說：17票）。

五、研討結果：

本題經提案機關撤回。

六、相關法條：

森林法第50條第2項、第52條第1項，刑事訴訟法第268條、第300條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院94年度台非字第261號判決要旨：

按刑事訴訟法第300條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」；固係指法院得在事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法條，亦即必於不變更起訴之犯罪事實，僅變更起訴法條者，始有其適用。刑法常業竊盜罪與常業故買贓物罪之社會基本事實並非同一，社會評價亦不同，若檢察官起訴書之犯罪事實欄僅記載被告常業竊盜之犯罪事實，甚且敘及被告竊盜得手後處分贓物之情形，而並未就被告故買贓物之行為請求法院審判，法院自無變更檢察官所引常業竊盜罪之法條，改依常業故買贓物罪論處之餘地。惟法院審判之對象為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴之記載內容予以判斷，若法院就起訴書已記載之被告及犯罪事實予以審判，自不能謂係訴外裁判。

資料2（甲說）

臺灣高等法院108年度上易字第2271號判決要旨：

檢察官起訴書雖未論及故買贓物罪之法條，惟法院審判之對象為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴之記載內容予以判斷，若法院就起訴書已記載之被告及犯罪事實予以審判，自不能謂係訴外裁判（最高法院94年度台非字第261號判決要旨參照），依起訴書犯罪事實所載「由甲自其管理之Ａ膠業行倉庫內拿取附表一所示之商品，交予乙、丙供Ｂ公司銷售」「由甲趁管理Ａ膠業行倉庫之便，竊取同址倉庫內Ｃ公司如附表二所示商品，交予乙、丙供Ｂ公司銷售」等語，顯已就甲不法財產犯罪所得之贓物，交由乙、丙收受之事實載明，又因收受贓物罪為贓物罪之概括規定，則乙、丙為故買贓物而收受取得持有，具有事實之同一性，此從公訴檢察官於本院審理時論告所述，亦主張贓物罪之犯罪事實業已在起訴書中載明，請求本院一併審理判決，而乙、丙亦就故買贓物之罪名有所辯論，無礙於訴訟防禦權之行使，本院並已告知此部分罪名，按上說明，本院自得就此事實予以審理並論罪科刑。

資料3（甲說）

臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第182號判決要旨：

查本案檢察官起訴被告與同案被告共犯刑法第320條第1項之竊盜罪，其犯罪固屬不能證明，惟檢察官起訴書犯罪事實欄記載被告「於○年○月○日○時○分許，由被告駕駛車號○○○○-○○號自小客車搭載同案被告至○○市○○區○○段○○地號土地，由同案被告下車竊取甲所有之金煌芒果41顆得手後，再駕車於同日○時○分前往○○市○○區○○段○○地號土地，由同案被告下車竊取乙所有黑香芒果14顆得手。於行竊中為丙察覺報警處理，並駕車沿路追隨至○○市○○區○○公路市警局靶場前，由警當場在上開自小客車內扣得芒果共55顆（已發還被害人）。」等語，顯然係指被告駕車搭載同案被告及扣案芒果，嗣為丙發現尾隨至為警查獲之情節，被告此部分行為本合於搬運贓物之要件，僅因被告如已構成竊盜罪，無庸再論以搬運贓物罪，而未予載明該法條，尚不能謂此部分未經起訴，依上開說明，本院自得就被告所犯搬運贓物之犯罪事實，併予審理。

資料4（乙說）

最高法院28年上字第2708號判例要旨：

竊盜罪之成立，原以不法取得他人之財物為其要件，教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當然包括於教唆竊盜行為之中，不另成收受贓物罪名。

資料5（乙說）

最高法院82年度台上字第6900號判決要旨：

刑法上贓物罪之成立，以關於他人犯罪所得之財物為限，若係因自己犯罪所得之物，不論其為正犯或教唆犯、幫助犯，則其於犯罪後，復收受該犯罪所得之贓物，其受贓行為當然包括於原犯罪行為之中，自無再成立收受贓物罪之餘地。

資料6（乙說）

最高法院84年度台上字第2216號判決要旨：

按刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應起訴之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。而常業竊盜罪與收受贓物罪，兩者非特社會事實歧異，即法律所賦予之評價亦不相同，殊非具有犯罪事實同一性之案件甚明。本件依起訴書所載，檢察官起訴之犯罪事實為被告夥同甲、乙，3人基於共同竊盜之概括犯意聯絡，由甲、乙負責行竊機車，竊得後由乙負責拆解另外購得之老舊機車之引擎殼、車牌，被告則負責將拆解下之引擎殼、車牌拼裝在竊得之贓車上，使成為表面上合法之機車，再高價出售，每日平均約竊取機車3輛，被告每拼裝1輛，可得1,500元之代價等情，顯與原判決認定被告並未參與竊盜部分之犯罪，僅係於甲、乙竊盜得手後，予以收受及拼裝贓車之犯罪事實兩相歧異，雖起訴書之犯罪事實欄就被告拼裝贓車之部分有所記載，然此僅係敍述被告於竊盜得手後處理贓物之情形，要非就被告收受贓物之行為請求法院加以審判。原判決以起訴事實已敍明被告處理贓物之情形，即認被告收受贓物部分已在起訴事實之內，逕予變更檢察官所引刑法第322條常業竊盜罪之起訴法條，改依同法第349條第1項之收受贓物罪論科，自難謂為適法。

