一、提案機關：臺灣新北地方法院

二、法律問題：

某甲參與詐欺集團，經檢察官起訴涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪嫌、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪嫌、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌。在法院準備及審理程序中，若某甲不爭執詐欺被害人在警詢中指述之證據能力，則被害人在警詢中之證述是否可以作為認定某甲參與犯罪組織犯行之證據？

三、討論意見：

甲說：否定說（不得作為證據）。

(一)組織犯罪防制條例第12條第1項中段明文規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」是詐欺被害人在司法警察前所為之證述，依照上開法條規定，不得採為組織犯罪防制條例之罪之證據。

(二)組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較民國92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。

乙說：肯定說（得作為證據）。

(一)組織犯罪防制條例第12條第1項之立法理由說明：「一、為兼顧證人之保護以及被告或犯罪嫌疑人為己辯護之權利，爰訂定本條。二、本條第一項係為保護證人，證人之身份資料應予封存，不得使被告或犯罪嫌疑人之辯護人閱卷。為避免『秘密證人』致生羅織他人入罪之流弊，訊問筆錄必須在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法第166條、第184條等相關程序，始有證據能力。蓋因證人之筆錄既未記載姓名及身份，尤需重視交互訊問以及對質等程序，始能發現真實，爰明訂以須對質、詰問為原則。只有在遭受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞時，才得免除。」足見該條之立法目的主要是規範秘密證人之相關問題，若證人在案件中不屬於秘密證人，自然無該條文之適用。 

(二)組織犯罪防制條例第12條是於85年12月22日制定，當時刑事訴訟法尚無傳聞法則之制度。至92年1月14日修正、同年2月6日公布之刑事訴訟法，一方面導入傳聞證據法則，設定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據之原則，同時規定該等陳述得為證據之各種例外情形，導正實務以往過度重視筆錄之傾向，他方面建立當事人對質詰問為核心之調查證人程序，大幅加強被告對於證人之對質詰問權利。此一刑事訴訟的新變革，較諸85年即制定至今之組織犯罪防制條例第12條規定，對於被告的對質詰問權利毋寧是更完備的保障。因此，應該認為刑事訴訟法第159條至第159條之5之傳聞法則相關規定，基於後法優先於前法之原則，應優先適用。

(三)目前實務做法囿於組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定，對於詐欺集團案件在判決中引用證據時，往往僅在理由中加註「被害人之警詢筆錄不作為被告參與犯罪組織犯行之證據」等文字，但並未說明如果沒有引用被害人的警詢筆錄作為參與犯罪組織之證據，要如何用其他證據補足其參與之組織是以實施詐術為手段之犯罪組織。換言之，實務上對於組織犯罪防制條例第12條第1項中段之遵循流於形式，並無實質作用，應在解釋論上將組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定排除適用，以符法理。

(四)綜上，本件詐欺被害人均未列為秘密證人，應優先適用刑事訴訟法第159條以下相關規定，若某甲並不爭執被害人在警詢中的證述，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為認定某甲參與犯罪組織之證據。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

多數採修正乙說（非秘密證人之警詢證述，仍得作為證據）〔實到（含主席）：24人、甲說：11票、乙說：0票、修正乙說：12票〕，並補充理由如下：

㈠現行組織犯罪防制條例第12條規定，係民國85年間立法委員劉進興等14人為期能迅速掃黑，又保護證人安全，確實達到人權保障之目的，而提案制定通過，該條文中段之規定，亦在防止法官只憑警詢中秘密證人之證詞，未經對質、詰問即加以定罪，致侵害人權（見立法院公報第85卷第58期第36至39頁，原草案列第13條），此觀該條之立法理由亦得明暸，自應就其法文前、中、後段為整體性、合脈絡之理解。是以本條中段關於警（調）詢證述之排除，既係在避免秘密證人之流弊，倘被害人並非以秘密證人身分製作警詢筆錄，應無適用餘地（最高法院99年度台上字第2023號判決意旨參照，見資料3）。且該條文係酌採傳聞法則之證據排除精神而定，則嗣後92年刑事訴訟法全面導入之傳聞法則相關規定，顯然更能落實其規範目的。因此對於非秘密證人，被告既已放棄對質、詰問權，自無不能適用刑事訴訟法第159條之5規定之理，應以乙說為當。然因題旨並未說明該被害人是否為秘密證人，乃修正乙說結論。否則依甲說，將導致同一證據論罪適用不同證據法則，且不得作為輕罪（參與犯罪組織罪）之證據，反而得以認定重罪（加重詐欺罪）的不自然結論。

