一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

被告甲經檢察官聲請簡易判決處刑，第一審法院於民國111年3月3日以簡易判決判處罪刑，甲於111年3月10日提起上訴，檢察官迄上訴期間屆滿並未提起上訴：

問題㈠：甲明示僅就原簡易判決之刑上訴，惟上訴審（第二審地方法院合議庭，下同）法院審理時，發現原簡易判決論處之罪名明顯有誤，應判處較輕之罪名，嗣甲於上訴審言詞辯論終結前，主張要擴張上訴原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分，上訴審法院可否撤銷原簡易判決之罪名，改判較輕之罪？

問題㈡：甲就原簡易判決之全部提起上訴，繫屬上訴審後，檢察官移送併辦未經第一審法院審理、與本案具有想像競合關係之犯罪事實，甲於上訴審言詞辯論終結前，主張撤回原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分之上訴，僅就原簡易判決之刑上訴，上訴審法院可否審理併辦部分？

三、討論意見：

問題㈠：

甲說：否定說。

㈠110年6月16日修正公布刑事訴訟法第348條，增訂第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」(依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，準用於簡易判決之上訴)立法理由第3點謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第3項，作為第2項之例外規定，以資適用。至對於認定犯罪事實部分提起上訴者，仍適用第2項前段規定，其效力及於相關之刑、沒收或保安處分部分。」可見修法後，罪、刑已無絕對上訴不可分關係，當事人如明示僅對原判決之量刑部分上訴，認定犯罪事實及論罪部分，並不會因為屬於「有關係之部分」而視為亦已上訴。依題示，甲明示僅就原簡易判決之刑上訴，上訴審審理範圍僅限於原簡易判決所處之刑，不及於原簡易判決認定之犯罪事實及論罪部分。

㈡刑事訴訟與採處分權主義之民事訴訟有異，刑事審判之事實範圍，應以起訴之事實為準，無如民事訴訟法設有訴之變更規定，得許檢察官就其起訴之被告或犯罪事實加以變更，對應至上訴審而言，亦應以上訴人之上訴範圍為準，上訴人不得擴張或減縮。

㈢刑事訴訟法並無上訴人得擴張上訴範圍之規定，如允許上訴人擴張上訴範圍，不免使上訴審審理範圍浮動，有違減輕上訴審審理負擔之修法意旨。又修法後既然允許僅對於原判決之刑一部上訴，未經上訴之原判決認定犯罪事實及論罪部分，並無阻斷判決確定之效力，在此範圍之內產生「部分之既判力」，上訴人自無從對此已確定之部分擴張上訴，上訴審亦不得撤銷改判此部分，此參以修正刑事訴訟法第348條立法理由第2點提及：「……未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第2項但書規定，以資適用。」表示不屬於上訴範圍之部分「已告確定」更明。

㈣上訴人如僅就原判決之刑上訴，原判決認定犯罪事實及論罪部分，並不會因為屬「有關係之部分」而視為亦已上訴，上訴人如欲就此部分上訴，應受刑事訴訟法第349條上訴期間20日之限制，且應符合同法第350條第1項：「提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。」規定，否則未經上訴部分已告確定，當不許上訴人任意以擴張上訴範圍之名，行追加上訴之實（此如同檢察官以變更起訴事實方式行追加起訴）。依題示，甲於上訴審審理期間始主張擴張上訴聲明，顯然已逾上訴期間，且不合法定程式，尚非法之所許，故本題上訴審法院自不得撤銷原簡易判決論處之罪名改判較輕之罪。

乙說：肯定說。

㈠如甲說理由㈠所言，本題因甲明示僅就原簡易判決之刑上訴，上訴審審理範圍原本僅限於原簡易判決所處之刑，不及於原簡易判決認定之犯罪事實及論罪部分。惟應進一步探究，甲聲明擴張上訴範圍至原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分，其效力如何。

㈡甲說理由㈡以第一審法院之審判範圍，應以起訴之事實為準，檢察官不得為訴之變更等語，類推延伸謂上訴人不得擴張、減縮上訴範圍，惟起訴範圍與上訴範圍兩者有本質不同，上訴範圍無論如何擴張、減縮，終究都是在經第一審法院判決之起訴效力範圍內，而有其特定性，不致過於浮動。又相對於檢察官起訴前，有較充裕之時間判斷、確認起訴範圍，上訴受有上訴期間之限制，責令上訴人必須於上訴期間確定上訴範圍而不得再行變更，有過苛之虞。

㈢刑事訴訟法固然並無上訴人得擴張上訴範圍之規定，惟對照民事訴訟法，亦無上訴人得於第二審擴張上訴聲明之明文規定，但多數實務、學說均採肯定見解，認為此屬於「理論所當然」，刑事訴訟法既然無明文限制，不許上訴人擴張上訴範圍，恐有過度限制上訴人(被告)訴訟權、違反法律保留原則之虞。

