一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

二、法律問題：

某甲為自己施用而持有第1級毒品海洛因達純質淨重11公克，從中分裝0.5公克海洛因施用1次後旋遭查獲，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向而令入戒治處所強制戒治。就某甲持有第1級毒品純質淨重10公克以上行為，是否予以論罪科刑？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。

㈡再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。

乙說：否定說。

㈠我國刑法固採刑罰與保安處分雙軌制，惟拘束人身自由之保安處分之規範及其執行，應符合憲法明顯區隔原則之要求，此業經司法院釋字第799號、第812號解釋在案，易言之，若保安處分之執行與刑罰之執行並無根本不同，則二者對人身自由之限制並無實質差異，不符憲法明顯區隔原則之要求，此即有違反一事不二罰原則之慮，此部分合先敘明。

㈡查現行觀察勒戒之執行之相關規範，其對受處分人戒護之規定（觀察勒戒處分執行條例未規定，適用保安處分執行法第15條第1項及依第2項法律授權所訂定之保安處分處所戒護辦法第2條）與監獄行刑法對受刑人戒護之規定（監獄行刑法第21條）類似，均嚴密監護，並檢查出入者之衣服及攜帶物品；對於受處分人得使用戒具或收容於鎮靜室之條件及方法之規定（觀察勒戒處分執行條例未規定，適用保安處分執行法第15條第1項及依第2項法律授權所訂定之保安處分處所戒護辦法第12條準用同辦法第5條），亦與監獄行刑法對受刑人施用戒具或收容於保護室之規定（監獄行刑法第23條）類似。又受觀察、勒戒人固得與其配偶及直系血親接見及通信，惟其接見頻率、時間及通信內容均受到管制（觀察勒戒處分執行條例第12條），與監獄受刑人之接見與通信規定（監獄行刑法第67條至第74條、行刑累進處遇條例第55條至第58條規定參照），並無根本之不同。

㈢另查現行強制戒治之執行之相關規範，其對受處分人戒護之規定準用監獄行刑法對受刑人戒護之規定（戒治處分執行條例第31條準用監獄行刑法第21條）；對於受處分人得使用戒具或收容於保護室之條件及方法之規定，亦準用監獄行刑法之規定（戒治處分執行條例第31條準用監獄行刑法第23條規定）。又受戒治人固得與最近親屬、家屬接見及通信，惟其接見頻率、時間及通信內容均受到管制（戒治處分執行條例第22條規定參照），與監獄受刑人之接見與通信規定（監獄行刑法第67條至第74條、行刑累進處遇條例第55條至第58條規定參照），並無根本之不同。

㈣綜上所述，不論是觀察勒戒或強制戒治，其與刑罰對人身自由之限制並無實質差異，不符憲法明顯區隔原則之要求，若同時對持有逾法定數量毒品行為論罪科刑，並就施用毒品行為裁定觀察勒戒與強制戒治，將違反一事不二罰之原則。

㈤又所謂「高度行為」與「低度行為」之分，實非專以法定刑輕重為斷，必須綜觀整體相關法律規範，審諸各類犯罪行為所定構成要件之相互關係與既有法秩序對於犯罪行為之非難程度高低等諸多層面合併加以定性。以毒品危害防制條例為例，其乃針對販賣、運輸、製造（第4條）、轉讓（第8條）、施用（第10條）及持有（第11條）等與毒品相關之各類犯罪行為設有處罰規定，且該等行為無論係透過個案審判或自論理上加以觀察，大多包含「持有毒品」之行為在內，其中尤以施用毒品與持有毒品二者更屬密不可分。換言之，上述各類犯行無非係以持有毒品作為基礎，再結合其他不法構成要件要素（例如「施用」）而成為另一獨立犯罪類型，是就邏輯上言之，「持有毒品」相較於其他犯罪毒品類型而言均屬低度行為，要不宜徒以法定刑輕重有別之故，率爾改變不同犯罪類型彼此間既有之規範架構。否則實難以合理解釋為何同屬施用毒品犯罪，倘若行為人持有毒品純質淨重未達法定標準（第1級毒品為10公克）者，既須由施用之高度行為吸收持有之低度行為；反之，若行為人所持有毒品已達法定標準者，此際持有毒品又何以反將成為高度行為而得以吸收施用毒品行為？

㈥另毒品危害防制條例第20條之設，即為「除刑不除罪」原則之衍生，乃根據第10條之法定刑所實施之「保安處分」，以「勒戒」、「戒治」代替原有「刑罰」之矯治措施（參見立法理由）。顯見本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，應優先以觀察勒戒、強制戒治之方式，取代刑罰而對施用毒品者處遇。是以在立法政策上，立法者應有意認施用毒品行為為高度行為，持有逾法定數量毒品則為低度行為，應優先對施用毒品行為論處。

