一、提案機關：臺灣南投地方法院

二、法律問題：

甲為圖乙所有之○○市○○段○號土地（下稱Ａ地），利用乙因失智症而無同意財產處分之真意，基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於民國111年1月21日，持乙之印章盜蓋於Ａ地之土地登記申請書及土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書後，並於同日持以向不知情之○○地政事務所承辦公務員申請，將乙所有之Ａ地所有權登記，以「贈與」為原因，移轉登記甲為所有權人而行使之，致該地政事務所承辦公務員為形式審查後，於當日將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書（登載內容如附表所示），足以生損害於乙及地政機關對於土地登記管理之正確性。案經檢察官提起公訴，並經法院審理後，認甲犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。試問：如經法院調查後認甲為上開犯行後尚無因使用、收益或處分Ａ地而得有其他財產上利益，且如附表所示之Ａ地土地移轉登記內容於判決時仍未經變動，法院判決時沒收部分應如何處理（甲據以向地政機關申請Ａ地移轉登記所使用之文件，非本設題討論範圍）？

【附表】：

三、討論意見：

甲說：應就如附表所示Ａ地土地移轉登記宣告沒收。

㈠按不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴（最高法院89年度台上字第272號民事判決意旨參照）。又侵害型不當得利，因受益人與受損人間並無發生物權變動之合意，受益人僅為形式上登記之名義人，而未取得真正之權利，無權利可資返還，此際受損人應請求受益人塗銷登記，以除去受益人無法律上原因所受之利益（最高法院106年度台上字第2671號民事判決意旨參照）。是土地登記顯亦屬財產上利益，則行為人明知而使公務員為不實土地變更登記之違法行為的犯罪所得，應為不實之「土地變更登記」本身，而得為宣告沒收之標的。其沒收之執行方法，應由檢察官依確定判決宣告沒收之主文，發函地政機關塗銷該不實登記（即回復該不實登記前之登記狀態）。

㈡準此，題示甲持其偽造之不實文書使公務員為不實土地移轉登記，將乙所有之Ａ地移轉登記甲為所有權人，然甲與乙就Ａ地所有權變動並無合意，為無權代理，對乙本人不生效力，Ａ地所有權仍屬乙，惟Ａ地因甲使公務員登載不實之違法行為，登記甲為名義上之所有權人，甲因此獲得登記為Ａ地所有權人之利益，是如附表所示之Ａ地土地移轉登記為甲使公務員登載不實之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，俟判決確定後，由檢察官依法院宣告沒收之主文，發函該管地政機關塗銷如附表所示之Ａ地土地移轉登記，以回復乙為Ａ地所有權人之登記狀態。至甲雖未因如附表所示之Ａ地土地移轉登記而於法律上取得Ａ地之所有權，但依民法第759條之1及土地法第43條之規定，應認甲仍取得Ａ地之經濟上處分權限（此權限非指有合法權利，而係指就善意第三人而言，甲對Ａ地有經濟利益之實力支配力，而得以所有人自居依其經濟的用法加以處分），依現今實務認為犯罪行為人因違法行為所取得有事實上處分權限之利得，亦屬其犯罪所得，應適用刑法第38條之1第1項前段規定，而予以宣告沒收，惟不動產權利（含變動）之表徵為登記，與動產係以占有為權利（含變動）之表徵不同，是法院僅需對如附表所示之Ａ地土地移轉登記宣告沒收，使Ａ地所有權之登記名義人回復原狀，即可達到剝奪甲因違法行為所取得之Ａ地經濟上處分權限之目的，自不生需再宣告沒收Ａ地之問題，亦可避免刑法第38條之3第1項、第2項及刑事訴訟法第473條第1項適用與否之爭議。

乙說：應就Ａ地如附表所示之權利範圍宣告沒收、追徵。

㈠按所謂犯罪所得，乃行為人因其具有刑事不法行為所產生之利得即屬之，包含「為了犯罪」而賺取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（例如：收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費），此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（例如：竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值）（最高法院110年度台上字第4541號、110年度台上字第4677號判決意旨參照）。依題示，甲持其偽造之不實文書使公務員為不實土地移轉登記，將乙所有之Ａ地移轉登記甲為所有權人，雖甲與乙間就Ａ地所有權變動並無合意，為無權代理，而對乙本人不生效力，Ａ地所有權仍屬乙，惟依民法第759條之1及土地法第43條之規定，土地登記具有絕對之效力，就善意第三人而言，甲此時猶可基於其為Ａ地名義上所有權人之外觀處分Ａ地，是Ａ地仍屬甲因實行犯罪所取得且得以實力支配之利得，而為其犯罪所得，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，就Ａ地如附表所示之權利範圍宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項之規定追徵其價額，待判決確定後，乙仍得依刑事訴訟法第473條之規定，向檢察官聲請發還上述經沒收之犯罪所得或給付其變價。

