一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

檢察官就被告甲毆打其父親乙成傷之犯行，於聲請簡易判決處刑書中犯罪事實欄記載「甲與其父親乙因細故爭執，竟基於傷害之犯意，徒手毆打乙成傷」等語，所犯法條欄並以「被告涉犯刑法第277條前段之普通傷害罪嫌」，聲請簡易判決處刑。原審援引聲請簡易判決處刑書之犯罪事實與論罪法條，判決被告犯普通傷害罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。被告以「其是因為其父親沉迷賭博，將家中生活費盜用一空，一時氣憤才動手打其父親，父親受傷輕微，原判決量刑過重，請撤銷並從輕量刑」為由，依刑事訴訟法第348條第3項規定僅就判決刑之一部提起上訴。檢察官則未上訴。此時二審法院可否以原判決適用之論罪法條錯誤，撤銷原判決，改依刑法第280條、第277條前段之傷害直系血親尊親屬罪論處？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條定有明文。是法院應依審理結果所認定之犯罪事實，適用正確法律予以論罪科刑，此為法院依法審判之法律義務。

㈡依刑事訴訟法第348條第3項，當事人固得僅就判決刑之一部提起上訴，且原審判決認定之犯罪事實部分，因未提起上訴而非上訴效力所及，該部分亦非二審法院之審判範圍。然倘依原審判決認定之犯罪事實，無庸二審法院再為調查審理，即可確定原審判決就該犯罪事實所為論罪之法條有誤，就此法律適用之錯誤，即便於判決確定後，都應透過非常上訴救濟導正，更何況案件尚在審理中，自不得任由其判決違法狀態繼續存在。

㈢再參酌刑事訴訟法第370條第1項但書有關不利益變更原則例外規定之立法意旨，於被告上訴或為被告利益上訴時，若原審判決適用法條不當，二審法院仍應將原判決撤銷，並得判處較原判決為重之刑可知，於原審判決適用法條錯誤時，二審法院即得不受上訴救濟範圍之限制，將原審判決撤銷以適用正確法律。

㈣綜上，於當事人明示僅就判決刑之一部上訴時，二審法院仍應就原審判決認定之犯罪事實，適用正確之法條予以論罪科刑。從而，本案原審判決認定之犯罪事實，既已明確記載被告毆打其父親成傷，該犯罪事實核已該當於傷害直系血親罪之構成要件，原判決僅認定被告犯普通傷害罪，判決違誤，自應由二審法院撤銷原判決，改依傷害直系血親罪論處。

乙說：否定說。

㈠按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第344條、第348條第3項分別定有明文。再參酌同法第309條、第310條關於有罪判決書記載規定及同法第366條關於二審審理範圍之規定可知，當事人若對原審有罪判決全部提起上訴，其上訴範圍應包括原審判決之犯罪事實、論罪法條、證據採認、刑之加重減輕與刑法第57條量刑事由、主刑（包括易科罰金、易服勞役標準）、沒收、保安處分、緩刑等項；當事人若依刑事訴訟法第348條第3項明示僅就原審判決刑之一部提起上訴，其上訴之範圍即應限於與刑有關之事項（包括刑之加重減輕與刑法第57條量刑事由、主刑《含易科罰金、易服勞役標準》主刑、緩刑等項），而不包括刑以外之「罪的認定」（包括犯罪事實、論罪法條、證據採認等）及「沒收」與「保安處分」之決定。因此，110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條立法理由雖係以「其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」為說明，但此處所謂犯罪事實部分，自應包括原審判決基於犯罪事實所為之法條適用與罪名認定。

㈡本次修正刑事訴訟法第348條第3項之立法理由明示「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴」，再參酌修正同條第2項之立法理由亦提及「未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神」，均一再揭示本次修法，就上訴範圍及二審審理範圍，原則上均應尊重當事人之決定，二審法院應僅在當事人上訴之範圍內審理，以避免增加上訴人之訟累；且基於「無利益即無上訴」原則，就被告未上訴部分，更不應加以審判並為不利被告之認定，以避免被告受到裁判突襲之精神。是本次刑事訴訟法第348條既基於上揭精神，特別針對上訴及審理範圍為修正，自不應漠視該限制上訴與審理範圍之立法規範，擴大二審法院之審理範圍。