㈦職是，持有逾法定數量毒品行為為低度行為，施用毒品行為則為高度行為，高度行為吸收低度行為，僅就施用毒品行為論處，不另就持有逾法定數量毒品行為論罪科刑。此際若行為人為初次犯施用毒品罪，則裁定觀察勒戒與強制戒治；反之若行為人受觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯施用毒品罪，則予以論罪科刑。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到73人，採審查意見69票，採乙說2票）。

六、相關法條：

毒品危害防制條例第10條、第11條、第20條，保安處分執行法第15條，保安處分處所戒護辦法第2條、第5條、第12條，觀察勒戒處分執行條例第12條，戒治處分執行條例第22條、第31條，監獄行刑法第21條、第23條、第67條至第74條，行刑累進處遇條例第55條至第58條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院107年度台上字第3919號判決要旨：

按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則。

資料2（乙說）

司法院釋字第799號解釋理由書要旨：

按對性犯罪者於刑罰執行完畢後，再施以強制治療，旨在使具高再犯危險之性犯罪者，經由強制治療程序而降低其再犯危險，以保護社會大眾安全，並協助受治療者復歸社會。是強制治療本質上應為一種由專業人員主導實施之治療程序，受強制治療者係立於「病人」之地位接受治療，並以使受治療者有效降低其再犯危險為目的，而非對受治療者之刑事處罰。因此，強制治療制度之建構，自應以使受治療者得受有效治療，俾利日後重獲自由為核心指標，截然不同於犯罪之處罰。從而，強制治療制度之具體形成，包括規範強制治療之制度與其實際執行，無論涉及者為強制治療之治療處所（包含空間規劃及設施）、施以治療之程序、管理及專業人員之配置、參與等，整體觀察，須與刑罰之執行有明顯區隔，始為憲法所許。強制治療制度如符合憲法明顯區隔之要求，即不生牴觸以犯罪之處罰為前提之罪刑法定或一事不二罰原則之問題。

強制治療制度於憲法上應符合明顯區隔之要求，就治療處所（包含空間規劃及設施）而言，強制治療應於與執行刑罰之監獄有明顯區隔之處所為之，且一般人可從外觀清楚辨識其非監獄。次就受治療者生活管理方面而言，受治療者之生活起居與行為活動之紀律要求，均應以達成治療目標之必要範圍為其限度，於不妨礙實施治療之前提下，應盡可能使受治療者享有正常生活，以作為復歸社會生活之準備，並與監獄受刑人之矯治處遇明顯有別。再就如何治療方面而言，治療應由專業人員本於專業性、個別性原則，依據受治療者之具體情狀而主導實施，並應以有效降低其再犯危險，從而使其得以復歸社會為貫串整體治療程序之目標。

資料3（乙說）

司法院釋字第812號解釋理由書要旨：

強制工作之目的既在於改善、矯治有社會危險性之犯罪行為人之偏差性格，以預防其再犯，是強制工作本質上應為一種由專業人員主導實施之處遇程序，而非對受處分人之刑事處罰。因此，強制工作制度之建構，自應以使受處分人得受有效處遇，俾利其學習技能及協助改善其偏差性格為核心內容，截然不同於犯罪之處罰。從而，強制工作制度之具體形成，包括規範強制工作之制度與其實際執行，無論涉及者為強制工作之處所（包含空間規劃及設施），施以強制工作之程序、管理及專業人員之配置、參與等，整體觀察，須與刑罰之執行有明顯區隔，始為憲法所許。

查依現行強制工作之執行之相關規範，其對受處分人戒護之規定與監獄行刑法對受刑人戒護之規定類似（保安處分處所戒護辦法第2條及監獄行刑法第21條規定參照）；對於受處分人得使用戒具或收容於鎮靜室之條件及方法之規定，亦與監獄行刑法對受刑人施用戒具或收容於保護室之規定類似（保安處分處所戒護辦法第5條及監獄行刑法第23條規定參照）。又受處分人固得與其家屬及親友接見及通信，惟其接見頻率、時間及通信內容均受到管制（保安處分執行法第22條至第25條規定參照），與監獄受刑人之接見與通信規定（監獄行刑法第67條至第74條、行刑累進處遇條例第55條至第58條規定參照），並無根本之不同。可見二者對人身自由之限制並無實質差異。

又目前實務將依系爭規定一至七之受處分人分別男女集中於同一處所執行，該同一處所除受處分人外，另有為數更多之受刑人接受刑罰執行。或囿於場地與師資，強制工作實施處所所能提供之技能訓練課程有限，受處分人於強制工作期間未必均有接受技能訓練之機會，而是與其他受刑人同樣從事短期技能訓練或一般性作業（如摺紙蓮花、縫補漁網、組合零組件等）。受處分人於日常包括管理、作業、課程及技能訓練與受刑人並無差別，實務上亦未見專門用以矯正受處分人犯罪習慣之評估與矯正機制，是現行強制工作之執行亦不符憲法明顯區隔原則之要求。

• 發布日期:112-02-23
• 更新日期:112-02-23
• 發布單位:臺灣高等法院文書科