㈡惟因最高法院近年主流見解均採取甲說（否定說），倘研討結果採取乙說或修正乙說，仍宜決議由司法院轉請最高法院研究釋疑。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題倒數第3行「不爭執詐欺被害人」修正為「不爭執詐欺被害人（非秘密證人）」；討論意見乙說理由㈣第1行「本件詐欺被害人均未列為秘密證人，應優先適用刑事訴訟法」修正為「本件詐欺被害人並非秘密證人，應適用刑事訴訟法」；倒數第2行「自得作為認定某甲參與犯罪組織之證據」修正為「判斷得否作為認定某甲參與犯罪組織之證據」。

㈡初步研討結果，經提案機關修正採乙說。

㈢審查意見標題修正為「多數採乙說〔實到（含主席）：24人、甲說：11票、乙說：12票〕，並補充理由如下：」；理由㈠倒數第6行「然因題旨並未說明該被害人是否為秘密證人，乃修正乙說結論。」等字及理由㈡刪除。

㈣照修正後乙說及修正後審查意見補充理由通過（經付表決結果：實到73人，採甲說2票，採修正後乙說及修正後審查意見補充理由70票）。

六、相關法條：

組織犯罪防制條例第12條，刑事訴訟法第159條之5。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院108年度台上字第4072號判決要旨：

組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較民國92年2月6修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。

資料2（乙說）

組織犯罪防制條例85年12月11日第12條立法理由：

一、為兼顧證人之保護以及被告或犯罪嫌疑人為己辯護之權利，爰訂定本條。

二、本條第一項係為保護證人，證人之身份資料應予封存，不得使被告或犯罪嫌疑人之辯護人閱卷。為避免「秘密證人」致生羅織他人入罪之流弊，訊問筆錄必須在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法第166條、第184條等相關程序，始有證據能力。蓋因證人之筆錄記未記載姓名及身份，尤需重視交互訊問以及對質等程序，始能發現真實，爰明訂以須對質、詰問為原則。只有在遭受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞時，才得免除。

資料3（乙說）

最高法院99年度台上字第2023號判決要旨：

（組織犯罪防制條例第12條第1項）然本項規定之旨趣，在保護秘密證人之人身安全，並防免證人任意誣陷、羅織他人犯罪，以兼顧社會秩序及保障被告訴訟權益。其適用之前提則限於組織犯罪防制條例所定之罪。查附表二、三之各被害人，於警詢時，僅就渠等如何與上訴人等或其共同正犯（地下錢莊）聯絡借款，並借款原因、金額、約定之利息、付息情形，以及不能付款時曾如何被限制自由、遭恐嚇等為指述，並無上訴人或其共同正犯發起、主持、操縱、指揮或參加犯罪組織之相關陳述，渠等且均非以秘密證人之身分接受詢問，此觀各該筆錄即明。依上說明，自無適用組織犯罪防制條例第12條第1項中段之餘地。

一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲於民國99年1月1日，以針筒注射方式施用海洛因1次（下稱甲案），經法院裁定送觀察、勒戒後，於99年6月1日執行完畢出所。甲又於111年1月1日，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次（下稱乙案），經法院於111年6月1日裁定送觀察、勒戒，於111年10月1日入勒戒處所執行觀察、勒戒，於執行觀察、勒戒期間，經勒戒所醫師詢問施用毒品之方式，甲除了告知甲、乙案之施用方式外，另向醫師表示，曾於111年8月1日，以針筒注射方式施用海洛因1次（下稱丙案），勒戒所即依有無繼續施用毒品傾向評估標準說明手冊，評估甲有關前科紀錄與行為表現、臨床評估(其中使用方式項目部分，為「有注射使用」計10分)、社會穩定度項目之總分合計65分，因而判斷甲有繼續施用毒品傾向。嗣檢察官據以向法院聲請強制戒治，法院應否裁准強制戒治?

