一、提案機關：臺灣彰化地方法院
二、法律問題：
Ａ往生互助會未依法立案及辦理登記，甲於104年11月27日加入會員，雙方約定由甲每月繳交互助金新臺幣（下同）3,000元，於甲之母乙死亡時，得向Ａ請領慰助金（下稱系爭契約）。嗣乙於109年7月7日死亡，甲已繳交165,000元互助金，爰先位之訴依系爭契約，請求Ａ給付慰助金229,500元，備位之訴依民法第179條規定，請求Ａ返還已繳交之互助金165,000元。
問：兩造間之系爭契約是否有效？
三、討論意見：
甲說：系爭契約無效。
(一)「內政部輔導社會團體往生互助事項處理原則」（下稱「處理原則」）為有效之法規命令：
1.按司法院釋字第443號解釋以來確立憲法第23條之法律保留原則，即涉及限制人民受憲法保障之權益者，並非一律須以法律直接規範或經法律明確授權行政機關以命令定之，而應按規範密度定之，即應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。內政部於102年7月19日發布生效之「處理原則」，規範目的係為杜絕惡性倒閉詐財、設死亡賭局及利用生病老人做人頭四處入會詐財等社會亂象，藉由引導人民團體建立健全之往生互助業務執行機制，以落實監督管理之目的。此係內政部本於中央主管機關之地位，依其職權所訂定細節性、技術性之次要事項，合於人民團體法之立法精神，亦無違憲法第23條之法律保留原則（高雄高等行政法院104年度訴字第58號判決意旨參照）。
2.「處理原則」第2點規定：「本原則所定社會團體，為本原則生效前，已依人民團體法設立之各級社會團體。」第3點復規定：「辦理本事項之社會團體，應符合下列要件：㈠向會址所在地地方法院辦妥法人登記。」已就一般人民得否經營往生互助會之權利設有限制，且生外部效力，係於直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，應屬行政程序法第150條所定之法規命令。Ａ往生互助會必須按照上開規定，依人民團體法第8條第1項規定向主管機關申請許可立案，並向Ａ往生互助會之會址所在地之法院辦理法人登記，方得經營辦理往生互助事項。
(二)「處理原則」為民法第71條之禁止規定，系爭契約違反「處理原則」而無效：
1.按法律行為違反法律強制或禁止規定者無效，民法第71條定有明文，所謂強制規定，係指法律命令為一定行為之規定；禁止規定則指法律命令不得為一定行為之規定。「處理原則」規範目的為杜絕惡性倒閉詐財、設死亡賭局及利用生病老人做人頭四處入會詐財等社會亂象，且觀諸「處理原則」第17點規定：「主管機關對未依本原則辦理本事項或不符合本原則所定要件，逾期未補正之社會團體，得視情節輕重，依人民團體法第58條第1項規定予以處分，涉有違反刑事法規情事者，移請司法或警察機關偵辦。」第18點復規定：「主管機關發現未立案組織、個人從事本事項或所轄社會團體有第6點情事，經查證涉有刑事責任者，應檢具相關事證，移請司法或警察機關偵辦。」足徵其規範內容係禁止當事人為一定行為，性質上應屬效力規定，而為民法第71條前段之「禁止規定」。
2.Ａ往生互助會係未立案之組織，與「處理原則」第2、3點規定不符，不得從事辦理往生互助事項，因違反上開禁止規定，故系爭契約，依民法第71條規定而無效。
乙說：系爭契約有效。
(一)「處理原則」為行政規則：
1.按民法第71條之法律規定可分為任意法規及強行法規，而強行法規又可分為強制規定（例如民法第27條第1項）及禁止規定，而禁止規定又分為取締規定（例如民法第980條）及效力規定（例如民法第222條），不論如何細分，可構成強制無效之規定者，僅限於法律，中央各部會訂定的法規命令，及省市單行法規，是否為強行規定，則視其依據、內容而定（最高法院91年度台上字第841號判決可參），故民法第71條前段所指之「規定」應不包括行政規則在內。
2.「處理原則」係內政部藉由引導人民團體建立健全之往生互助業務執行機制，以落實監督管理之目的，對社會團體辦理往生互助事項之輔導、管理，所訂定之行政規則。而行政規則依行政程序法第159條規定，係上級機關對下級機關、或上級長官對所屬公務員，依其法定職權，為規範機關內部秩序及運作所為之規定，不直接對外發生效力，不能用以規範人民之權利義務關係。
(二)「處理原則」非屬民法第71條之禁止規定：
1.民法第71條係對私法自治原則之限制，而其限制之目的則在於貫徹強制或禁止規定之立法意旨，以維持法律秩序之無矛盾性或一致性。故判斷何者為取締規定，何者為效力規定，應探求法規之立法目的，綜合法規的意旨，權衡相衝突的利益。實務上以法規之立法目的作為判斷基礎而認定違反該法規之法律行為無效者，所在多有；學說上亦有認為，刑事或行政法規禁止某種法律行為，如對違反法規而從事該法律行為之「雙方當事人」均科以刑事罰或裁處行政罰，則該刑事或行政法規通常即屬效力規定；如僅處罰當事人之一方，則仍應探求該法規之立法目的，不宜僅因針對違反該禁止規定之行為已另有處罰，即遽行認定該規定僅為取締規定，而非效力規定（詹森林著，效力規定與取締規定之區別標準－最高法院裁判之評析，程序正義、人權保障與司法改革：范光群教授七秩華誕祝壽論文集，2009年3月，第307頁至第309頁參照）。