㈣論罪科刑在審判上具有不可分離之關係，科刑係以論罪為前提，正如前述修正刑事訴訟法第348條立法理由第3點所言：「至對於認定犯罪事實部分提起上訴者，仍適用第2項前段規定，其效力及於相關之刑、沒收或保安處分部分。」足見罪、刑不可分離之關係，亦可避免因論罪部分經上訴撤銷，產生「無罪有刑」之矛盾情形。而修法後，基於尊重當事人設定攻防之範圍，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，而此一部上訴效力例外不及於認定犯罪事實及論罪部分，固然因為上訴審可以原審判決所認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅審理量刑部分也不會產生「有刑無罪」之矛盾情形，但是否可認原審判決認定犯罪事實及論罪部分已經先行確定，而產生如甲說所言之「部分既判力」？

㈤如肯認「部分既判力」之見解，此時「有罪無刑」之「部分」確定判決既判力有何實益？一方面因尚無確定之刑可執行，檢察官根本無從據以執行；另一方面，如原審判決認定犯罪事實及論罪部分違法有誤，是否僅能循再審或者非常上訴程序救濟？上訴人如已於上訴審繫屬中發現原審判決認定犯罪事實及論罪部分違法有誤之處，是否仍應受限於「部分既判力」而無法於上訴審加以爭執、救濟？尤其原審判決認定犯罪事實及論罪部分明顯違法有誤之情形，如只能循再審或非常上訴之特別救濟程序撤銷，是否平白耗費上訴審之訴訟程序？

㈥相對於此，如否認「部分既判力」之見解，上訴人固僅明示就原判決之刑上訴之情形，但原判決之罪刑均尚未確定，原判決認定犯罪事實及論罪部分雖非上訴審審理範圍，但仍保有上訴人擴張上訴範圍及於此部分之可能性，猶如民事訴訟法之上訴不可分概念，允許上訴人擴張上訴範圍，不僅符合尊重當事人設定攻防範圍、落實當事人進行主義精神之修法意旨，在原審判決認定犯罪事實及論罪部分明顯違法有誤之情形，也可避免形式上減輕上訴審負擔，實質上卻將案件推向特別救濟程序，甚至經特別救濟程序撤銷確定判決後，再轉回一般訴訟程序、更耗費訴訟資源之不合理現象。

㈦至於甲說理由㈢以修正刑事訴訟法第348條立法理由第2點為據，認為未經上訴人聲明上訴部分已告確定，上訴人無從擴張上訴範圍及於此部分等語，惟有論者指出：修正刑事訴訟法第348條第2項但書規定情形，如原判決不另為無罪部分未經檢察官聲明上訴，該不另為無罪部分依照立法理由，可能發生先行確定之結果，然而日本實務則認為，裁判上一罪，一部有罪、他部無罪，而他部無罪並未上訴，仍生全部移審之效力，但該無罪部分並非當事人之攻防對項，法院審理範圍應以有罪部分為限，前後兩者差異在於未經上訴之不另為無罪部分是否已先一部確定，因我國刑事訴訟法第422條有為受判決人之不利益聲請再審之規定，為免裁判歧異，日本實務見解或可供參考等語，可見上開立法理由第2點，是否足以支持未經上訴部分已「先行確定」，尚有爭議。況且，上開立法理由第2點係說明修正刑事訴訟法第348條第2項但書規定、該項本文之例外情形，而同條第3項亦屬同條第2項本文之例外情形，兩種例外情形是否本質相同而應予同一解釋，亦非無疑。

㈧修正刑事訴訟法第348條第2項但書規定情形，被告已因原審判決一部分無罪、免訴或不受理，獲取部分有利之判決結果，故上開立法理由第2點謂：「未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累……」乃著眼於檢察官既未就該部分聲明上訴，應使被告「保有」該部分有利判決結果之考量。相對於此，上訴人明示僅就原判決之刑、沒收或保安處分一部上訴之情形，令未上訴之原判決認定犯罪事實及論罪部分先行確定，卻未必有利於被告，如題示原簡易判決論處之罪名明顯有誤，應判處較輕罪名之情形即屬適例，可見修正刑事訴訟法第348條第2項但書與同條第3項規定，兩者規範之情形有別，關於是否得擴張上訴範圍，仍有不同解釋之可能性。

㈨依題示，上訴人甲既已於上訴審言詞辯論終結前，擴張上訴範圍及於原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分，此並非刑事訴訟法所不許，上訴審法院自可撤銷原簡易判決之罪名，改判較輕之罪。