三、討論意見：

甲說：否定說。

㈠依法務部訂頒之「有無繼續施用毒品傾向評估標準評分說明手冊」（下稱說明手冊）臨床評估大項中之1-3使用方式，係以本次勒戒之毒品為準，上限為10分，以注射方式使用者為10分，無注射使用者為0分。而依「以本次勒戒之毒品為準」之文義解釋，應僅指被告經法院裁定執行觀察、勒戒案件中之「該次」施用毒品犯行而言。被告倘經法院裁准強制戒治，其期間至少6個月以上，對其權益影響甚大，更應嚴格、甚至限縮解釋「以本次勒戒之毒品為準」之評分說明。

㈡依體系解釋，說明手冊其他評分項目中，若有列入受觀察、勒戒人過去之行為或紀錄時，即會特別加以載明（如前科紀錄與行為表現大項中靜態因子分數之配分為參考個案「過去」之犯罪相關紀錄、臨床評估大項中物質使用行為1-1多重毒品濫用之配分為「曾有」二種或二種以上毒品使用經驗者等），亦可加以佐證上開「以本次勒戒之毒品為準」之評分說明，僅指被告經法院裁定執行觀察、勒戒案件中之「該次」施用毒品犯行。

㈢依乙說、丙說，該「以本次勒戒之毒品為準」之評分說明，除涵蓋被告經法院裁定執行觀察、勒戒案件中之「該次」施用毒品犯行外，亦包括法院「其他次」之毒品使用方式。然而，被告究係以注射方式或以注射以外方式施用毒品，僅為施用毒品方式之差異，與有無繼續施用毒品傾向間，並無直接關聯性存在，故所謂「以本次勒戒之毒品為準」，應限縮於被告經法院裁定執行觀察、勒戒案件中之「該次」施用毒品犯行。

㈣依題示，甲本案經法院裁定觀察、勒戒之「該次」施用毒品犯行(即乙案)，並非以注射方式施用，故該有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表所載被告係「有注射使用」，實屬有誤，法院應將此部分之10分扣除，據此重新計算評分項目後，總分應為55分，並未達於評分說明手冊所定「有繼續施用毒品傾向」之標準即總分在60分（含）以上，法院應駁回檢察官之聲請。

乙說：肯定說之一（「曾經注射」說）：

㈠說明手冊「1-3使用方式：以本次勒戒之毒品為準。」係指法院本案裁定觀察、勒戒之「本次」施用毒品犯行，被告施用之「毒品種類」為何，並以該毒品種類為準，被告只要曾經以注射方式施用該種類毒品，即應以10分列計，蓋以注射方式施用毒品者，其成癮性通常較高，應為被告有無繼續施用毒品傾向之重要參考因素。

㈡依題示，法院本案裁定甲觀察、勒戒施用之毒品為海洛因，甲曾經以注射方式施用海洛因（即甲、丙案），故此項目自應以10分計，甲評估總分合計65分，有繼續施用毒品傾向，法院應裁准強制戒治。

丙說：肯定說之二（「本次後注射」說）：

㈠說明手冊「1-3使用方式：以本次勒戒之毒品為準。」究竟係指「本次施用毒品之方式」，抑或「本次施用毒品之種類」？文義上有不同解釋空間。此爭議應著眼於對「注射方式使用毒品」此一事實的評價。依據說明手冊記載，有以注射方式使用毒品者，分數計算上更容易被判定為有繼續施用毒品傾向，而「有無繼續施用毒品傾向」係於觀察、勒戒執行中作成之評估，自然以越接近被告現況之資料越為準確、更加符合「有無繼續施用毒品傾向」之判斷。從而，此項目之判斷標準，原則上應以被告「本次」勒戒之施用毒品行為，是否以注射方式使用為準，避免被告許多年前注射毒品之經驗亦被列入評估計算，而不符被告現狀有失準確，然而被告「本次」勒戒之施用毒品行為雖然並非以注射方式施用，但「在此之後」，被告卻有以注射方式施用本次勒戒毒品之情形，此事實應更加貼近、符合被告之現況，對於評估被告「目前」「有無繼續施用毒品傾向」有重要意義，亦應列入此項目之記分。