2.「處理原則」既為行政規則而非法規命令，不能對外規範人民之權利義務關係，自非民法第71條所指之強制或禁止規定，且「處理原則」第2、3點僅在規範社會團體辦理往生互助事項，引導人民團體建立健全機制，至於非屬社會團體者，則不在輔導管理之列，況且「處理原則」對於違反該規定之行為，並無另設有處罰之規定，自不得認「處理原則」屬於民法第71條之禁止規定（效力規定）。因此Ａ往生互助會縱使與「處理原則」第2、3點規定不符，依私法自治原則，系爭契約仍為有效。
丙說：系爭契約無效。
(一)「處理原則」為無效之法規命令：
1.按行政程序法第158條第1項第2款規定：「法規命令，有下列情形之一者，無效︰二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」
2.「處理原則」第2、3點規定，限制一般人民得否經營往生互助會之權利，已生外部效力，係於直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，應屬行政程序法第150條所定之法規命令，然「處理原則」第1點僅謂：「內政部為規範社會團體辦理往生互助事項，特訂定內政部輔導社會團體往生互助事項處理原則。」並未明列其法律授權之依據，又無法律之授權，縱使其立意良善，仍與依法行政原則有違，依行政程序法第158條第1項第2款規定，而為無效。
(二)系爭契約係違反保險法第136條第2項之禁止規定，依民法第71條規定，系爭契約應為無效：
1.按保險之本質旨在於風險分散，消化損失，即將個人所面臨之危險，經由保險之運作，分散於具相似危險之風險共同團體間，其所繳交之費用是否以保險費為名或其他名稱，均無關保險之認定。民間存在有些年老或病貧等高風險族群，因難以負擔人身保險之高額保險費，因而無法將老年經濟，甚或喪葬費用之風險，經由保險制度為有效之分散，遂有自組往生互助會、福利互助會，乃至以各種名稱之組織，藉由互助費、福利費抑或其他名詞之費用繳納，於約定之特定事故發生時，由該等組織給付互助金等各種名稱之代價，因此危險共同體之成員，藉由保險此一組織達成互助之功效，即為保險之本質，故有保險法第167條規定之適用，經營者應受刑事處罰。然刑事實務（臺灣高等法院100年度金上訴字第28號、臺灣高等法院臺中分院101年度金上訴字第290號、101年度金上訴字第406號、臺灣高等法院高雄分院89年度重上更㈢字第9號、臺灣臺中地方法院100年度金訴字第17號刑事判決等）卻認為往生互助契約非保險或類似保險，經營往生互助會者不違反保險法第167條規定。實則保險之本質旨在於風險分散、消化損失，即將個人所面臨之危險，經由保險之運作，分散於具相似危險之風險共同團體間。其所繳交之費用是否以保險費為名或其他名稱，均無關保險之認定，其繳費時點亦非必然於契約生效前繳付。保險費之計算通常係運用大數法則為基礎之精算技術，惟是否經精確之精算，亦非認定其為保險與否之要件（羅俊瑋、賴煥升著「論往生互助會之適法性─兼論內政部輔導社會團體往生互助事項處理原則」，國會月刊第42卷第7期參照）。
2.系爭契約收取互助金，除每月固定繳交之金額外，並於會員往生後，按往生者之人數於每月結算，其僅係收取之時間點與方式不同於商業保險費之收取而已，其餘並無任何區別。又系爭契約另有慰助金計算公式，有關互助金之收取，其雖未如保險精算之專業程度，其仍有一定之計算規則，不能謂其毫無維持及控制收付之大數法則運用，就此僅有精確與否之程度上區分。Ａ往生互助會基於承擔危險之地位，集合會員所繳納之入會費、年費、互助金，經由Ａ往生互助會運作，扣除行政費、服務費後，計算並分派慰助金予事故損失者，藉以分散個人危險，此承擔風險之構造與保險相同，其即為風險之管理者角色，雖未以保險為名，然實為訂定保險契約，經營保險業務，應受保險法規範。
3.按「保險業之組織，以股份有限公司或合作社為限。但經主管機關核准者，不在此限。」、「非保險業不得兼營保險業務。」、「違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。」保險法第136條第1、2、3項分別定有明文，其規範內容係明文禁止未經主管機關核准之保險業者經營保險，以避免對社會金融秩序產生惡性影響，性質上應屬效力規定，而為民法第71條前段之禁止規定。Ａ往生互助會實際經營保險業務，卻未經主管機關核准，違反保險法第136條第2項規定，故系爭契約，依民法第71條規定應為無效。
初步研討結果：多數採乙說。
四、審查意見：
採乙說，理由修正如下：
(一)查國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第976號判決意旨參照）。是民法第71條之禁止規定可分為取締規定及效力規定，違反禁止規定之法律行為非一概無效，仍須視其性質為取締規定或效力規定而決定該法律行為之效力。
