一、提案機關：臺灣雲林地方法院

二、法律問題：

甲律師原為Ａ地方法院法官，於民國111年間離職；乙律師原為Ａ地方檢察署檢察官，亦於111年間離職。Ａ地方檢察署於112年1月間偵辦被告丙違反毒品危害防制條例案件，被告丙選任甲律師為辯護人，嗣Ａ地方檢察署檢察官於112年2月13日向Ａ地方法院聲請羈押被告丙：

問題㈠：甲律師可否於Ａ法院偵查中羈押訊問程序執行律師職務？

問題㈡：乙律師可否於Ａ法院偵查中羈押訊問程序，受被告丙之委任執行律師職務？

三、討論意見：

問題㈠：

甲說：肯定說。

㈠偵查中羈押訊問程序有別於審理程序，亦非預審程序，甲律師為被告丙偵查中之辯護人，其向Ａ地方檢察署檢察官提出委任狀，自得本於偵查中辯護人之身分，於Ａ地方法院之偵查中羈押訊問程序為被告丙辯護，此時甲律師形式上雖然貌似於Ａ地方法院執行律師職務，但本案尚未起訴、繫屬於Ａ地方法院，仍屬偵查階段，甲律師實質上是於Ａ地方檢察署檢察官偵查中執行律師職務，甲律師並未曾於Ａ地方檢察署任職，自不受律師法第28條本文之限制。

㈡甲律師為被告丙偵查中之辯護人，最為瞭解本案案情，若將偵查程序中，檢察官聲請羈押之程序獨立割裂，而謂甲律師不得於偵查中羈押訊問程序執行律師職務，要求被告丙選任其他律師辯護或由法院指定辯護人，顯然對於被告丙造成突襲，有害被告丙選任信賴之辯護人、受其辯護人協助等防禦權。

乙說：否定說。

㈠依題示，本案尚未起訴、繫屬於Ａ地方法院，自仍屬Ａ地方檢察署檢察官之偵查階段，甲律師並未曾任職於Ａ地方檢察署，自可擔任被告丙偵查中之辯護人，原則上得於偵查階段為被告丙辯護，惟當Ａ地方檢察署檢察官向Ａ地方法院聲請羈押時，此時案件例外具有雙重性質，一方面雖仍為偵查中案件，但另一方面，也同時屬於Ａ地方法院所受理之聲請羈押案件，由Ａ地方法院法官行羈押訊問程序，並決定是否羈押被告丙，甲律師如於該羈押訊問程序執行律師職務，當然係於Ａ地方法院執行律師職務，因甲律師從Ａ地方法院離職未滿3年，自有違律師法第28條本文規定。

㈡律師法第28條立法理由揭示：「為肅清司法風紀，避免司法人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，其執行律師業務之區域應有限制之必要。」Ａ地方檢察署檢察官向Ａ地方法院聲請羈押被告丙，係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押，甲律師原為Ａ地方法院法官，其自Ａ地方法院離職未滿3年，有利用人際關係之便，影響Ａ地方法院人員執行職務公正性之可能，自不得於羈押訊問程序執行律師職務。

㈢甲律師自Ａ地方法院離職未滿3年，被告丙偵查中選任辯護人時，應考量將來若Ａ地方檢察署檢察官向Ａ地方法院聲請羈押，依律師法第28條本文規定，甲律師無法於羈押訊問程序執行律師職務之情形，而決定是否改選任其他律師辯護，抑或選任其他律師共同辯護，甚至偵查中仍只選任甲律師辯護，僅羈押審查程序由法院依刑事訴訟法第31條之1第1項規定指定辯護人等等，均為被告丙自主選任辯護人權利之自由行使，並無礙其訴訟防禦權。

問題㈡：

甲說：肯定說。

㈠Ａ地方檢察署檢察官向Ａ地方法院聲請羈押被告丙，係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押，乙律師並未曾任職於Ａ地方法院，其受被告丙之選任，於Ａ地方法院之偵查中羈押訊問程序執行律師職務，並未違反律師法第28條本文規定。

㈡律師法第28條前段明載：「司法人員自離職之日起3年內，不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。」顯然係以執行律師職務之地點，或者案件之決定者劃定禁止範圍，題示偵查中羈押訊問程序之地點為Ａ地方法院，亦係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押被告丙，自不得恣意擴張上開規定之文義，謂律師乙僅於偵查中羈押訊問程序執行律師職務，卻仍屬於在Ａ地方檢察署執行律師職務而不得為之，此見解明顯悖於律師法主管機關法務部前已以（90）法檢字第015836號函文表示，司法人員離職後，得於原任職同一轄區之警察機關執行律師職務之函釋意旨，在法無明文之情形下過度限制律師之工作權，也過度限制被告選任其信賴辯護人之權利，有違反法律保留原則之虞。