㈡如附表所示之Ａ地土地移轉登記不得宣告沒收。

1.按所謂犯罪所生之物，係指因犯罪之結果產生之物（如偽造文書罪中之假文書）。而行為人使公務員為不實土地移轉登記之違法行為，固可使行為人因此一不實土地移轉登記成為該土地名義上之所有權人，然所謂土地登記，乃係國家基於管理土地之使用情形，據以科徵稅捐及維護交易安全並保障所有權人之使用、收益、處分權益等目的，而授權由該管地政機關依土地登記規則就所轄土地及建築改良物之所有權與他項權利所辦理具有公示性及公信力之登記資料，並由登記機關永久保存之，且土地登記內容之異動，原則上需依法申請或經法院判決塗銷確定，經該管地政機關准駁後，由該管地政機關依土地登記規則登記於登記簿，或以電腦處理之方式，依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔。由此觀之，土地登記之原始資料乃係由該管地政機關所管理保存，非土地登記之登記名義人所得以任意支配，是行為人因使公務員為不實土地移轉登記之違法行為而成為土地登記名義上之所有權人，縱其可據此主張該不實土地登記所表彰之權利，然行為人並不因此而得以實際支配該不實土地登記之原始資料，顯非行為人刑事不法行為所產生之利得，難認屬犯罪所得之範疇，而應為犯罪所生之物。

2.刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」依前開1.之說明，題示如附表所示之Ａ地土地移轉登記固屬犯罪所生之物，然並非甲得以支配而屬其所有，且查現行相關法規並無就如附表所示之Ａ地土地移轉登記得逕予宣告沒收之規定，法院於判決時自不得併予宣告沒收。

丙說：Ａ地及如附表所示之Ａ地土地移轉登記均不予宣告沒收。

依題示，甲持其偽造之不實文書使公務員為不實土地移轉登記，以此將乙所有之Ａ地移轉登記甲為所有權人，然甲與乙間就Ａ地所有權變動並無合意，為無權代理，對乙本人不生效力，Ａ地之實際所有權仍歸屬於乙，且查甲尚無因使用、收益或處分Ａ地而得有其他財產上利益，而無從認甲因上開違法行為實際獲有不法利得或已得實際支配Ａ地，自毋庸對Ａ地為沒收之諭知；又甲固因上開違法行為而經登記為Ａ地之所有權登記名義人，惟此乃地政機關依土地登記規則所為之登記行為，並非甲之犯罪行為所取得之物，亦無庸對移轉登記宣告沒收。

初步研討結果：多數採丙說。

四、審查意見：

採丙說。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，討論意見甲說㈡第4行、乙說㈠倒數第14行及丙說理由第4行：「，為無權代理」等字刪除。

㈡採修正後甲說（經付表決結果：實到72人，採修正後甲說49票，採修正後乙說2票，採修正後丙說14票）。

六、相關法條：

刑法第38條第2項、第38條之1第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院109年度重上更一字第49號判決要旨：

1.……刑法第38條之1第3項之立法理由謂：「參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。」此即替代價額之追徵。同條第4項之立法理由則略以：「……㈠現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第2條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。……爰參照德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。……㈡本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。……。」而前開立法理由所稱「犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益」，乃屬替代價額追徵之例示，依上開修正法條及立法意旨，顯指宣告沒收時行為人犯罪所得之利得客體雖仍存在，但於行為人違法取得後因事實上之減損（如物之受損）或法律所設定之負擔（如對善意第三人設定質權或抵押權）等原因，而致其價值低於行為人不法取得時之價值，此價值減少之差額亦屬上述替代價額，且屬一部不能沒收之情形，是除宣告沒收原利得客體外，就該差額亦應一併追徵，以貫徹澈底剝奪不法利得之立法目的，並與民法第182條第2項就不當得利惡意收領人返還利益範圍所採取之立場相呼應。