資料7（乙說）

最高法院97年度台上字第3867號判決要旨：

竊盜罪係以行為人竊取他人之動產為犯罪構成要件；故買贓物則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始克成立，二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，檢察官起訴竊盜事實，法院自行認定贓物事實加以審判，變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，於法不合。又竊盜罪所破壞之財產法益，為動產之所有權與持有權；而贓物罪旨在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，則竊盜罪與贓物罪所侵害之法益，顯有不同。本件被告2人固涉有搬運贓物罪嫌，惟就犯罪基本構成要件而言，前者為意圖為自己不法之所有，竊取森林主、副產物（結夥及使用車輛為該罪之加重要件）之竊盜罪；後者為明知梢楠角材為贓物，仍加以收受、搬運、寄藏或故買之贓物罪，犯罪構成要件迥不相同；侵害財產法益亦有不一，另犯罪時間、地點，亦有顯著差異，所受法律評價，又大不相同，罪質並無共通性可言。依上開說明，二者社會基本事實並不同一，法院無從就被告2人涉嫌所犯贓物罪加以審判。

資料8（乙說）

最高法院107年度台上字第1931號判決要旨：

原判決另敘明竊盜罪與故買贓物，二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，侵害之法益，亦有不同。本件起訴之犯罪事實為被告使用鋼索及鋸子竊取樟木、九芎，並以車輛搬運並意圖湮滅盜採之罪跡等情，起訴法條為一行為同時觸犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪嫌及違反森林法第52條第1項第6、7款之罪嫌，並未起訴被告涉犯森林法第50條之收受贓物罪嫌，則此部分罪嫌既未經檢察官起訴，且犯罪構成要件核與森林法第52條第1項第6、7款之犯罪構成要件迥不相同，侵害財產法益亦有不一，另犯罪時間、地點，亦有顯著差異，所受法律評價，又大不相同，罪質並無共通性可言。原判決因而認被告縱涉有收受贓物犯行，法院亦無從變更起訴法條加以審判論罪等旨。從形式上觀察，尚無適用法則不當之違法情形。

資料9（乙說）

臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2005號判決要旨：

被告明知扣案之臺灣扁柏，乃甲夥同他人竊取森林主產物之犯罪所得，仍以9萬元之價格，向甲及其同夥故買取得一節，固據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中自白在卷。然按，竊盜罪係以行為人竊取他人之動產為犯罪構成要件；故買贓物則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始克成立，二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，檢察官起訴竊盜事實，法院自行認定贓物事實加以審判，變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，於法不合（最高法院97年度台上字第3867號判決意旨參照）。本件起訴被告觸犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪嫌，並未起訴被告涉犯森林法第50條之故買贓物罪嫌，則此部分罪嫌既未經檢察官起訴，且犯罪構成要件核與森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之犯罪構成要件迥不相同，侵害財產法益的態樣，亦有不一，所受法律評價，並不相同，罪質並無共通性可言（最高法院107年度台上字第1931號判決意旨）。依上開說明，二者社會基本事實並不同一，法院無從變更起訴法條就被告所涉故買贓物罪加以審判，而應由檢察官另行依法處理（臺灣高等法院110年度上易字第1646號、臺灣高等法院臺中分院108年度原上訴字第59號、108年度原上訴字第61號判決同此見解）。

資料10（乙說－新增）

最高法院99年度台上字第3921號判決要旨：

被告涉嫌搬運贓物部分，未經起訴，與經起訴之加重竊取森林主產物罪之基本社會事實亦不相同，無從變更起訴法條，逕行判決，而應由檢察官另行偵辦等情。就此以觀，原判決並無違背法令之處。檢察官上訴意旨對於原審採證認事職權之適法行使所為上開論斷說明，徒憑己見任意爭執，所謂原判決有採證違背經驗法則、論理法則之違法云云，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。再按森林法第52條第1項各款情形，乃該法第50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重條件，並非獨立之罪名。其中第6款「為搬運贓物，使用車輛」之加重條件，係行為人於完成竊取森林主、副產物行為後之處分贓物行為（搬運自己竊得之物，本不成立贓物罪）；如於他人竊取森林主、副產物之犯行完成後，始以車輛為他人搬運盜贓，即不成立森林法第52條第1項第6款之罪，而應論以該法第50條之搬運贓物罪。依起訴書所載上開犯罪事實，檢察官僅係起訴被告涉犯森林法第52條第1項第4款、第6款之罪嫌，被告另涉搬運贓物部分不在本件起訴範圍。