㈢依照前述律師法第28條立法理由，此規定在於避免離職人員利用人際關係之便，影響原任職機關人員執行職務之公正性，惟題示情形，既然係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押被告丙，乙律師並未曾任職於Ａ地方法院，自無上開立法理由之疑慮，更無擴張解釋、適用律師法第28條前段規定之理。此參諸法務部112年5月5日法檢決字第11200087740號函文所示，律師法第28條所稱之「不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務」，係指實際任職之機關，曾任檢察官於離職轉律師後，在檢察官聲請羈押時，僅須迴避實際任職之檢察機關，尚非不得在法院聲押庭執行職務等語更明。

㈣雖然依照刑事訴訟法第30條第2項之規定，被告丙於偵查中之羈押訊問程序，選任乙律師為其辯護，應向檢察官提出委任書狀，但此僅為選任辯護人之程式規定，其效力也只限於此羈押審查程序，不及於其後之偵查程序，故不論是向Ａ地方檢察署檢察官提出委任書狀，抑或向Ａ地方法院提出委任書狀，再由Ａ地方法院轉交Ａ地方檢察署檢察官，應均無不可，但不可認為單純向Ａ地方檢察署檢察官提出委任書狀，即等同於乙律師在Ａ地方檢察署執行律師職務，以免以此形式規定，實質侵害乙律師之工作權與被告丙選任其信賴辯護人之權利。

乙說：否定說。

㈠律師法第28條本文之限制，並非以律師執行職務之地點為斷，否則如檢察官、法官離開檢察署、法院而於其他處所行訊問、勘驗等程序，即可不受此規定之限制，自非合理。此規定所劃定限制之範圍，應以法院或檢察署繫屬之案件為準，司法人員自原任職之法院或檢察署離職未滿3年，即不得對於原任職之法院或檢察署繫屬之案件執行律師職務。從而，如同問題㈠乙說理由㈠所述，檢察官向法院聲請羈押之情形，案件具有雙重性質，一方面仍然為檢察官偵查中之案件，另一方面，同時也屬於法院受理之聲請羈押案件，在此競合情形，不論是原任職於該地方檢察署或該地方法院離職未滿3年者，均不得執行律師職務。

㈡刑事訴訟法第30條規定：「選任辯護人，應提出委任書狀（第1項）。前項委任書狀，於起訴前應提出於檢察官或司法警察官；起訴後應於每審級提出於法院（第2項）。」除了係選任辯護人之程式規定外，亦彰顯了偵查中辯護人與審理中辯護人之差異，辯護人之所以得於偵查中羈押訊問程序到庭，或依刑事訴訟法第33條之1規定，檢閱、抄錄或攝影偵查卷宗及證物，均是基於偵查中辯護人之地位。依題示，本案尚未起訴，本質上屬於Ａ地方檢察署檢察官之偵查案件，Ａ地方法院之羈押審查程序不過是Ａ地方檢察署檢察官偵查案件之一環，乙律師若受被告丙之選任，向Ａ地方檢察署檢察官提出委任書狀，而於偵查中羈押審查程序執行律師職務，並檢閱、抄錄或攝影偵查中之相關卷證，無疑是對於繫屬Ａ地方檢察署之偵查案件執行律師職務，自然違反律師法第28條本文規定。

㈢律師法主管機關法務部先前固有函釋，表示司法人員離職後，得於原任職同一轄區之警察機關執行律師職務之意旨，惟基於律師法第28條規定之立法目的，此見解應限於離職之司法人員原非任職於地方檢察署，抑或該案件尚未繫屬於地方檢察署之情形。質言之，如案件已繫屬於地方檢察署，由檢察官指揮司法警察（官）偵查犯罪、調查犯罪情形及蒐集證據，若謂自該地方檢察署離職未滿3年之司法人員，可於受檢察官指揮之警察機關執行律師職務，自無法避免離職人員利用人際關係之方便，影響該機關人員執行職務公正性之疑慮，而有違律師法第28條規定之立法意旨，故此函釋不足以作為限縮解釋律師法第28條規定，採所謂「執行職務地點」見解之依據。

㈣甲說理由㈢雖然主張，題示情形，係由Ａ地方法院法官訊問、決定是否羈押被告丙，乙律師既然未曾任職於Ａ地方法院，並無律師法第28條立法理由之疑慮云云。惟本案本質仍為Ａ地方檢察署檢察官之偵查案件，由Ａ地方檢察署檢察官發動羈押之聲請，雖然係Ａ地方法院法官行訊問程序並決定是否羈押被告，惟不論是檢察官據以聲請羈押之事實範圍，抑或檢察官據以聲請羈押之理由、羈押原因，法院都可能受到檢察官主張之限制，甚至依刑事訴訟法第107條第4項規定：「偵查中經檢察官聲請撤銷羈押者，法院應撤銷羈押，檢察官得於聲請時先行釋放被告。」更可見偵查中羈押法院受到檢察官判斷拘束之情形，故乙律師既然自Ａ地方檢察署離職未滿3年，其於偵查中羈押審查程序執行律師職務，雖然不影響Ａ地方法院人員執行職務之公正性，但仍然有利用人際關係之方便，影響Ａ地方檢察署人員對於偵查案件（聲請羈押）公正執行職務之可能，自仍應在律師法第28條本文限制之列。甲說理由㈢提出之法務部112年5月5日法檢決字第11200087740號函文意旨，僅從形式上執行律師職務之地點為「法院聲押庭」，即謂曾任檢察官離職未滿3年之律師，尚非不得在法院聲押庭執行職務等語，顯然忽略了此為偵查中案件之本質，亦無法解決曾任檢察官離職未滿3年之律師，如何向曾實際任職之地檢署提出委任狀之問題。

