一、提案機關：臺灣嘉義地方法院

二、法律問題：

為鑑定被告之心神或身體之必要，法院核發鑑定留置票與司法警察。司法警察至被告家門外，被告人在家中，然拒不開門。司法警察得否逕行進入被告之住所，以執行鑑定留置？

三、討論意見：

甲說：得類推適用執行拘提逕行搜索之規定，進入被告之住所，以執行鑑定留置。

㈠刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用的實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞的情形，如與現行明文規定的規範目的具備類似性時，尚非不得以類推解釋之方式擴張其適用範圍（最高法院108年度台抗字第1489號裁定意旨參照）。

㈡「被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度」、「第89條、第90條之規定，於執行鑑定留置準用之」，刑事訴訟法第90條、第203條之2第2項分別定有明文。亦即如被告抗拒鑑定留置時，得使用強制力。此參照刑事訴訟法第203條之2立法理由載明「被告若抗拒司法警察鑑定留置之執行，為落實鑑定之目的，司法警察自得使用強制力為之，但應以必要之程度為限。爰增訂本法第89條、第90條之規定，於執行鑑定留置準用之規定」即明。

㈢「羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間，以1日折算裁判確定前之羈押日數1日」、「對被告執行第203條第3項之鑑定者，其鑑定留置期間之日數，視為羈押之日數」，同法第108條第4項、第203條之4分別定有明文。另學者文獻提及，就鑑定留置已有百年運作歷史之德國法規範，執行鑑定留置，同一般執行規定，由檢察官執行之，必要時得拘提。

㈣承上，執行鑑定留置遇抗拒，準用拘提遇抗拒之規定；執行鑑定留置，與執行拘提相同，日數均折抵羈押日數等規定；及比較法之參考可知，執行拘提與執行鑑定留置對於人身自由之限制程度，顯有高度之類似性。而此高度類似性，應足使為執行鑑定留置之必要，類推適用執行拘提時，逕行搜索之規定。

㈤如法院核發鑑定留置票交由司法警察執行，於有事實足認被告確實在家中，卻拒不開門之情形下，司法警察僅能無功而返。法院為順利執行鑑定留置，需另行訂庭期傳喚被告到庭，於被告到庭時，當場由司法警察執行鑑定留置；於被告未到庭時，另行簽發拘票及再次簽發鑑定留置票與司法警察，程序十分迂迴且結果相同，亦造成相當程度之資源浪費。又類推適用執行拘提，司法警察逕行搜索後，依刑事訴訟法第131條第3項之規定，亦有報告法院准許之義務，法院亦得為事後之把關。

㈥又需要執行鑑定留置之案件，於通常情形係依卷內事證，被告有相當程度之心神障礙。然又不願自行前往醫療機構精神鑑定，未進入醫療體系之管控。現行實務上，僅大型醫療院所承辦心神鑑定之業務，然多由醫院先行指定鑑定時間，再由被告按時自行前往，而非得任由被告隨時前往即得隨時進行鑑定。故執行鑑定留置時，均須提前數週與醫療機構約妥鑑定時間，如未能按時將被告送往醫療機構，僅能重新預約。不僅耗費聯繫成本，更使疑有心神疾病之被告無法即時接受鑑定、甚至治療，而形成社會上潛在之風險。是以，基於社會公共利益及保全被告，執行鑑定留置實有相當之時效性及緊急性，於設題之情形，應類推適用執行拘提之規定。

乙說：於法院同時開立拘票與司法警察時，始得依刑事訴訟法第131條第1項第1款之規定，進入被告住處執行拘提及鑑定留置。

㈠刑事訴訟程序，若與現行明文規定之規範目的具備類似性，且該事項不涉及基本權干預的法律保留原則，自得依類推解釋以創設新規範（最高法院110年度台非字第224號判決意旨參照）。依上開實務見解，涉及基本權干預之行為，應有法律保留原則之適用，且無類推適用之餘地。

㈡搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形（最高法院107年度台上字第2850號判決意旨參照）。

㈢刑事訴訟法第131條第1項之緊急搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於防止被逮捕人逃亡，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提應以有合法拘捕行為之存在為必要（最高法院100年度台上字第2966號判決意旨參照）。

㈣依刑事訴訟法第203條之2第2項係規定準用第90條得使用必要之強制力執行鑑定留置，而非規定準用執行拘提之程序，應係立法者有意為相當程度之區別，而非立法疏漏。

㈤受拘捕之人，多係傳喚未到之情況，依該等人抗拒傳喚之行為，顯有相當逃亡之可能，或雖非傳喚未到之人，然有刑事訴訟法第76條得逕行拘提之情形，有高度之急迫性，如未能於發見時及時執行，難以保全證據或保全被告。相較而言，受執行鑑定留置之人，並非抗拒傳喚之人，亦無前述合法之拘捕行動，執行鑑定留置之目的，係為了解被告之心神狀態，其急迫性，顯無法與執行拘提相提並論。