(二)處理原則為內政部於102年7月19日所發布之行政命令，登載於行政院公報第19卷第134期，分類在行政規則項下。題示情形為私法契約之效力問題，無庸探討處理原則之性質及效力。依處理原則之規定內容，其規範目的顯係為保護參加往生互助會之民眾，避免往生互助會不當運用款項，致生紛爭，參照實務見解向認銀行法第22條、第29條及修正前證券交易法第60條第1項第1款為取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用（最高法院85年度台上字第220號判決、68年度第3次民事庭庭推總會議決議㈠、68年台上字第879號判決先例意旨參照）。足認處理原則並非否認該法律行為之私法效力，性質上應非屬效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反處理原則之規定，仍應賦予私法上之法律效果，換言之，系爭契約應屬有效。
(三)再者，系爭契約不論是否違反保險法第136條第2項非保險業不得兼營保險業務之規定，因保險法與銀行法、證券交易法均有包括兼顧保障交易相對人（投保人、投資人），維護交易安全之立法目的，揆諸上開說明，保險法第136條第2項應為取締規定，非屬效力規定，無民法第71條之適用，是系爭契約仍為有效。
五、研討結果：
照審查意見通過。
六、相關法條：
內政部輔導社會團體往生互助事項處理原則第1點、第2點、第3點、第17點、第18點，人民團體法第8條、第58條，保險法第136條、第167條，行政程序法第150條、第158條、第159條，民法第71條、第179條，憲法第23條。
七、參考資料：
資料1
臺灣高等法院臺中分院109年度再字第21號判決要旨：
內政部輔導社會團體往生互助事項處理原則係主管機關對社會團體辦理往生互助事項之輔導、管理規範，不涉及私人間權利義務關係，非屬民法第26條所指之法令限制；且該處理原則屬行政程序法第159條所規定之行政規則，並非法律，亦非經法律授權行政機關訂定之法規命令。
資料2
臺灣彰化地方法院110年度簡上字第10號判決要旨：
內政部輔導社會團體往生互助事項處理原則係主管機關對社會團體辦理往生互助事項之輔導、管理規範，不涉及私人間權利義務關係，且該處理原則屬行政程序法第159條所規定之行政規則，並非法律，亦非經法律授權行政機關訂定之法規命令，核其性質尚非民法第71條所指之強制禁止規定，即難認系爭互助契約有違反強行法規之情事。
資料3
最高法院68年度第3次民事庭庭推總會議決議㈠：
提案：院長交議：證券商違反證券交易法第60條第1項第1款(下稱本款)之規定，而收受存款或辦理放款，其與存款人或借款人間之行為是否有效？有甲、乙兩說：
討論意見：
甲說：證券商不得有收受存款或辦理放款之行為，為本款所明定，如違反此項法律之禁止規定，依民法第71條規定，該證券商與存款人或借款人間之消費寄託或消費借貸契約，應屬無效。
乙說：本款規定，乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用，證券商違反本款規定而收受存款或辦理放款，僅主管官署得依證券交易法第66條為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第175條所定刑事責任，其存款行為(消費寄託)或放款行為(消費借貸)，並非無效。
以上兩說，究以何說為是？請公決：
決議：證券交易法第60條第1項第1款之規定乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用，證券商違反本款規定而收受存款或辦理放款，僅主管官署得依證券交易法第66條為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第175條所定刑事責任，其存款行為(消費寄託)或放款行為(消費借貸)，並非無效。(同乙說)
資料4
最高法院68年台上字第879號判決先例要旨：
證券交易法第60條第1項第1款乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第66條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第175條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效。
資料5
最高法院85年度台上字第220號判決要旨：
按銀行法第22條乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用，縱認被上訴人違反該法條規定而辦理放款，僅主管機關得依修正前銀行法第129條、第133條規定裁處負責人罰鍰之行政處分，非謂其放款行為無效。
資料6
最高法院103年度台上字第976號判決要旨：
查國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。