㈤從被告之防禦權觀點，本案由Ａ地方檢察署偵查中，乙律師不得擔任被告丙偵查中之辯護人，則在羈押審查程序之前、後，乙律師均無從參與，對於案情之瞭解、掌握及偵查中事項之協助均相當有限，應無割裂、單獨認同乙律師可於羈押審查程序執行律師職務之必要。

初步研討結果：

問題㈠：採乙說（甲說：0票、乙說：22票）。

問題㈡：採甲說（甲說：12票、乙說：10票）。

四、審查意見：

問題㈠：採乙說（實到：23人、甲說：0票、乙說：22票）。

問題㈡：採甲說（實到：23人、甲說：20票、乙說：1票）。

並補充理由如下：

律師法第28條前段關於離職司法人員執行律師職務區域之限制規定，依其立法理由所揭，係為肅清司法風紀，避免司法人員離職後利用人際關係之方便從事不法行為而設，乃在防杜離職之司法人員利用曾任職機關的人際關係違法營私，影響司法公信，自應以該司法人員是否係在曾任職之「機關」執行律師職務者為斷。從而，被告於偵查中接受「法院」羈押訊問時，既係由法官裁定是否羈押，倘原任法官之律師曾在該「法院」任職，自應限制其執行律師職務，而離職之檢察官既未曾在該「法院」任職，並無該機關之人際關係，即非屬限制範圍。上開律師法限制律師執業區域之規定，乃基於公益所設，而律師業通常存在充足且自由之市場環境，不能認係侵害被告選任辯護人之訴訟防禦權，初步研討結果確屬卓見，應值贊同。

五、研討結果：

問題㈠：照審查意見通過（經付表決結果：實到73人，採甲說0票，採審查意見73票）。

問題㈡：採乙說（經付表決結果：實到73人，採審查意見20票，採乙說48票）。

六、相關法條：

刑事訴訟法第27條第1項、第30條、第101條第3項，律師法第28條。

七、參考資料：

資料1（問題㈠甲說）

律師懲戒覆審委員會98年度台覆字第1號決議書（整理摘要）:

……聲押庭是否屬偵查程序之預審程序，仍有爭議，而主管機關就此亦未有明確規定，則能否以被付懲戒人(按：前為受理羈押聲請法院之法官，離職未滿3年)在上開聲押庭為○○○辯護，即認其有違反上開規定之情事，已非無疑。

資料2（問題㈡甲說）

法務部90年6月27日，（90）法檢字第015836號函文之說明：

一、本部88年6月29日法88檢字第020773號函釋略以：「……司法人員於87年6月24日律師法修正公布後離職執行律師職務，不得向其離職前3年曾任職的法院聲請登錄，俾在同一轄區的檢察署執行律師職務；而原任職檢察署者，亦不得向同一轄區之法院聲請登錄並執行律師職務。」

二、按近年來高等行政法院暨各專業地方法院方陸續成立，「律師法施行細則」第8條之1亦於民國89年7月12日增訂發布；本部於88年6月為前揭函釋時，尚無從就此部分詳加規範；惟目前如依本部前揭函釋，則自普通法院或法院檢察署離職之司法人員，既不得向其離職前3年內曾任職務之轄區法院申請登錄，將連帶無從於該法院管轄區域內之司法警察機關及與該法院轄區相重疊之高等行政法院及專業地方法院執行律師職務，影響離職司法人員之工作權益甚巨。故對律師法第37條之1所做之解釋，應參酌客觀環境之變遷及原立法精神，為適當之修正，始能保障離職司法人員之工作權。

三、為保障憲法上之工作權，爰對本部前揭函釋予以補充修正，認司法人員離職後仍得向離職前3年內曾任職務之管轄區域法院聲請登錄，俾在同一轄區之警察機關、未曾任職務之法院或未曾任職務之檢察署，及與該法院轄區相重疊之高等行政法院及各專業地方法院執行職務。本部前揭函釋自即日起不再適用。

資料3（問題㈡甲說）

法務部112年5月5日法檢決字第11200087740號函文之說明：

按律師法第28條規定：「司法人員自離職之日起3年內，不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。但其因停職、休職或調職等原因離開上開法院或檢察署已滿3年者，不在此限。」本條立法意旨係為避免司法人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，至本條所稱「不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務」，係指實際任職之機關。爰貴院所詢曾任檢察官於離職轉律師後，在檢察官聲請羈押時，僅須迴避實際任職之檢察機關，尚非不得在法院聲押庭執行職務。

• 發布日期:113-03-04
• 更新日期:113-03-04
• 發布單位:臺灣高等法院文書科