㈥搜索係侵害人民自由權利之干預處分，法既明文規定僅有上開例外始得無令狀搜索，實無擴張無令狀搜索之適用情況。為避免以執行鑑定留置之名，行執行搜索之實，應認不得類推適用執行拘提之規定。

㈦有論者認依刑事訴訟法第203條之2第2項規定準用第90條後，於被告抗拒鑑定留置時，即得逕行進入被告住處執行鑑定留置。然刑事訴訟法第203條之2第2項準用第90條，應係指得使用必要之強制力執行鑑定留置。且刑事訴訟法第203條之2立法理由亦載明「被告若抗拒司法警察鑑定留置之執行，為落實鑑定之目的，司法警察自得使用強制力為之，但應以必要之程度為限。爰增訂本法第89條、第90條之規定，於執行鑑定留置準用之規定」，並非規定準用執行拘提之程序，亦即並未賦予執行鑑定留置等同於執行拘提之法律效力。況執行鑑定留置、拘提及搜索，係不同規範目的之強制處分，刑事訴訟法就上開3種強制處分，分別有不同之發動、執行、執行後之審查規定，當無從逕認執行鑑定留置之司法警察得進入被告住所執行之。

㈧刑事訴訟法第131條第1項、第2項緊急搜索之目的，純在迅速逮捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」（最高法院107年度台上字第2850號判決意旨參照）。如認為執行鑑定留置得使用強制力之範圍，包含進入人民住宅，實已創設法無明文之無令狀搜索。

丙說：司法警察得逕行進入被告之住所，執行鑑定留置。

「被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度」、「第89條、第90條之規定，於執行鑑定留置準用之」，刑事訴訟法第90條、第203條之2第2項分別定有明文。依上開準用結果可知，如被告抗拒執行鑑定留置，得用強制力執行之。此處之強制力，即已包含設題為執行鑑定留置，而進入被告住所之情形。無須類推適用執行拘提時，逕行搜索之規定，即得進入被告住所執行鑑定留置。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（實到：21人、甲說：0票、乙說：19票、丙說：2票），補充理由如下：

㈠按民國92年4月所訂之刑事訴訟法第203條之2第1項至第3項之規定，大抵參照刑事訴訟法第103條執行羈押指揮之規定（朱石炎，刑事訴訟法論，第292頁參照）而立法，而刑事訴訟法第103條第3項執行羈押指揮時亦準用刑事訴訟法第81條、第89條及第90條關於執行拘提逮捕之相關規定，然其準用之範圍應均僅係指有關執行羈押或鑑定留置時應注意受羈押被告或被執行鑑定留置人身體、名譽及使用強制力不得逾必要程度之要求，目的應係主要針對將羈押被告解送至看守所或係將鑑定留置人送至醫院或其他處所所使用之方法，並無可準用執行拘提之程序規定。

㈡再按類推適用，係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則，於法律漏洞發生時，比附援用相類法規，以資填補，在罪刑法定原則之下，並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第682號、第750號、第768號及第788號等解釋參照）。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在，自無逾越立法意旨，任予類推適用之餘地。偵查手段可分強制偵查與任意偵查，強制偵查因涉及人民之自由權利，故必須有法律明文依據始得為之，而拘提亦屬短暫拘束人身自由之強制偵查，現行刑事訴訟法之鑑定留置規定，於執行上解釋上應不包含拘提程序，且拘束人身自由基本權之強制處分授權基礎不得類推適用或擴張解釋，是以凡屬拘提之強制偵查範疇，即應依刑事訴訟拘提程序之規定為之。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到73人，採甲說3票，採審查意見64票，採丙說2票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第90條、第131條、第203條之2。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院108年度台抗字第1489號裁定要旨：

刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用的實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞的情形，如與現行明文規定的規範目的具備類似性時，尚非不得以類推解釋之方式擴張或減縮其適用範圍。

資料2（甲說）

<論鑑定留置制度>，林鈺雄，月旦法學雜誌，2004年10月，摘要：

鑑定留置，同一般執行規定，由檢察官執行之（§36Ⅱ StPO），必要時雖得拘提，但執行時尤應注意過度禁止。

資料3（乙說）

最高法院110年度台非字第224號判決要旨：

刑事訴訟程序，若與現行明文規定之規範目的具備類似性，且該事項不涉及基本權干預的法律保留原則，自得依類推解釋以創設新規範。

資料4（乙說）

最高法院107年度台上字第2850號判決要旨：

按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種。

資料5（乙說）

最高法院100年度台上字第2966號判決要旨：

刑事訴訟法第130條之附帶搜索及第131條第1項之緊急搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要。

資料6（乙說－新增）

司法院釋字第682號理由書：

憲法第7條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意，並避免對人民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定。

資料7（乙說－新增）

司法院釋字第750號、第768號解釋理由書：

憲法第7條保障之平等權，並不當然禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。

資料8（乙說－新增）

司法院釋字第788號解釋理由書：

憲法第7條規定人民之平等權應予保障。法規範所為差別待遇，是否符合平等保障之要求，其判斷應取決於該差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。

• 發布日期:112-02-23
• 更新日期:112-02-23
• 發布單位:臺灣高等法院文書科