問題㈡：

甲說：肯定說。

㈠同問題㈠甲說理由㈡，刑事訴訟與採處分權主義之民事訴訟有本質差異，上訴審審理範圍應以上訴範圍為準，上訴人不得擴張或減縮上訴範圍，以免造成上訴審審理範圍浮動。刑事訴訟法並無得撤回一部上訴之明文規定，且依題示情形，如允許上訴人甲撤回原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分之上訴，上訴審法院即無法審理檢察官併辦之事實，徒增未來可能開啟不利益被告再審程序之困擾，並非妥適。

㈡依題示，上訴人甲既已就原簡易判決之全部提起上訴，上訴範圍即告確定，其後甲一部撤回原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分之上訴無效，上訴審法院自得審理檢察官併辦部分。

乙說：否定說。

㈠刑事訴訟法第348條規定修正前，最高法院62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈠謂：「實質上或裁判上之一罪，僅撤回其一部上訴者，雖所餘者為一部上訴，但因其有關係之部分，視為亦已上訴（【修正前】刑事訴訟法第348條第2項），上訴審法院仍應就其全部加以審判，故該一部撤回上訴等於未撤回。」可見實務見解並未否定上訴人得撤回一部上訴，僅因為修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，有關係之部分，視為亦已上訴，故一部撤回上訴等於未撤回。惟刑事訴訟法第348條規定修正後，罪刑已無絕對上訴不可分關係，當事人如明示僅對原判決之量刑部分上訴，認定犯罪事實及論罪部分，並不會因為屬於「有關係之部分」而視為亦已上訴。反之，如上訴人對原判決全部上訴後，上訴人一部撤回認定犯罪事實及論罪部分之上訴，此與僅對原判決之量刑部分上訴相同，該撤回之認定犯罪事實及論罪部分上訴，並不會因為屬於「有關係之部分」而視為亦已上訴。

㈡上訴權屬於訴訟權核心之一，應受憲法第16條之制度性保障，基於憲法第23條法律保留原則之要求，上訴權行使範圍與限制，必以法律有明文規定者為限，不容透過法學解釋方法加以剝奪或限縮。現行刑事訴訟法固然並無上訴人得撤回一部上訴之規定，惟對照民事訴訟法，亦無上訴人得一部撤回上訴之明文規定，但多數實務、學說均採肯定見解，刑事訴訟法對此既然無明文限制，可見立法者並無意禁止一部撤回上訴，自應允許上訴人撤回一部上訴，此亦符合刑事訴訟法第348條尊重當事人設定攻防範圍、落實當事人進行主義精神之修正意旨。

㈢刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」如上訴人原本明示僅就原判決之刑及沒收部分上訴，上訴審審理中，上訴人認為原判決之刑已無爭執，撤回對原判決量刑部分之上訴，請求上訴審法院僅審理原判決沒收部分，若認為上訴人不得撤回一部上訴，上訴審法院勢必要就雙方已無爭執之量刑部分重複審理、耗費訴訟資源，反之，若允許上訴人撤回量刑部分之上訴，不僅尊重當事人攻防之範圍，亦可減輕上訴審審理之負擔，足見一部撤回上訴之實益。

㈣依題示，上訴人甲既已撤回對原簡易判決認定犯罪事實及論罪部分之上訴，上訴審法院審理範圍僅限於原簡易判決之量刑部分，而無從審理檢察官於上訴審併辦之犯罪事實。至於是否導致未來可能開啟不利益被告之再審程序，此亦屬上訴人即被告甲程序選擇權之行使結果，況且上訴人甲若選擇全部撤回上訴，一樣可能會發生不利益被告再審程序之情形，此並非允許一部撤回上訴獨有之問題。另外，一部撤回上訴之最後時點及方式，自均依刑事訴訟法第354條、第357條第2項、第358條等撤回上訴之相關規定，運作上並無窒礙。

初步研討結果：問題㈠：採乙說。

問題㈡：採乙說。

四、審查意見：

問題㈠：採甲說（否定說─不得擴張上訴範圍）（實到：21人、甲說：16票、乙說：5票），另補充說明如下：

㈠本子題思考重點，係刑事上訴可否比照民事訴訟程序在二審中擴張上訴聲明？

㈡甲、乙兩說之主要區別，在於甲說認為為避免上訴審理範圍浮動，並減輕上訴審法院負擔，不應容許上訴人擴張上訴範圍；而乙說則認為倘不許上訴人擴張上訴範圍，恐有過度限制訴訟權及違反法律保留原則之虞。