㈡依題示，法院本案裁定甲觀察、勒戒施用之毒品為海洛因，甲於本次施用毒品(乙案)之後，又以注射方式施用海洛因（即丙案），此項目仍應以10分計，甲評估總分合計65分，有繼續施用毒品傾向，法院應裁准強制戒治。

初步研討結果：採丙說（甲說：4票、乙說：1票、丙說：17票）。

四、審查意見：

採丙說（實到：22人、甲說：2票、乙說：0票、丙說：20票），並補充理由如下：

㈠關於被告有無繼續施用毒品傾向之認定，依毒品危害防制條例第20條第2項規定，是屬於法務部矯正署所屬勒戒處所及檢察官本於專業行使裁量權的職權範疇，法務部因此訂頒「有無繼續施用毒品傾向評估標準評分說明手冊」以供參照，其性質屬行政程序法第159條第2項第2款之裁量性行政規則，具有間接對外效力，法院應僅就其裁量有違背法令、事實認定有誤或其他裁量重大明顯瑕疵等事項，予以有限之低密度審查。

㈡法務部111年6月6日函文（見資料3）既已釋明說明手冊所定「以本次勒戒之毒品為準」之規範意旨，尚難謂有何逾越裁量權限、濫用權力之情事，法院自得採為審查之依據。

五、研討結果：

㈠審查意見㈡修正為：法務部111年6月6日函旨（見資料3），就「說明手冊」所定「以本次勒戒之毒品為準」，似係採取乙說見解，丙說實係就上開「說明手冊」進行規範控制後所得結論，避免逕行適用法務部所頒裁量標準，而將多年前關連性較遠之注射毒品經驗列入考量，致事實認定錯誤產生重大明顯之裁量瑕疵，可資贊同。

㈡照修正後審查意見通過（經付表決結果：實到74人，採甲說0票，採乙說1票，採修正後審查意見70票）。

六、相關法條：

毒品危害防制條例第20條第2項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

衛生福利部111年5月12日衛部心字第1110117295號函文略以：

旨揭紀錄表「使用方式」之計分方式為「以『本次勒戒』之毒品為準，以注射方式使用者為10分。」為減少爭議，所指「以注射方式使用」，建議亦以「本次勒戒」為準。

資料2（甲說）

臺灣高等法院104年度毒抗字第33號裁定要旨：

靜態因子分數1-3使用方式欄之評分說明為：「以本次勒戒之毒品為準，總分上限為10分、以注射方式使用者為10分，無注射使用者為0分」等情，有該評分說明手冊在卷可稽，又依新店戒治所回函說明，上開「使用方式」項目之評分標準係由戒治所之醫師評估被告於本次勒戒前遭查獲之該次施用毒品之方式，有該所103年12月23日新戒所衛字第00000000000號回函在卷可考。

資料3（丙說）

法務部111年6月6日法矯字第11101046040號函文略以：

毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒及強制戒治，均係針對施用毒品之行為人本身所為之矯治處分，復參酌該條例對施用毒品者勒戒、斷癮之立法目的，是不論其施用毒品犯行之次數多寡，倘係在其「執行」觀察、勒戒及強制戒治「前」所為之施用毒品行為，均為觀察、勒戒及強制戒治矯治之對象，而為該等保安處分之效力所及。爰此，「本次勒戒」既涵蓋被告於觀察、勒戒裁定後執行前所為施用毒品行為，則貴院所詢本次勒戒之施用毒品行為非注射，但此後有注射毒品之情形，自為「本次勒戒」之效力所及。

