一、提案機關：臺灣新北地方法院

二、法律問題：

某甲參與詐欺集團，經檢察官起訴涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪嫌、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪嫌、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌。在法院準備及審理程序中，若某甲不爭執詐欺被害人在警詢中指述之證據能力，則被害人在警詢中之證述是否可以作為認定某甲參與犯罪組織犯行之證據？

三、討論意見：

甲說：否定說（不得作為證據）。

(一)組織犯罪防制條例第12條第1項中段明文規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」是詐欺被害人在司法警察前所為之證述，依照上開法條規定，不得採為組織犯罪防制條例之罪之證據。

(二)組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較民國92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。

乙說：肯定說（得作為證據）。

(一)組織犯罪防制條例第12條第1項之立法理由說明：「一、為兼顧證人之保護以及被告或犯罪嫌疑人為己辯護之權利，爰訂定本條。二、本條第一項係為保護證人，證人之身份資料應予封存，不得使被告或犯罪嫌疑人之辯護人閱卷。為避免『秘密證人』致生羅織他人入罪之流弊，訊問筆錄必須在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法第166條、第184條等相關程序，始有證據能力。蓋因證人之筆錄既未記載姓名及身份，尤需重視交互訊問以及對質等程序，始能發現真實，爰明訂以須對質、詰問為原則。只有在遭受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞時，才得免除。」足見該條之立法目的主要是規範秘密證人之相關問題，若證人在案件中不屬於秘密證人，自然無該條文之適用。 

(二)組織犯罪防制條例第12條是於85年12月22日制定，當時刑事訴訟法尚無傳聞法則之制度。至92年1月14日修正、同年2月6日公布之刑事訴訟法，一方面導入傳聞證據法則，設定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據之原則，同時規定該等陳述得為證據之各種例外情形，導正實務以往過度重視筆錄之傾向，他方面建立當事人對質詰問為核心之調查證人程序，大幅加強被告對於證人之對質詰問權利。此一刑事訴訟的新變革，較諸85年即制定至今之組織犯罪防制條例第12條規定，對於被告的對質詰問權利毋寧是更完備的保障。因此，應該認為刑事訴訟法第159條至第159條之5之傳聞法則相關規定，基於後法優先於前法之原則，應優先適用。

(三)目前實務做法囿於組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定，對於詐欺集團案件在判決中引用證據時，往往僅在理由中加註「被害人之警詢筆錄不作為被告參與犯罪組織犯行之證據」等文字，但並未說明如果沒有引用被害人的警詢筆錄作為參與犯罪組織之證據，要如何用其他證據補足其參與之組織是以實施詐術為手段之犯罪組織。換言之，實務上對於組織犯罪防制條例第12條第1項中段之遵循流於形式，並無實質作用，應在解釋論上將組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定排除適用，以符法理。

(四)綜上，本件詐欺被害人均未列為秘密證人，應優先適用刑事訴訟法第159條以下相關規定，若某甲並不爭執被害人在警詢中的證述，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為認定某甲參與犯罪組織之證據。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

多數採修正乙說（非秘密證人之警詢證述，仍得作為證據）〔實到（含主席）：24人、甲說：11票、乙說：0票、修正乙說：12票〕，並補充理由如下：

㈠現行組織犯罪防制條例第12條規定，係民國85年間立法委員劉進興等14人為期能迅速掃黑，又保護證人安全，確實達到人權保障之目的，而提案制定通過，該條文中段之規定，亦在防止法官只憑警詢中秘密證人之證詞，未經對質、詰問即加以定罪，致侵害人權（見立法院公報第85卷第58期第36至39頁，原草案列第13條），此觀該條之立法理由亦得明暸，自應就其法文前、中、後段為整體性、合脈絡之理解。是以本條中段關於警（調）詢證述之排除，既係在避免秘密證人之流弊，倘被害人並非以秘密證人身分製作警詢筆錄，應無適用餘地（最高法院99年度台上字第2023號判決意旨參照，見資料3）。且該條文係酌採傳聞法則之證據排除精神而定，則嗣後92年刑事訴訟法全面導入之傳聞法則相關規定，顯然更能落實其規範目的。因此對於非秘密證人，被告既已放棄對質、詰問權，自無不能適用刑事訴訟法第159條之5規定之理，應以乙說為當。然因題旨並未說明該被害人是否為秘密證人，乃修正乙說結論。否則依甲說，將導致同一證據論罪適用不同證據法則，且不得作為輕罪（參與犯罪組織罪）之證據，反而得以認定重罪（加重詐欺罪）的不自然結論。

㈡惟因最高法院近年主流見解均採取甲說（否定說），倘研討結果採取乙說或修正乙說，仍宜決議由司法院轉請最高法院研究釋疑。

五、研討結果：

㈠經提案機關同意，法律問題倒數第3行「不爭執詐欺被害人」修正為「不爭執詐欺被害人（非秘密證人）」；討論意見乙說理由㈣第1行「本件詐欺被害人均未列為秘密證人，應優先適用刑事訴訟法」修正為「本件詐欺被害人並非秘密證人，應適用刑事訴訟法」；倒數第2行「自得作為認定某甲參與犯罪組織之證據」修正為「判斷得否作為認定某甲參與犯罪組織之證據」。

㈡初步研討結果，經提案機關修正採乙說。

㈢審查意見標題修正為「多數採乙說〔實到（含主席）：24人、甲說：11票、乙說：12票〕，並補充理由如下：」；理由㈠倒數第6行「然因題旨並未說明該被害人是否為秘密證人，乃修正乙說結論。」等字及理由㈡刪除。

㈣照修正後乙說及修正後審查意見補充理由通過（經付表決結果：實到73人，採甲說2票，採修正後乙說及修正後審查意見補充理由70票）。

六、相關法條：

組織犯罪防制條例第12條，刑事訴訟法第159條之5。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院108年度台上字第4072號判決要旨：

組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較民國92年2月6修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。

資料2（乙說）

組織犯罪防制條例85年12月11日第12條立法理由：

一、為兼顧證人之保護以及被告或犯罪嫌疑人為己辯護之權利，爰訂定本條。

二、本條第一項係為保護證人，證人之身份資料應予封存，不得使被告或犯罪嫌疑人之辯護人閱卷。為避免「秘密證人」致生羅織他人入罪之流弊，訊問筆錄必須在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法第166條、第184條等相關程序，始有證據能力。蓋因證人之筆錄記未記載姓名及身份，尤需重視交互訊問以及對質等程序，始能發現真實，爰明訂以須對質、詰問為原則。只有在遭受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞時，才得免除。

資料3（乙說）

最高法院99年度台上字第2023號判決要旨：

（組織犯罪防制條例第12條第1項）然本項規定之旨趣，在保護秘密證人之人身安全，並防免證人任意誣陷、羅織他人犯罪，以兼顧社會秩序及保障被告訴訟權益。其適用之前提則限於組織犯罪防制條例所定之罪。查附表二、三之各被害人，於警詢時，僅就渠等如何與上訴人等或其共同正犯（地下錢莊）聯絡借款，並借款原因、金額、約定之利息、付息情形，以及不能付款時曾如何被限制自由、遭恐嚇等為指述，並無上訴人或其共同正犯發起、主持、操縱、指揮或參加犯罪組織之相關陳述，渠等且均非以秘密證人之身分接受詢問，此觀各該筆錄即明。依上說明，自無適用組織犯罪防制條例第12條第1項中段之餘地。

• 發布日期:113-03-04
• 更新日期:113-03-05
• 發布單位:臺灣高等法院文書科