㈢刑事訴訟法第348條之修法意旨，係「尊重當事人設定攻防範圍」及「減輕上訴審審理之負擔」；而當事人收受判決後，尚有20日之法定上訴期間，可自由斟酌是否上訴及決定上訴範圍，嗣提起上訴時，倘未明示一部上訴，上訴審法院亦會曉諭其確定上訴範圍，故上訴人「設定攻防範圍」之權利，已在法律上及實務運作中獲得尊重，並有充分實現該權利之合理機會，縱令上訴程序中不許其擴張上訴範圍，亦無過度限制訴訟權可言，且與法律保留原則無涉；況依題旨所示，原簡易判決論處之罪名明顯有誤，應判處較輕之罪名，此情形究屬少見，倘為此特例開啟上訴人得擴張上訴範圍之大門，將使上訴審之審理範圍處於隨時浮動狀態，並加重上訴審法院負擔，刑事訴訟法第348條所定「減輕上訴審審理之負擔」之規範功能更將喪失殆盡，遑論檢察官上訴後，若亦援引此原則擴張上訴範圍，將使上訴審理關係益形複雜。

問題㈡：採乙說（否定說─上訴審法院不可審理併辦部分）（實到：21人、甲說：1票、乙說：19票），另補充說明如下：

㈠本子題思考重點，係全部上訴後，可否撤回一部上訴？

㈡甲、乙兩說之主要區別，在於甲說認為刑事訴訟法並無得撤回一部上訴之明文規定，故全部上訴後，上訴人不得僅撤回其中犯罪事實及論罪部分之上訴；而乙說則認為刑事訴訟本得撤回一部上訴，故全部上訴後，上訴人可撤回其中犯罪事實及論罪部分之上訴。

㈢刑事上訴審程序，基於尊重當事人處分權之考量，向來可由上訴人自行決定撤回全部或（可分的）一部上訴，刑事訴訟法第348條修正生效後，其犯罪事實及論罪部分，相對於刑之部分而言，既屬可分（但刑之部分，相對於犯罪事實及論罪部分而言，則不可分），自無不許上訴人就犯罪事實及論罪部分撤回上訴之理。

五、研討結果：

問題㈠：照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採審查意見47票，採乙說20票）。

問題㈡：照審查意見通過（經付表決結果：實到71人，採甲說3票，採審查意見59票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第348條、第455條之1第3項。

七、參考資料：

資料1（問題㈠甲說）

林鈺雄，刑事訴訟法（下冊），元照出版，99年9月，第312頁，整理摘要：

從原審判決已否確定之角度觀察，已經聲明上訴之部分，因上訴阻斷判決確定之效力，此部分並未產生既判力(實質確定力)；反之，未經聲明上訴之部分，由於並無阻斷判決確定之效力，因而在此範圍內產生「部分之既判力」，上訴審依法不得撤銷改判，此乃承認一部上訴制度的當然結果。

資料2（問題㈠乙說）

呂太郎，擴張上訴聲明，月旦法學雜誌，第173期，98年10月，第290頁，整理摘要：

上訴審審判上訴部分之範圍，必不超過第一審判決中上訴人敗訴範圍，上訴人另為上訴擴張之範圍本即有限，對於造成被上訴人防禦之不利及妨礙訴訟終結之影響程度並非重大。反而若不許上訴人擴張上訴聲明，未上訴之部分即告確定，對於上訴人影響甚大，且上訴有不變期間之限制，責令上訴人必須於不變期間決定上訴範圍，亦嫌過苛（此與原告起訴前通常能有較充分時間判斷是否起訴者不同）。因此於有上訴利益之前提下，從寬准許上訴人擴張上訴聲明，乃理所當然，法律之所以未如擴張訴之聲明有例外准許之明文規定，應係基於此為當然之理的想法。

資料3（問題㈠乙說）

最高法院30年渝抗字第66號民事判例要旨：

當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回。

資料4（問題㈠乙說）

廖蕙玟，上訴不可分之範圍，月旦法學教室，第154期，104年8月，第18、19頁，整理摘要：

民事訴訟法之「上訴不可分」：若上訴人僅就判決一部分上訴，於第二審訴訟程序中，上訴人可透過擴張上訴聲明，被上訴人可透過附帶上訴，就其各自未上訴部分聲明不服，在尚可聲明不服之範圍內，原審判決尚未確定，未上訴部分暫時不生確定之效，不因上訴期間屆滿而先行確定。

資料5（問題㈠乙說）

吳燦，上訴不可分原則與例外，月旦法學教室，第229期，110年11月，第17、18頁，整理摘要：

（詳討論意見問題㈠乙說理由㈦）。

資料6（問題㈡乙說）

最高法院109年度台上字第2963號民事判決要旨：

按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、第3項定有明文。而減縮上訴之聲明，乃係減少不服下級法院判決之程度，故其減縮應為上訴之一部撤回，足使減縮部分之該下級審法院判決歸於確定。

• 發布日期:112-02-23
• 更新日期:112-02-23
• 發布單位:臺灣高等法院文書科