資料4（丙說）

臺灣高等法院高雄分院111年度毒抗字第372號裁定要旨：

……在臨床評估方面大項中物質使用行為1-3使用方式部分，觀以法務部訂頒之「有無繼續施用毒品傾向評估標準評分說明手冊」1-3使用方式係以本次勒戒之毒品為準，上限為10分，以注射方式使用者為10分，無注射使用者為0分，又經法務部矯正署111年6月6日法矯字第11101046040號函示，所謂「本次勒戒」涵蓋被告於觀察勒戒裁定後執行前所為施用毒品行為，有該函文在卷可佐，而依前述卷附資料顯示，被告自承上述原審111年度毒聲字第584號裁定所示之施用毒品行為以外，尚於裁定後之111年8月間以注射方式施用第一級毒品；況且縱使扣除上述注射使用之10分，被告評估後之總分仍為62分，亦超過60分。故而，被告評估後已達法務部訂頒應評估為「有繼續施用毒品傾向」之標準。

資料5（丙說）

臺灣雲林地方法院111年度毒聲字第84號裁定（參閱丙說理由）。

一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲律師原為Ａ地方法院法官，於民國111年間離職；乙律師原為Ａ地方檢察署檢察官，亦於111年間離職。Ａ地方檢察署於112年1月間偵辦被告丙違反毒品危害防制條例案件，被告丙選任甲律師為辯護人，嗣Ａ地方檢察署檢察官於112年2月13日向Ａ地方法院聲請羈押被告丙：

問題㈠：甲律師可否於Ａ法院偵查中羈押訊問程序執行律師職務？

問題㈡：乙律師可否於Ａ法院偵查中羈押訊問程序，受被告丙之委任執行律師職務？

三、討論意見：

問題㈠：

甲說：肯定說。

㈠偵查中羈押訊問程序有別於審理程序，亦非預審程序，甲律師為被告丙偵查中之辯護人，其向Ａ地方檢察署檢察官提出委任狀，自得本於偵查中辯護人之身分，於Ａ地方法院之偵查中羈押訊問程序為被告丙辯護，此時甲律師形式上雖然貌似於Ａ地方法院執行律師職務，但本案尚未起訴、繫屬於Ａ地方法院，仍屬偵查階段，甲律師實質上是於Ａ地方檢察署檢察官偵查中執行律師職務，甲律師並未曾於Ａ地方檢察署任職，自不受律師法第28條本文之限制。

㈡甲律師為被告丙偵查中之辯護人，最為瞭解本案案情，若將偵查程序中，檢察官聲請羈押之程序獨立割裂，而謂甲律師不得於偵查中羈押訊問程序執行律師職務，要求被告丙選任其他律師辯護或由法院指定辯護人，顯然對於被告丙造成突襲，有害被告丙選任信賴之辯護人、受其辯護人協助等防禦權。

乙說：否定說。

㈠依題示，本案尚未起訴、繫屬於Ａ地方法院，自仍屬Ａ地方檢察署檢察官之偵查階段，甲律師並未曾任職於Ａ地方檢察署，自可擔任被告丙偵查中之辯護人，原則上得於偵查階段為被告丙辯護，惟當Ａ地方檢察署檢察官向Ａ地方法院聲請羈押時，此時案件例外具有雙重性質，一方面雖仍為偵查中案件，但另一方面，也同時屬於Ａ地方法院所受理之聲請羈押案件，由Ａ地方法院法官行羈押訊問程序，並決定是否羈押被告丙，甲律師如於該羈押訊問程序執行律師職務，當然係於Ａ地方法院執行律師職務，因甲律師從Ａ地方法院離職未滿3年，自有違律師法第28條本文規定。

㈡律師法第28條立法理由揭示：「為肅清司法風紀，避免司法人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，其執行律師業務之區域應有限制之必要。」Ａ地方檢察署檢察官向Ａ地方法院聲請羈押被告丙，係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押，甲律師原為Ａ地方法院法官，其自Ａ地方法院離職未滿3年，有利用人際關係之便，影響Ａ地方法院人員執行職務公正性之可能，自不得於羈押訊問程序執行律師職務。