2.按不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴（最高法院89年度台上字第272號民事判決意旨參照）。又侵害型不當得利，因受益人與受損人間並無發生物權變動之合意，受益人僅為形式上登記之名義人，而未取得真正之權利，無權利可資返還，此際受損人應請求受益人塗銷登記，以除去受益人無法律上原因所受之利益（最高法院106年度台上字第2671號民事判決意旨參考）。是不動產登記顯亦屬財產上利益，則行為人明知而使公務員為不實不動產變更登記之違法行為的犯罪所得，應為不實之不動產變更「登記」本身，而得為宣告沒收之標的。其沒收之執行方法，應比照本案本院所為扣押之禁止處分命令及其塗銷，由檢察官依確定判決宣告沒收之主文，發函地政機關塗銷該不實登記（即回復該不實登記前之登記狀態）。

3.是以，被告甲就系爭不動產所有權移轉登記予被告乙，係無權代理，對本人丙不生效力，雙方自無系爭不動產變動之合意，所有權仍屬丙，惟系爭不動產因被告2人之使公務員登載不實之違法行為，登記乙為名義上之所有權人，使乙因而獲得登記為所有權人之利益，雙方雖已和解、同意再移轉登記予丙，但此部分仍未實際履行完畢，依據上揭說明，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，將如附表二所示之不實登記宣告沒收，俟日後本案有罪及沒收判決確定後，由檢察官依法院宣告沒收之主文，發函該管地政機關塗銷該不實登記，以回復丙為所有權人之登記狀態（臺灣高等法院110年度上易字第317號、臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1269號判決同此見解）。

資料2（甲說）

臺灣高等法院109年度上訴字第2055號判決要旨：

被告與告訴人就系爭土地之移轉登記並未合意，所有權應仍屬告訴人，惟系爭土地因被告之明知而使公務員登載不實之違法行為，登記被告為名義上之所有權人，使其因而獲得登記為所有權人之利益，即應依刑法第38條之1第1項前段規定，將如附表四所示系爭土地之不實登記宣告沒收，俟日後本案有罪及沒收判決確定後，由檢察官依法院宣告沒收之主文，發函該管地政機關塗銷該不實登記（即回復為之前告訴人為所有權人之登記狀態）。至於被告雖未因上開移轉登記而於法律上取得系爭土地之所有權，但依民法第758條第1項、第759條之1第1項、第2項及土地法第43條等規定，應認其仍取得該等不動產之經濟上處分權限（此權限非指有合法權利，而係指就被害人以外之第三人而言，被告對該等不動產有經濟利益之實力支配力，而得以所有人自居依其經濟的用法加以處分），依現今實務認為犯罪行為人因違法行為所取得有事實上處分權限之利得，亦屬其犯罪所得，應適用刑法第38條之1第1項前段規定，此不因行為人未取得該利得之法律上所有權而有異之多數見解，在理論上固亦得以該等不動產作為其犯罪所得之利得客體，而予以宣告沒收，惟不動產權利（含變動）之表徵為登記，與動產係以占有為權利（含變動）之表徵不同，依本案事實，法院僅需對上開不實移轉登記宣告沒收，使系爭土地所有權之登記名義人回復原狀，即可達到剝奪被告因違法行為所取得之該等不動產經濟上處分權限之目的，自不生需再宣告沒收系爭不動產本體之問題，亦可避免刑法第38條之3第1項、第2項及刑事訴訟法第473條第1項適用與否之爭議。

資料3（甲說）

臺灣高等法院107年度上訴字第38號判決要旨：

按不動產所有權之取得及喪失，係以登記為要件，且參諸最高法院89年度台上字第272號判決意旨「不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴，不得提起移轉登記之訴。」足認不動產之登記，應屬財產上利益，而如為行為因犯罪所得之利益，自得為宣告沒收之標的，而其執行的方法，得參考刑事訴訟法第474條規定（偽造或變造之物，檢察官於發還時，應將其偽造、變造之部分除去或加以標記），由檢察官依確定裁判主文，通知不動產所轄地政主管機關塗銷該登記，以達剝奪被告不當利得之目的。如此，可免於因沒收不動產本身，使被害人須再向國家請求發還，徒增不必要的訟累，亦更可免因不動產原為公同共有或被害人屬法人時所生之爭議（臺灣高等法院110年度重上更三字第6號判決同此見解）。