㈢至刑事訴訟法第370條第1項但書之規定雖未於本次修法時一併配合修正，但應限縮其適用範圍，亦即於上訴人僅就刑之一部上訴時，有關「原審適用法條錯誤」之範圍，應僅限於與上揭㈠所示與刑有關事項之法規適用錯誤，而不包括適用論罪法條錯誤之情形，以為調節該條項與修正後第348條規定之衝突。蓋若不如此解釋，於被告依刑事訴訟法第348條第1、2項規定，僅就原審判決認定裁判上一罪之有罪部分上訴，而未就原判決不另為無罪或不受理部分上訴時，二審法院豈不是仍得依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，審認該不另為無罪或不受理部分是否有適用法條錯誤之違失，最終導致本次修法之規定形同具文。

㈣又確定判決違背法令，固得提起非常上訴救濟，但此係刑事訴訟法就確定判決違法所規定之救濟程序，尚不得援引作為二審法院就上訴案件決定其審理範圍之依據，蓋二審法院應以當事人就上訴範圍已合法上訴決定其審理範圍，至於未經合法上訴而依法應已確定部分，即便有違背法令之情形，二審法院亦不得加以審判，更不得以該部分之違法確定判決，將來也應以非常上訴救濟為由，將該部分併予審理。肯定說就該部分之論理，難認有據。

㈤綜上，本案被告既明示僅就判決刑之一部上訴，即便原審判決認定之犯罪事實，已記載被告毆打其父親成傷，但原判決於論罪時既僅認定被告犯普通傷害罪，二審法院自僅能依普通傷害罪審酌被告之量刑，不得以原判決論罪違誤為由，撤銷原判決，改依傷害直系血親罪論處。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

㈠採乙說（實到：22人、甲說：8票、乙說：13票）。

建議刪除乙說理由㈢「蓋若不如此解釋，於被告依刑事訴訟法第348條第1、2項規定，僅就原審判決認定裁判上一罪之有罪部分上訴，而未就原判決不另為無罪或不受理部分上訴時，二審法院豈不是仍得依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，審認該不另為無罪或不受理部分是否有適用法條錯誤之違失，最終導致本次修法之規定形同具文。」之文字記載。

㈡補充乙說參考資料：最高法院111年度台上字第2340號判決。

㈢補充甲說參考資料：臺灣高等法院臺南分院111年度侵上訴字第282號判決。

五、研討結果：

㈠審查意見㈡修正為：「補充乙說參考資料：最高法院111年度台上字第2340號判決法律意旨參照」。

㈡採修正後審查意見（經付表決結果：實到66人，採甲說20票，採修正後審查意見43票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第309條、第310條、第344條、第348條、第370條、第441條。

七、參考資料：

資料1（甲說－新增）

臺灣高等法院臺南分院111年度侵上訴字第282號判決要旨：

對於原判決犯罪事實一㈡部分，上訴人固亦僅就量刑提起上訴，然因此部分適用法條有誤(詳如後述)，而量刑之輕重與所犯事實及罪名緊密相關，無法割裂視之，因此，縱使僅就量刑上訴，所犯事實及罪名，應視為有關係之部分，而一併在上訴範圍。

資料2（乙說－新增）

最高法院111年度台上字第2340號判決要旨：

民國110年6月16日修正公布之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」考其修正理由略謂：「三、為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第3項，作為第2項之例外規定，以資適用。」可見該條第3項為第2項關於有關係部分之例外規定，亦即尊重當事人在訴訟進行中之處分權，僅於其設定上訴攻防之範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則。故上訴人之上訴範圍，如已經上訴審曉諭釐清其上訴之範圍，係僅就刑之量定部分提起上訴，則其上訴效力自不及於第一審所認定之犯罪事實，此乃屬固有之上訴覆審制之例外規定。

• 發布日期:112-02-23
• 更新日期:112-02-23
• 發布單位:臺灣高等法院文書科