㈢甲律師自Ａ地方法院離職未滿3年，被告丙偵查中選任辯護人時，應考量將來若Ａ地方檢察署檢察官向Ａ地方法院聲請羈押，依律師法第28條本文規定，甲律師無法於羈押訊問程序執行律師職務之情形，而決定是否改選任其他律師辯護，抑或選任其他律師共同辯護，甚至偵查中仍只選任甲律師辯護，僅羈押審查程序由法院依刑事訴訟法第31條之1第1項規定指定辯護人等等，均為被告丙自主選任辯護人權利之自由行使，並無礙其訴訟防禦權。

問題㈡：

甲說：肯定說。

㈠Ａ地方檢察署檢察官向Ａ地方法院聲請羈押被告丙，係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押，乙律師並未曾任職於Ａ地方法院，其受被告丙之選任，於Ａ地方法院之偵查中羈押訊問程序執行律師職務，並未違反律師法第28條本文規定。

㈡律師法第28條前段明載：「司法人員自離職之日起3年內，不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。」顯然係以執行律師職務之地點，或者案件之決定者劃定禁止範圍，題示偵查中羈押訊問程序之地點為Ａ地方法院，亦係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押被告丙，自不得恣意擴張上開規定之文義，謂律師乙僅於偵查中羈押訊問程序執行律師職務，卻仍屬於在Ａ地方檢察署執行律師職務而不得為之，此見解明顯悖於律師法主管機關法務部前已以（90）法檢字第015836號函文表示，司法人員離職後，得於原任職同一轄區之警察機關執行律師職務之函釋意旨，在法無明文之情形下過度限制律師之工作權，也過度限制被告選任其信賴辯護人之權利，有違反法律保留原則之虞。

㈢依照前述律師法第28條立法理由，此規定在於避免離職人員利用人際關係之便，影響原任職機關人員執行職務之公正性，惟題示情形，既然係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押被告丙，乙律師並未曾任職於Ａ地方法院，自無上開立法理由之疑慮，更無擴張解釋、適用律師法第28條前段規定之理。此參諸法務部112年5月5日法檢決字第11200087740號函文所示，律師法第28條所稱之「不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務」，係指實際任職之機關，曾任檢察官於離職轉律師後，在檢察官聲請羈押時，僅須迴避實際任職之檢察機關，尚非不得在法院聲押庭執行職務等語更明。

㈣雖然依照刑事訴訟法第30條第2項之規定，被告丙於偵查中之羈押訊問程序，選任乙律師為其辯護，應向檢察官提出委任書狀，但此僅為選任辯護人之程式規定，其效力也只限於此羈押審查程序，不及於其後之偵查程序，故不論是向Ａ地方檢察署檢察官提出委任書狀，抑或向Ａ地方法院提出委任書狀，再由Ａ地方法院轉交Ａ地方檢察署檢察官，應均無不可，但不可認為單純向Ａ地方檢察署檢察官提出委任書狀，即等同於乙律師在Ａ地方檢察署執行律師職務，以免以此形式規定，實質侵害乙律師之工作權與被告丙選任其信賴辯護人之權利。

乙說：否定說。

㈠律師法第28條本文之限制，並非以律師執行職務之地點為斷，否則如檢察官、法官離開檢察署、法院而於其他處所行訊問、勘驗等程序，即可不受此規定之限制，自非合理。此規定所劃定限制之範圍，應以法院或檢察署繫屬之案件為準，司法人員自原任職之法院或檢察署離職未滿3年，即不得對於原任職之法院或檢察署繫屬之案件執行律師職務。從而，如同問題㈠乙說理由㈠所述，檢察官向法院聲請羈押之情形，案件具有雙重性質，一方面仍然為檢察官偵查中之案件，另一方面，同時也屬於法院受理之聲請羈押案件，在此競合情形，不論是原任職於該地方檢察署或該地方法院離職未滿3年者，均不得執行律師職務。