資料4（乙說）

最高法院110年度台上字第4541號、110年度台上字第4677號判決要旨：

「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑法第38條之1第1項、第4項分別定有明文。而所謂犯罪所得，乃行為人因其具有刑事不法行為所產生之利得即屬之，包含「為了犯罪」而賺取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（例如：收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費），此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（例如：竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值）。

資料5（乙說）

臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第368號判決要旨：

扣案如附表一編號1、2所示土地部分，原係已死亡之案外人甲取得之犯罪所得，參與人乙因案外人甲違法行為而繼承取得，且事實上無從追訴案外人甲之犯罪，爰依刑法第40條第3項、第38條之1第2項第2款規定單獨宣告沒收，如主文第3項所示。至被害人丙得依刑事訴訟法第473條前段規定，於裁判確定1年內，就扣案如附表一編號1、2所示土地，向檢察官聲請發還。

資料6（乙說）

臺灣高等法院109年度上訴字第1489號判決要旨：

按現行刑法第38條之1第1項、第2項第2款規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得，亦同：二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」。系爭土地乃被告等為本案犯行而以贈與為原因，移轉登記至參與人甲、乙名下，為參與人甲、乙因他人違法行為而無償取得，依上開規定，系爭土地仍屬犯罪所得，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項，追徵其價額。另依刑事訴訟法第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。是告訴人就本案諭知沒收犯罪所得部分，自得依上開規定，另向檢察官為聲請。

資料7（乙說）

臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1781號判決要旨：

被告因前揭犯行，所取得如附表一、二所示土地、建物之所有權，係其犯罪所得，被告亦未將之塗銷，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應予沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」，刑事訴訟法第473條第1項定有明文。查被告辦理系爭房地之移轉登記，告訴人得依刑事訴訟法之規定，向檢察官聲請發還上述已經沒收之犯罪所得，或給付其變價。

資料8（乙說）

民法第759條之1：

不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。

因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。

資料9（乙說、丙說）

林鈺雄，利得沒收新法之審查體系與解釋適用，月旦法學雜誌，第251期，105年4月，第14頁至第15頁，摘要：

確認刑事不法前提存在之後，應開始審查是否因犯罪行為人（正犯或共犯）的犯罪而有利得(scelere quaesita)，亦即為了犯罪或產自犯罪的所得，於經濟上可得衡量的利益皆屬之，包含行為人直接因犯罪而來的所有財產增值型態：動產或不動產、債權或物權、資金周轉運用、開支節省、使用利益(Gebrauchsvorteile)、報酬或對價等。直接利得乃利得沒收客體的「固有範圍」，於此範圍內要求犯罪與利得之間的直接關聯性，稱為直接性原則……。

直接利得依其取得原因，可分為兩大類：1.為了犯罪   (für die Tat)而獲取的報酬／對價(Entgelt)及2.產自犯罪(aus der Tat)而獲得的利潤／利益(Gewinn)。產自犯罪之利得，係指犯罪行為人直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得的財產價值，最典型的事例是犯竊盜、詐欺等財產犯罪所得的贓物、贓款，此外也包含產自於其他犯罪所獲得的各種利益，如圖利犯罪的圖得利益、擄人勒贖的人質贖金、食品犯罪的販售得款、金融犯罪的違法吸金、內線交易的股票增值、逃漏稅捐的短繳稅捐、環境犯罪節省的處理費用等。

相對地，所稱為了犯罪之利得，係指犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，例如：收受的賄款、職業殺手的酬金、違法傾倒廢棄物業者收取的清理費用等；此類利得並非來自於構成要件的實現本身，與前述直接產自（財產、經濟等）犯罪的利得有別……。

無論以上何種犯罪利得，皆僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法的合法有效判斷……。

資料10（乙說、丙說）

土地法第37條：

土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。

土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。

土地法第43條：

依本法所為之登記，有絕對效力。

資料11（乙說、丙說）

土地登記規則第2條：

土地登記，謂土地及建築改良物(以下簡稱建物)之所有權與他項權利之登記。

土地登記規則第6條：

土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。

土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。

土地登記規則第7條：

依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。

土地登記規則第20條：

登記簿及地籍圖由登記機關永久保存之。除法律或中央地政機關另有規定或為避免遭受損害外，不得攜出登記機關。

• 發布日期:112-02-23
• 更新日期:112-02-23
• 發布單位:臺灣高等法院文書科