㈡刑事訴訟法第30條規定：「選任辯護人，應提出委任書狀（第1項）。前項委任書狀，於起訴前應提出於檢察官或司法警察官；起訴後應於每審級提出於法院（第2項）。」除了係選任辯護人之程式規定外，亦彰顯了偵查中辯護人與審理中辯護人之差異，辯護人之所以得於偵查中羈押訊問程序到庭，或依刑事訴訟法第33條之1規定，檢閱、抄錄或攝影偵查卷宗及證物，均是基於偵查中辯護人之地位。依題示，本案尚未起訴，本質上屬於Ａ地方檢察署檢察官之偵查案件，Ａ地方法院之羈押審查程序不過是Ａ地方檢察署檢察官偵查案件之一環，乙律師若受被告丙之選任，向Ａ地方檢察署檢察官提出委任書狀，而於偵查中羈押審查程序執行律師職務，並檢閱、抄錄或攝影偵查中之相關卷證，無疑是對於繫屬Ａ地方檢察署之偵查案件執行律師職務，自然違反律師法第28條本文規定。

㈢律師法主管機關法務部先前固有函釋，表示司法人員離職後，得於原任職同一轄區之警察機關執行律師職務之意旨，惟基於律師法第28條規定之立法目的，此見解應限於離職之司法人員原非任職於地方檢察署，抑或該案件尚未繫屬於地方檢察署之情形。質言之，如案件已繫屬於地方檢察署，由檢察官指揮司法警察（官）偵查犯罪、調查犯罪情形及蒐集證據，若謂自該地方檢察署離職未滿3年之司法人員，可於受檢察官指揮之警察機關執行律師職務，自無法避免離職人員利用人際關係之方便，影響該機關人員執行職務公正性之疑慮，而有違律師法第28條規定之立法意旨，故此函釋不足以作為限縮解釋律師法第28條規定，採所謂「執行職務地點」見解之依據。

㈣甲說理由㈢雖然主張，題示情形，係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押被告丙，乙律師既然未曾任職於Ａ地方法院，並無律師法第28條立法理由之疑慮云云。惟本案本質仍為Ａ地方檢察署檢察官之偵查案件，由Ａ地方檢察署檢察官發動羈押之聲請，雖然係Ａ地方法院法官行訊問程序並決定是否羈押被告，惟不論是檢察官據以聲請羈押之事實範圍，抑或檢察官據以聲請羈押之理由、羈押原因，法院都可能受到檢察官主張之限制，甚至依刑事訴訟法第107條第4項規定：「偵查中經檢察官聲請撤銷羈押者，法院應撤銷羈押，檢察官得於聲請時先行釋放被告。」更可見偵查中羈押法院受到檢察官判斷拘束之情形，故乙律師既然自Ａ地方檢察署離職未滿3年，其於偵查中羈押審查程序執行律師職務，雖然不影響Ａ地方法院人員執行職務之公正性，但仍然有利用人際關係之方便，影響Ａ地方檢察署人員對於偵查案件（聲請羈押）公正執行職務之可能，自仍應在律師法第28條本文限制之列。甲說理由㈢提出之法務部112年5月5日法檢決字第11200087740號函文意旨，僅從形式上執行律師職務之地點為「法院聲押庭」，即謂曾任檢察官離職未滿3年之律師，尚非不得在法院聲押庭執行職務等語，顯然忽略了此為偵查中案件之本質，亦無法解決曾任檢察官離職未滿3年之律師，如何向曾實際任職之地檢署提出委任狀之問題。

㈤從被告之防禦權觀點，本案由Ａ地方檢察署偵查中，乙律師不得擔任被告丙偵查中之辯護人，則在羈押審查程序之前、後，乙律師均無從參與，對於案情之瞭解、掌握及偵查中事項之協助均相當有限，應無割裂、單獨認同乙律師可於羈押審查程序執行律師職務之必要。

初步研討結果：

問題㈠：採乙說（甲說：0票、乙說：22票）。

問題㈡：採甲說（甲說：12票、乙說：10票）。

四、審查意見：

問題㈠：採乙說（實到：23人、甲說：0票、乙說：22票）。

問題㈡：採甲說（實到：23人、甲說：20票、乙說：1票）。

並補充理由如下：

律師法第28條前段關於離職司法人員執行律師職務區域之限制規定，依其立法理由所揭，係為肅清司法風紀，避免司法人員離職後利用人際關係之方便從事不法行為而設，乃在防杜離職之司法人員利用曾任職機關的人際關係違法營私，影響司法公信，自應以該司法人員是否係在曾任職之「機關」執行律師職務者為斷。從而，被告於偵查中接受「法院」羈押訊問時，既係由法官裁定是否羈押，倘原任法官之律師曾在該「法院」任職，自應限制其執行律師職務，而離職之檢察官既未曾在該「法院」任職，並無該機關之人際關係，即非屬限制範圍。上開律師法限制律師執業區域之規定，乃基於公益所設，而律師業通常存在充足且自由之市場環境，不能認係侵害被告選任辯護人之訴訟防禦權，初步研討結果確屬卓見，應值贊同。

五、研討結果：

問題㈠：照審查意見通過（經付表決結果：實到73人，採甲說0票，採審查意見73票）。

問題㈡：採乙說（經付表決結果：實到73人，採審查意見20票，採乙說48票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第27條第1項、第30條、第101條第3項，律師法第28條。

七、參考資料：

資料1（問題㈠甲說）

律師懲戒覆審委員會98年度台覆字第1號決議書（整理摘要）:

……聲押庭是否屬偵查程序之預審程序，仍有爭議，而主管機關就此亦未有明確規定，則能否以被付懲戒人(按：前為受理羈押聲請法院之法官，離職未滿3年)在上開聲押庭為○○○辯護，即認其有違反上開規定之情事，已非無疑。

資料2（問題㈡甲說）

法務部90年6月27日，（90）法檢字第015836號函文之說明：

一、本部88年6月29日法88檢字第020773號函釋略以：「……司法人員於87年6月24日律師法修正公布後離職執行律師職務，不得向其離職前3年曾任職的法院聲請登錄，俾在同一轄區的檢察署執行律師職務；而原任職檢察署者，亦不得向同一轄區之法院聲請登錄並執行律師職務。」

二、按近年來高等行政法院暨各專業地方法院方陸續成立，「律師法施行細則」第8條之1亦於民國89年7月12日增訂發布；本部於88年6月為前揭函釋時，尚無從就此部分詳加規範；惟目前如依本部前揭函釋，則自普通法院或法院檢察署離職之司法人員，既不得向其離職前3年內曾任職務之轄區法院申請登錄，將連帶無從於該法院管轄區域內之司法警察機關及與該法院轄區相重疊之高等行政法院及專業地方法院執行律師職務，影響離職司法人員之工作權益甚巨。故對律師法第37條之1所做之解釋，應參酌客觀環境之變遷及原立法精神，為適當之修正，始能保障離職司法人員之工作權。

三、為保障憲法上之工作權，爰對本部前揭函釋予以補充修正，認司法人員離職後仍得向離職前3年內曾任職務之管轄區域法院聲請登錄，俾在同一轄區之警察機關、未曾任職務之法院或未曾任職務之檢察署，及與該法院轄區相重疊之高等行政法院及各專業地方法院執行職務。本部前揭函釋自即日起不再適用。

資料3（問題㈡甲說）

法務部112年5月5日法檢決字第11200087740號函文之說明：

按律師法第28條規定：「司法人員自離職之日起3年內，不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。但其因停職、休職或調職等原因離開上開法院或檢察署已滿3年者，不在此限。」本條立法意旨係為避免司法人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，至本條所稱「不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務」，係指實際任職之機關。爰貴院所詢曾任檢察官於離職轉律師後，在檢察官聲請羈押時，僅須迴避實際任職之檢察機關，尚非不得在法院聲押庭執行職務。